DERECHO ADMINISTRATIVO I

10/03/08

El derecho administrativo tiene como objeto satisfacer las necesidades colectivas, sin
embargo esto puede causar daño. Por tanto por un lado tenemos a los derechos individuales de las
personas y por otro lado las necesidades colectivas, es entonces el derecho administrativo el que
balancea los derechos individuales y los interés colectivos.

Estos derechos individuales están reconocidos para defender al sujeto frente a la

administración del Estado. Por tanto el derecho administrativo se puede ver como un conjunto de
reglas pero también se puede ver como un conjunto de normas destinadas a solucionar conflictos
jurídicos.

13/03/08

UNIDAD I: FUNDAMENTOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1) La función administrativa

a) Funciones del Estado

 Función legislativa: mediante la potestad legislativa el ordenamiento jurídico le

reconoce a ciertos órganos la facultad de crear, modificar e interpretar la
constitución y las leyes. Como consecuencia del proceso legislativo se tiene varios
resultados que pueden ser una constitución o leyes que a su vez pueden ser LQC,
LOC o LC y eventualmente DFL.

La función legislativa está radicada en el Congreso y en el Presidente (no

en el poder ejecutivo), es decir ambos concurren a la formación de las leyes, por
tanto ambos están dotados de la titularidad para dictar leyes. El resultado de la
función legislativo está totalmente regulado en la CPR, es decir, la CPR regula el
proceso de formación de la ley.

(Art. 32 n°1 CPR y art. 46 CPR, art. 65 CPR: el Presidente tiene una facultad
extendida a todas las materias de ley, es decir puede proponer cualquier proyecto
de ley, el presidente tiene la facultad, por iniciativa exclusiva, sobre ciertas
materias de ley: art. 65 inc. 4 CPR, por ejemplo inc. 2 n°4 del mismo art., el art. 37
le permite al presidente intervenir por medio de sus ministros en la formación de
las leyes, el presidente tiene la facultad hacer presente las urgencias acerca de un
proyecto de ley: art. 74 CPR, el presidente puede formular observaciones a los
proyectos de ley: art. 73 CPR, además según el art. 75 el presidente dicta un
decreto promulgatorio de las leyes y dispone la publicación: art. 75 n°3 CPR. Por

1
 tanto en la función legislativa el presidente tiene grandes facultades en el proceso
de formación de la ley).

En el proceso de formación de la ley la iniciativa la tiene el presidente o al

congreso por tanto los proyectos se pueden iniciar por moción parlamentaria o
por mensaje del presidente. Luego de la iniciativa viene la discusión, el proyecto
ingresa a la denominada cámara de origen que puede ser el senado o la cámara de
diputados, este es el primer trámite, al aprobarse el proyecto se envía a la
comisión revisoría. En ciertos casos existe la comisión mixta, cuando hay
discrepancia en ambas cámaras. Cuando el proyecto ha sido aprobado en la
comisión revisoría, se debe enviar al presidente que puede vetarlo, en cuyo caso lo
devuelve a la cámara de origen o puede aprobar el proyecto y por tanto procede la
promulgación mediante un decreto promulgatorio, cuando de este decreto se ha
tomado razón, procede la publicación.

La publicación se distingue de las anteriores etapas ya que está regulada en

el CC, por tanto no es un requisito exigido por la CPR, ya que hay ciertas leyes que
no se requieren publicar como por ejemplo las leyes de presupuesto. En
consecuencia son las demás etapas las reguladas en la CPR.

 Función ejecutiva: es la potestad que el ordenamiento jurídico le reconocer al

presidente y a ciertos jefes superiores de los servicios públicos descentralizados,
para crear normas jurídicas en el cumplimiento de las funciones que la
constitución y la ley les entregan. Y mediante esta facultad el presidente y los jefes
superiores de los servicios públicos descentralizados lo que se hace es materializar
la satisfacción de las necesidades colectivas de acuerdo a la CPR. Es decir se pone
en ejecución las leyes aprobadas por el congreso.

(Art. 24 se refiere a lo anterior, art. 32 n°6 le entrega al Pdte. la potestad

reglamentaria autónoma y de ejecución.

El presidente dicta normas generales y obligatorias con estricta sujeción a

la constitución y a la ley lo que se canaliza mediante el procedimiento
administrativo, que son muchos y tiene por objeto garantizar que la voluntad
administrativa se canalice mediante un proceso equitativo para que garantice los
derechos individuales, dictando decretos, reglamentos, resoluciones e
instrucciones.

17/03/08

2
  Función judicial: es la potestad que el ordenamiento jurídico le reconoce a los
tribunales de justicia para resolver los conflictos de relevancia jurídica a través de
un proceso.

El art. 76 CPR reconoce el monopolio de la solución de conflictos a los

tribunales de justicia. Sin embargo esto no es cierto porque los árbitros resuelven
conflictos jurídicos, se podría decir que existe este monopolio solo en materia
penal. De hecho esta facultad de hacer ejecutar lo juzgado pertenece a
gendarmería que es un órgano de la administración del Estado.

Por tanto para que el poder del estado no avasalle a la comunidad, los derechos de las
personas, se requieren 3 poderes del estado. Por tanto hay que reconocer que existe una potestad
que crea normas, otra que hace que se cumpla lo que establece la potestad legislativa y otra que
soluciona los conflictos de relevancia jurídica. Esta separación establece que ningún poder puede
ser más fuerte que otro y estos poderes deben estar equilibrados. Lo anterior es una garantía de
los ciudadanos. A través de estas 3 potestades vamos derivando a distintos tipos de normas:
potestad legislativa que crea normas generales y obligatorias, la potestad ejecutiva que crea actos
administrativos y las sentencias dictadas por los tribunales en virtud de la potestad judicial, que
constituyen normas particulares y concretas. Estas 3 funciones se conocen como la potestad
normativa del estado, porque son los mecanismos a través de los cuales el Estado le impone
normas de conducta a la comunidad.

Sin embargo, en la práctica, los Estados son instituciones complejas, y en la actualidad, más
que una separación de funciones se habla de una preponderancia de funciones.

El presidente de la república ejerce la función ejecutiva y por tanto está encargado

preferentemente del gobierno y la administración del Estado, ya que el Presidente también tiene
funciones judiciales como decretar indultos, pero también puede nombrar a los ministros de la CS,
de la CA y a los jueces del trabajo, teniendo de esta manera incidencia en materia judicial. El
presidente también tiene funciones legislativas.

El poder judicial ejerce preponderantemente funciones judiciales, pero tiene algún grado
funciones de otro tipo, como ciertas funciones legislativas, por ejemplo la dictación de AA, pero
también tienen facultades administrativas, ya que normalmente la administración del Estado
otorga concesiones, pero las concesiones mineras son otorgadas por los tribunales de justicia.

El Congreso nacional ejerce funciones preponderantemente legislativas, sin embargo el CN

tiene atribuciones que inciden en el ámbito administrativo y judicial, por ejemplo el CN tiene que
autorizar el nombramiento de ciertos funcionarios de la administración del estado. Los
funcionarios de la administración del estado por RG deben ser designados por el Presidente, sin
embargo ciertos funcionarios deben ser nombrados con acuerdo del CN, por ejemplo el contralor,
el fiscal nacional, consejeros del BC. Adicionalmente el CN también ejerce funciones que guardan
relación con el ámbito administrativo ya que el CN ejerce facultades fiscalizadoras respecto de la
administración del estado (art. 52 N°1 CPR). Adicionalmente el CN también tiene funciones
3
judiciales, por ejemplo el art. 52 N°2 que establece que la CD conoce de las acusaciones
constitucionales que se formulen en contra de ciertas autoridades, y art. 53 CPR que se refiere al
senado que conoce como jurado las acusaciones constitucionales efectuadas por la CD.

En el caso de la función ejecutiva, la administración del estado trata de satisfacer las

necesidades colectivas pero además dicta normas generales y obligatorias como los reglamentos,
además de resolver conflictos entre particulares como los sumarios administrativos.

La potestad normativa del estado son las formas a través de las cuales el estado genera
normas, para lo cual existen distintos órganos y mecanismos.

El art. 7 CPR establece que “los órganos del estado actúan válidamente (…) y en la forma
que prescriba la ley”, esto corresponde al proceso que deben seguir los órganos del estado para
actuar y el control que efectúan.

Paralelamente a la potestad normativa hay otras potestades que también generan normas:

 Potestad social: es aquella que se materializa en la costumbre

 Potestad normativa de los particulares: es aquella potestad que el OJ

ordenamiento jurídico le reconoce a los particulares para que a través del principio
de la autonomía de la voluntad puedan crear normas jurídicas. (contratos)

 Potestad implícita del derecho: principios generales del derecho, derecho natural.

FUNCION ORGANO PROCESO RESULTADO

Legislativa Congreso y Presidente Formación de la ley CPR, leyes (LQC, LOC,
regulado en CPR, exc. LC)
Publicación
Ejecutiva Presidente y jefes Procedimiento Reglamentos,
superiores de administrativo decretos,
servicios resoluciones,
descentralizados instrucciones
Judicial Tribunales de justicia Proceso Sentencia

b) Objeto de la función administrativa: ¿Qué es lo que justifica que los contribuyentes

financien a la administración del estado? Lo que justifica a la administración pública es el
principio de servicialidad (art. 1 inc. 4 CPR), es decir, la satisfacción de las necesidades
colectivas de manera regular y continua.

La constitución reconoce el principio de servicialidad, a su vez la LOC bases de la

administración del estado 18575 reconoce que el estado debe satisfacer las necesidades
colectivas, para lograr esto el OJ le confiere a la administración del estado un conjunto de

4
 potestades exorbitantes que le permiten imponer unilateralmente su voluntad a los
particulares.

Guarda relación con la función administrativa los arts. 6, 7 y 8 CPR.

19/03/08

2) Principales mecanismo de control de la función administrativa: lo que justifica la existencia

del control es la tutela de los derechos fundamentales y de los derechos de la persona
humana, por tanto existen varios mecanismos que controlan a los ´órganos del Estado, sin
embargo aquí solo importan los mecanismos de control de la administración del estado.
Esto es importante porque veremos las salvaguardias que poseen los ciudadanos frente a
la administración del estado. Por tanto la existencia de controles es algo clave para el
funcionamiento de un régimen democrático.

Existen varias formas de controlar a la administración:

a) Tribunal Constitucional: el TC tiene un conjunto de atribuciones que le permiten controlar

por una parte la administración del estado y por otra, fiscalizar los actos que emanan del
poder legislativo (art. 93 N°1). Además controla al poder judicial (art. 93 N°2). En
conclusión controla ciertos actos de los poderes del Estado.

En particular, lo que interesa es como el TC controla los actos de la administración del

estado, contenido en los siguientes arts. :

 Art. 93 N°4: ”Resolver las cuestiones de constitucionalidad que se suciten sobre los
DFL” cuestiones de constitucionalidad de los DFL. Los DFL en la forma son decretos
dictados por el presidente que regulan materias de ley mencionadas en el art. 63
CPR, por tanto los DFL en el fondo son leyes porque regulan materias propias de
ley, sin embargo en la forma son DS.

Los DFL tienen que sujetarse a la CPR y a la ley delegatoria que es aquella
que habilita al presidente a dictar un DFL. Este DFL es dictado por el presidente y
luego es enviado a la CGR que al examinar el DFL puede hacer dos cosas: (1) tomar
razón o (2) lo puede devolver sin tramitarlo (representarlo). Si se toma razón se
publica en el diario oficial, pero si los parlamentarios estiman que el DFL es
inconstitucional pueden pedirle al TC que se pronuncie sobre la constitucionalidad
del DFL. Si la CGR representa el DFL por inconstitucional el presidente puede
corregir el DFL, pero si el presidente no comparte la representación le puede pedir
al TC que conozca la materia, ya que en este caso el presidente no puede insistir
(art. 99 inc. 3 CPR).

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  Art. 93 N°8: “Resolver los reclamos en el caso que el presidente de la república no
promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso al que
constitucionalmente corresponde”.

El presidente al promulgar una ley dicta un decreto promulgatorio

aprobando exactamente el mismo texto que ha sido aprobado por el CN. Esta vía
supone que el decreto promulgatorio fue publicado en el DO.

 Art. 93 N°9: “Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del

presidente que la contraloría haya representado por estimarlo inconstitucional”.

El presidente dicta un DS que debe estar sujeto a la CPR y a la ley, luego

envía el DS a la CGR la que lo representa por adolecer de un vicio de
inconstitucionalidad o de ilegalidad, en el primer caso si el presidente no comparte
lo determinado por la CGR no puede insistir, sin embargo puede pedirle al TC que
dirima el asunto. Pero en el segundo caso el presidente sí puede insistir. Esto
demuestra que el TC se encarga de los vicios de inconstitucionalidad y no de
ilegalidad.

La CPR obliga a los órganos de la administración a cumplir con el principio

de legalidad por tanto se podría interpretar que una ilegalidad de la administración
es en último término una inconstitucionalidad.

 Art. 93 N°16: le permite al TC resolver sobre la constitucionalidad de los DS

cualquiera sea el vicio de inconstitucionalidad invocado. En este control se
comprenden los DS dictados al amparo de la potestad reglamentaria autónoma y
los DS dictados al amparo de la potestad reglamentaria de ejecución.
(Antiguamente este artículo se encontraba regulado en dos numerales distintos
del art. 82, lo que cambió con la reforma del 2005).

CARACTERISTICAS DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DEL TC

 Es un control de constitucionalidad y no de mera legalidad

 Es un control jurídico y no de mérito, por tanto solo califica la juridicidad de la decisión

administrativa, porque el mérito de la decisión está radicado en la administración activa ya
que así lo dice el art. 24 CPR.

b) Contraloría general de la República: Art. 98 CPR. La CGR ejerce un control de legalidad

(que debemos entender como un control de juridicidad, porque la CGR examina que el
acto administrativo se sujete a la CPR y a la ley, por tanto realiza un control de

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 constitucionalidad y de legalidad) de los actos de la administración. Este control opera
mediante la toma de razón de los actos administrativos, sin embargo esta no es la única
forma de ejercer el control de legalidad.

La toma de razón es el control preventivo de juridicidad de los actos de la

administración. Si el acto administrativo no se ajusta a la ley el presidente puede insistir,
sin embargo si el acto administrativo no se ajusta a la CPR el presidente puede acudir al TC.

El control de la CGR es preventivo porque es previo a la vigencia del acto

administrativo (en el caso del TC hay controles preventivos y represivos).

La CGR realiza a su vez una labor dictaminadora.

20/03/08

c) Poder Judicial

 Recurso de amparo: (art. 21 CPR)

 Recurso de protección: (art. 20 CPR) le permite a todo aquel cuyos derechos

constitucionales, de los mencionados en este art., se vean afectados podrá recurrir
de protección ante la CA respectiva. Este recurso se puede interponer en contra de
la administración del Estado y contra particulares.

 Recurso de amparo económico: (ley 18971 de 1990) el RA es una especie de

recurso de protección en donde se protege una garantía especial establecida en al
art. 19 N°21, que protege a los particulares frente al Estado empresario, siempre y
cuando una LQC lo autorice, por tanto cualquier infracción al inc. 2 de este art.
puede ser denunciado haciendo uso del RAEc.

3) La administración pública

Uno de los problemas que ocurre al acercarnos al derecho administrativo es que hablamos
de administración, en dos sentidos, (1) como acción de administrar y (2) como el sujeto
que administra y en este sentido hablamos de la administración del Estado. Así se
producen muchos problemas: ¿Qué regula el derecho administrativo? Regula cómo
funciona la administración y regula la administración pública.

24/03/08

7
a) Origen y evolución del concepto “Administración” Pública: en la CPR de 1925 solo existía
la expresión administración pública, que estaba mencionada a propósito de las materias
que eran iniciativa exclusiva del presidente. En este esquema la administración pública era
equivalente a la administración central. Toda la administración era central o centralizada,
en el sentido que todos dependían exclusivamente del Presidente, es decir, todos actuaban
bajo la personalidad jurídica del fisco. Pero durante el funcionamiento de la administración
del Estado se determinó que esto era muy complicado, porque todo pasaba por el
presidente, por tanto para atenuar el control que el presidente tenía sobre los servicios
públicos y para hacer más rápido el funcionamiento administrativo, el OJ fue creando
paralelamente a la administración central, órganos que no dependían de la administración,
es decir, se fueron creando órganos con mayor autonomía y libertad para realizar sus
operaciones, sin depender del presidente. Es por esto que se fueron creando empresas
públicas, pero además instituciones semifiscales (con carácter previsional que en realidad
son servicios públicos). Tanto las empresas como las instituciones semifiscales fueron
dotadas de personalidad jurídica y de un patrimonio propio, y en esas condiciones estas
podían actuar jurídicamente, con independencia del presidente.

En 1943 en virtud de una reforma constitucional se reconoce la existencia de las

empresas publicas y de las instituciones semifiscales modificándose el art. 45 de la CPR
1925, por tanto el presidente tiene facultad para crear servicios públicos, empleaos
rentados en la administración pública, en las empresas del estado y en las instituciones
semifiscales. Por tanto hay un reconocimiento a nivel constitucional de 3 instituciones
distintas: administración pública, empresas del Estado e instituciones semifiscales.

Lo que ocurrió es que el concepto de administración pública es de carácter

restringido ya que no comprende ni a las empresas del Estado ni a las instituciones
semifiscales, ya que al hablar de administración pública solo se habla de administración
central del Estado. Entonces para reconocer la realidad constitucional se debió crear un
concepto distinto que agrupara estos 3 tipos de instituciones, creándose el concepto de
Administración del Estado, que es un concepto genérico que comprende las 3 instituciones
mencionadas anteriormente. Por lo tanto el género es la administración del Estado y la
especie es la administración pública.

Lo anterior duró hasta que se dictó la CPR de 1980, en el capítulo IV se regula el

Gobierno, pero uno de los subtítulos se llama “Bases generales de la administración del
Estado” y bajo ese título hay solo el art. 38 que establece que una LOC determinara la
organización básica de la administración pública, por tanto estábamos frente a una
dualidad, hasta que durante el gobierno militar se dicta la LOC (ley 18575 “Ley de bases”),
que fue enviada al control preventivo del TC, el cual en la sentencia ROL 39 determina que
para los efectos de la CPR de 1980 la expresión administración pública es sinónima de la

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 expresión administración del estado. Luego la CGR reconoce a estas expresiones como
sinónimas.

Adicionalmente en la CPR se creó el concepto de Gobierno, y sabemos en virtud

del art. 24 que el Presidente es el jefe del estado, encargado del Gobierno y está
encargado del país.

En la actualidad se habla de un concepto de administración privada. Para la satisfacción

de necesidades colectivas uno puede identificar 2 modelos extremos: (a) modelo en el que
toda la satisfacción de las necesidades colectivas son prestadas por los particulares o (b)
un modelo en que la satisfacción de las necesidades colectivas esta entregado al estado.
Sin embargo no existe en la actualidad un modelo así de puro, ya que en ciertos casos las
necesidades colectivas son satisfechas tanto por el Estado y por los particulares como la
salud, las telecomunicaciones, la generación de energía eléctrica y las concesiones de
obras públicas. Dado que las necesidades colectivas son más complejas la administración
del estado se ha ido complejizando, y además el estado ha permitido la intervención de los
Estados en la satisfacción de las necesidades colectivas.

Adicionalmente la administración del estado para satisfacer las necesidades colectivas

lo debe hacer con estricto apego al OJ, en la actualidad uno debe esperar que la
administración del Estado actúe siempre en el contexto del estado de derecho. Hay 7
factores que determinan cuando hay un estado de derecho:

ESQUEMA

 Administración pública  Administración Central

 Administración pública ≠ Administración del Estado

 Administración pública = Administración del Estado

 Gobierno

 La administración privada

b) La administración y el Estado de Derecho

 Existencia de una norma fundamental: una CPR que establezca un régimen de

garantías individuales y normas básicas que regulen los órganos del Estado.

 Separación de poderes

 Tribunales independientes

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  Intervención democrática de la soberanía: para que la comunidad tenga
participación en la determinación de las decisiones de la administración.

 Principio de legalidad: que la administración actúe con estricta sujeción a la ley

 Principio de control: se espera que exista un control sobre la actuación de la

administración.

 Responsabilidad del Estado administrador: es decir que el Estado administrador

cuando actúe y cause daño a los particulares responda.

31/03/08

c) Principio de legalidad en el Derecho Administrativo: el principio de legalidad supone que

todos los órganos del estado deben actuar en el contexto de sus atribuciones, todos los
órganos del estado deben actuar con estricta sujeción al marco de sus funciones y al OJ.
Por tanto todos los órganos del Estado necesitan para actuar contar con una habilitación
legal previa y expresa. En el contexto del derecho administrativo hablamos de los órganos
de la administración que requieren para actuar de una habilitación legal previa.

La CPR en el art. 6 establece que los órganos del estado deben actuar de acuerdo a las
atribuciones que la ley expresamente les ha conferido. En el contexto de la administración
pública por una parte tenemos la CPR y por otra la LOC de las bases del Estado (ley 18575),
en donde el sujeto son los órganos de la administración del Estado. Por tanto en la CPR el
sujeto es genérico en cambio en la LOCBGAE es específico.

Los órganos de la administración del estado son creados por ley, eso significa que es la
ley, una norma jurídica de rango legal, la que determina la función y recursos de los
servicios públicos, es decir, los servicios públicos son creados por ley, y mediante esta se
les asignan funciones, solo las señaladas por la ley. Esto se desprende del art. 65 N°2 inc. 4,
de donde se desprende que además es por iniciativa exclusiva del Presidente. Además se
relaciona con el art. 63 N°14 CPR.

En este contexto el principio de legalidad es una garantía ciudadana porque consiste

en que los servicios públicos solo pueden actuar mediante una habilitación legal y expresa.

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 La legalidad implica el ejercicio de potestades: El principio de legalidad implica
que los órganos de la administración cuentan con potestades creadas por la ley,
estas potestades, muchas veces exorbitantes, le permiten a los órganos de la
administración del Estado imponer unilateralmente su voluntad sobre los
particulares. Estas potestades están justificadas por el bien común. Pero para
limitar estas potestades se determina que estas solo pueden ser aquellas que
determina la ley. Por tanto la legalidad de las potestades es un control. Es por esto
que los órganos de la administración del Estado solo pueden actuar en tanto
cuenten con una habilitación legal previa.

 La legalidad implica actuar válidamente: Adicionalmente este principio implica

que los ´órganos de la administración del Estado actúan válidamente, para esto se
requiere la presencia de 3 requisitos copulativos:

o Investidura regular de sus integrantes: esto significa que el OJ le

reconozca una persona la calidad de representante de un poder público.
Esto opera mediante los cargos de elección popular y en el resto de los
cargos se ejerce por nombramiento. Sin embargo existen 2 variantes a esta
RG ya que en algunos casos se realiza un nombramiento con asunción
inmediata de funciones y el otro caso es el funcionario de hecho.

o Dentro del ámbito de su competencia: es decir que actúen dentro del

marco de las atribuciones que la ley les ha conferido

o En la forma que prescribe la ley: en el derecho público el sometimiento a

las formas es crítico, las formalidades en el derecho público,
especialmente en el derecho administrativo son esenciales. Las
formalidades se pueden entender por un lado (a) como las solemnidades
que la ley exige, (b) pero también el respeto a las formas implica un
respeto a los procedimientos administrativos. Las formas son una garantía
ciudadana.

 Sujeción al OJ: el principio de legalidad también significa la sujeción al OJ. El

sometimiento al OJ significa que los órganos del estado deben someter su acción a
la CPR y a las normas dictadas conforme a ella, por tanto se someten a la CPR y a la
ley, pero ¿se deben someter a otros actos administrativos? Existen ciertos tipos de
actos administrativos denominados reglamentos que son normas generales y
obligatorias que regulan situaciones pero han sido dictados por el Presidente en el

11
 ejercicio de la potestad reglamentaria. Lo que se ha dicho es que los actos de la
administración además de sujetarse a la CPR y a la ley, deben sujetarse a los
reglamentos, es decir un decreto simple no puede hacer una excepción al carácter
general de los reglamentos, esto se conoce como principio de la inderogabilidad
singular de los reglamentos.

d) El principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad

e) El principio de legalidad del gasto

02/04/08

EL DERECHO ADMINISTRATIVO

1) Concepto: los administrativistas españoles dicen que hay dos clases de derecho: (1)
derechos generales: no hacen distinción en cuanto al sujeto al cual se aplican, ya que se
aplican a todos los sujetos, en cambio los (2) derechos estatuitarios: solo regulan las
relaciones de ciertas clases o tipos de sujetos, por ejemplo el caso del derecho comercial.
El derecho administrativo pertenece a esta última clase de derechos, esto se refleja en el
art. 19 N° 21 en donde se regula el RAEc, y en su inc. 2 dice que “esas actividades estarán
sometidas a las normas que le son aplicables a los particulares”. En base a esto se dice que
la CPR hace que la administración actúe al margen de lo que es el derecho común en esta
área.

DEFINICIONES

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 Gastón Jezé: el conjunto de reglas relativas a los servicios públicos. Esta definición nos
permite entender el derecho administrativo a priori.

Fleiner: el derecho administrativo es el que regula la relación entre la administración con

los súbditos. Esta definición da una idea de jerarquía.

Jellinek: el derecho administrativo abarca la doctrina del derecho objetivo relativo a la

administración, también abarca las doctrina de las relaciones jurídicas de la administración
y los derechos y deberes relativos a la misma. Es decir, derechos y deberes entre el estado
que administra y los ciudadanos.

Enrique Silva Sima: el derecho administrativo es el que tiene por objeto la creación,
organización, funcionamiento y supresión de los servicios públicos y la regulación jurídica
de la administración del Estado, junto con la determinación de las atribuciones y deberes
de este (estado) para con sus habitantes. (definición más importante). Esta definición pone
énfasis en la noción de servicio público.

a) Creación, organización, funcionamiento y supresión de los servicios públicos: esta

materia es de iniciativa exclusiva del Presidente (art. 65 inc. 4 N°2 CPR). Esto es
importante porque en el TC se han estudiado materias relacionadas con este tema.

b) La actividad jurídica de la administración: guarda relación con el principio de

legalidad, porque la administración, es decir la parte pública solo puede hacer lo que
está permitido, en cambio la parte privada, ya que en la parte privada se puede hacer
todo lo que no está prohibido, en cambio en la parte pública solo se puede hacer lo
que está permitido. No existe analogía en materia de administración pública.

c) Nomas que regulan las relaciones entre el Estado y los particulares: el derecho
administrativo regula las relaciones entre los servicios y el estado, regula la función
administrativa, la cual como potestad son aquellas otorgadas a un órgano particular
dirigidas a un fin, el cual es dar satisfacciones a las necesidades de la comunidad (bien
común). Podríamos decir que el bien común es inconstitucional basado en que la CPR
reconoce la dignidad de la persona humana, y el concepto kantiano de la dignificad
consiste en que el ser humano no puede ser un fin en sí mismo, por tanto no se
pueden suprimir los derecho fundamentales en aras del bien común.

La función administrativa esta atribuida al poder ejecutivo, pero no significa que no

esté radicada en otro órganos.

2) Derecho administrativo como rama del derecho público (*): Estas teorías parten de la
base de una contradicción que dice relación con lo público y privado
13
a) Teorías dualistas: en una primera concepción clásica, romana, establece que el
derecho público, entendiendo que la administración forma pare del derecho público,
es aquel que se refiere a las cosas del Estado (res publicae) y el derecho privado es el
que regula la actividad de los particulares.

Esta teoría se basa en el interés, pero ¿qué es el interés público o privado? La

critica que se le hace a esta teoría es que es el interés es un concepto muy subjetivo.

Kelsen establece que no es posible hablar de normas exclusivamente destinadas al

logro del interés individual porque todo precepto tiene como metas la realización de
ambos géneros.

En una segunda concepción, según Savigni, el criterio diferencial entre el derecho

privado y público no debe buscarse en la índole de los intereses protegidos debe
buscarse en la naturaleza de las relaciones que las normas de aquellos establecen. Es
así como distingue dos clases de relaciones: (a) relación de coordinación: se da cuando
los sujetos que en ella figuran se encuentren en un plano de igualdad, por ejemplo
cuando un particulares celebran un contrato y (b) relación de subordinación: cuando
las personas no están consideradas como jurídicamente iguales, sino que hay una
relación de preeminencia de un sujeto a otro, esto por el carácter de soberano del
ente estatal que figura en la relación, porque por ejemplo la administración puede
imponer unilateralmente ciertas directrices a un sujeto en un contrato. No existiría la
autonomía del individuo en ciertos casos.

a) Teorías monistas: no niegan que la distinción entre el derecho público y privado haya
sido efectivamente realizada sino que critican que haya fundamento suficiente que
apoya esta distinción:

 Según Kelsen no existe científicamente contraposición entre el derecho

público y privado sino que solo ideológicamente existe esta definición, estima
que en derecho público existen relaciones entre dos sujetos uno de los cuales
estaría subordinado a otro, existiendo un vínculo de dominio o poder en tanto
que en el derecho privado existe una relación de igualdad. Lo novedoso está
en que la distinción se hace en torno al modo de creación del derecho, en lo
sumo habría una diferencia técnica jurídica en la creación de un derecho, en el
sentido que el derecho en la parte publica es creado por los órganos del
Estado, teniendo este y sus organismos el poder de obligar unilateralmente a
los administrados mediante declaraciones unilaterales de voluntad. Se
considera en general como un principio de clasificación de relaciones jurídicas,
donde el derecho privado seria una relación entre dos sujetos iguales y en el
derecho publico existiría una relación de subordinación donde un sujeto
tendría menos valor jurídico que otro.

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  Según León Dugit, no hay estado sino únicamente Gobernantes que forman el
estado, y gobernados. En torno a esto se crea una regla de derecho de
igualdad en base a la solidaridad social. Aún así, a pesar de que no hay una
base empírica para determinar la distinción entre público y privado, esta
distinciones es didáctica porque es importante determinar de donde proviene
la sanción que se aplicará en un caso y otro.

b) Diferencia entre el derecho público y privado (*)

 Interés jurídico protegido: el derecho público mira en forma inmediata al

interés colectivo pasando en contra de los particulares y mediatamente el
derecho público mira el interés particular, por tanto el objetivo del derecho
público es el bien común, a contrario sensu el derecho privado mira en forma
inmediata a la concreción del interés particular y mediatamente al público

 Sujetos: es la administración del Estado. El derecho público regula las

relaciones entre el estado y los particulares, esto es, el funcionamiento del
estado, en cambio en el derecho privado los sujetos son los que regulan
libremente sus relaciones, o sea, los particulares. El Estado puede actuar como
particular

 Tipo de relación: en el derecho público las relaciones son desiguales, el estado

tiene potestades desorbitantes por ello, los intereses jurídicos en juego no
tienen la misma protección, puesto que el Estado siempre estará en
supremacía porque regula, protege, los intereses de la mayoría, de la
colectividad. Por tanto el derecho público rige relaciones de dominio y de
predominio en que le Estado es parte y a la inversa el derecho privado. Hay un
pie e igualdad entre los sujetos porque la ley presupone que las partes son
iguales reconociendo la voluntad.

03/04/08

 Principio: en el derecho público rige el principio de legalidad (art. 7 CPR). En

cuanto al derecho privado se consagra el principio de la autonomía de la
voluntad (art. 10 CC). Hay que tener claro que el Estado está en una posición
de preeminencia por sobre los particulares.

3) Características del derecho administrativo

a) Estatuitario: significa que es un derecho relativo a la administración pública, por ello la

administración un personaje poderoso cuya actuación aparece perpetrada por la idea
de poder público. La administración está dotada de un conjunto de potestades para
alcanzar sus fines, estando en una situación de supremacía por sobre el ciudadano.
15
b) Potestativo: significa que la administración personifica al Estado y por ello aparece
perpetrada en el actuar de la administración la idea de poder público, estas potestades
publicas implican el poder alcanzar en forma unilateral la voluntad de la administración
incluso contra los intereses particulares usando la fuerza si es necesario.

Hay varias potestades de la administración entre ellas:

 Potestad de mando o imperativa: facultad de administración de dar órdenes

obligatorias para los administrados a través de los órganos del Estado. Los
administrados son terceros a la administración que están coaccionado a
cumplir estas órdenes.

 Potestad reglamentaria: facultad de dictar normas de carácter obligatorio,

general y permanente. Por ejemplo los reglamentos que complementan la ley
y no pueden quedar al margen de lo que esta establece. La potestad
reglamentaria se la conoce como autotutela declarativa y es importante
porque permite crear, modificar o extinguir derechos de forma unilateral y se
fundamenta en que la administración es ejecutora de la ley, de ahí que esto
actos administrativos puedan mandar, prohibir o permitir ciertas prerrogativas
a los subordinados, sin necesidad de aceptación por parte de estos últimos.

 Potestad ejecutiva: poder que tienen de los órganos de la administración para

ejecutar por sí mismas las decisiones aun con el auxilio de la fuerza pública sin
necesidad de una orden judicial.

 Potestad Sancionadora: facultad de imponer por parte de la administración

sanciones o castigos por la inobservancia de las normas jurídicas. Es muy
importante que siempre se actúe dentro del principio de legalidad.

 Potestad Jurisdiccional: Silva Sima dice que es la facultad de que están

dotados algunos órganos para resolver litigios suscitados entre la
administración y un particular que se siente afectado por un acto de la
administración que estima abusivo o arbitrario. Aquí la administración actúa
como tribunal de justicia, esto es injusto y desata un problema de
constitucionalidad a partir del art. 19 N°3 CPR, ya que nos encontramos con un
juez – parte, siendo este un órgano administrativo.

Hay ciertas garantías que tiene los administrados que les da la administración
para defender sus derechos, en caso de que se dicten resoluciones que los
perjudiquen, estas son la posibilidad de reclamar ante el mismo órgano de un
resolución que los perjudique (garantías jurídicas), a través de recursos
administrativos generando así un procedimiento contencioso administrativo, sin
perjuicio, de que el miso afectado pueda recurrir ante los tribunales de justicia. Los
recursos administrativos ordinarios son el recurso de reposición que es aquel que
16
 se entabla ante el mismo órgano que dictó la resolución y el recurso de revisión
que es extraordinario, en el cual se deben fundamentar los motivos jurídicos
concretos por el cual se dictó la resolución.

c) Público: implica la participación de un ente público.

d) De aplicación restringida: no permite la aplicación analógica ni extensiva.

e) De aplicación formal: porque los órganos del estado actúan válidamente previa
investidura regular de sus integrantes. Hay procedimientos reglados para la actuación
de estos órganos del Estado, para así resguardar las garantías del individuo y los
derechos individuales.

4) Relaciones del derecho administrativo con otras áreas del derecho

a) Constitucional: es la más importante porque la CPR regula el conjunto de normas y

principios que sustentan la forma del estado, su organización y atribuciones, así como
la de los distintos poderes públicos, cautelando un régimen de garantías individuales.
Tenemos así que la CPR regula la forma de Estado (art. 3 CPR), la forma de gobierno
(art. 4) y lo más importante, el compendio de garantías individuales.

b) Penal: esta relación se da por el conjunto de normas que regulan las penas que el
Estado impone a los delincuentes y también las medidas que se adoptan para la
prevención de la criminalidad. Es el conjunto de normas que regulan el poder punitivo
del estado (delito, pena y delincuente). Aquí es importante el art. 19 N°3.

c) Procesal: conjunto de reglas referentes a la organización y atribuciones de los

tribunales de justicia, regula la aplicación del derecho a casos particulares y establece
un procedimiento en forma reglada como garantía de igualdad.

d) Financiero o tributario: conjunto de normas que regulan la recaudación y gestión de

tributos para el Estado. Lo importante es que no hay tributo sin ley.

e) Civil / Comercial: el art. 19 N° 21 equipara a los privados y al Estado en cuanto a las

reglas que se deben aplicar, ya que el estado se rige por las mismas reglas que los
particulares.

5) Fuentes del Derecho Administrativo

Con la expresión buscamos esclarecer, determinar y delimitar, identificando y

ordenando los distintos factores que inciden en la creación de normas jurídicas
administrativas. Tenemos dos tipos de fuentes:

17
 a) Materiales o reales: todos aquellos factores de índole social,
económica, política que inciden en la creación de un derecho. (Para
reforma la CPR se requiere de una LIC)
07/04/08

 Constitución

o Supremacía Constitucional: La jerarquía normativa dice relación con que todo

precepto legal debe estar subordinado en tanto a la forma como en el fondo, esto
es importante para la interpretación jurídica y análisis jurídico.

La jerarquía de fondo significa que el contenido de los preceptos de menor

jerarquía debe subordinarse a los de mayor jerarquía. La jerarquía formal dice
relación que en cuanto al procedimiento todas las normas de menor jerarquía
deben subordinarse y ser creadas conforme a la jerarquía superior. En la forma y
en el fondo todas las normas deben someterse a la CPR, en el fondo deben
someterse en razón de los principios (directrices), las garantías, porque nosotros
tenemos un conjunto de preceptos legales y cada uno de estos tiene una norma

o Contenido de la Constitución: El contenido de la CPR lo que empece a la

administración establece la forma de Estado, la forma de gobierno, las
atribuciones y límites de los poderes públicos, las garantías individuales.

o Normas de rango constitucional: junto con la CPR esta las LIC y las leyes de
reforma constitucional. Las LRC guardan relación con el art. 127. En cuanto a las
LIC estas se relacionan con el art. 66 CPR

 Ley: definida en el art. 1 CC determinando que esta es una declaración de la voluntad

soberana que manifestada en la forma prevista por la CPR manda prohíbe o permite. La
CPR de 1980 consagra un dominio legal máximo, a diferencia que la de 1925, porque la de
1980 establece “solo son materias de ley”. La CPR 1925 determinaba un dominio legal
mínimo, ya que quedaba abierta la facultad del legislador de abarca otras materias y hacer
ley sobre ellas, estableciendo un dominio legal mínimo. El hecho de que la CPR contemple
un dominio legal máximo, abre la posibilidad de que el presidente regule por medio de la
potestad reglamentaria materias ajenas al dominio legal máximo, es decir, materias que no
están contempladas en la CPR (art. 63 CPR), lo anterior se establece para darle mayor
fuerza al ejecutivo.

Dentro de las materias de ley el legislador distingue entre:

o LOC: (quórum 4/7 de senadores y diputados en ejercicio, este es un doble

quórum). Estas leyes regulan los aspectos básicos de las instituciones sobre las
cuales recaen, dejando los demás aspectos mínimos de regulación a la potestad
18
 reglamentaria. Que tengan mayor quórum no significa que tengan mayor
jerarquía. Ejemplos: ley de bases de la administración del estado, ley de la CGR, ley
de municipalidades, ley de ministerio público, ley de carabineros de Chile, etc.

o LQC: (requieren la mayoría absoluta de senadores y diputados en ejercicio) Por

ejemplo: art. 19 N°21 que establece que el estado solo puede realizar actividades
económicas si una LQC le permite hacerlo, ley de consejo nacional de televisión,
ley de libertad de opinión e información en el ejercicio del periodismo, ley de
armas y conductas terroristas

o LS, LC o LO y TI: (el quórum es la mayoría de los presentes en la sala: mayoría

simple). Los TI son convenciones celebradas entre dos o más miembros de la
comunidad internacional con el objeto de regular sus relaciones reciprocas y sus
derechos y obligaciones. Estos TI son celebrados por el presidente, por una
atribución constitucional dada por el art. 32 N° 15. El TI debe pasar por todos los
trámites de una ley. La atribución del congreso es aprobar o rechazar los TI,
facultad dada por el art. 54 N°1 CPR. La facultad del congreso de aprobar o
rechazar tiene dos excepciones: (1) en cuanto a los tratados de ejecución: supone
la existencia previa de otro tratado que pasa a complementar, se remite siempre a
un convenio internacional principal, a diferencia de los TI marco que son los que
determinan un ordenamiento general y establecen los órganos que van a
desarrollar y vigilar el cumplimiento de las relaciones que se lleven a cabo y (2) en
el caso de lo TI suscritos por el presidente en ejercicio de la potestad
reglamentaria, siempre que no versen sobre materias de ley.

El TC realiza un control preventivo de los TI conforme al art. 93 N°1, porque

este debe ejercer un control preventivo sobre materias propias de ley. Cada vez
que se regulen temas de garantías constitucionales hay que determinar sí estas
son constitucionales o supra constitucionales.

o DL: normas generales y obligatorias dictadas por RG por los gobiernos de facto,
porque estos DL no deben pasar por la aprobación previa del congreso. Hoy en día
hay DL que no se han derogado por temas prácticos.

 Actos Administrativos: son decisiones formales que emiten los órganos de la

administración del estado, en las cuáles se contienen declaraciones de voluntad, realizadas
en el ejercicio de una potestad pública (definición dada por el art. 3 ley 19880). Son
órdenes formales y escritas de carácter obligatorio, dictadas unilateralmente por la
autoridad administrativa, que puede ser el presidente y ciertos servicios superiores,
siempre dentro del ámbito de su competencia y en el ejercicio de sus funciones.

o DFL: En la forma los decretos son actos administrativos dictados por el presidente
sobre materias propias de ley, previa autorización constitucional del congreso. En

19
 el fondo los decretos son leyes, porque en virtud de la delegación tienen rango
legal. Hay dos tipos de DFL:

 DFL tradicionales: el art. 64 CPR establece ciertos requisitos dentro de los

requisitos están: (a) autorización previa dada por el CN al presidente, por
medio de una ley delegatoria, siempre y cuando el presidente la solicite (b)
plazo que determina la ley delegatoria que en todo caso que es de un año
contado desde a fecha de la delegación, (c) la delegación debe ser sobre
materias propias de ley, son materias precisas, porque la ley delegatoria
debe determinar cuáles son los puntos específicos sobre los cuales el
presidente va a dictar este decreto. Hay materias prohibidas: nacionalidad,
ciudadanía, elecciones, plebiscito, garantías fundamentales Las garantías
constitucionales son esferas de inmunidad que tienen los particulares
contra el poder ejercido por el Estado. (d) El DFL está afecto al trámite de
toma de razón como control preventivo por parte de la CGR. Este control
es restrictivo, porque la CGR solo debe revisar que el decreto se ajuste a la
ley delegatoria.

 DFL que fija los textos refundidos, coordinados y sistematizados: esto nace
de la reforma 2005 que agregó un inc. 5 al art. 64 disponiendo que el
presidente.

o Reglamento: es la decisión del presidente de la república que reviste carácter

general, permanente y obligatorio dictados por la autoridad administrativa, en
conformidad a la CPR y la ley. Deben enmarcarse dentro de los límites o márgenes
establecidos por la ley.

Patricio Aylwin: el reglamento es como un DS que contiene un conjunto de

disposiciones armónicas destinadas a facilitar la ejecución de la ley.

NATURALEZA JURÍDICA: En el derecho comparado se distingue entre reglamentos

de derecho y de mera administración. Los reglamentos de derecho son los que
afectan a los particulares estableciendo disposiciones que conceden derechos o
imponen obligaciones y por esta razón tienen valor de ley, su dictación solo se
realiza si existe delegación expresa del poder legislativo. Los reglamentos de mera
administración contienen solamente normas que empecen a la administración
porque atingen a su funcionamiento, a los procedimientos y a su organización,
entre otras cosas.

Art. 32 N°6: esta es una de las atribuciones especiales del Presidente consistente
en ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean
propias de dominio legal. Hay ciertos casos en que la ley regula materias por
reglamentos que son dictados por el presidente y sirven para complementar
ciertas materias, toda vez que la ley establece la necesidad de ello.
20
 09/04/08

o Simple decreto: es un decreto supremo dictado por el presidente que tiene

alcance particular y no general, por lo que se agota en su aplicación, es una orden
escrita, dictada ya sea por el presidente o por un ministro por orden del presidente
sobre materias propias de su competencia.

 Requisitos de fondo: el decreto debe ser dictado por el presidente o por

uno de sus ministros por orden del presidente siempre dentro del ámbito
que corresponda a la legalidad (no significa que se aborden materias de
ley, sino que la facultad debe estar legalmente otorgada). Pr tanto los jefes
de servicios no están autorizados para dictar simples decretos.

 Requisitos de forma: hay que distinguir entre DS y reglamentos:

 DS: firmado por el presidente y por el ministro respecto, a menos

que haya delegación de firma, entonces bastaría con la sola firma
del ministro por orden del presidente, por tanto si no ha existido
esta delegación del presidente el decreto no puede ser cumplido.

 Reglamento: debe ser necesariamente firmado por el presidente

estando excluida la posibilidad de que sea firmado por los
ministros, aun por orden del presidente.

REQUISITOS DE FORMA GENERAL: El decreto debe ser anotado y

enumerado, esta debe ser correlativa y respectiva a cada ministerio
que corresponde. Estos decretos deben ser imputados y
comunicados a tesorería cuando el decreto implica gastos, esto
guarda relación con el libro de presupuestos. Deben ser también
registrados, en caso de decretos que formen parte del personal de
la administración. Deben ser sometidos a toma de razón por la
CGR, deben ser publicados en el DO.

REQUISITOS DE FORMA PARTICULARES: atingen a ciertos decretos,

estos trámites son la refrendación, tramite al que están obligados
los decretos que ordenan gastos imputables a un ítem variable de
presupuesto, que consiste en determinar si la imputación está bien
hecha y si están los dineros en las actas bancarias. Otro trámite es
la visación, trámite posterior a la refrendación, y dice relación con
que el ministro de hacienda confronte materialmente el gasto con
las posibilidades de caja, esta confrontación de caja debe avalarse
en los antecedentes proporcionados por la tesorería. La
comunicación es un trámite al que están sujetos los decretos que
importan compromisos económicos para el Estado, consiste en una
21
 trascripción del decreto a la tesorería y de esta a la respectiva
tesorería.

 Tipos especiales de DS

Decreto de insistencia: es aquel mediante el cual el presidente,

con la firma de todos los ministros de Estado, ordena a la CGR que tome
razón de un decreto o resolución de un jefe de servicio por estimar que si
se ajusta a la ley en circunstancias que la CGR ha dicho lo contrario. Solo
procede cuando se trata de defectos de legalidad, no de
constitucionalidad.

Los límites del decreto de insistencia son los casos en que la CPR
señala la imposibilidad de insistir respecto de un decreto previamente
representado, los casos son: DFL, decreto promulgatorio de una ley o de
una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, decreto o
resolución contrario a la CPR y los decretos de gastos que excedan el límite
señalado por la CPR.

El presidente podrá enviar los antecedentes al TC.

Decreto promulgatorio: es aquel que dicta el presidente para

sancionar una ley que ha sido aprobada por el CN. A propósito de la toma
de razón se ha planteado el problema de que si la misma CGR puede
pronunciarse sobre la constitucionalidad, sin embargo la doctrina de la
CGR ha determinado que esta es una labor del TC.

Decretos de emergencia constitucional: son los dictados por el

presidente con la firma de todos sus ministros en los casos que
cumpliendo las condiciones que señala el art. 32 N°20 CPR. Estas
causales son verificables por el presidente y la CGR no piede discutir
sobre la procedencia de esta causa, porque su papel no es
pronunciarse sobre la oportunidad.

Requisitos especiales: (1) se produzcan las situaciones del art. 32

N°20, (2) firmado por el presidente y todos los ministros (3) el gasto no
puede exceder del 2% del monto de los gastos autorizados por la ley de
presupuesto

o Resoluciones: actos administrativos de naturaleza análoga a los DS, sin embargo

son dictados por los jefes superiores de servicios, que son las autoridades
administrativas con poder de decisión. Por tanto las resoluciones las dictan los
jefes de servicios, los subsecretarios y en algunos casos los ministros. Son

22
 decisiones de carácter general o particular dictadas en el ejercicio de las facultades
y funciones entregadas a la competencia del respectivo órgano.

o Dictámenes: declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los

órganos de la administración en el ejercicio de su competencia (art. 3 ley 19880).
Estas declaraciones constituyen actos de certificación que dan cuenta de
determinadas circunstancias de hecho y derecho.

o Acuerdos: decisiones de los órganos administrativos pluripersonales llevadas a

efecto por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de la entidad
correspondiente (art. 3 inc. 7 ley 19880)

o Ordenanzas: normas de carácter general emanadas de la autoridad alcaldicia que

regulan el funcionamiento y la organización municipal.

o Instrucciones: normas de administración interna que imparte el superior

jerárquico o el órgano fiscalizador de quienes se encuentran bajo su dependencia
o fiscalización, su objetivo es señalar una línea de conducta, conforme a la
aplicación de las leyes y reglamentos.

b) Formales: son las normas, dentro de estas encontramos fuentes

que provienen de la CPR, los actos administrativos y las fuentes
racionales (costumbre, doctrina, jurisprudencia de los tribunales de
justicia o de la CGR).
 Costumbre jurídica: repetición general, constante y uniforme de actos análogos
durante un período prolongado de tiempo en una localidad determinada y con la
convicción de obedecer a un imperativo jurídico.

Elementos:

o generalidad, (b)

o constancia, (c)

o uniformidad, (d)

o temporalidad, (e)

o territorialidad (f)

o convicción.

Hay tres tipos de costumbre (a) según ley: aquella que tiene fuerza obligatoria cuando la
ley así lo prescribe (art. 2 CC), (b) costumbre en ausencia de ley: cuando no hay ley se usa
23
 la costumbre y (c) costumbre contra ley: la costumbre es capaz de derogar la ley. Se ha
determinado que la costumbre según ley y en silencio de la ley son fuentes del derecho
administrativo chileno, esto queda manifiesto en la probidad administrativa,
particularmente en el art. 64 N°5 ley 18575.

 Jurisprudencia: art. 76 CPR. La jurisprudencia administrativa es importante para zanjar

criterios, esta sería la jurisprudencia de la CGR, jurisprudencia de seguridad social SII y
el caso del tribunal de libre competencia.

 Principios generales del derecho: dan luces del sentido y alcance que una norma
pueden tener incluso en materia administrativa. Por tanto los principios son
fundamentales para la interpretación por ejemplo: nadie puede ser condenado sin ser
oído, principio de buena fe, principio de responsabilidad, enriquecimiento sin causa,
principio nemo auditor, etc.

14/08/04

6) Bases constituciones de la Administración

a) El presidente de la república. El gobierno: el art. 24 le entrega al presiente el gobierno y la

administración del Estado por tanto le entrega la calidad de jefe de estado. Por tanto al
presidente le corresponde todo lo que dice relación con los intereses generales de la
nación, con la seguridad interna y la seguridad nacional. Es por esto que en la CPR se
agrega el gobierno, el cual le pertenece al presidente. En la jerarquía administrativa el
presidente es el jefe de Estado, jefe de gobierno y todos los servicios públicos y órganos
dependen de él, sin embargo en la CPR existen órganos constitucionalmente autónomos,
dotados de autonomía funcional y decisional, como la CGR, BC, municipalidades y la
fiscalía. Por tanto no están sujetos a la jerarquía del presidente.

b) El principio de legalidad: arts. 6 y 7 CPR, conforme a los cuales los servicios públicos y
órganos solo pueden actuar en el ámbito conferido por la CPR y las leyes. En relación al
principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos, si revisamos la jerarquía
normativa en primer lugar está la CPR, luego la ley y finalmente los actos administrativo.
Los reglamentos son un tipo de actos administrativos los cuales deben sujetarse a al CPR y
a la ley. Los reglamentos al igual que la ley son generales y obligatorios, con la diferencia
de que los reglamentos emanan de la potestad reglamentaria del presidente, a raíz de lo
anterior ¿es posible que mediante un simple decreto el presidente excepcione para un
caso particular el cumplimiento de algún requisito fijado en algún reglamento? Si, no hay
ningún inconveniente, pero si lo pensamos bien, encontraremos que esta situación es
injusta y en lo que se traduciría es en dejar sin efecto un reglamento mediante un simple
decreto, esto es lo que se conoce como la inderogabilidad singular de un reglamento, por
tanto mediante un simple decreto el presidente no puede dejar sin efecto para un caos
particular algún requisito fijado en un reglamento, por tanto los reglamentos se deben
cumplir siempre y solo se podrán dejar sin efecto de manera general. Los órganos del
24
 Estado y el presidente deben someterse al bloque de legalidad que está constituido por la
CPR, la ley y los actos administrativos.

c) Descentralización - desconcentración: en el art. 3 la CPR fomenta la descentralización y

desconcentración. Adicionalmente

d) Organización básica de la Administración del Estado: el art. 38 CPR señala que una LOC
establecerá la organización básica de la administración del Estado, esta misma declaración
está hecha a propósito de la carrera funcional. (Por tanto D y E está regulado por una LOC)

e) Carrera funcionaria: regulada por una LOC

f) Responsabilidad del Estado: es materia de ley simple, pero el fundamento de la

responsabilidad del Estado está en la CPR.

g) Creación, organización, modificación y suspensión de los servicios públicos: los servicios

públicos se cran, organizan, modifican y suprimen por ley, esto se relaciona con el principio
de legalidad, ya que todo lo anterior es materia de ley por iniciativa exclusiva del
presidente (art. 65 inc. 4 N°2). El presidente no puede crear servicios públicos, porque esta
es materia de ley, sin embargo el presidente puede constituir comisiones asesoras que
colaboran con el presidente y no tienen atribuciones ejecutivas, ya que la ejecución de los
panes públicos se realiza mediante los servicios públicos.

La estructura de un servicio publico es materia de ley, lo cual le quita flexibilidad al

sistema, es por lo mismo que es una ley la que asigna su estructura interna, sus plantas y
presupuesto; de esta forma, para poder estructurarlos hay que dictar una ley, lo que es un
proceso muy lento, por lo que se ha dispuesto por algunas leyes que su estructura la deb
establecer el director nacional del servicio público, el cual dicta actos administrativos, no
leyes, lo que ha sido rechazado por el TC ya que es materia de ley y no de actos
administrativos. Es por lo mismo que no puede permitirse lo anterior, pero actualmente se
privilegia en determinados casos la flexibilidad, salvo cuando se produce en relación a
temas de gran importancia. Ahora bien, lo que debiese ser es que la ley establezca la
estructura de los servicios, además hay que recalcar que la administración del Estado debe
estar sujeta a la CPR y a la leyes.

16/04/08

7) Bases orgánicas de la Administración del Estado: la CPR le encarga a una LOC determinar
las bases orgánicas de la administración, esta LOCBGAE es la ley 18.575. Es una LOC pero
¿Por qué está regulado en un DFL? Una de las materias prohibidas de los DFL son las que
dicen relación con las LOC. Esto ocurre porque en 1925 no existían restricciones a esta
delegación que hace el CN al presidente, luego con la constitución de 1980 se introduce
una categorización de las leyes: LOC, LQC, LC, la cual no existía en la CPR 1925, esta
categorización se hizo ya que en la CPR 1925 existía un recelo del poder legislativo, es por

25
 esto que la CPR tuvo por objeto ser muy autoritaria, dándole gran poder al ejecutivo
mediante la potestad reglamentaria del presidente.

En la CPR se reconoció la facultad del presidente para dictar DFL con previa
autorización del CN, pero se determinó que no puede recaer un DFL sobre LOC o LQC. Sin
embargo en la actualidad hay DFL que regulan LOC como lo que ocurre con la ley de bases,
esto ocurre porque antiguamente los DFL se ocupaban para regular sustantivamente una
materia o para fijar textos refundidos, coordinados y sistematizados. La ley como era
objeto de muchas modificaciones, no se sabía cuál era el texto vigente, y fue por esto que
el presidente solicitó las autorizaciones para dictar estos DFL y así refundir los textos, pero
sin regular sustantivamente una materia. Lo que ocurrió con la ley de bases fue que el
presidente fue autorizado para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de esta
ley, sin regular sustantivamente la materia, porque si fuera así no cabría la delegación.

La ley de bases regula las bases de la carrera funcionaria y las bases orgánicas de la
administración del Estado.

a) Los órganos de la Administración del Estado (OAE) como órganos del Estado (OE): Al
revisar la CPR nos encontramos con que esta se refiere a los OE, por ejemplo art. 3, 5, 6, 7,
8. Estos OE pueden ser el poder judicial, el CN, los órganos constitucionalmente
autónomos y los OAE, por tanto el género son los OE y la especie los OAE, en consecuencia
un tipo de OE son los OAE.

Algunos de estos OE están creados y regulados por la CPR, por ejemplo el TC. Hay otros
órganos que han sido creados y regulados por la CPR, pero admiten una regulación
adicional por medio de una LOC, por ejemplo CGR. Y hay otro OE creados por la CPR pero
que sus funciones no están en ella, como el BC.

b) Concepto de Administración del Estado en la LOCBGAE: La ley de bases dice que la

administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las
Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la
función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central,
las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales,
las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley. (Art. 1 inc. 2 ley de bases)

El poder judicial y el CN no forman parte de la administración del Estado. Luego de la ley

de bases se dictó la ley de compras y la ley de procedimientos, por medio de la cual se
quiso hacer valer la garantía de que los órganos de estado actúan válidamente en la forma
que prescribe la ley, por tanto esta ley regula la forma en que los actos son expeditos,
regula la forma en que los OAE manifiestan su voluntad, por tanto para definir el sujeto o
el ámbito de aplicación se debe definir lo que se entiende por administración del Estado.
Cuando la ley de procedimientos habla de administración del Estado se refiere al inc. 2 del
art. 1 de la ley de bases, sin embargo hay definiciones especiales (principio de
especialidad), en ciertas leyes, de lo que se entiende por administración del Estado, ya que
26
 por ejemplo la ley de procedimientos al definir administración del estado no incluye a las
empresas públicas y al BC.

La ley de compras hizo algo similar, ya que en esta se entiende por administración
del Estado todos los órganos y servicios determinados por la ley de bases, salvo las
empresas públicas creadas oír ley y demás casos que señale la ley.

Por tanto la ley de bases se encarga de la parte orgánica de la administración del

Estado, la ley de procedimientos tiene por objeto regular la forma en que los OAE
manifiestan su voluntad, es decir, cómo ejercen sus potestades, ya que es una ley
procedimental, sin embargo para que los OAE funcionen necesitan recursos que pueden
ser humano o materiales, estos últimos los consiguen por medio de la ley de presupuestos
y a través de estos recursos los servicios públicos compran bienes, y para que lo hagan
correctamente es que se creó la ley de compras.

c) OE excluidos del título II de la LOCBGAE: la ley de bases está estructurada en base en tres
títulos. El título I es un titulo de aplicación general a todos los OAE. El título II, es un título
de aplicación parcial ya que excluye a ciertos órganos, es decir, establece ciertas normas
que no se aplican a todos los OAE (si están sujetos al título I, y el equivalente del título II
está contenido en LOC):

 CGR

 BC

 FFAA

 Fuerzas de orden y seguridad pública

 Gobiernos regionales

 Municipalidades

 Consejo Nacional de TV

 Empresas públicas creadas por ley

Por lo tanto la CGR, BC, FFAA, Fuerzas de orden y seguridad pública, Gobiernos
regionales y Municipalidades están regulados por la CPR y por LOC y el Consejo
nacional de TV está regulado por una LQC (art. 19 N° 12 inc. 6 CPR). Las empresas
publicas deberían estar reguladas por una LQC según el art. 19 N° 21 CPR. Esto es así
porque el Estado puede desarrollar actividades económicas por medio de una LQC.
(Por lo tanto en leyes especiales se ha definido de manera específica el concepto de
OAE, por tanto es un concepto particular)

17/04/08
27
 El título III fue incorporado por la ley 19.653 (ley de probidad), lo que ocurrió fue
que existía la ley 18.575 la que fue modificada sustancialmente por la ley 19.653, cuyo
objetivo fue fortalecer el cumplimiento de los estándares éticos que se les exigían a los
funcionario. Esta ley, entre las cosas que hizo, modificó normas del título I, pero
además incorporó un título III de la probidad administrativa, el cual se hizo aplicable a
toda la administración del Estado, porque se determinó que eran importantes. Por lo
tanto, título I y III: aplicación general y título II: aplicación parcial. La ley 19.653 además
de lo anterior, autorizó, en una norma transitoria, al presidente para fijar el texto
refundido, coordinado y sistematizado de la ley de bases (DFL 1/19.653).

d) Principios que regulan la actividad de la Administración del Estado: hay principios que
están CPR y otros en la ley de bases. Todos estos son principios y como tal son obligatorios.

 Principio de unidad de la administración: según el art. 3 CPR el estado de Chile es

unitario, este principio tiene por objeto asegurar que la satisfacción de las
necesidades de la sociedad se realiza de manera unitaria y equivalente en todo el
país. El ciudadano se ve enfrentado a distintos órganos de la administración, y por
tanto este principio trata de que los asuntos del particular sean resueltos con
unidad y criterio, es decir que los OAE actúen coordinadamente.

 Principio de legalidad: los OAE deben actuar con sometimiento a la CPR y a la ley
(art. 6 CPR: OE), en el ámbito de las potestades que la ley les confiere. En la ley de
bases está la misma norma (art. 2 LOCGBAE: OAE). La administración del Estado
solo puede actuar mediante una habilitación legal previa, es decir, mediante el
reconocimiento de una potestad, y una vez conferida la potestad, la
administración no puede renunciar al ejercicio de la potestad.

 Principio de competencia: es una derivación del principio de legalidad. La

competencia es el conjunto de funciones y atribuciones conferidas por la ley a un
órgano administrativo. La competencia es un supuesto esencial para que los
órganos de la administración actúen válidamente (art. 7 CPR), por tanto los
órganos y servicios públicos al actuar fuera de su competencia actúan
inválidamente y sus actos son nulos.

La competencia en el derecho público es equivalente a la capacidad en el

derecho privado, ambas habilitan a su titular para actuar legítimamente. Sin
embargo se diferencias, ya que la RG en materia civil es que todos son capaces,
salvo los que la ley declara incapaces, por tanto esta es solo la excepción, es decir,
la RG es la capacidad y la excepción la incapacidad; en cambio en el derecho
público la RG es la incompetencia, esto es, porque la competencia, es decir, las
potestades están conferida por ley.

21/04/08

28
 Otra diferencia es que el ejercicio de la capacidad en el ejercicio privado es
facultativo, es decir, el titular si quiere la ejerce. En cambio en materia pública, el
ejercicio de la competencia es obligatorio, no pueden negarse a ejercerlo.

Los principios que se aplican a la competencia es que es (1) expresa, es

decir, emana expresamente de una norma jurídica, en consecuencia no hay
competencias tácitas y (2) la competencia es improrrogable, porque la
competencia nace de la ley, por lo tanto los órganos y servicios públicos son
creados por ley y sus potestades son creadas por la ley.

ELEMENTOS DE LA COMPETENCIA

o Materia: tipo de decisión que pueden conocer los servicios públicos

o Grado: se relaciona con la estructura jerárquica de los servicios públicos y de la

administración pública. Por lo tanto hay algunas materias que son de
conocimiento de los superiores jerárquicos y otras de los inferiores jerárquicos.

o Territorio: dice relación con la división político administrativa del país

o Tiempo: los órganos y servicios públicos deben actuar dentro del tiempo que
son habilitados para ello, en el plazo que la ley les determina en que deben
actuar. Por ejemplo el plazo para dictar un DFL está determinado por la ley
delegatoria y nunca puede ser superior a 1 año.

NORMA QUE ATRIBUYE LA COMPETENCIA

La norma, o el tipo de norma que le asigna competencia a un servicio

público puede ser la CPR o la ley.

Una cuestión que ha generado complicaciones es si un reglamento puede

atribuir competencia, ¿puede un reglamento asignar competencias? El TC ha
determinado que un reglamento puede generar competencias en la medida que
sea un reglamento de la ejecución de la ley, es decir, que exista una suerte de
habilitación legislativa.

Por lo tanto la fuente de la competencia está en la CPR y en la ley, pero en

los hechos se transfiere competencias por mecanismos distintos a la ley:

o Delegación: es un mecanismo mediante el cual un órgano superior le encarga a

un órgano inferior el cumplimiento de funciones que el OJ le ha asignado como
propias, por lo tanto pera una delegación del superior jerárquico al inferior
jerárquico. Por ejemplo el Presidente le puede delegar a los ministros el
cumplimiento de ciertas materias, pero esta no se realiza por ley, sino que se

29
 hace mediante un acto administrativo con la autorización de la ley (art. 41 ley
de bases)

o Avocación: ocurre lo inverso a la delegación, ya que por esta vía el superior

jerárquico, asume la competencia de un inferior jerárquico. La avocación, a
diferencia de la delegación, no es muy frecuente.

o Suplencia de servicio: (art. 38 ley de bases) consiste en que en aquellos

lugares donde no existe un servicio público, sus funciones, puedan ser
asumidas por otro servicio público.

REQUISITOS

 Convenio entre los jefes superiores de los servicios

 Debe tratarse de servicios públicos, no de ministerios

 DS de los ministerios competentes

o Traspasos de competencia: mecanismo administrativo mediante el cual el

presidente de la república traspasa, previa solicitud del gobierno regional,
competencias o recursos que estén a cargo de la administración central o
funcionalmente descentralizada. Por lo tanto hay órganos centralizados o
descentralizados, que pueden estar dotados de recursos y de competencias.
Puede ocurrir que un gobierno regional le solicite al presidente que se le
transfieran, mediante un decreto, competencias o recursos (art. 114 CPR). Las
transferencias de competencia están reguladas en el art. 67 LOCGAR (ley
19.175). Por lo tanto el art. 114 CPR le impone a la LOCGAR regular el traspaso
de competencias o recursos.

23/04/08

Hay una cuestión en el derecho administrativo que es crítica, las

potestades regladas y potestades discrecionales. Las potestades regladas son
aquellas potestades en que el OJ ha regulado todos los supuestos a los que se
aplica la potestad, debiendo el OA solo verificar la concurrencia de los
supuestos de hecho que determina la ley, en cambio en las potestades
discrecionales se determina un marco de acción dejando a la administración la
apreciación de los hechos en los cuales se va a aplicar (texto García de
Enterría). En las potestades regladas la administración, encontrándose en los
supuestos de hecho, debe aplicar lo determinado por la ley, no tiene un campo
discrecional, en cambio en las potestades discrecionales la administración
puede apreciar subjetivamente los supuestos de hecho y decidir, conforme a
su mejor criterio.

30
 Todo lo anterior se traduce en el control de las potestades discrecionales, las
cuales se controlan mediante el control de la racionalidad administrativa, por
la vía de la desviación de poder y a través del control que se hace de los
supuestos de hecho que contiene la norma que habilita la potestad
discrecional.

CONFLICTOS DE COMPETENCIA

Pueden ocurrir por dos razones: (1) porque2 órganos se estiman competentes
para conocer de un determinado asunto, estos son los, conflictos de
competencia positivos, pero (2) puede ocurrir que dos órganos se encuentren
incompetentes para conocer una determinada materia, esto se conoce como
conflictos de competencia negativos. Hay tres maneras de solucionarlos:

 Si el conflicto de competencia se produce entre OA: ART. 39 LOCBGAE

 Puede ocurrir que los OA dependan o se relacionen con un mismo

ministro (servicios públicos centralizados y servicios públicos
descentralizados). Si los 2 servicios públicos dependen o se relacionan
con el mismo ministerio resuelve el ministro.

 Si dependen o se relacionan con distintos ministros, resuelven ambos

ministros, y si no hay acuerdo debe resolver el presidente.

 Pueden haber conflictos entre OA y tribunales de justicia: hay que

distinguir si se trata de:

 Conflictos con tribunales superiores: los resuelve el senado (art. 53 N°

3 CPR)

 Conflictos con tribunales inferiores: resuelve el TC (art. 93 N° 12 CPR)

 Entre autoridades nacionales, regionales, provinciales y comunales:

conflictos que se producen a nivel territorial del Estado. En este caso la
CPR en el art. 126 CPR indica que el conflicto será resuelto por la ley, sin
embargo esta ley no se ha dictado.

 Principio de servicialidad: art. 1 inc. 4 CPR “el estado está al servicio de la persona
humana”, pero a su vez el principio de servicialidad de la CPR es desarrollado por
la ley de bases, ya que en su art. 3 repite esta idea “la administración del estado
está al servicio de la persona humana y su finalidad des satisfacer las necesidades
colectivas de manera continua y permanente” y en el art. 28 de la misma, en
donde se define a los servicios públicos que deben satisfacer las necesidades
colectivas de manera regular y continua.

31
 Principio de jerarquía: la jerarquía puede ser vista desde una doble perspectiva:
(1) jerarquía u orden en la administración del Estado (Presidente, ministros de
estado y servicios públicos). (2) Pero la jerarquía debe ser entendida también al
interior de los OAE, por lo tanto al interior de los mismos servicios públicos hay un
orden jerárquico. En este caso se habla de control jerárquico, ya que los jefes de
los servicios ejercen el control jerárquico y los funcionarios deben obedecer a los
jefes de los servicios. El control que ejercen los jefes jerárquicos es un control de
legalidad pero también de merito, es decir que los funcionarios respeten la ey pero
que también actúen correctamente.

 Principio de eficiencia y eficacia (economicidad): art. 3 inc. 2 de la ley de bases. La

eficiencia es el mejor uso de los medios y recursos postulando el mayor
rendimiento al menor costo posible. La eficacia apunta al logro oportuno de los
objetivos de la institución.

24/04/08

 Principio de control: es el elemento que garantiza que la administración se

sujetará al OJ, cumpliendo así, de manera eficaz y eficiente sus propósitos. Este es
un instrumento que garantiza la unidad y coherencia de la actuación de los OE. Es
decir, busca que los OE adecuen su actuar a la CPR y a las leyes, se encuentra
consagrado en el art. 3 de la ley de bases “control de políticas (…)” (aprender art.).
El presidente, de acuerdo a la CPR tiene el gobierno y la administración del estado,
el principio de control se manifiesta en relación al presidente, de diferentes
maneras; principalmente teniendo presente el grado de dependencia que estos
servicios van a tener con el presidente. Este control depende si el servicio tiene
una relación de tutela o supervigilancia con el presidente de la república o no,
porque hay vínculos entre el presidente con los servicios que son más estrechos y
esto se traduce en una dependencia (es decir que el servicio dependa
directamente del presidente), así como hay vínculos más sueltos que implican una
supervigilancia. Dependiendo del tipo de vinculo, el control de tutela o de
supervigilancia, el presidente lo ejercerá a través de determinados organismos que
varias en atención al control.

Existen dos clases de servicios que se clasifican conforme a la autonomía,

guardando relación con que un servicio sea centralizado o descentralizado. En el
caso de los servicios centralizados, el control es de dependencia, esto significa que
es un control directo ya que las características propias de un servicio centralizado
es que carece de personalidad jurídica y de patrimonio propio, por ejemplo el
SERNAC que actúa mediante la personalidad jurídica del ministerio de economía.
Por lo tanto el presidente ejerce un control jerárquico sobre estos servicios porque
es la máxima autoridad.

32
 Los servicios descentralizados tienen personalidad jurídica y patrimonio propio,
por lo tanto el control que se realiza por ellos no es un control jerárquico por parte
del presidente, sino que habrá un control de tutela o supervigilancia, que se
manifiesta de distintas maneras: por ejemplo para la aprobación o desaprobación
de ciertos actos que dicta el presidente, se requerirá la autorización del
presidente; el presidente siempre está ahí porque designa a los jefes de estos
servicios y los remueve cuando desee, otra manera es mediante el presupuesto
porque es asignado mediante la ley de presupuesto que es de iniciativa exclusiva
del presidente.

El control puede ser de distintas modalidades: (1) interno: realizado tanto por la
autoridad o por la jefatura del mismo servicio, estos significa que dentro de la
autoridad hay un control jerárquico que opera, al cual deben supeditare los
mandos inferiores, es así como tenemos dentro del control interno ciertas
auditorías internas, (ley de bases arts. 5, 11, 12 y 31). El control interno se realiza
para garantizar la probidad (art. 8 CPR y art. 52 ley de bases). (2) externo: realizado
por órganos ajenos al propio controlado, por ejemplo la CGR ejerce un control
externo de los actos de la administración, tribunales de justica, y CD mediante la
fiscalización política. El control de la CGR es de legalidad y no de mérito.

Otra modalidad de control puede ser de (1) juridicidad: destinado a ver la

adecuación del actuar del servicio a la ley y a la CPR. (2) mérito: destinado a ver la
conveniencia, oportunidad, la eficacia y la eficiencia de las actuaciones de los
organismos

Hay controles (1) preventivos: es decir antes de que el acto se perfeccionó, por
ejemplo la CGR (2) represivos: por ejemplo los tribunales de justicia.

Otra modalidad es el control político que es realizado por la CD y también dice

relación con cosas de mérito. Es un control subjetivo, sin parámetros objetivos.

 Principio de la continuidad: significa que el actuar de los OA debe ser

permanente, este principio está consagrado en el art. 3 y 28 de la ley de bases. Sin
embargo tiene una especie de arraigamen constitucional como en el art. 19 N°16
que establece que los órganos públicos no pueden ir a huelga.

 Principio de subsidiaridad: este principio está en la CPR en el art. 1 inc. 3. Esto

guarda relación con el Estado empresario y el RAEc, por lo tanto aquí también se
consagra el principio de subsidiaridad, ya que se protege a los privados frente al
Estado en materia económica, ya que este último solo podrá actuar mediante un
LQC.

El art. 6 de la ley de bases habla del Estado y no del Estado y sus

organismos como lo hace la CPR. Además el amparo de la CR a los grupos
33
 intermedios beneficia a los privados a propósito del RAEc, impidiendo que los
organismos públicos celebren actividades que son propias de los privados.

 Principio de responsabilidad: obligación de indemnizar todo daño causado por

una acción u omisión de la administración que opera a través de un AJ omitido por
ella y que ocasiona perjuicios al particular. Los elementos de la responsabilidad
son (1) daño: debe ser real, cierto y efectivo, (2) relación de causalidad entre el
daño, el dolo o la culpa, (3) que haya una derivación directa del daño del hecho
(acción u omisión) que lo genera. El fundamento CPR de la responsabilidad del
estado está en el art. 38 inc. 2 CPR. En el art. 4 y 42 de la ley de bases se establece
la responsabilidad del Estado por los daños que deriven de la función propia del
Estado. Para evitar que el peso de la prueba recaiga en el afectado se establece
esta figura de la falta de servicio, por esto cuando hay una cierta obligatoriedad de
los OE de actuar de una determinada manera, y esta no es seguida, es decir, los OE
actúan de manera contraria, se incurre en la falta de servicio. El daño debe causar
perjuicios, por lo tanto, la administración debe indemnizar el daño. La
responsabilidad de la administración es independiente de la responsabilidad del
funcionario, porque en la falta de servicio hay una figura en la que se plasma una
causal de responsabilidad que es típica de las personas de derecho público, esta
causal se tipifica cuando las prestaciones o los servicios que deben ser ejecutados,
no se presten o no se ejecuten o bien se presten o se ejecuten mal, o se presten o
se ejecuten de manera ineficiente. En resumen se requiere que el órgano actúe (1)
mal, (2) haya funcionado tardíamente o (3) que no haya funcionado.

La responsabilidad de los funcionarios públicos está en el art. 4, 15 y 18 de la ley

de bases. Es aquella por la cual responden de toda infracción en sus deberes y
funciones, lo que implica una infracción a las obligaciones y prohibiciones de los
funcionarios, las cuales deben ser incompatibles con su función y que por ellas los
funcionarios estén obligado a sufrir un castigo disciplinario establecido en la ley.
Las medidas disciplinarias están establecidas en el art. 16 de la ley de bases. A este
respecto es importante también el art. 115. Hay responsabilidad penal, civil,
administrativa y política que opera según las reglas de cada rama.

(Falta de servicios: muy importante)

28/04/08

 Principio de la probidad administrativa: Consiste según el art. 52 de a ley de bases

consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño
honesto y leal de la función o cargo con preeminencia del interés general por
sobre el interés particular.

Este principio comprende tres cosas:

34
 Observar una conducta funcionaria intachable

 Desempeñar leal y honestamente la función o cargo (los cargos están

hechos para servir a las persona y promoviendo el bien común de la
comunidad).

 Dar preeminencia al interés general por sobre el particular, de esta forma

hay que relacionarlo con el art. 53 inc. 2 (medios adecuados de
diagnostico, decisión y control, vinculando el control con el control
jerárquico) de la ley de bases que define que es el interés general.

En relación a su ámbito de aplicación, este es un principio de aplicación

general, es decir, son las autoridades, funcionarios públicos, sean de planta
(son aquellas que gozan de estabilidad, es decir de la titularidad en el empleo)
o a contrata (son designados por un periodo de tiempo que no puede superar
el 31 de diciembre, es decir estos se renuevan anualmente, y en consecuencia
duran mientras se necesiten sus servicios o hasta el 31 de diciembre). La CGR
ha hecho extensivo este principio a las personas contratadas a honorarios (son
contratados a honorarios los no tienen la calidad de funcionarios públicos,
aunque la ley de bases no lo dice, están sujetos a cumplir con el deber del
principio de la probidad administrativa). En el caso de los contratados a
honorarios la sanción sería no requerir más sus servicios.

Fuente normativa: Este principio estaba contemplado antiguamente solo

en el estatuto administrativo, es decir en una ley simple a nivel estatutario.
Posteriormente este principio quedó incorporado a la ley de bases, sin olvidar
que en el año 2003 se modifico la ley de bases por medio de la ley de
probidad, incorporándose por medio de modificaciones este principio de la
probidad (año 2003). Por medio de la ley de probidad se incorporaron dos
normas sobre la probidad administrativa a la ley de bases: el art. 3 y el título III.
En el art. 3 se incorporo un inciso, el 2°, en donde se incorpora la idea de
probidad. Además se incorporo todo un titulo tercero sobre la probidad
administrativa. Posteriormente mediante la ley 20.050 se incorpora el art. 8
CPR, antes derogado, que obliga a ejercer las funciones públicas (una función
pública es la función administrativa) con estricto apego al principio de
probidad en todas sus actuaciones. El año 2005 se fortalece el principio de
probidad a nivel constitucional, en relación a todas las funciones del Estado y
no sólo a la administración, por lo que en consecuencia todo órgano que ejerza
una función pública en el contexto de la Constitución lo debe hacer en relación
al principio de la probidad.

35
 En el art. 61 letra g del estatuto administrativo se establece que se debe
respetar el principio de probidad en relación a lo establecido en las leyes
especiales y demás disposiciones.

Si el funcionario no da cumplimiento al principio de probidad éste podrá

ser sancionado administrativamente, ya que es una obligación de los
funcionarios públicos. Es necesario precisar que no todas las infracciones a la
probidad deben ser castigadas de forma grave, ya que no toda infracción es
grave, por lo que el estatuto de probidad administrativa establece que las
infracciones graves acarrean la destitución (los funcionarios públicos gozan de
estabilidad funcionaria en su cargo y solo podrán cesar de él en relación a la
destitución, la cual sólo opera en determinados casos establecidas en sumario
administrativo, y una de esas razone es la contravención grave a la probidad
administrativa). En consecuencia, las infracciones a la probidad en general
acarrean solamente responsabilidad y sólo en casos graves acarrearán
destitución del cargo.

La ley 20.205 establece que se incorpora la posibilidad de que se

denuncien las contravenciones al principio de probidad administrativa
resguardando la reserva de la persona que las realice para así fomentar la
posibilidad de que las personas realicen las denuncias. El falso denunciante
podrá ser destituido.

Formas de protección:

 Inhabilidad de ingreso a la administración del Estado: se encuentra

establecido en el art. 54 de la ley de bases (contratos vigentes con la
administración del Estado, personas que sean cónyuges o parientes de
los directivos del organismo respectivo y las personas que han sido
condenadas por crímenes o simples delitos) y en el art. 19 Nº17 se
encuentra una garantía que establece que sólo la ley podrá establecer
requisitos de ingreso a los empleos públicos.

La ley de bases permite a los funcionarios públicos desempeñar

actividades económicas, con el matiz de que ellas deben ser
conciliables con su posición en la administración del Estado. Además
se establece otro requisito, que es que no se pueden desempeñar, ni
total ni parcialmente, durante la jornada de trabajo, esas actividades
económicas. La única excepción son las actividades docentes con un
límite de 12 horas que deben luego recuperarse.

 Declaración de intereses: la ley solo habla de que se exigirá una

declaración de intereses. El art. 57 de la ley de bases exigió requisitos
que obligan a las autoridades públicas a realizar una declaración de
36
 intereses, que son una declaración de las actividades económicas y
profesionales más relevantes del funcionario.

 Declaración de patrimonio: En una reforma posterior se agrego la

incorporación de la declaración de patrimonio, en donde se deben
declarar los activos y los pasivos de las personas (se encuentra en el
art. 60 a de la ley de bases). Aquellos funcionarios que deben realizar
estas declaraciones son los funcionarios públicos que están en cargos
de jefaturas.

 Principio de publicidad y transparencia: (otro mecanismo de protección a la

probidad) antiguamente este no estaba reconocido a nivel legal, y fue incorporado
a la ley de bases por la ley de probidad (ley 19.653 que modificó la ley 18.575),
incorporando los arts. 11 bis y 11 ter, que en realidad son los arts. 12 y 14. De esta
forma se le ha reconocido el carácter público a los actos administrativos y a los
documentos que le sirvan de sustento o complemento directo y esencial.
Posteriormente en la ley 20.050 se eleva a rango constitucional este principio de la
publicidad y transparencia de los actos de la administración del Estado.

 Principio de impugnabilidad (recursos): consiste en la posibilidad de que la

administración del Estado revise sus propios actos administrativos y los modifique
o incluso los deje sin efecto. Se ejerce por la vía recursal, es decir por la vía los
recursos administrativos. La ley de bases establece dos recursos: (a) recurso de
reposición: procede siempre y el (b) recurso jerárquico: que se encuentran
establecido en el art. 10 de la ley de bases. El recurso de reposición es el que se
interpone ante la propia autoridad que realizó el acto administrativo. El recurso
jerárquico es el que se interpone ante el superior jerárquico de la autoridad que
dictó el acto administrativo.

En la ley de procedimiento administrativo estos recursos se encuentran

mayormente regulados. Estos recursos los puede pedir la persona afectada por el
acto administrativo.

 Principio de apoliticidad de la administración: significa que no se pueden ejercer

en la función pública actividades político-partidistas, ni destinar bienes a este tipo
de actividades.

La idea es que los funcionarios de la administración pública no realicen

proselitismo político en su función. Lo anterior se encuentra consagrado en la letra
h del art. 84 de la ley de bases.

No está prohibido que se tenga una ideología política sino que se realicen
actividades político-partidistas.

37
 Principio de impulsión de oficio del procedimiento: consiste en que la
administración del Estado debe impulsar de oficio los procedimientos que ella
tramita. Como RG los procedimientos no están entregados a la voluntad del
interesado, sino que deben ser ejercidos por la administración el Estado (art. 8 ley
de bases). Salvo aquellos procedimientos en que en la voluntad del interesado sea
crítica. Lo anterior ocurre en razón de la eficiencia, ya que los órganos de la
administración del Estado están para servir a las personas.

38
 13/05/08

8) Estructura vertical de la administración del Estado: La administración del Estado puede

ser vertical como territorial, dependiendo el criterio que se aplica para clasificarla. A su vez
la estructura de la administración del Estado es compleja, ya que con el tiempo nacen
nuevas necesidades que se complementan o desechan entre sí, es por lo mismo que
puede que también se deje de satisfacer algunas o se le entregue a los privados otras, las
cuales le son delegadas por parte del Estado a título concesional, por lo que en
consecuencia los privados se convierten en colaboradores inmediatos del Estado. Es por
todo lo anterior que con el tiempo la administración es cada vez más compleja, y por lo
tanto una de sus características principales es el dinamismo, lo cual no va de la mano con

39
 la evolución del lenguaje técnico de la administración del Estado, ya que éste se queda
atrás.

a) Presidente de la República: desde un punto de vista filosófico se separan los poderes, pero
de todas formas el jerarca de la AE es el Presidente, lo que en consecuencia debemos
relacionar con las antiguas monarquías. Es a razón de lo anterior que podemos afirmar que
la AE es un complejo jerárquico, del cual la cabeza es el Presidente.

Desde un punto de vista constitucional el art. 24 CPR establece que al presidente se le

encarga el gobierno y la administración del Estado, por lo que se le denomina jefe de
Estado, el cual tiene encargada tanto la seguridad externa como la interna del país. El
artículo antes mencionado debe vincularse con el art. 1 LOCGBAE, el que establece que al
Presidente se le ha encargado el gobierno y la administración del Estado, junto con sus
organismos colaboradores establecidos por la CPR y las leyes. Consecuencialmente con lo
anterior el Presidente, para la conducción del Estado, lo hace con la colaboración de los
ministerios y servicios públicos, de lo cual podemos extraer que la CPR le permite al
Presidente nombrar ciertos funcionarios públicos de su exclusiva confianza.

Fuente constitucional:

40
  El art. 32 N°7 CPR establece que el presidente tiene la facultad de nombrar y
remover a Ministros de Estado, Subsecretarios, Intendentes y Gobernadores. Lo
anterior quiere decir que los funcionarios establecidos anteriormente asumen y
pierden el cargo según la confianza del presidente.

El art. 40 LOCGBAE establece lo mismo en relación a los Ministros de Estado y a los

Subsecretarios, y en relación a los Intendentes y a los Gobernadores debemos
remitirnos al art. 3 LOCGAR (ley 19.175).

 El art. 32 N°8 CPR establece que el Presidente tiene la facultad de nombrar y

remover a embajadores y representantes de los organismos internacionales.

 El art. 32 N°10 CPR establece que el Presidente tiene la facultad de designar y

remover a los funcionarios de su exclusiva confianza que señale la ley.

Frente al numeral décimo el TC establece que hay ciertos cargos sobre los
cuales la fuente es la CPR, pero existen otros que emanan directamente de la ley.

Adicionalmente el Presidente administra el Estado con la colaboración de los jefes de los

servicios públicos. Lo anterior podemos remitirlo de forma no expresa al N°10 del art. 37
CPR. Correlativamente podemos encontrarlo en el art. 40 inc. 3 LOCBGAE, para lo cual
debemos recordar una excepción a este art. la cual se refiere a los rectores de las
universidades estatales.

En relación al tema de la carrera funcionaria se plantea el problema de los funcionarios de

exclusiva confianza del jefe de servicio, los cuales no tienen una carrera funcionaria, pero
gozan de estabilidad en su cargo por lo que sólo pueden perderlo por causales establecidas
en la ley, ahora bien, en relación a lo anterior surge una duda, ¿Por qué se regulan por
medio de una ley? La CPR garantiza la carrera funcionaria y en este caso no nos hallamos
frente a un caso de carrera funcionaria. Por lo tanto la diferencia radica en su fuente, sus
requisitos y la destitución. Es por lo mismo que no hay ningún problema en que éstos se
hallen regulados por medio de una ley.

b) Ministros y subsecretarios: los ministros son organismos superiores de dirección y

colaboración del presidente en las funciones del gobierno en sus respectivos sectores, ya
que el sector se encuentra bajo la conducción de un ministerio.

Las funciones de los Ministros están definidas por la LOCGBAE en su art. 22, en donde se
establece:

41
 Proponen y evalúan las políticas y planes

 Estudian y proponen las normas aplicables a su sector

 Velan por el cumplimiento de las normas dictadas

 Asignan recursos

 Fiscalizan las actividades del sector

Lo rescatable de lo anterior es que los ministerios tiene un rol propositivo, por lo que
en consecuencia los ministerios no ejecutan las políticas sino que las diseñan, ya que los
órganos de ejecución son los servicios públicos.

El inciso tercero de este art. establece circunstancias excepcionales en donde se

determina que la ley podrá encomendar algunas de estas funciones a los servicios
públicos, así mismo en los casos calificados por ley un ministerio podrá actuar como un
órgano de la administración de ejecución.

Al interior de los ministerios puede haber uno o más subsecretarios, siendo que
éstos son funcionarios de la exclusiva confianza del presidente, pero son los colaboradores
directos del Ministro.

La función más importante de los subsecretarios es que coordinan la acción de los

órganos y servicios públicos.

Existen servicios que tienen rango de ministerios pero que no lo son; son servicios
públicos como el servicio general de la mujer y el ministerio de cultura.

El jefe del ministerio es el Subsecretario, no el Ministro, con la salvedad del Ministerio de

Educación, ya que así lo dice la ley de bases. A pesar de lo anterior es el Ministro el
colaborador inmediato del Presidente y no así los Subsecretarios.

14/05/08

Los ministros coordinan su determinada función, y éstos además tienen colaboradores

inmediatos que son los subsecretarios, los que son órganos encargados de la
administración de un sector específico. Los servicios públicos son el brazo armado de los
ministros.

El art. 22 LOCGBAE establece que los Ministros de Estado son órganos de colaboración
directos e inmediatos del Presidente y tendrán la responsabilidad de la conducción de sus
respectivos ministerios.

42
 Los Ministros son órganos unipersonales, y en los ministerios nos podemos encontrar con
una o más secretarías cuyos jefes superiores son los Subsecretarios, y éstos tendrán el
carácter de colaboradores directos e inmediatos del Ministro, lo que se establece en el art.
24 LOCGBAE. Es aquí donde radica la rareza de esta figura ya que los Subsecretarios son
funcionarios de exclusiva confianza del Presidente pero son colaboradores inmediatos de
los Ministros. Además en este art. se establece que a éstos, los subsecretarios, se les
encargará la coordinación de los órganos y servicios públicos del respectivo sector, además
actúan como ministros de fe y ejercen la administración interna del servicio.

Hay requisitos comunes para el caso de los Ministros y de los Subsecretarios, los que se
establecen en el art. 40 inc. 1 LOCGBAE, y se establece que deben ser, chilenos, tener
cumplidos los 21 años de edad y deben cumplir con los demás requisitos de ingreso para la
administración pública.

c) Secretarios regionales y ministeriales: los Ministerios se desconcentran territorialmente

en las secretarias regionales ministeriales (SEREMIS), lo que es la RG, salvo en las
excepciones que establezca la ley, como el ministerio del Interior, RREE, y Defensa,
(secretaría general de la presidencia). Lo anterior se encuentra en el art. 26 LOCGBAE. Las
leyes que regulan lo anterior es la LOCGBAE más la LOCGAR. En el art. 61 de la LOCGAR
encontraremos la misma norma.

Es posible que en este punto las cosas se confundan ya que hablamos de la

estructura vertical de la organización del Estado, pero las SEREMIS están en la estructura
de la organización territorial de la administración del Estado.

Las secretarias regionales son dirigidas por un secretario regional ministerial, lo

que lo establece el art. 26 de la LOCGBAE, y en el art. 62 de la LOCGAR se repite lo anterior,
pero agrega que sin perjuicio de su condición de representante, será el colaborador directo
e inmediato del intendente, lo que se explica porque las SEREMIS son órganos
desconcentrados. Los secretarios regionales deberán subordinarse a las políticas e
instrucciones de la región, es decir, de su intendente, y además de aquello establecido en
su Ministerio respectivo del sector, y es por lo mismo que podemos establecer que los
ministerios transfieren competencias mediante la ley, lo que se explica en razón de la
desconcentración, a los Intendentes, lo que concuerda con el art. 3 CPR.

Están en la CPR diferentes tipos de leyes, además de las otras figuras, y entre ellas
especialmente están las LOC, las cuales regulan temas que específicamente les encarga la
CPR, por lo tanto nunca podrán regular temas que no les ha otorgado la ley, ya que están
restringidas a materias otorgadas por la CPR y es por lo mismo que tienen alcance
restringido. Una de esas leyes es la de bases, la cual tiene 3 títulos, el 1 ° y el 3° es de
43
 aplicación general, pero el 2° es de aplicación particular, en donde se establece que entre
su aplicación particular no están los gobiernos regionales, los cuales se regirán por la CPR y
por su respectiva LOC, la cual es la ley 18.575.

Los SEREMIS son órganos territorialmente desconcentrados (no funcionalmente)

de los ministerios y están a cargo de un SEREMI (secretarios regionales ministeriales), el
cual es nombrado por el Presidente de una terna que le propone el Intendente respectivo,
y son removidos por el Presidente en relación a una referencia reservada, es decir, una
sugerencia del Intendente. Lo anterior se encuentra establecido en el art. 2 LOCGAR. (El
Intendente es un colaborador directo del Presidente).

d) Órganos y servicios públicos que cumplen con la función administrativa: son órganos
administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas de manera regular y
continua, lo que se encuentra establecido en el art. 28 de la LOCGBAE. Lo anterior debe
relacionarse con el art. 1 inc. 2 CPR que habla de los OE, y además habla de satisfacer las
necesidades colectivas de manera regular y permanente, la LOCGBAE habla de los OAE y
además se establece que debe cumplirse de forma continua y permanente. No podemos
entonces dejar de vincularlo con el principio de continuidad, y específicamente con su
aspecto de prohibición de irse a huelga con la salvedad de que si se van a huelga deben
descontarse las remuneraciones correspondientes (Art. 19 nº 16 CPR)

Los servicios públicos ejecutan las políticas, lo que se relaciona con que su
creación, modificación y supresión es materia de ley, los órganos y servicios públicos
tienen atribuciones legales para satisfacer necesidades colectivas, que han sido definidas
por la ley como necesidades que deben ser satisfechas por la administración, por lo tanto
el Estado asume que la necesidad colectiva debe ser satisfecha por un OAE, siendo que
además existen otras que no serán satisfechas por el mismo, pero a pesar de lo anterior el
Estado, a veces, no considera pertinente que esa necesidad sea satisfecha por un OAE, en
consecuencia nos encontramos con que los servicios públicos actúan previo
establecimiento legal y por medio de recursos fiscales.

¿Cómo el Estado establece que regulan los OAE y qué no regulan? En relación a
aquellos bienes inferiores o superiores, lo que se relaciona directamente con los recursos
económicos del Estado, ya que las necesidades son infinitas y los recursos son finitos. De
esta forma nos encontramos con que el Estado crece por un lado y decrece por otro, lo
que se vincula directamente con la racionalidad y economía del Estado, ya que la
administración del Estado como regla general es gratuita.

44
 19/05/08

Existen muchos servicios públicos, y en algunos casos se denominan centrales,

juntas, servicios pura y simplemente como el SII, o servicios nacionales (SERNAC), consejo,
etc. Por lo tanto hay una gran diversidad de nombres para designarlos. (Art. 28 LOCBGAE)

Los servicios públicos pueden ser centralizados o descentralizados (art. 29

LOCBGAE).

 Servicios públicos centralizados: los servicios centralizados son los aquellos actúan
con la personalidad jurídica del fisco y están sometidos a la dependencia del
Presidente a través del ministerio respectivo, sin perjuicio se crean por ley, y para
actuar lo realizan mediante la personalidad y patrimonio del fisco. Por lo tanto es
el Presidente como representante del fisco el que celebra los contratos entre los
particulares y los servicios centralizados. Si la Administración del estado no le paga
a un particular, este no debe demandar al servicio centralizado, sino que al fisco. El
presidente ejerce un control de dependencia, por lo tanto todas las decisiones
pasan por el Presidente.

 Servicios públicos descentralizados: son aquellos que actúan con la personalidad

jurídica y el patrimonio propio que la ley les asigna, y están sometidos a la
supervigilancia del presidente por intermedio del ministro respectivo. Es el servicio
público descentralizado el que contrata con el particular.

En consecuencia los servicios públicos descentralizados están dotados de una

mayor autonomía decisional, es decir, las decisiones las toma y ejecuta el propio
servicio.

El presidente controla a los servicios descentralizados mediante dos maneras: (a)

designado a los jefes superiores de los servicios públicos y destituyéndolos y (b)
mediante la ley de presupuesto, ya que lo servicios públicos requieren de un
presupuesto el cual es otorgado mediante la ley mencionada, por lo tanto estos
funcionan con los recursos financieros que la ley les asigna.

Los servicios públicos están a cargo de un jefe superior que normalmente se llama
director (art. 21 LOCBGAE), a veces, los servicios públicos están a cargo de un
consejo directivo, y en otras ocasiones el jefe de los servicios se denomina
superintendente.

Los jefes de los servicios tiene 4 responsabilidades básicas: (1) dirigir, organizar y
administrar el servicio; (2) controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos
(principio de eficacia y eficiencia); (3) responder de su gestión y (4) desempeñar las
demás funciones que la ley les asigna. (Art. 31 inc. 2° LOCBGAE).
45
  Concepto de Jefe de Servicio: El art. 10 LOBGAE contempla la posibilidad de
impugnar los actos administrativos mediante el recursos de reposición (procede
siempre) y el recurso jerárquico. Y el art. 29 LOCBAE establece que existen
servicios públicos centralizados y descentralizados. En el estatuto administrativo
(ley 18.834) se contempla la posibilidad de hacer efectiva la responsabilidad
administrativa de los funcionarios públicos mediante un procedimiento
disciplinario y contempla la posibilidad de interponer un recurso de apelación ante
el superior jerárquico. A propósito de lo anterior, una línea jurisprudencial
administrativa dijo que el superior jerárquico de un servicio descentralizado era el
ministro, por tanto en el caso que un funcionario de un servicio descentralizado
apele debe recurrir al ministro respectivo. Luego la CGR determina que los
servicios públicos descentralizados carecen de superior jerárquico y solo están
sometidos a la supervigilancia del Presidente por lo tanto no cabe de un recursos
de apelación en contra de la resolución de un jefe superior de un servicios
descentralizado, y aun mas, no cabe tampoco un recurso jerárquico. En
consecuencia solo habría un recurso de reposición. La jurisprudencia de la CGR ha
sido confirmada por la jurisprudencia judicial.

La ley de procedimientos que contiene el procedimiento administrativo establece

los mecanismos de impugnación y establece algo semejante a la LOCBGAE, y
establece que no procede recurso jerárquico contra los jefes superiores de los
servicios descentralizados, sino que solo de reposición.

e) CGR: la CGR es un órgano constitucionalmente autónomo y le corresponden 5 cuestiones

esenciales:

 Ejerce el control de legalidad de los actos de la administración (art. 98 CPR). Este

control se hace por 2 vías:

o Por la vía de la toma de razón

o Por la vía de la jurisprudencia administrativa

 Fiscaliza el ingreso y la inversión de los fondos del fisco, de las municipalidades y

de lo demás organismo que determinen las leyes.

 Examina y juzga las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de estas
entidades. Hay que distinguir que una cosa es el examen de cuentas, que es una
labor administrativa y otra es el juzgamiento de las cuentas, que es una labor
jurisdiccional. Esta es una función determinada por la ley.

El examen de cuentas consiste en examinar la legalidad del gasto, el gasto

que hace la administración, lo cual es una labor del ámbito de la administración
pública. El juzgamiento de las cuentas en cambio, es un juicio civil, una actividad

46
 jurisdiccional radicada en un OAE, lo cual es raro, porque se traduce en ejercer una
labor jurisdiccional. En consecuencia, a raíz de un examen de cuentas la contraloría
puede observar un mal manejo de cuentas por lo que se inicia un juicio de cuentas
contra el funcionario, destinado a hacer efectiva la responsabilidad civil, el cual se
denomina reparo del cuentadante. Otra manera de iniciar un juicio es como
consecuencia un sumario administrativo.

 Lleva la contabilidad general de la nación

 Desempeña las demás funciones que le encomiende una LOC

El control de la contraloría es un control de legalidad (comprende el sometimiento ala CPR,

a la ley y a los reglamentos) y no un control de mérito, ya que este recae en quienes tengan
cargos de jefatura.

22/05/08

Las funciones de la CGR no pueden estar reguladas en du DFL ni en un reglamento

del presidente. Sus atribuciones son materia de LOC, por lo tanto la CGR está regulada en
la CPR y en una LOC. Además la CGR se encuentra excluida del título II de la LOCBGAE.

f) El Banco Central: la CPR señala que el BC al igual que la CGR y otros órganos, como las
municipalidades, son órganos dotados de autonomía constitucional, ya que no obedecen a
la jerarquía de la AE. Por lo tanto no responden al presidente ni a los ministros. No son
órganos centralizados, ni descentralizados, sino que acentralizados, ya que ellos dictan sus
propias normas por las cuales se regirán, sin embargo deben actuar dentro del contexto de
la CPR y la ley, por tanto su autonomía es orgánica, porque no están sujetos a la AE y
funcional, ya que deciden orgánicamente como actuar.

El BC en un órgano que integra la AE, eso es una cuestión que no ha sido muy
pacifica, porque el BC durante alguna época trato de sustraerse de este concepto, es decir,
a su pertenencia como OAE. Esto ocurrió porque la LOC del CN le permite solicitar
informes a los OAE; este procedimiento contempla la hipótesis del incumplimiento, es
decir, el funcionario que no quiere responder, y en este caso la LOC establece que si el
funcionario no responde la CGR iniciara un proceso sancionatorio contra el funcionario
renuente.

En una ocasión, el CN le pidió información al BC, sin embargo el BC determino que

él no integraba la AE, pero la CGR estableció que eso no era correcto, ya que si integraba la
AE, el BC solicitó reconsideraciones y la CGR en 3 ocasiones afirmó su dictamen
determinado que el BC si es parte de la AE.

Sin embargo el BC está totalmente excluido de la ley de bases (art. 90 LOC del BC)

47
 Las funciones del BC no están en la CPR, a diferencia de lo que ocurre con la CGR y
otros OAE, sino que están en una LOC.

El BC es un órgano técnico e independiente y que se encarga básicamente del

control de la inflación, ya que esto es la función verdaderamente relevante del BC. Esto es
importante porque las decisiones de política monetaria como el control de la inflación
tienen impacto en la sociedad, lo que ocurría es que el BC antes dependía del ministerio
de hacienda, y lo que se hacía era emitir dinero indiscriminadamente para financiar las
actuaciones del gobierno, lo cual era pernicioso; por lo tanto el BC por orden del
presidente debía emitir billetes, que se traduce en un incremento de la inflación, porque
todos tienen más plata y todos pueden ofrecer más por los bienes que tienen, por lo que
todos los precios suben, ajustándose a las nuevas condiciones. La inflación produce
bienestar a corto plazo, y finalmente son los más pobres los más perjudicados.

Finalmente se creó el BC como organismo independiente, y que por lo tanto no

puede recibir órdenes del presidente y debe velar por el control de la inflación, es decir, la
estabilidad de los precios.

g) Las FFAA (Ejército, Fuerza Aérea, Marina) y Fuerzas de orden y seguridad pública
(Carabineros y Policía de Investigaciones): las fuerzas armadas dependen del ministerio
que está encargado de la defensa nacional (art. 101 CPR). Las fuerzas de orden y seguridad
pública dependen del ministerio encargado de la seguridad pública. No están dotados de
autonomía constitucional, se rigen por la CPR y por sus propias LOC.

h) Empresas públicas creadas por ley: esto se relaciona con el tema de la actividad
empresarial del Estado. Hay varias normas que regulan el ejercicio empresarial del Estado,
por ejemplo en la CPR el art. 19 N° 21, en donde se establece que el estado y sus
organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas solo si una
LQC lo autoriza. Por lo tanto la RG es que el estado no puede desarrollar actividades
empresariales, excepcionalmente autorizado por una LQC. Similar es lo que establece el
art. 6 LOCBGAE. La LOC de municipalidades (OAE) (art. 11) establece la misma norma. Lo
mismo se establece en el art. 100 de la LOCGAR.

El estado desarrolla actividades empresariales a través de dos vías:

 Por medio de empresas públicas creadas por ley (LQC), en esta ley está la
autorización para que el estado desarrolle una actividad empresarial y además se
contiene la creación de la empresa pública, la cual forma parte de la AE, esta
creación de empresas públicas se hace por LQC y es de iniciativa exclusiva del
presidente (art. 65 N°2 CPR). Algunos casos de empresa públicas creadas por ley
son: Banco Estado, EFE, ENAMI, CODELCO. De esto se siguen varias consecuencias:
estas empresas públicas están sujetas al principio de legalidad y además los
funcionarios que trabajan en ellas son funcionarios públicos con independencia al
estatuto laboral al que estén regidos. En el estatuto administrativo general están
48
 comprendidas las relaciones laborales entre la AE y sus funcionarios, este no es un
contrato de trabajo. Hay varios estatutos administrativos y en la actualidad hay un
estatuto administrativo general que es la ley 18.834, al que todos los funcionarios
públicos están afectos, y además hay una serie de estatutos administrativos
particulares.

Se produce una confusión porque algunos servicios públicos están regidos

por el CT (contrato de trabajo) y las empresas públicas en general se rigen por el
CT, sin embargo esto no les da el carácter de particulares, sino que siguen siendo
funcionarios públicos, con la particularidad de estar afectos al CT y no al estatuto
administrativo.

 Por medio de la participación en empresas privadas, es decir, mediante la

participación de personas jurídicas de derecho privado. En este caso el estado
actúa como socio de una empresa privada. Estas empresas no son constituidas por
ley, sino que mediante los actos propios del derecho privado, por ejemplo una
sociedad y como tal no integran la AE, y en consecuencia se rigen por el derecho
privado y por el principio del autonomía de la voluntad, por ejemplo La Nación, La
polla chilena de beneficencia, ESSCO, METRO, etc. Estas son empresas privadas,
con patrimonio y personalidad jurídica propia.

Una cosa es la autorización empresarial, la cual requiere de una

autorización de una LQC y la otra es la constitución de la empresa (creación por ley
de la empresa), normalmente van juntas.

En el caso de las entidades privadas se crea la autorización y se dispone la

constitución de la sociedad, porque estas no se crean por ley, es decir, se le da la
autorización al estado para que intervenga en una actividad empresarial y luego se
faculta al estado para que constituya la sociedad. He aquí la diferencia entre
autorización y constitución.

28/05/08

i) Otros organismos mencionados en la CPR: estos otros organismos mencionados en la CPR

no forman parte orgánicamente de la estructura del Estado, pero se encuentran dentro de
ella como por ejemplo el Ministerio Público, el cual no es exactamente un órgano de la
administración del Estado, pero de todas formas está creado por ley, es
constitucionalmente autónomo, pero funciona bajo la personalidad jurídica del fisco, es
decir del Estado. En relación a este órgano sucede algo curioso, ya que en los arts. 9 y 10
de la ley del CN, se habilita a éste para pedirles información al Ministerio Público entre
otros órganos, por tanto el TC y la CGR se preguntaron si es que éste seria o no un órgano
de la administración del Estado, estableciéndose que no, a contrario sensu de lo que
ocurrió en el caso del BC.

49
9) Estructura territorial de la Administración del Estado: es otra manera del Estado de
satisfacer las necesidades colectivas.

Para analizar este tema necesitamos tomar en cuenta 4 puntos:

 CPR

 LOCBGAE: ley 18.545

 LOCGAR: ley 19.175

 LOCM: ley 18695 (Ley de municipalidades)

La CPR en su capítulo XIV, en particular en el art. 110 de la misma divide al país, para
efectos de gobierno y de la administración del Estado, en regiones y a las regiones en
provincias, y para la administración comunal tenemos municipalidades. En consecuencia la
CPR establece un gobierno regional y provincial, pero además establece una
administración comunal, municipal o local. Además este art. en su inc. 2 establece que la
creación, supresión, y denominación de regiones, provincias y comunas, la modificación de
sus límites, así como la fijación de las capitales de regiones y provincias serán materia de
LOC, para lo cual es necesario vincular este art. con el art. 65 inc. 3° CPR, ya que serán de
iniciativa exclusiva del Presidente los temas relacionados con la alteración de la división
política del país.

De acuerdo con el art. 24 de la CPR al Presidente le corresponde el gobierno y la

administración del Estado, pero adicionalmente en el art. 33 CPR se indica que los
Ministros de Estado son colaboradores del Presidente en el gobierno y en la administración
del Estado, además en el art. 22 inc. 1° ley de bases se establece lo mismo, es decir se
reitera la idea.

a) Gobierno Regional: apropósito de esto es necesario saber que los gobiernos regionales los
crea la CPR, y ocurre que para efectos de gobierno y administración que la CPR distingue
entre gobierno y administración regional en el art. 111 de la misma, en términos tales que
el gobierno de la región le corresponde al intendente, y su administración le corresponde
al gobierno regional. El art. 111 inc 1 CPR establece que el gobierno regional reside en un
intendente, lo que se concuerda con el art. 1 de la ley de gobiernos regionales (LOCGAR),
además se reitera en el art. 2 letra a de la misma ley LOCGAR. La administración recae
sobre el gobierno regional, el cual está compuesto por dos órganos, (1) el intendente y el
(2) consejo regional, por tanto el intendente participa en el gobierno y en la administración
de la región, porque le corresponde de manera exclusiva el gobierno y de manera
compartida la administración de la misma, lo que se establece en el art. 111 inc. 2 CPR y en
50
el art. 13 inc. 1 LOCGAR, agregándose en el inciso tercero que el gobierno regional está
constituido por el intendente y el consejo regional.

Es importante tomar en cuenta que el gobierno regional goza de personalidad jurídica de

derecho público, lo que se establece en el art. 111 inc. 3 CPR y en el art. 13 LOCGAR, y eso
significa que tiene personalidad jurídica y patrimonio propio, estos por tanto son órganos
descentralizados, ya que se desprende de esas ideas, lo anterior no está establecido en la
LOCGAR, ya que ésta no dice que sean órganos descentralizados, lo que dice la CPR y ley es
que poseerán personalidad jurídica de derecho público y que por tanto tendrán
patrimonio propio (art. 111 CPR y art. 22 LOCBGAE), es por lo mismo que en relación a
esos elementos se le da carácter de descentralizado por medio de la interpretación de la
norma.

El intendente es un funcionario de la exclusiva confianza del Presidente, lo cual se basa en

el art. 32 N°7 CPR, dentro de las atribuciones del Presidente está nombrar a los
intendentes, además se encuentra reiterado en el art. 111 CPR, y además lo dice la
LOCGAR en su art. 1 inc. 1°. El intendente actúa según la CPR con dos condiciones o
restricciones: (1) ejercerá sus funciones con arreglo a las leyes (principio de legalidad) y (2)
de acuerdo a las órdenes e instrucciones del Presidente, ya que es su funcionario de la
exclusiva confianza y además el Presidente posee la facultad de la potestad reglamentaria
autónoma. Esta idea aparece repetida en el art. 2 letra a LOCGAR, con la diferencia que en
este art. se establece una sutileza, la cual es que el intendente deberá ejercer sus
funciones de acuerdo a las orientaciones, órdenes e instrucciones del Presidente
directamente o a través del Ministro del Interior.

Las funciones del intendente se encuentran bajo dos fuentes normativas, las que arrancan
directamente de la CPR, las que se encuentran en el art. 112 CPR, las cuales son: (1)
preside el consejo regional, y (2) le corresponde la coordinación, supervigilancia o la
fiscalización de los servicios públicos creados por ley para el cumplimiento de la función
administrativa que opere en una región. Por tanto el intendente tiene en sus manos el
gobierno regional y la administración regional; además esta otra fuente normativa que es
la LOCGAR en su art. 2 establece otras funciones: (1) dirigir el gobierno regional, la cual se
ejerce de acuerdo a las orientaciones, órdenes e instrucciones impartidas por el Presidente
(es igual a lo establecido en la CPR), (2) tiene funciones de orden público, es decir vela por
la seguridad y el resguardo de las personas y de los bienes, (3) encargado de requerir el
auxilio de la fuerza pública en el territorio de su jurisdicción, en conformidad a la ley, es
decir el de carabineros, (4) mantener permanentemente informado al Presidente sobre el
cumplimiento de las funciones del gobierno interior, lo que es obvio ya que éste es su
representante directo en la región, (5) obligación de dar cuenta al presidente acerca de las

51
 faltas que observare en los miembros de los tribunales, es decir de los jueces y
funcionarios del poder judicial, para efectos del art. 32 N° 13 CPR (función de mirón), (6)
es armónico con la función de la CPR, ya que establece que ejerce la coordinación,
fiscalización o supervigilancia de los servicios públicos creados por ley para la función
administrativa, (7) permite al intendente proponer una terna para designación de los
secretarios regionales ministeriales, (8) le permite al intendente proponer al Presidente la
remoción del SEREMI, (9) le permite al intendente adoptar la medidas necesarias para
prevenir o enfrentar las situaciones de emergencia o catástrofe.

Por tanto de forma general el gobierno y la administración del Estado le

corresponde al Presidente, en la estructura territorial este gobierno se ve reflejado en la
posibilidad de este de designar un intendente, y éste posee un conjunto de atribuciones.

El consejo regional según el art. 113 de la CPR es un órgano de carácter normativo,

resolutivo y fiscalizador en el ámbito propio de la respectiva región, por tanto tiene tres
atribuciones, (a) normativa, ya que tiene la atribución de dictar normas, (b) resolutiva,
resuelve asuntos y además (c) fiscalizadora, fiscaliza los servicios públicos de la región. Su
función es hacer efectiva la representación de la ciudadanía regional.

Las competencias se fijan por ley, pero hay algunas figuras extrañas que permiten
alterar la competencia fijada por ley, una de ellas es la delegación, otra la
desconcentración que opera por ley, una tercera figura son los convenios, y la otra figura es
la transferencia de competencias, lo que está regulado en el art. 114 de la CPR, y por tanto
el gobierno regional le pude solicitar al Presidente que se le confieran competencias o
recursos de los servicios nacionales.

b) Gobierno Provincial: las regiones se dividen en provincias, y para el gobierno y la

administración de las provincias tenemos las gobernaciones, en este caso la CPR establece
en el art. 116 que en cada provincia existirá una gobernación que será un órgano
territorialmente desconcentrado del intendente, lo que se repite en el art. 3 LOCGAR, en
este caso la CPR establecen que serán órganos desconcentrados , ya que la ley les entrega
competencias directamente al inferior jerárquico, lo que no ocurre en el caso de los
gobiernos regionales, en los cuales su carácter de desconcentración es inferido de las
normas.

Están a cargo de un gobernador que es un funcionario de la exclusiva confianza del

Presidente, ya que así lo dice la CPR en el art. 32 N°7 y así también lo reitera el art. 116 de
la misma, lo que además se establece en el art. 3 inc. 1 LOCGAR. La gran función del
gobernador es ejercer la supervigilancia de los servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa en la provincia, ya que así lo dice el art. 116 inc.
52
 2 CPR y también el art. 3 inc. 2 LOCGAR, y el ejercicio de su función debe realizarlo el
gobernador de acuerdo a las instrucciones del intendente.

Además está la existencia de un consejo económico y social provincial, este es un

órgano de carácter meramente consultivo, ya que así lo dice el art. 116 inc. 3 CPR, y el art.
48 inc. 1 LOCGAR. Su función es hacer efectiva la participación de la comunidad provincial
socialmente organizada, lo cual no está establecido en la CPR sino que sólo lo está en la
LOCGAR.

c) Administración Municipal: la CPR hace mención a la administración local o municipal. Las

municipalidades están definidas en la art. 118 inc. 4 CPR y en el art. 1 LOCM; y las
municipalidades según la CPR son corporaciones autónomas de derecho público con
personalidad jurídica y patrimonio propio, lo que significa que las municipalidades son
órganos constitucionalmente autónomos, esto es característico de los órganos
descentralizados, pero la CGR y el TC establecieron que a pesar de ser entes
constitucionalmente autónomos no son órganos descentralizados, ya que no es necesario
decir que si un órgano es constitucionalmente autónomo será un órgano descentralizado,
porque hay algunos órganos autónomos que no tienen patrimonio ni personalidad jurídica
propia, lo que no les quita el carácter de autónomos, es por lo mismo que las
municipalidades no son órganos descentralizados sino que son órganos acentralizados.

Las municipalidades al igual que la CGR y el BC son órganos constitucionalmente

autónomos, es decir, no tienen relación de jerarquía con otro órgano del estado, o sea, sus
jefes superiores tienen autonomía decisional ya que no tienen superior jerárquico. Esto ha
permitido que las municipalidades invoquen la autonomía constitucional para hacer
prácticamente cualquier cosa, sin embargo esta no les sirve para excepcionarse del
cumplimiento de las normas jurídicas (principio de legalidad: es decir, las municipalidades
se encuentran sujetas a este principio). En conclusión deben actuar conforme a derecho
pese a su autonomía constitucional.

29/05/08

10) Sistemas de Organización Administrativa: es un conjunto de normas y principios en virtud

de los cuales se van a estructurar orgánicamente los OAE, dentro de estos sistemas de
organización administrativa hay dos grandes grupos que son la descentralización y
centralización, tratados en la CPR en el art. 3 y en el art. 29 LOCBGAE. Dentro de estos
sistemas de organización administrativa encontramos ciertas medidas, para dinamizar la
actuación de los OE, dentro de estas medidas están la desconcentración, la delegación y la
avocación.

53
a) Centralización: se caracteriza por su estructura piramidal, en donde tanto la persona
jurídica como el patrimonio con que actúan estos servicios son del fisco. La centralización
se caracteriza por una relación jerárquica, en donde a la cabeza está el Presidente. Estos
servicios tienen una relación de dependencia con el presidente. La relación de
dependencia se da a través del ministerio correspondiente, estructurándose así, la
pirámide jerárquica del servicio.

¿Qué significa que el servicio sea jerarquizado? Significa que el jefe de servicio, a
través de esta relación jerárquica, va a adoptar ciertas directivas y decisiones que deben
acatar los órganos inferiores.

¿En que se traducen estas directivas y decisiones? Se traducen en que el jefe del
servicio tendrá un poder de mando, vigilancia, dictará normas de disciplina, revisará los
actos de los organismo inferiores y además solucionará los conflictos.

La ventaja de los organismos centralizados es que conforman una unidad

funcional, lo que implica que el actuar del servicio será más coordinado y uniforme, lo cual
es una ventaja.

La centralización permite tener certeza jurídica, unidad de acción, en el sentido de

que todos los conflictos serán solucionados de la misma manera, sin embargo este sistema
presenta desventajas que se traducen en un exceso burocrático, porque todo pasa por un
organismo centralizado: el presidente. En consecuencia se han buscado mecanismos para
atenuar la burocracia, atribuyendo poderes a organismos inferiores, es decir, creando,
mediante una ley, órganos descentralizados. En consecuencia la competencia se asigna por
ley (derivación del principio de legalidad). Las asignaciones de competencia pueden ser
originarias (se crea un organismo descentralizado y se le asigna competencia) o derivadas
(cuando la facultad está radicada en un organismo centralizado y se le transfiere a un
organismo descentralizado). La descentralización se realiza por ley, porque las
competencias se fijan por ley.

Las técnicas de descentralización, al ser asignadas por ley, son técnicas de

atribución de competencia de carácter permanente.

b) Descentralización: el servicio descentralizado cuenta con personalidad jurídica patrimonio

propio, ambos asignados por ley. Su característica principal es que están sometidos a una
relación de supervigilancia o tutela del presidente o del ministerio correspondiente, por lo
tanto este no es el jefe máximo del servicio, sino que hay una relación más tenue. Esta
relación tiene distintas manifestaciones: el presidente revisa o aprueba los actos de mayor
relevancia del servicio, el presidente nombra al superior del servicio, el cual debe ser de su
exclusiva confianza; tiene el control a través de la ley de presupuestos, la cual es de
iniciativa exclusiva del presidente. Lo importante de los servicios descentralizados es que
sobre el jefe superior del servicio no hay nadie más, es decir, es la cabeza del servicio. La
descentralización puede ser:
54
  Territorial: el elemento que da la directriz de la descentralización es la
competencia. La descentralización opera en un territorio determinado.

 Funcional: las actividades del servicio son de índole descentralizado. Es decir,

guara relación con la materia que se descentralice.

En ocasiones la ley crea servicios descentralizados y les da autonomía. Por lo tanto

hay que tener claro el tipo de autonomía, una de ellas puede ser constitucional o legal (no
son lo mismo), y guarda relación con la capacidad que tiene el ente para tomar sus
decisiones, sin estar subordinado a la jerarquía nadie. La autonomía constitucional no
significa lo mismo que la personalidad jurídica. El hecho que un órgano sea
constitucionalmente autónomo no significa que tenga personalidad jurídica, por ejemplo la
CGR que actúa mediante la personalidad del fisco, pero las municipalidades son órganos
constitucionalmente autónomos y gozan de personalidad jurídica.

Al hablar de autonomía constitucional nos referimos a órganos que pueden tomar

sus propias decisiones, en cambio la autonomía legal guarda relación con servicios
descentralizados que tienen autonomía en virtud de la ley, y además están dotados por
personalidad jurídica y patrimonio propio.

c) Desconcentración: la desconcentración es una asignación de atribuciones y competencias

que la ley realiza al interior de un mismo organismo, con el objeto de resolver
determinadas materias, o también en cierto territorio, manteniendo siempre el servicio
superior su posición jerárquica. Esto en el fondo es una forma de limitar las atribuciones
de la jerarquía, porque una vez que un organismo se ha desconcentrado, este es el
responsable por sus acciones y no puede, el superior jerárquico, revisar lo que ha hecho el
órgano desconcentrado, porque en realidad estamos en presencia de una radicación
definitiva. Hay que tener muy claro el art. 34 LOCBGAE (ver trabajo).

En este caso la ley no crea un servicio público, sino que las facultades centralizadas se
otorgan a un inferior jerárquico dentro de un servicio, y esa asignación de competencias
están fijadas por ley, en términos tales que el inferior jerárquico tiene competencia para
decidir esas materias, pero de todas maneras está sujeto al control de superior.

La desconcentración puede darse tanto en órganos centralizados y descentralizados, es

decir, puede existir un órgano desconcentrado al interior de un órgano descentralizado,
por ejemplo el SII es un órgano descentralizado, es decir, tiene personalidad jurídica y
patrimonio propio, pero la LOC del SII produce una desconcentración en los direcciones
regionales, los cuales son órganos desconcentrados. “Sin perjuicio de la relación jerárquica
la ley podrá desconcentrar, territorial y funcionalmente a determinados órganos públicos”,
en consecuencia la desconcentración puede ser territorial (opera en una determinada
región, como los SEREMI, direcciones regionales), cuando opera la desconcentración
territorial nos encontramos con dos órganos con la misma competencia, ya que el director
regional de Iquique tiene las mismas competencias que el de otra región, pero la diferencia
55
 es el territorio. La desconcentración puede ser funcional, la cual se hace por ley, por
ejemplo los fiscales que instruyen un sumario administrativo. Por lo tanto la
desconcentración funcional consiste en la radicación, por ley, de determinadas
atribuciones en determinados órganos de los respectivos servicios.

REQUISITOS

 Norma legal que disponga la desconcentración

 El órgano en que recae la competencia (órgano desconcentrado) debe estar

vinculado jerárquicamente con el concentrado.

d) Delegación: es un encargo de determinadas funciones que realiza el órgano superior

jerárquico al inferior. Aquí se trata de atribuciones propias que se han dado al órgano
superior de las cuales este se desprende para transferírselas al inferior. El profesor Eduardo
Soto establece que la delegación es la transferencia del ejercicio de determinadas
atribuciones específicas que realiza el titular de un órgano administrativo (superior) en un
órgano inferior dentro de la misma línea jerárquica de un ente de forma expresa, temporal
y revocable, por ejemplo la delegación de firma. En este caso hay una ley que autoriza la
delegación, sin embargo esta es una ley genérica.

La delegación opera por medio de un acto administrativo (acto delegatorio, por

tanto esta afecto a toma de razón), pero siempre en la hipótesis que la ley que autorice al
jefe superior del servicio a delegar determinadas funciones. En consecuencia la
autorización de la ley de delegar atribuciones a un órgano inferior se materializa por medio
de un acto administrativo.

REQUISITOS

 Parcial: si fuera total significaría que el superior se esta desprendiendo de todas

sus atribuciones, lo que se traduce en un abandono de deberes.

 Los delegados deben ser funcionarios de dependencia de los delegantes, esto es

en razón de la jerarquía.

 El acto de delegación debe ser publicado o notificado como corresponda

 La responsabilidad de los actos del delegado es propia del delegado y no del

delegante sin perjuicio que de la facultad de fiscalización que tenga el delegante
sobre el delegado.

 La delegación es esencialmente revocable, porque si el delegante quiere volver a

ejercer la función que delegó, primero debe revocar, porque no puede ejercer
competencia sin previamente haber revocado el acto. En consecuencia el
delegante no puede asumir el conocimiento de las materias que han sido

56
 delegadas, a menos que deje sin efecto la delegación. Como la delegación es
esencialmente revocable, la delegación es temporal ya que puede ser dejada sin
efecto en cualquier momento por el superior jerárquico.

 La delegación es indelegable

La RG es que los órganos no pueden delegar sus funciones. Se supone que el órgano
delegante traspasa el ejercicio de ciertas funciones que son de índole propia, es decir, de
su competencia, y que por lo tanto están definidas por el OJ. Esto es una medida para
hacer más expeditos los actos, porque de esta manera, se realiza una mejor administración
por parte de los OA. La delegación puede ser nominada: cuando a una persona específica
se le da la atribución, ó innominada: cuando es en forma genérica. La CGR ha establecido
que la delegación es impropia con respecto a funcionarios a contrata, ya que solo procede
respecto a funcionarios de planta.

La revocación de la delegación puede pasar en cualquier momento, y a pesar de estar

establecida la delegación por ley, no opera por el solo ministerio de la ley porque es
necesario que el delegante dicte un acto administrativo, para que la delegación surta
efecto (diferencia con la desconcentración). Un factor importante es que la delegación es
indelegable. Es importante el art. 41 LOCBGAE: facultad de firmar, la cual no modifica la
responsabilidad de quien la delega.

Hay una delegación adicional que no es una delegación propiamente tal: delegación de
firma, que en realidad de delegación tiene propio. Lo que ocurre es que el delegante
autoriza al delegado a firmar ciertos documentos, pero es solo la delegación de firma,
porque el que decide es siempre el delegante, en consecuencia no es propiamente una
delegación ya que no se le atribuye al inferior jerárquico la facultad de resolver el asunto,
ya que este es resuelto por el superior jerárquico.

e) Avocación: se produce cuando el superior jerárquico por sí mismo, es decir, sin que medie
una petición de parte, que puede ser derivada de un recurso jerárquico, sustituye al
inferior en el conocimiento y decisión de un determinado asunto. Lo que ocurre es un
traspaso de facultades del órgano inferior al superior. La avocación no procede respecto de
entidades autónomas o descentralizadas, porque la relación con el superior jerárquico, no
se da a través de un vínculo jerárquico, sino que mediante un control de tutela.

02/06/08

UNIDAD II: EL ACTO Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

En esta unidad y en la siguiente veremos cómo actúa la AE. La AE puede actuar de manera
unilateral o bilateral, cuando la AE actúa de manera unilateral estamos en presencia del acto y del
procedimiento administrativo, en el cual la AE impone unilateralmente su voluntad a los
administrados en el ejercicio de sus potestades. La manera bilateral de actuar consiste en que la AE

57
puede entrar en negocios con los particulares, esto es lo que se conoce como los contratos
administrativos.

04/06/08

1) El acto administrativo: es difícil de ubicar en términos doctrinarios ya que la teoría del

acto administrativo supone saber ciertas cosas del AA (acto administrativo). La ley de
procedimientos (19.880) tiene por objeto regular el cauce de la decisión administrativa.

a) Concepto: son decisiones formales que emiten los OAE, las cuales contienen declaraciones
de voluntad realizadas en el ejercicio de una potestad pública (art. 3 inc. 2). La ley 19880.
Es una ley reciente se incorporó por primera vez, a nivel legal, el reconocimiento del AA.

CARACTERISTICAS DE LOS AA

 Decisiones formales: en este contexto son decisiones escritas que adopta la

administración, es decir se manifiestan de manera escita. La definición de los AA
establece que son formales, que sea escrito se extrae del concepto de DS. Además
el mismo art. 3 en el inc. 4 establece que las resoluciones son actos de análoga
naturaleza a los DS, es decir, también son escritos. El art. 4 establece los principios
del procedimiento administrativo, estableciendo que uno de ellos es el de
escrituración, y en el art. 5 se regula el procedimiento de escrituración.

La escrituración es un componente básico del principio de legalidad. Hay que

recordar las exigencias que establece la constitución para establecer cuando el
Estado actúa válidamente, de donde se extrae que el cumplimiento de las formas
determina la validez de los OAE. Las formas en el derecho público importan mucho
porque son una garantía del ciudadano frente a las potestades exorbitantes de la
AE, el cual puede interponer su voluntad de manera unilateral, pero siguiendo un
determinado procedimiento.

 Decisiones que adopte la AE: el procedimiento administrativo es el cauce formal

de la actividad administrativa y es por lo tanto la AE la que actúa a través de actos
administrativos. En consecuencia los particulares no dictan actos administrativos,
lo cual no es menor, ya que un sector de la doctrina española ha inventado una
teoría de que los particulares participan en la AE y en consecuencia podrían haber
actos administrativos de los particulares.

 Decisiones que contienen declaraciones de voluntad: esto es porque los actos

administrativos son el resultado de un procedimiento administrativo, el cual está
destinado a que la AE resuelva una determinada materia, es decir, que esta dicte
un acto decisorio sobre la materia. La idea no es que tramite el procedimiento,
sino que el PA se tramita porque lo que se quiere es que la AE emita su opinión
respecto de algo. En decir se busca la declaración e voluntad de la Administración.

58
  Potestades públicas: los AA son dictados en el ejercicio de una potestad pública.
Lo que s relaciona con el principio de legalidad “en materia de su competencia”.

b) Clases de actos administrativos

 Decretos supremos: definidos en el art. 3 inc. 4 de la ley de procedimientos: el DS

es la orden escrita que dicta el presidente, o un ministro, “por orden” del
Presidente sobre asuntos propios de su competencia (art. 36 ley de
procedimientos). Hay dos tipos de DS:

o Reglamentos: son las decisiones del presidente de alcance general y

permanente sobre materias que no son propias de ley. Pero ¿Qué es la
ley? Normas generales y obligatorias de carácter permanente y ¿los
reglamentos? También son normas generales y obligatorias, pero la
diferencia entre ambas es la materia sustantiva sobre la cual recaen. Lo
que ocurre es que nuestro sistema legal es de dominio máximo (art. 63 y
65 CPR). En la CPR de 1925 existía el domino legal mínimo, en
consecuencia el presidente podía regular lo que quisiera, lo cual se
restringió en la CPR de 1980 ya que se establecen las materias exclusivas
que puede regular el CN e el art. 63, todas las demás quedan entregadas al
presidente, el cual podrá dictar normas generales y obligatorias sobre
materias que no sean propias de dominio de ley. En consecuencia el
presidente tiene una potestad reglamentaria residual ya que puede regular
todas las materias que no sea dominio de ley.

Tanto la ley, como la CPR y los reglamentos son normas jurídicas

obligatorias para la AE, entonces está obligada a cumplir con normas que
son exógenas a ella (CPR y la ley: dictadas por el constituyente y el
legislador) y normas autónomas (reglamentos: los dicta el propio
presidente). Es por esto que es importante el principio de inderogabilidad
del reglamento, ya que estos forman parte del principio de juridicidad,
entonces la AE debe actuar conforme a sus propias normas. Este principio
significa que mediante un simple decreto no se puede dejar sin efecto,
para un caso particular, un reglamento ya que es una norma general y
obligatoria.

Los DS son siempre firmados por el presidente y por el ministro (art. 35

CPR: no serán obedecidos sin ese requisito), o sea, la potestad para dictar
reglamentos es indelegable, el presidente no puede delegar en sus
ministros la facultad de dictar reglamentos. Adicionalmente el alcance de
los reglamentos es general, ya que fijan normas de carácter general,
además son permanentes, es decir, no se agotan con su ejecución, y
finalmente, siempre deben someterse al trámite de toma de razón, ya que

59
 según la CGR todos los decretos firmados por el residente deben ser
tomados de razón.

o Simples decretos: son decretos supremos destinados a regular situaciones

particulares y específicas. Por consiguiente no son generales y se agotan
con su cumplimiento. Los simples decretos son firmados por el Presidente
y por el ministro, o pueden ser firmados por el ministro “por orden del
presidente”, para ello es necesario que haya habido una previa delegación
de atribuciones del presidente en el ministro.

De acuerdo al trámite de toma de razón, la CGR está obligada a

tomar razón porque la CPR lo obliga, o porque su LOC lo impone, o porque
una LOC especiales lo establecen. La LOC de la CGR le permite eximir de
toma de razón ciertas materias que no son esenciales, en consecuencia la
CGR dicto una resolución que contiene las materias afectas a toma de
razón, en consecuencia la toma de razón de los simples decretos no es
siempre obligatoria. Si un simple decreto firmado por orden del
presidente, esta afecto a toma de razón hay que revisar la resolución de la
CGR que establece las materias afectas a toma de razón.

Que el acto esté exento de toma de razón no significa que esté

exento de controles, ya que se le aplicaran los controles represivos.

Los reglamentos son DS. Todos los DS tienen la misma numeración

entonces puede ocurrir que estemos en presencia de un decreto que sea
un reglamento, pero otro decreto puede ser un simple decreto. Es decir, la
numeración de los DS es correlativa, con independencia de que sea un
reglamento o un simple decreto. En cambio los decretos exentos tienen su
propia numeración.

05/06/08

 Resoluciones: actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades

administrativas dotadas de poder de decisión (art. 4 inc. 5 ley de procedimientos).
“Actos de análoga naturaleza” es decir son ordene escritas, pero dictadas por las
autoridades administrativas dotadas de poder de decisión, por ejemplo los jefes de
servicio, y en particular los descentralizados. Por tanto el presidente no dicta
resoluciones, sino que solo DS y el resto de las autoridades administrativas no
dictan DS.

 Dictámenes o declaraciones de constancia, juicio o conocimiento: ocurre una

cosa curiosa porque los dictámenes propiamente tales no son DS ni resoluciones,
sino que son AA que emanan de autoridades que tienen la facultad de emitir
opiniones jurídicas, o de realizar estas declaraciones de constancia, juicio o
60
 conocimiento. Los servicios con facultad dictaminadora en este sentido son: CGR,
SII, DT y la superintendencia de seguridad social.

Entonces la CGR emite resoluciones y dictámenes, lo mismo ocurre con el SII. (Los
dictámenes son vinculantes).

 Acuerdos: decisiones administrativas de los órganos pluripersonales. En la AE

existen órganos colegiados como el consejo directivo de la CORFO, el consejo de
defensa del estado. Estos órganos colegiados adoptan acuerdos, los cuales se
llevan a efecto mediante una resolución de la autoridad respectiva. El encargado
del órgano colegiado no puede alterar el contenido del acuerdo, ya que solo lo
materializa, por tanto el acuerdo es vinculante.

 Ordenanzas: no están mencionadas en la ley de procedimientos (ley 19.880) sino

que están mencionadas en la LOCM. En esta ley se otorgan, en particular en el art.
5, atribuciones especiales a las municipalidades, y una de ellas es al de dictar
resoluciones obligatorias con carácter general o particular (tiene un poder
reglamentario semejante al de los reglamentos). Estas resoluciones están
reguladas en el art. 12 en donde se definen las ordenanzas, las cuales son normas
generales y obligatorias aplicables a la comunidad. Estos actos están exentos a
toma de razón pero se pueden impugnar.

 Instrucciones: no están mencionadas en la ley de procedimientos, por tanto

existen dos formas de entender el concepto de instrucciones:

o Las instrucciones pueden ser normas que imparten servicios fiscalizadores

a los particulares sujetos a su fiscalización. Lo que ocurre es que existe un
servicio público fiscalizador que instruye a sus fiscalizados acerca de cómo
deben cumplir con la ley. Los fiscalizados son particulares.

A propósito de esto, hay que tener en cuenta que estas

instrucciones terminan siendo normas generales y en este sentido se
asemejan a la potestad reglamentaria, en consecuencia la CGR ha dicho
que los servicios público solo pueden emitir este tipo de instrucciones en
la medida que cuenten con atribuciones para ello, porque es el presidente
quien dicta normas generales y obligatorias.

o Instrucciones que dictan los jefes superiores de los servicios al personal de

su dependencia en el ejercicio de la jerarquía que corresponde. Además el
art. 32 N°6 CPR se establece que el presidente puede dictar instrucciones.

Esto es importante para la toma de razón ya que el control preventivo de

legalidad de la CGR recae sobre los decretos e instrucciones.

09/06/08
61
2) El procedimiento administrativo

a) Introducción: la AE, para actuar válidamente debe hacerlo según el art. 7 CPR. El
procedimiento administrativo tiene por objeto regular la forma en que deben actuar los
OAE.

Los tribunales deben resolver los conflictos entre los particulares mediante un
procedimiento judicial, llegando a un resultado que es la sentencia. El CN y el presidente
debe seguir el procedo de formación de la ley cuyo resultado es la ley. Los OAE actúan a
través de procedimientos administrativos, cuyo resultado son los AA. En este contexto se
dicta la ley 19.880, 19.882 y 19.886 que tienen por objeto modernizar el Estado. La ley de
procedimiento tiene por objeto garantizar el cauce formal a través del cual discurre la
voluntad administrativa, es una ley que regula las formas en que actúa la AE.

b) Características de la LBPA (ley de procedimientos)

 Es materia de ley ordinaria o de quórum simple: así lo dice el art. 63 N° 18 CPR:

las que fijen las bases de los procedimiento administrativos que rigen la
Administración Pública.

 Regula procedimientos administrativos: en este sentido es una ley adjetiva y no

sustantiva.

 Aplicación supletoria: cuando existe procedimientos legales especiales, priman los

procedimientos especiales (art. 1 LBPA). En consecuencia existe una gran variedad
de procedimientos especiales, y el procedimiento administrativo de la ley 18.880
es supletorio, a falta de un procedimiento especial, se aplica el procedimiento de
la ley 18.880. En la práctica es difícil esta situación ya que existen muchos
procedimientos especiales, regulados con mayor o menor intensidad en leyes
especiales. La ley de procedimientos se aplica supletoriamente cuando no hay un
procedimiento especial (vacío total) y en aquellos aspectos no regulados por el
procedimiento especial (vacío parcial).

Otra complicación es que en ocasiones los procedimientos están regulados por

una ley, pero existen también, y existían con anterioridad a la ley 18.880,
procedimientos administrativos regulados por reglamentos, los cuales pueden ser
contrarios a la ley de procedimientos. Para resolver el problema se han planeado
dos tesis: (1) los reglamentos dictados con anterioridad a la ley 18.880 mantienen
su vigencia porque son procedimientos especiales, y (2) los procedimientos
administrativos reglamentarios establecidos con anterioridad a la ley 18.88 han
quedado derogados por esta. (3) Otra tesis, que es la que ha acogido la CGR, es
que los procedimientos administrativos reglamentarios especiales han quedado
derogados, en todo aquello que es contradictorio a la ley 18.880 (derogación
tácita).
62
 Es una ley de bases: Se ha dicho que la ley 18.880 es una ley de bases, porque en
este caso, establece las bases de los procedimientos administrativos.

c) Ámbito de aplicación

 Ámbito de aplicación orgánico: órganos a los cuales se les aplica la ley de

procedimientos. El art. 2 de la ley 18.880 establece que esta se aplica a:

o Ministerios

o Intendencias

o Gobernaciones

o Servicios públicos creados para el cumplimiento de funciones

administrativas

o CGR

o FF.AA de orden y seguridad pública

o Gobiernos regionales

o Municipalidades

Este es el concepto de AE para efectos de esta ley. En consecuencia

los OAE excluidos son:

o BC

o Empresas públicas creadas por ley

o CGR en lo que dice razón con la toma de razón. Es decir, es la toma de

razón la que queda excluida (art. 1 inc. 3)

o Entidades de derecho privado en las cuales el estado y sus organismos

tienen participación

 Ámbito de aplicación funcional: dice elación con la materia que regula la ley, y
esos son procedimientos administrativos.

d) Principios del procedimiento administrativo: Los principios tiene una función

fundamentadora, ya que fundamentan las normas del derecho positivo. Además tiene una
función interpretativa, ya que el legislador no se puede poner en todas las hipótesis, en
consecuencia se interpretan las zonas oscuras o dudosas, echando mano a los principios.
Cumplen una función supletoria del OJ, dice relación con que los principios llenen los
vacios legales.
63
Los procedimientos están mencionados en el art. 4 ley 18.880

 Principio de escrituración: desarrollado en el art. 5. Esto guarda relación con que

los procedimiento administrativos con eminentemente formales. Por RG los actos
administrativos constan en escrito o en medios electrónicos.

 Principio de Gratuidad: art. 6 ley 18.880. La RG es que la AE no puede cobrar por

sus actuaciones, salvo disposición legal en contrario.

 Principio de Celeridad o impulsión de oficio: regulado en el art. 7. En este art. se

mezcla la celeridad y la impulsión de oficio, principios diferentes. El hecho de que
se impulse de oficio es que la carga del procedimiento administrativo radica en la
administración. Los procedimientos administrativos están sometidos al principio
de que se inician de oficio y se tramitan de oficio.

 Principio conclusivo: regulado en el art. 8. Los procedimientos administrativos se

tramitan para obtener una declaración de voluntad final de la administración. (art.
41 inc. 4, art. 3 inc. 2)

 Principio de economía procedimental: se asemeja al principio de economía

procesal. Está regulado en el art. 9 de la ley de procedimientos. Consiste en que la
administración debe resolver en un solo acto todos los trámites que admiten un
impulso simultáneo, a menos que la ley exija pronunciamiento sucesivo.

Otro aspecto es que cuando la AE solicita un informe a otro órgano debe

indicarle el plazo para eso. Lo que ocurre es que en los procedimientos
administrativos, a diferencia de los procedimientos judiciales, pueden participar
varios órganos.

El tercer aspecto de este principio dice que las cuestiones incidentales que
se susciten no suspenderá la tramitación del proceso. Salvo que la AE decida
suspender el proceso.

 Principio de contradictoredad: contenido en el art. 10 de la ley de procedimientos.

Tiene 4 componentes:

o Alegaciones: consiste en el derecho que tienen los “interesados” en

cualquier momento del procedimiento a:

 Aducir alegaciones

 Aportar documentos u otros elementos de juicio

OBSERVACIONES

64
 Este principio se refiere a los interesados en el procedimiento, los cuales se
encuentran expresamente mencionados en el art. 21 de la ley. Por tanto
cuando hablamos de este derecho, debemos tener claro que es un derecho
que esta reconocido no a cualquier persona, sino que solo a lso
interesados en el procedimiento administrativo. En el procedimiento
administrativo el OAE tramita el procedimiento, los interesados (art. 21)
pero además existen otras personas. En consecuencia este principio no
radica en cualquier persona.

El derecho de los interesados se puede hacer valer en cualquier momento

del procedimiento.

A propósito de los derechos de las personas, el art. 17 letra f

reconoce el derecho de las personas a aducir alegaciones y aportar
documentos en cualquier fase del procedimiento, pero anterior al trámite
de audiencia. Esto es absurdo porque en el procedimiento administrativo
chileno no existe la fase de audiencia. El contenido sustantivo del derecho
es aducir alegaciones y aportar documentos, pero por el otro lado la AE en
la decisión final debe pronunciarse sobre esas alegaciones.

o Los interesados pueden aducir defectos de tramitación

o Los interesados pueden actuar asistidos por asesores, esto se relaciona con
el art. 22. El poder debe constar en escritura pública o privada suscrita
ante notario.

o En cualquier caso el órgano instructor adoptara medidas necesarias para

lograr el pleno respecto a los principios de contradicción y de igualdad de
los interesados en el procedimiento administrativo.

 Principio de imparcialidad: mencionado en el art. 11. Bajo esta denominación del

principio de imparcialidad se hace alusión a dos principios distintos:

o Principio de objetividad: la AE debe actuar con objetividad, tanto en la

sustanciación del procedimiento como en las decisiones que adopta. Este
principio se vincula con el principio de abstención.

o Principio de probidad administrativa: consiste en que la AE debe respetar

este principio durante la tramitación del procedimiento como en las
decisiones que adopta. (Relación con el art. 8 CPR)

Los particulares, cuando la AE toma una decisión que afecta sus derechos, debe
explicitar los hechos y fundamentos de derecho para que así el particular impugne
el AA, ya que solo así se sabrá porque la AE está actuando de una determinada

65
 manera, es un control que se puede ejercer sobre los AA, en virtud de la facultad
de la AE de imponer decisiones unilaterales, ya que la AE puede limitar, perturbar,
restringir (…) los derechos de los particulares.

 Principio de abstención: art. 12. Se vincula con el principio de objetividad. Este

principio tiene por objeto garantizar la mejor decisión de la administración (que
sea imparcial), y para ello indica que ciertas personas, que la ley señala
expresamente, no pueden intervenir en el procedimiento administrativo. En el
procedimiento administrativo la AE no es un tercero imparcial, como lo es en el
caso del procedimiento judicial, en el procedimiento administrativo el estado tiene
un interés directo e inmediato. Dicho de otro modo, la AE es parte del
procedimiento administrativo y está a cargo de tramitar, sustanciar y resolver el
procedimiento administrativo. Es por esto que la AE no actúa como juez, porque el
juez es imparcial.

La AE también contempla causales de abstención, en virtud de las cuales ciertos

funcionarios, que puedan tener interés en el procedimiento administrativo,
deberán abstenerse de tramitar el procedimiento administrativo, y además deberá
comunicárselo al superior inmediato, el que determinará si la causal es tal para no
participar en el procedimiento. Esta obligación recae sobre funcionarios y
jefaturas.

El hecho que participe en el procedimiento administrativo una persona afectada

por una causal de abstención, no necesariamente invalida los actos en que haya
intervenido.

La no abstención del funcionario involucrado da origen a responsabilidad. Esta

responsabilidad puede ser de dos tipos: administrativa y civil. La inhabilitación
puede ser solicitada por los interesados en cualquier momento del procedimiento.

12/06/08

FALTA

 Principio de no formalización

 Principio de inimpugnabilidad

 Principio de transparencia

16/06/08

e) Derechos de las personas (art. 17): la doctrina española los denomina el estatuto de los
interesados. Pero en estricto rigor no son lo mismo las personas y los interesados, por
tanto varios de los derechos que se les conceden a las personas, en realidad solo se les

66
conceden a los interesados. Este art. no es taxativo, ya que hay una serie de derechos
adicionales a los que esta clausula establece, por ejemplo en el art. 22.

Para satisfacer el bien común la AE goza de potestades exorbitantes, y como

contrapartida están los derechos de las personas, los cuales les permiten enfrentar estas
potestades. Por tanto el derecho administrativo es conciliador entre potestades públicas y
garantías individuales.

Este estatuto de derechos de las personas garantiza proteger la garantía del particular
frente a las potestades exorbitantes de la AE.

 Derecho a conocer el estado de tramitación del procedimiento: este es un

derecho de los interesados, no de las personas. Por tanto solo pueden acceder al
conocimiento del procedimiento administrativo los interesados. (se vincula con el
art 13 y 14 LOCBGAE, art. 16 y 17 letra d LP)

 Derecho a identificar a las autoridades y funcionarios: es un derecho genérico, es

decir, tanto para las personas y para los interesados.

 Derecho a eximirse de presentar documentos que no correspondan al

procedimiento o se encuentren en poder de la AE: este es un derecho de los
interesados. En primer lugar la AE no le puede pedir a los interesados documentos
que n tengan relación con el procedimiento, o que no le consten.

 Derecho al acceso de los actos administrativos y sus documentos fundantes: es

un derecho genérico. (Todos los derechos vistos anteriormente se relacionan entre
sí, además de con el art. 8 CPR, 13 y 14 LOCBGAE). En este caso una vez que el
procedimiento ha terminado, y se dicta el AA, el AA terminal y sus documentos
fundantes son públicos, por tanto cualquier persona que tenga interés en ello, sin
importar el interés de que se trate, los podrá pedir.

 Derecho a ser tratado con respecto y deferencia: (art. 17 letra e se vincula con el
derecho de petición: art. 19 N° 14 CPR).

 Derecho a formular alegaciones y aportar documentos en cualquier fase del

procedimiento: es un derecho de los interesados. Este principio se vincula con el
art. 10 LP.

 Derecho a exigir la acción de responsabilidad de la AE y de los funcionarios de los

servicios cuando así correspondiere legalmente: es un derecho genérico.

 Derecho a ser informado de los requisitos técnicos y jurídicos que la ley les
imponga: (en el contexto de la tramitación del procedimiento)

 Otros: reitera el carácter no taxativo del art. 17 LP.

67
3) Concepto y característica del PA (procedimiento administrativo): el PA lo define el art. 18
LP: Sucesión de actos tramites, vinculados entre sí, emanados de la administración, y en su
caso, de particulares e interesados, que tiene por finalidad producir un AA terminal.

a) Sucesión de actos trámite: estos no necesariamente son AA, lo importante es que cada
acto trámite conserva su individualidad, peor la vinculación que tienen es la unidad de
efectos jurídicos que están destinados a producir. Por tanto los AA son actos tramites pero
que tiene por objeto producir una unidad de efectos jurídicos, y por tanto suponen una
relación causal entre cada uno de estos actos trámites. Por tanto los actos trámites están
combinados entre sí, para producir el acto decisional de la administración.

b) Actos trámite que emanan de la AE y de los interesados: hay actos de la administración

que no están a cargo de la substanciación del procedimiento, pero que tienen algo que
decir acerca del procedimiento, por tanto es un acto de la administración pero no de la
substanciación del procedimiento.

En un PA también pueden participar articulares que no tiene la calidad de interesados. Por

ejemplo los PA se pueden iniciar por una denuncia de un particular, el cual puede ser que
no tenga interés en ser considerado interesado, sino que es un mero denunciante de una
situación irregular (art. 37), además los particulares pueden intervenir de otra forma, sin
ser interesados, por ejemplo en los procedimientos en que se abre un periodo de
información pública (art. 39). Los períodos de información pública, por RG, no son
obligatorios, sino que son voluntarios, salvo en casos especiales.

c) La finalidad es producir un acto administrativo decisional/terminal: como dice el art. 8 LP,

la idea del PA es a dictación de un AA en el cual la AE exprese su voluntad (principio
conclusivo). Todo el PA está destinado a que la AE dicte un acto decisorio pronunciándose
sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad. Además se vincula con el
principio de inexcusabilidad (art. 14) y con el art. 41 inc. 5. En consecuencia el PA está
destinado a que se dite un AA, una declaración de voluntad.

d) Contempla fases: iniciación, instrucción y finalización: la sucesión de los actos tramites se

va dando a través de estas etapas.

4) El expediente administrativo: la ley exige que el PA conste en un expediente

administrativo. (Art. 18 inc. 3 y 4)

a) El expediente administrativo debe constar por escrito o por medios electrónicos

b) En el expediente administrativo se deben asentar todos los documentos presentados por

los interesados, por terceros y por otros órganos. En estos documentos se debe dejar
constancia de la fecha y hora de su recepción.

c) En el expediente administrativo hay que dejar constancia de las actuaciones y los

documentos que se remitan a los interesados, a terceros y a otros órganos públicos.
68
d) La ley exige, además del expediente, llevar un registro de actuaciones.

18/06/08

Interesado: el art. 41 LP establece el concepto de interesado, determinándose que para

actuar como interesado se requiere de una legitimación especial que dice relación con la
calidad que se va a adquirir dentro del procedimiento. El interesado zanja la relación que
existe entre el sujeto y el objeto del procedimiento, se trata de una relación especial ya
que no guarda relación directa con un derecho que pueda tener el interesado para acudir a
la administración. Esto da luces de la existencia de una acción pública donde en teoría
cualquier persona esta habilitada para intervenir y participar en el procedimiento
administrativo porque de lo que se trata es que la administración cuente con el mayor
numero de opiniones o de intervenciones para tomar una decisión, fuera de los casos en
que hay una acción pública se requiere que le sujeto que acude tenga el carácter de
interesado y esta calidad se da mediante tres supuestos del art. 21 LP:

 Quienes promueven el procedimiento administrativo como titulares de derechos o de

intereses individuales o colectivos.

¿Quiénes son titulares de derechos? Los que están legitimados para hacer
valer un derecho en el procedimiento administrativo. ¿Y cuando están legitimados? En
primer lugar, cuando hay una norma jurídica que ampare el derecho; en segundo lugar
en el ejercicio de una potestad que se ejerza y en tercer lugar, cuando haya una
relación jurídica concreta. En estas tres hipótesis se habla de titularidad de derechos.

Los titulares de intereses individuales o colectivos recaen propiamente en el

interés no en el derecho, esto es una mala copia del derecho español. Cuando nuestra
ley habla de interés no habla de un interés legitimo (como en España) por lo mismo en
este caso no se habla de derechos, sino que en el caso de llegar a prosperar la
pretensión se generaría un beneficio jurídico. Si una persona es titular de derecho no
por ello tiene la legitimación para acudir a la administración pública. En el caso de la
acción individual, la acción administrativa incide en forma directa en la esfera de una
persona jurídica concreta; el interés colectivo da la posibilidad de pedir una
determinada cosa.

Los interesados deben haber promovido el procedimiento es decir lo deben

haber iniciado.

 Los que sin haber iniciado el procedimiento tengan derechos que puedan resultar
afectados por la decisión que el órganos administrativo adopte. Se le confiere

69
 legitimación a titulares de derechos que no hayan iniciado el procedimiento, pero que
se puedan ver afectados por él.

 Aquellos cuyos intereses individuales o colectivos pueden resultar afectados por la

resolución de la administración y se apersonen en el procedimiento, siempre y cuando
no haya recaído una resolución definitiva.

Capacidad: está establecida en el art. 20 LP. La hipótesis que se establece dice relación con
que, en primer lugar hay personas que gozan de capacidad, y en segundo lugar la ejercen.
El primer problema es en cuanto al goce de la capacidad, se planea la duda de si realmente
la capacidad es o no de goce, porque de ser así todos tendrían esa capacidad. En
consecuencia la explicación que se ha dado no es correcta y por tanto lo ideal sería aplicar
las leyes especiales y en subsidio los arts. 1446 y 1447 CC.

Plazos: la ley en art. 23 LP distingue entre término y plazo. El término es el momento

concreto en que debe realizarse una acción, en cambio, el plazo es el espacio de tiempo
dentro del cual debe realizarse un acto administrativo. ¿Qué plazos se establecen en el art.
24 LP?

Están en primer lugar los plazos de recepción: son de 24 horas y se trata que desde
que entra el documento a la sala de partes, el funcionario debe remitir el documento a
quien le corresponda resolverlo dentro de 24 horas. Otro tipo de plazos son las
providencias de mero trámite: el plazo es de 48 horas. También otro tipo de plazos son los
de informes, dictámenes u otras actuaciones similares: este es de diez días, a partir de la
petición de la diligencia. Las decisiones definitivas: tienen un lazo de 20 días.

¿Cómo se computa el plazo?

Hay que distinguir entre distintos plazos:

 De días: son de días hábiles, de lunes a viernes. Se computan del día siguiente en
que se publique el acto de que se trata. Y cuando es día inhábil se corre al día
hábil.

 De meses: están los meses naturales, por ejemplo se notifica el día 21 de enero y
expira el plazo el 21 de febrero. Y los meses no naturales que son los que no existe
un día equivalente, por ejemplo se notifica el 29 de enero y vence el plazo el 29 de
febrero si no hay año bisiesto, de lo contrario vence el 28 de febrero.

 De año: por ejemplo parte el plazo el 3 de enero del 2007 vence el 3 de enero del
2008.

Los plazos se pueden ampliar o reducir, en el caso de la ampliación es la

administración la que debe decidir sobre si ampliar o no un plazo, no el interesado.

70
 Sobre la ampliación, la administración puede actuar de oficio o a solicitud de parte,
pero no se puede prohibir la ampliación, además, esta tampoco debe exceder a la mitad
del plazo establecido, asimismo deben existir circunstancias que funden la ampliación,
tampoco puede perjudicar derechos de terceros.

¿Cuándo se pueden reducir los plazos? cuando hayan razones de interés público
que lo aconsejen. Pueden ser de oficio o a petición de parte. Los plazos establecidos para
un procedimiento ordinario se reducen a la mitad, esto procede siempre que no existan
solicitudes ni recursos. Contra la decisión que ordene la aplicación de la tramitación de
urgencia del procedimiento no cabe recurso alguno.

Las reglas de plazos máximos están el artículo 27 LP.

Las etapas básicas del PA son la iniciación, la instrucción y la finalización, pero hay
etapas posteriores que son la comunicación que dice relación con la notificación y
publicación y eventualmente la impugnación y la ejecución.

19/06/08

FALTA

23/06/08

9) El silencio Administrativo:

a) Introducción: (arts. 64, 65 y 66) nace como una forma de proteger a los administraros.
Originalmente lo que ocurría es que el interesado requería una manifestación de voluntad
a la AE, la cual no dictaba una resolución expresa al respecto, por tanto el particular
interesado no sabía cómo se podría defender frente a la inactividad de la AE. Fue por esto
que se crea el silencio administrativo: en aquellos casos que hay una inactividad de la
administración, la solicitud del interesado se entenderá rechazada. En consecuencia la ley
le atribuye un sentido negativo al silencio de la AE. Con transcurso del tiempo, el particular
en virtud del silencio ficto, podría recurrir a los tribunales, por tanto es una medida
protectora a favor del interesado.

Posteriormente se avanzó en la teoría y se dijo que en ciertas ocasiones se crea la figura

del silencio positivo, entonces ahora la inactividad de la AE se entiende como una
aceptación a la solicitud del interesado, por tanto mediante esta figura se intenta
incentivar a la AE a que conteste las solicitudes formuladas por los interesados.

b) Características

 Es una ficción legal, ya que lo real es que el PA termine con una resolución en
donde se contiene la voluntad real de la AE.

71
  El silencio administrativo está instruido para proteger al interesado, ya que supone
la aceptación de lo que requiere el interesado

c) Requisitos

 Incoación de un PA: el silencio administrativo es una forma de terminar un PA ya

iniciado

 Inactividad de la Administración dentro de los plazos establecidos en la ley: es la

AE la que debiendo resolver no resuelve dentro de los plazos establecidos en la ley.

d) El silencio positivo: en virtud de él, se entiende aceptada la solicitud que el interesado le

dirige a la AE. El silencio administrativo positivo procede en los casos de los
procedimientos iniciados a solicitud del interesado, y siempre que no sea uno de esos
casos en que procede el silencio negativo.

Requisitos:

 Deben haber transcurrido los plazos legales sin que la AE resuelva, es decir se
requiere una inactividad formal de la AE

 El interesado debe denunciar el incumplimiento, es decir, el silencio, ante la

autoridad que debía resolver el asunto, requiriéndole que lo resuelva.

 Se eleva el PA al superior jerárquico de la autoridad que debe resolver dentro de

las 24 horas que el particular a alegado

 El superior jerárquico tiene 5 días más para resolver y si no resuelve, la solicitud

del interesado recién ahí se entiende aceptada.

 El particular puede, en ese momento, que se certifique la inactividad de la AE.

e) El silencio negativo: es una ficción legal en virtud de la cual se entiende desestimada la

petición dirigida por el interesado a la AE (art. 65). Procede en los siguientes casos:

 Cuando afecta al patrimonio fiscal

 Cuando la AE actúa de oficio

 Cuando se hace uso de los recursos administrativos

 En los casos en que se hace uso del derecho de petición del art. 19 N° 14 CPR

En estos casos el interesado puede pedir una certificación de que el asunto no ha sido
resuelto en el plazo legal. Con esa certificación comienzan a correr los plazos para los
recursos administrativos.

72
f) Efectos del Silencio Administrativo: tiene los mismos efectos que las resoluciones
expresas (art. 66), es por esto que se entiende como una forma de terminación del
proceso.

10) Comunicación de los Actos Administrativos: es un término genérico porque contiene la

publicación y notificación de los AA. La regla está en el art. 51: “los decretos y resoluciones
producirán efectos jurídicos, desde su notificación o publicación”. Por tanto por RG los AA
de efectos individuales se notifican y los AA de efectos generales se publican.

a) Notificación

 Supletoriedad: la ley de procedimientos es supletoria, por tanto, cuando no

existen PA especiales, se aplica la LP. La ley también es supletoria cuando hay PA
especial que solo están regula una materia parcialmente, lo que ocurre
generalmente a propósito de las notificaciones, es por esto que se aplica la LP.

 Actos Administrativos que deben notificarse: los AA de efectos individual (art. 45

inc. 1 y 51 inc. 2)

 Requisito

o Debe entregarse copia del texto integro del AA que se notifica

o Debe notificarse dentro de los 5 días siguientes a los que quede

totalmente tramitado el acto.

o La ley permite hacer una publicación en el DO para notificar a aquellas

personas que tienen un paradero desconocido

 Tipos de notificación

o Notificación por carta certificada: es la RG. La carta certificada se dirige al

domicilio del interesado.

o Notificación personal en el domicilio del interesado: se realiza por medio

del funcionario de la AE

o Notificación en la oficina del servicio de la AE:

o Notificación tácita: consiste en que el interesad realiza cualquier acto que

supone un conocimiento de la resolución final.

b) Publicación
73
  Obligación de publicar el “texto íntegro”: se realiza en el DO y aunque la ley no lo
dice, se debe publicar el texto integro.

 Actos administrativos que deben publicarse: enumerados en el art. 48 LP

(aprender)

 Efectos de la publicación

25/06/08

11) Efectos de los Actos Administrativos: los AA gozan de 3 características esenciales:

a) Presunción de legalidad: una vez que están “totalmente tramitados” gozan de una
presunción de legalidad, es decir, se presume que los AA totalmente tramitados se ajustan
a la CPR y a la ley. Esta es una presunción, ya que una vez que un AA está totalmente
tramitados, estos gozan de presunción de legalidad, que consiste en que para impugnar la
legalidad de un AA la carga recae en el interesado, es decir, se altera la carga de la prueba
ya que el particular va a tener que demostrar que el AA es contrario a derecho. Si el AA es
de efectos individuales se debe notificar a l interesado, si es de efectos generales se debe
publicar en el DO. Se entiende que el acto administrativo está totalmente tramitado
cuando ya ha sido notificado o publicado.

Ante de la LP la CGR sostenía que los AA una vez tomados de razón, gozaban
presunción de legalidad, dicho de otro modo, establecía que la toma de razón constituía
una mera presunción de legalidad de los AA; lo que significa que no hay inconvenientes a
que con posterioridad se advierta la irregularidad del AA.

La presunción de legalidad de lso A afectos a toma de razón en realidad no derivan

de la toma de razón, sino que derivan de la total tramitación del AA, derivan del hecho de
que los AA son una manifestación del ejercicio de la soberanía, del hecho que son dictado
por la autoridad administrativa; y en esa cadena la toma de razón es solo un trámite, y es
por lo mismo que los AA exentos de toma de razón gozan de presunción de legalidad,
desde el momento de la total tramitación, en donde no se incluye la toma de razón.

b) Imperio: la facultad de imperio es la posibilidad que tiene la AE de hacer cumplir, por

medio de la fuerza pública, los AA sin necesidad de recurrir a los tribunales de justicia.

c) Exigibilidad: se puede exigir el cumplimiento de los AA a los particulares. (Art. 3 inc. final).

12) Vigencia de los AA

74
a) Vigencia desde de la notificación o publicación en el DO (total tramitación): es la RG, es
decir, los AA rigen desde su total tramitación.

b) Vigencia desde una fecha posterior (vacancia): puede ocurrir que un AA entre a regir con
posterioridad a su publicación o notificación, y esto es un período de vacancia
administrativa.

c) Vigencia desde una fecha anterior (retroactividad): es posible que los AA rijan en una
fecha anterior a su total tramitación. Pero, esta idea de la retroactividad de los AA, es una
idea que la ley repudia, porque viola el principio de la irretroactividad de los AA, ya que
por RG no pueden regir situaciones acaecidas con anterioridad a su publicación o
notificación. Pero, aun cuando existe el principio de irretroactividad, la ley permite la
retroactividad en ciertos casos (art. 52), salvo que produzcan consecuencias favorables
para los interesados, y no perjudiquen los derechos de terceros, es decir, los AA pueden
tener efectos retroactivos si y solo si n perjudican a nadie.

d) Vigencia desde el cumplimiento de una condición

13) Revisión de los AA (La “justicia administrativa”)

a) Estabilidad de los AA: lo primero que se busca es que los AA sean estables y permanentes
en el tiempo. La estabilidad no impide que la decisión administrativa posteriormente sea
revisada.

b) Prohibición de recurrir simultáneamente ante la administración y los tribunales de

justicia: el art. 54 LP establece una prohibición de recurrir simultáneamente ante la
autoridad administrativa y ante los tribunales de justicia. Por tanto, para que las dos vías
no se superpongan, la ley prohíbe que se recurra simultáneamente a los tribunales y a la
administración.

En el art. 54 inc. 2 la ley se pone en la hipótesis que el particular usa la vía administrativa, y
en el inc. 3 que el tercero usa la vía judicial. Por tanto intenta desalentar que se utilicen
ambas vías simultáneamente, pero sin bloquearla, por tanto el interesado puede escoger,
en consecuencia no está privado de elegir.

Si el interesado utiliza la vía administrativa se interrumpen los plazos para ejercer las
acciones judiciales. Y si escoge la vía judicial, la AE no puede pronunciarse sobre la materia
hasta que el asunto sea resuelto.

c) Obligación de notificar a los demás interesados: art. 55

75
d) Corrección de oficio de los vicios del procedimiento: art. 13 inc. 2 y 56. No solo la
autoridad que instruye el procedimiento, sino que el superior jerárquico pueden corregir
los vicios del procedimiento.

e) No suspensión de los actos recurridos: como RG los efectos de los AA no se suspenden

por la interposición de recursos, salvo que la autoridad administrativa lo disponga, porque
el particular lo solicita, o lo impongan los tribunales (art. 57). Esto es una excepción a la
estabilidad.

f) Publicación especial: art. 58

26/06/08

14) Formas de revisión de los AA: la ley le otorga a los particulares un conjunto de recurso
para que estos puedan requerir la rectificación, modificación o invalidación.

a) Invalidación: (art. 53) en estricto rigor no es propiamente un recurso: es una forma de

revisión de los AA. La invalidación es el acto por el cual la administración, de oficio o a
petición de parte, deja sin efecto sus decisiones contrarias a derecho. La invalidación se
justifica porque es una consecuencia del principio de legalidad: los OAE deben actuar de
acuerdo a la CPR ya la nos normas dictadas conforme a ellas, y por tanto por medio de la
invalidación se verifica que se actué conforme a derecho. La invalidación no es una
creación de la LP si no que era una figura creada por la CGR y aceptada por los tribunales.

La causal que hace procedente la invalidación son exclusivamente los errores de

derecho. Esto es una innovación de la LP, ya que la jurisprudencia de la CGR decía que la
invalidación procedía cuando la AE violaba el principio de legalidad o incurría en errores de
hechos.

El órgano competente para pronunciarse sobre la invalidación es el órgano que

dicto el acto irregular. La invalidación procede de oficio o a petición de interesado.

La ley contempla, para que proceda la invalidación, debe darse un trámite de

audiencia del interesado.

La invalidación puede invalidar siempre que no hayan trascurrido más de dos años.
Esto se relaciona con la idea de la estabilidad de los AA.

La invalidación puede ser total o parcial.

No obstante que la autoridad que dicto el acto debe invalidar sus actos, hay dos
límites a la potestad invalidatoria, aunque exista un acto irregular: (1) la potestad
invalidatoria está limitada en el caso de que existan terceros de buena fe (2) en aquellos
casos en que hay situaciones jurídicas consolidadas.

La invalidación que disponga la AE es siempre reclamable ante los tribunales.

76
b) Recurso de reposición: art. 59. Es un recurso que la ley confiere a lso interesados para
obtener que se modifique, o se deje sin efecto un AA por la misma autoridad que los dictó.
La autoridad competente es quien dicto el AA. Este recurso procede a petición del
interesado.

Procede por cualquier infracción al OJ, y debe interponerse dentro del plazo de 5
días. Es un recurso compatible con el recurso jerárquico, pero en subsidio. Debe resolverse
dentro del plazo de 30 días, y la misma autoridad puede modificar o dejar sin efecto el
acto impugnado.

La causal para interponerlo es cualquier infracción al OJ.

c) Recurso jerárquico: art. 59. Se puede interponer directamente ante el superior jerárquico
o en subsidio de la reposición. Se interpone conjuntamente con la reposición, es decir,
dentro del plazo de 5 días, o si se interpone en subsidio también el plazo es de 5 días.

Este recurso procede a petición del interesado, por cualquier infracción al OJ.

Las limitaciones a este recurso es que no procede en contra de los actos del
presidente, de los ministros de estado, de los alcaldes y de los jefes superiores de los
servicios descentralizado, en esto casos el recurso de reposición agotará la vía
administrativa.

Una de sus características particulares es que es compatible con la reposición, se

resuelve dentro del plazo de 30 días. La resolución del superior jerárquico, sobre el recurso
jerárquico, puede por sí misma modificar, reemplazar o dejar sin efecto el acto el acto
impugnado. El fundamento es la económica procedimental.

d) Recurso extraordinario de revisión: (art. 60) se interpone ante el superior jerárquico del
órgano que hubiese dictado el acto impugnado, si es que hay superior jerárquico, sino se
interpone ante la misma autoridad que dictó el acto.

Este recurso procede siempre ya que está hecho para proteger al interesado, las
causales están en el art. 60 (ver casos) procede en casos de extrema gravedad. El tiempo
para ejercerlo es de un año.

e) Revocación: en restricto rigor no es un recurso. Es un mecanismo mediante el cual la

administración, de oficio, deja sin efecto un AA por razones de mérito, oportunidad o
conveniencia, AA que se ajustaba a la ley.

Por tano estamos en presencia de un acto válido, en virtud del cual puede haberse
beneficiado alguien. Por tanto la ley le coloca restricciones a la potestad revocatoria de la
AE (art. 61).

f) Aclaración y enmienda: (art. 62)

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¿Todos los actos son recurribles? Los actos tramites no, a menos que pongan término al
procedimiento…

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