Universidad de Tarapacá

Sede Iquique
Departamento de Ciencias Sociales
Carrera de Derecho
Curso de Filosofía del Derecho
Quinto año

FILOSOFIA DEL DERECHO: FENOMENOLOGIA DEL DERECHO

Nombre: Sebastián Felipe Mayorga

Curso: Filosofía del Derecho
Profesor: Hugo Vilches Fuentes
 INDICE

1. INTRODUCCION……………………………………………………………………………...2
2. INTRODUCCION A LA RAMA FENOMENOLOGICA……………………………………..3
3. FENOMENOLOGIA DEL DERECHO……………………………………………………….5
A. DERECHO NATURAL……………………………………………………………………...5
A 1. LEY AETERNA……………………………………………………………………………6
A 2. LEY NATURALIS………………………………………………………………………….6
A 3 LEY DIVINA……………………………………………………………………………….6
A 4 LEY HUMANA……………………………………………………………………………..6
B DERECHO POSITIVO………………………………………………………………………7
4. CONCLUSIONES………………………………………………………………………………8
5. BIBLIOGRAFIA………………………………………………………………………………...9

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 INTRODUCCION

El presente trabajo tiene por objeto analizar la fenomenología del derecho, principalmente haciendo
el enfoque de estudio en cómo surge este fenómeno llamado derecho y en lo que hay detrás de este
fenómeno, y menor medida analizar lo que es el derecho.
Para ello será necesario que primeramente haya una breve introducción en la fenomenología,
desglosando su significado filosófico y analizando a sus mayores referentes, de esta forma nuestra
inmersión en la fenomenología del derecho será más afable. Seguidamente se estudiara el trasfondo
del derecho y de sus principales corrientes dualistas; el derecho natural y el derecho positivo.

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 INTRODUCCION A LA RAMA FENOMENOLOGICA

Antes de ahondarnos en el estudio y análisis de la Fenomenología del Derecho lógico es que primero
podamos comprender la fenomenología como rama de la filosofía. Así como toda rama de estudio,
y especialmente tratándose de filosofía, comprende un estudio extenso y sistemático, pero que a su
vez posee una densidad tremenda.
Etimológicamente podemos definir a la fenomenología como el estudio de aquello que se ha
manifestado o aparecido (del griego antiguo; phainómenon logos). Pero la fenomenología no debe
reducirse ni limitarse a este concepto etimológico, aquello seria imprudente ya que la fenomenología
comprende ser una rama extensa de la filosofía, por lo que la compresión de esta rama filosófica no
es algo uniforme ni invariable, sino que es una rama de estudio sujeta a la interpretación de los
autores. Es por ello que es necesario analizar, aunque sea brevemente, las interpretaciones de
aquellos autores quienes han sido los más relevantes de esta rama de la filosofía.

Edmund Husserl, filósofo alemán considerado padre de la fenomenología, definía a esta rama como
el estudio de la estructura de la conciencia, que capacitaba al conocimiento para estudiar las cosas
fuera de esta. Para ello E. Husserl desarrollo la metodología fenomenológica, la cual es una secuencia
encausada a estudiar lo que se ha dado, comprende las etapas de esta metodología:

1. Reducción fenomenológica, que consiste en una actitud radical y suspensiva frente a los prejuicios
y meras opiniones, el estudio requiere la reflexión sobre el contenido de la mente excluyendo todo lo
demás quedando únicamente el yo mismo, a lo que E. Husserl se refería como ‘’poner en paréntesis la
existencia’’
2. Reducción eidética, esta etapa consiste en determinar la esencia, el objeto de la intuición, y por
medio de esta intuición el objeto se presenta o manifiesta en la conciencia.
3. Reducción trascendental, se produce la unidad con la conciencia, el fenómeno se produce con la
conciencia y la conciencia es con relación al fenómeno. E. Husserl establece dos conceptos; noema
(fenómeno u objeto intencionado) y noesis (el acto intencional).
4. Mundo e intersubjetividad, es el descubrimiento y análisis del mundo.

Martin Heidegger, filósofo alemán y crítico de E. Husserl, sostenía que la fenomenología debía
estudiar la conciencia la experiencia diaria, lo que implicaba que existía un sistema interrelacionado de
aptitudes y papeles sociales, la denominada estructura de la cotidianidad. El individuo vendría siendo
aquel que actúa en el mundo, por lo que la reducción fenomenológica no puede ocurrir a la mera
experiencia individual. Para M. Heidegger no era del todo trascendente mirar y pensar los objetos,
como lo postulaba E. Husserl, ya que la intencionalidad era mucho más fundamental que la
direccionalidad.

Jean Paul Sartre, filósofo francés de la rama existencialista, al igual que Heidegger hacia énfasis en la
intencionalidad, el conocimiento está orientado por el objeto. Planteaba que la conciencia buscaba
convertirse en ser, y que el sujeto y su faz subjetiva debían ser vaciados, transformando al Hombre
en un objeto más del mundo.

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Con este breve análisis de los máximos referentes de la rama filosófica de la fenomenología se
pretende dejar en claro el carácter variado y heterogéneo de esta, por lo que sería una imprudencia
analizar específicamente la Fenomenología del Derecho sin antes comprender esta rama. Bien
podríamos concluir que la fenomenología es aquella rama filosófica que estudia el fenómeno que se
manifiesta o aparece, ya sea estudiando propiamente lo que es el fenómeno como por lo que hay
detrás de este.

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 FENOMENOLOGIA DEL DERECHO

Ya analizada la fenomenología como rama filosófica, nos toca analizar este estudio fenomenológico
en el derecho, por lo que es necesario cuestionarse que es este phainómenon. El derecho es una
disciplina de estudio amplia y diversa, por lo que no es raro encontrarnos con diversas
interpretaciones de lo que es, y esta interpretación dependerá mucho del contexto histórico, del autor
y de la corriente de pensamiento. Ulpiano se refería a la justicia como la constante y perpetua
voluntad de dar a cada uno su propio derecho. Santo Tomás de Aquino expresaba que el
fundamento de todo derecho está en la conformidad de la ley natural y la ley humana. Immanuel
Kant se refería al derecho como el conjunto de condiciones por el cual el arbitrio de cada uno puede
coexistir con el arbitrio de los demás, según la ley universal de libertad. Mientras que Hans Kelsen
definía el derecho como una ordenación normativa del comportamiento humano, es un sistema de
normas que regula el comportamiento humano. Si desglosamos los elementos principales de estas
interpretaciones podemos concluir que el derecho es un sistema normativo, creado para los
miembros de la sociedad humana, enfocada a perpetuar lo considerado justo y condicionada por la
moral colectiva y las leyes superiores.

Una vez analizado lo que en términos simples podríamos interpretar por derecho, surge otro
cuestionamiento tan necesario e importante, el cual debe estar enfocado a determinar cuando surge
este phainómenon y que hay detrás de este. Para ello se requiere un estudio tanto o más laborioso que
determinar lo que es, y es que el derecho es tan antiguo como la sociedad misma, no hay una fecha
exacta de su nacimiento, sino que una serie paulatina de sucesos que han condicionado su existencia.
Como se advertía anteriormente, el derecho es una disciplina amplia y diversa cuya interpretación
está sujeta a factores externos, es por ello que para determinar su surgimiento deberemos estudiar y
ampararnos de determinadas teorías filosóficas. Históricamente en el derecho ha habido discusión
sobre el eje central de esta disciplina, ya en el siglo V A.C. hemos presenciado a los primeros
filósofos discutiendo el origen y los fundamentos de la ley en un sentido amplio, llegando hasta
nuestros tiempos. El objeto principal de este trabajo será desglosar las teorías jurídicas del Derecho
Natural y del Derecho Positivo, para que de esa forma podamos concluir el surgimiento del
phainómenon.

Conocida es la discusión entre escuelas iusnaturalistas y iuspositivistas, en el que el derecho natural se

reconoce como predominante al derecho positivo, y que por la parte contraria el derecho positivo
rechaza la idea de un derecho natural.

DERECHO NATURAL

Podríamos entender al derecho natural como aquel derecho fundado en la naturaleza de los
hombres, el cual se antepone por sobre el derecho escrito y que debe ser entendido como un
derechos externo al hombre, invariable y común. Dentro de la corriente del derecho natural
podemos encontrar tres direcciones fundamentales a saber; iusnaturalismo naturalístico,
iusnaturalismo racionalista y iusnaturalismo voluntarístico.

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Las primeras precisiones respecto al derecho natural datan de la época clásica, ya en la antigua Grecia
se consagraba que existían derechos y atribuciones otorgados a los hombres por la naturaleza,
pensadores como Caliclés tenían una postura netamente pura de lo que era derecho natural,
entendiéndose el derecho natural como algo externo al hombre y que por ser un imperativo natural
debía someterse a ella, Caliclés veía al derecho natural como un instinto natural que se identificaba
con la fuerza, esta interpretación del derecho natural comprende ser la visión naturalística.

El Pensador Hipias sostenía que todos los hombres eran consanguíneos, parientes y conciudadanos
por naturaleza, y que por la ley de los hombres esto no sucedía ya que convertía en muchas veces a la
naturaleza en violenta. Mientras que Alcidamanto decía que Dios ha dado a todos la libertad,
mientras que la naturaleza no ha hecho esclavo a nadie. Y por último, Antifón sostenía que el
individuo perseguirá a aquello que le favorece personalmente porque esa es su naturaleza, mientras
que la leyes vendrían a limitar esta tendencia natural, siendo por tanto la ley escrita contraria a la
naturaleza. Para estos pensadores el derecho natural no vendría siendo un imperativo otorgado por la
naturaleza desde afuera, sino que es algo otorgado al hombre por su naturaleza de hombre, vale decir
que es otorgado por la razón. Esto es lo que se conoce como iusnaturalismo racionalista.

Mientras que el iusnaturalismo voluntarístico es aquel que reconoce la existencia de leyes naturales
superiores a las leyes positivas humanas, porque son un designio de una voluntad superior.

Debemos avanzar varias siglos más adelante, hasta la edad media en el siglo XII, para conocer las
obras de uno de los pensadores de la escuela iusnaturalista más relevantes, nos referimos a Santo
Tomás de Aquino. Antes de las obras y aportes de Santo Tomás a la filosofía, existia una corriente de
pensamiento llamada escolástica que consistía en la determinación de la revelación cristiana mediante
la razón, pero ello suponía que fe debía anteponerse por sobre la razón. Es con Santo Tomás que
esta disensión se supera, ya que la gracia de la razón no eliminaba la naturaleza, sino que lograba
perfeccionarla, de esta forma la coexistencia entre razón y fe es posible. Santo Tomás de Aquino
planteaba la existencia de una serie de leyes a saber; ley aeterna, ley naturalis, ley divina y ley humana.

LEY AETERNA
Es aquella que es conocida solo por Dios y los santos, y que solo se conoce por los seres racionales
por la irradiación que emana de esta ley, la ley aeterna es la razón de Dios.

LEY NATURALIS
El ser racional al conocer la ley aeterna por su irradiación participa en esta ley en una escala mayor,
esta participación del ser racional viene siendo la le naturalis. Para Santo Tomás la ley natural es la
forma en la que el hombre debe encauzar su querer, para que su voluntad y la acción este de
conformidad a la ley natural.

LEY DIVINA

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Es la ley que guía y orienta al hombre a fin de que alcance la felicidad eterna, es el designio de Dios
para encausar a los hombres, superior a las imperfecciones de las leyes humanas

LEY HUMANA
Es la ley creada por los hombres valiéndose de la ley naturalis, se trata entonces de una relación sutil
entre ambas leyes. Según Santo Tomás, esta ley humana puede derivar de dos formas; por deducción
de los principios; o por especificación de las normas más generales.

DERECHO POSITIVO

Bien podríamos conceptualizar al derecho positivo como el conjunto de normas escritas y vigentes,
es el derecho constituido que ha sido creado por el Estado o la comunidad, es el derecho
exteriorizado. El derecho no tiene otro fundamente y razón de ser que ha sido la voluntad
establecida por el Estado. Las primeras referencias al derecho positivo o iuspositivismo las tenemos
en la Grecia clásica, nuevamente haremos referencia a Caliclés, quien se refería a las leyes positivas
como las leyes de los débiles. Podemos inferir una postura iuspositivista de Heráclito, quien al
referirse a la obediencia de la ley también se obedece a la voluntad de uno solo, es decir que es
obedecer la voluntad de quien ejerce la autoridad.

Pero es ya a partir del siglo XII con Thomas Hobbes que el iuspositivismo alcanza un mayor
desarrollo teórico. Thomas Hobbes en su teoría política del Estado, planteaba que anterior a la
creación del Estado institucional el hombre se encontraba en un estado de naturaleza, y que en dicho
estado de naturaleza el hombre se impulsa a la satisfacción de sus deseos sin límite alguno, por lo que
en estado de naturaleza existe una guerra de todos contra todos. A su vez Thomas Hobbes nos hace
entrever que la búsqueda de la paz y de la seguridad es propia de la naturaleza humana, y que en
búsqueda de alcanzar estos objetivos los hombres buscan salir del estado de naturaleza. Para ello los
hombres formaran una sociedad política en la que los miembros de esta cederán parte de sus
libertades al soberano, para que este último resguarde a sus miembros. Esta es la teoría de Estado de
Thomas Hobbes, de la que podemos concluir que junto a la creación del Estado nace la
institucionalidad y la ley, es por ello que podemos dilucidar al derecho como una creación artificial.

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 CONCLUSIONES

Con el objeto de haber estudiado estas dos corrientes, derecho natural y derecho positivo,
buscábamos determinar cuándo y cómo es que surge el derecho, bien podríamos adoptar una
postura o formar una amalgama de ambas corrientes. Es por ello que concluiremos que, entendemos
al derecho natural como los derechos que están fundados la naturaleza misma o en la naturaleza
humana, como derechos que tienen una trascendencia eterna e invariable, mientras que el derecho
positivo puede ser entendido como el conjunto de normas fundamentales dictadas por el Estado, que
regirá y legitimara el ordenamiento instaurado por este y que someterá a una comunidad
determinada.

Bien podemos realizar un cuestionamiento final, y es que habiendo estudiado dos corrientes
trascendentales en el derecho debemos considerar como es que se relacionan estas corrientes. El
derecho positivo siendo el conjunto de normas fundamentales que rigen el Estado y que son creadas
por quien detenta el poder soberano, debe tener una fuente inspiradora que otorgue a la norma el
carácter de justo y legítimo, esta fuente inspiradora no es más que el derecho natural. Sin el derecho
natural el derecho simplemente no existiría o sería un simple objeto mecánico, mientras que sin el
derecho positivo el derecho sería una simple abstracción distante de la razón colectiva y dejada a una
peligrosa libre interpretación.

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 BIBLIOGRAFIA

Fasso, Guido, Historia de la Filosofía del Derecho, Tomo I, Tercera edición, Editorial Pirámide,
Madrid, 1982, pp. 30 – 39 y pp. 179 – 189.
Fasso, Guido, Historia de la Filosofía del Derecho, Tomo II, Tercera edición, Editorial Pirámide,
Madrid, 1982, pp. 99 – 108.
Solas, Silvia, Oller, Carlos y Ferrari, Lujan, Introducción a la Filosofía, Argumentación filosófica,
lectura académica, Editorial de la Universidad de La Plata, Buenos Aires, Argentina, 2013.