‘Excesiva Onerosidad Nelson Ramirez JiménezPRESENTACION “Una magna y al mismo tiempo peligrosa instituct “un tema con notable jerarquia cientifica” es el decir de algunos tratadistas. Es indudable que el tema de la alteracion de las circunstancias, 0 excesiva onerosidad, 0 teoria de la imprevisién, o cldusula Rebus Sic Stantibus. nombres con los que se suele designar su tratamiento, convoca una suerte de opiniones del mds alto nivel intelec- tual. Diria que no hay tratadista que no le dedique un comentario o andlis Es sabido que el Derecho es un instrumento al servicio de la Justicia, y como tal, el Legislador no puede cerrar los ojos a una realidad que se le presenta injusta en la medida que es resuelta atendiendo a un derecho positivo superado, y lo que es mas grave, sin que se haya actualiza- do mediante una Jurisprudencia atenta a esos cambios,208 Nelson Ramirez 0 en todo caso, interesada en evitar que “summum jus, summa injuria", la aplicacién simple y fria de la ley escrita sirva para cometer la mds grande de las injusticias. ULPIANO establece en el Digesto una especie de principio general: “Es justo que quien pan cip6 de la ganancia de algo, participe también del daiio”. A la luz de esta concepcién de la Justicia es que debemos intentar que lo injusto no prime, menos si su primacia se levanta sobre la base de fallos del propio Poder Judicial, fallos que se han dictado en momentos en que la grave alteracion de las circunstancias propiciaba un enriquecimiento indebi- do, o una especie de “donacién impuesta” para alguna de las partes del contrato. THEMIS, diosa de la justicia en la mitologia griega, culto que fue conocido por los romanos por su evidente apego al Derecho, apego que los Ilevé a tener una cabal concepcion de la complejidad de la administracion de Justicia, fue concebida por. ellos como un personaje de tres caras (1), “La primera, con los ojos cubiertos con espesa banda negra; esta faz de la Justicia cuando resolvia un caso aplicaba de memoria las normas juridicas que sabia, pues por estar vendada no podia ver la realidad, por lo que incurria en errores e injusticias. La segunda faz de la diosa Themis era peor que la anterior, pues aunque no estaba vendada y habria podido percatarse de la realidad de cada caso, aplicaba una injusta justicia, si es que se permite la te debido a que era iracunda. La mirada de la cara de esta diosa relampagueaba de célera y era sombria, pues estaba obscu- recida por la sombra de la espada que la’ descargabaFxcestva Onerosidad 209 a cada paso sobre los desdichados que caian bajo su jurisdiccion. La tercera cara tampoco tenia venda; era sonriente y tenia mirada de dguila y benévola; siempre estaba escrutan- do la realidad y las causas que habitan rodeado a los casos sometidos a su juzgamiento, los cuales procuraba resolverlos con benévola pero inquisitiva comprensién; sus sentencias eran justas. Con diversos episodios los romanos ilustraban las conse- cuencias de los referidos semblantes de la diosa Themis: - La Justicia Frentana era el simbolo de la justicia de los ojos vendados. En la ciudad de Frentano se habia prohibido a los extranjeros bajo. pena de muerte, subir a las murallas de la ciudad durante la noche, por razones de seguridad militar. Un extranjero que no podia dormir en la ciudad por el insoportable calor, subid a la muralla para que la fresca brisa le permitiera conciliar el sueno. Al subir se dio cuenta que enemigos de la ciudad se aprestaban a asaltarla. Presto dio voces de alarma que permitieron a los habitantes derrotar a los agresores. Los magistrados de la ciudad dectararon Salvador de la Patria al extranjero en medio de los vitores del pueblo. Pero al dia siguiente aplicaron la sancién que las leyes frentanas establecian y que debia recaer a los extranjeros que subian en las noches a la muralla. Como la pena era la de muerte, los mismos magistrados que ef dia anterior lo habian declarado Salvador de la Patria, lo condenaron a muerte. Esta Justicia es la concrecién de la maxima injusticia. - El simbolo de la justicia iracunda, de la segunda faz de Themis, es la sentencia del autoritario y siempre colérico general romano Pisén, quien en un momento de rabia216 Nelson Ramirez ordend la muerte de un soldado que habia vuelto del forrajeo sin su compariero. Lo acuso de haber asesinado a este. En el momento en que se empezaba a cumplir la ejecucién, aparecié el soldado perdido. El centurién que tenia a su cargo la aplicacién de la pena, como era légico, llevé al condenado a presencia del general para demostrar su inocencia y salvarle la vida. El furibun- do Pisén mando al suplicio a los tres: al soldado que habia estado a punto de ser ejecutado porque habia sido condenado y la condena tenia que cumplirse, al soldado perdido porque con su retraso habia sido causa de la condenacién del primero. Y al centurién que detuvo el suplicio por no haber cumplido ta orden que se le habia dado. De esta manera Pis6n imagind tres delitos. - Finalmente, la tercera cara de la diosa era simbolizada con el caso sometido a juzgamiento al Procéusul Dolabeila una mujer habia sido acusada de haber envenenado a su marido; ella no lo negaba; en su defensa sostenta que su acio era justo porque el marido habia muerto al hijo de su primer matrimonio. El Procénsul decidio someter el dificil problema al célebre tribunal ateniense de los Areopagitas. Este tribunal estimé que seria injusto dejar sin sancién a una uxoricida convicta y confesa. pero consideré que seria injusto también castigar con la severa pena de muerte a quien era digna de perdon. Para cumplir con imponer la pena, decidid sentenciarla, y para evitar hacer recaer la severa sancién, cit a la culpable a oir la sentencia dentro de 100 anos”. A la luz de estos episodios, la pregunta que cabe hacerse es: ¢A cudl de estas faces de la justicia pretende acercarse fa nueva institucién legislada a partir del articulo 1440 del Cédigo wil? Aun cuando la respuesta es obvia,Excesiva Onerosidad 2H lo invito a estimar algunas ideas que se me ocurren al analizar el articulado.CAPITULOE ANTECEDENTES HISTORICCS “SEGURIDAD VERSUS JUSTICIA” Cuando dos partes exoresan su voluntad @ traves de la oferta y la aceptacidn, se entiende que el CONSENTI- MIENTO ha dade origen a un acto juridico de contenido patrimonial llamado CONTRATO, vinculo juridico que constituye ia fuente més importante de las obligaciones. Se dice, repitiendo una vieja conceacion de jos Canonistas que ¢} pacto es una ley particular entre las partes: “pacta sunt servanda”. Que por ello, lo que sé haya expresado en él, en la medida que responda a la voluntad de las partes, debe ser escrupulosarmente cumplido, sin que existe argumento vdlido pare dejar de hacerlo. A esta concepcién se opone la conocida2i4 Nelson Ramirez clausula “reous sic stantious”, cuyo oasarnento gira en torno al hecho de que lo pactado de acuerdo a ciertas circunstancias deoe cumplirse siempre que las mismas circunstancias sudsistan al momento de la ejecucién del acuerdo. Si las circunstancias han variado, es licito propi- ciar la revision o resolucion del contrato Por ejemplo: si Ud. y yo hemos celeorado un contrato de compre venta, por el cual yo le vendo un automdévil y Ud. me compra dicho bien en una suma de dinero, que estimaremos en 20,000 intis. gEs justo que si mafana mas tarde, cuando deba Ud. pagarme dicho precio, si por circunstancias extraordinarias ¢ impre- visioles, dicho importe no tendria el valor adquisitivo que habiamos estimado, al punto que los 20,000 intis no me alcanzarian para adquirir supongames, un ejemplar del Cédigo Civil, deoa mantenerse incdélume ei contrato referido? Esta problemética ha-tenido una evolucién que pasa por momentos que van del gran interés al casi total olvido. Miguel Reale (2) sostiene que “La meditacion filosdfica del Derecho es siempre necesaria y se impone més atin en época de trans- mutacion de valores, cuando el derecho vigente recibe e! impacto de fuerzas imprevistas, creciendo fa responsabilidad dei jurista, alzado a la dignidad de intérorete y orotagonista de la Historia, no resig- nandose al papel de mero ejecutor de decisiones tomadas en rebeldia de sus ideas y de su concien- cie £s de suponer que esta posicion critica de algunos estu- diosos propicié ja puesta en marcha de la teorfa de la imprevision, hasta su Gesarrollo alcanzado en la actuali- dad, evoiucién que ha permitido que ya forme parte de nuestro derecho. Algunos autores como ORGAZ (3) sostienen queExcesiva Onerosidad 21, el hito histérico que consolida su evolucién es el fallo de 30 de mayo de 1916 dictado por el Consejo de Estado Francés en la causa “Compagnie Generale d'Eciaira- ge de Bourdeaux con Ville de Bourdeeux”. La Compagnie se habia comprometido a suministrar el servicio de ilumina- cién de gas a la comuna de Bourdeaux, para !o cual usaba caroén que debie de adquirir de regiones que habian sido ocupadas por e! enemigo durante la secuencia de ja Primera Guerra Mundial. Dadas las dificultades para el transporte por mar, el precio del carodén sobrepaso todo limite previsibie. Ello originaria ja quieora de la compania'si se le exigia cumplir fielmente con el contrato. El histdrico fallo consideraoa que: - El contrato de concesién regla dé una manera cefinitiva hasta su expiracién las obligaciones respectivas de! concesionario y del concedente. - Que la variacion de precios de las materias primas en razon de las circunsiancias econdémicas, constituyen un aléa de! negocio que puede segun los casos, ser favorable o no al concesionario, deoiendo reputarse que cada parte ha tenido en cuenta esta alea en los célculos y previsiones que elias han hecho antes de obligarse - Que a consecuencia de la ocupacién por el enemigo, el alza sobrevenida en el curso de la guerra actual en el precio del caroén, que es la materia prima de fabricacion de! gas, ha llegado 4 elcanzar una proporcion tal que no solamente, tierie un carécter excepcional en el sentido habituaimente dado a ese término, sino que entrafia en el costo de fabricacién dei gas un aumento de una magnitud que, frustrando todos los célculos, soorepasa ciertamente los limites extremos de los aumentos més excesivos que pudo ser motivo de consideracion para las partes cuando realizaron él216 Nelson Ramirez contrato - Que a consecuencia de! concurso de circunstancias més arriba inclicacias, 1a economia de! contrato se en- cuentra absolutamente trastomada. - Que la Compafiia puede, pues, sostener fundadamente que ella no puede estar obligada a asegurar en las solas condiciones previstas en su origen, el funciona- miento dei servicio en tanto dure fa situacién anormal antes recordada... Otto Lenen (4) en Alemania, cita el caso de un contrato de carodn por valor de 50,000 marcos, convenido en 1914 y que en el afo 1920, para poder cumplirio, exigia una pérdida de un millon de marcos. Por cierto hay quienes se remontan a go0cas més antiguas, mencionéndose como ejemplos los “Corunne- ment Cases” ocurridos en Inglaterra en el afic 1900 cuando con motivo de la coronacién de Eduardo VII como sucesor de fa Reina Victoria, se alquilaron a precios excesivos, baicones, terrazas, ventanas, etc., con vista a los desfiles y ceremonias preparados, los que fuego quedaron sin efecto por la repentina enfermedad del nuevo Rey. ta justicia resolvi6 entonces que mediaba una imprevision inimputable y se resolvieron tales contratos, anulandolos en sus efectos futuros, © sea, en sus prestaciones no cumplidas. A nivel jurisprudencial son muchos los anteceden- tes; pero a nivei legislativo es la ley de Faillot, dada como tal el 21 de enero de 1918 que dice: “Independientemente cle las causas de resolucién derivadas dei derecho comun o de los contratos, las transacciones y contratos ceiebrados desde el 1° de enero de 1914 pueden ser resueltos a peticién de cualquiera de las partes, si se prueba que, en razén de! estado de guerra, el cumplimiento de las obligaciones de uno de jos contratantesExcesiva Onerasidad 217 traeria consigo un gravamen cuya importancia reba- saria en gran medida las previsiones que pudieran hacerse, razonablemente, en ia época del contrato”. Es conveniente recorder que los palses europeos sé vieron gravemente afectados a raiz de aquella infausta guerra. Ubicéndonos en aquellos dias, Spota (5) nos recuerda que en Alemania el costo de los productos aumentaba mes por mes, quincena por quincena. Los asalariaclos exigieron que no se les pagara mensualmente, sino quincenalmente. Luego no bastaba la quincena, y entonces exigieron que el pago fuera por semana. Pero como los precios variaban diariamente, ya no bastaba por semana y exigieron que se les pagara dia por dia. Pero iampoce eso fue suficiente, porque el precio de 'a manana no era igual al precio de la tarde, y exigigron entonces los asalariados que se les pagara por media jornada. Goldschmidt (6) manifestaba que todo aquello era un conflicto entre Economia y Derecho y que en el camino de {a revalorizacién de la moneda podria decirse Que existen dos teorfas: la del terremoto y la del crimen, esto es, considerer a la inflacidn como un hecho inevitable o intenclonalmente provocado. Es precisamente que a raiz de estos anédlisis y criticas, sé da més fuerza a aquella famosa dicotomia entre la teoria Nominalista y la teorfa Valorista del dinero, y que por cierto no han sido tampoco ajenas a su regulacion por el Cédigo Civil Peruano, tal como se vera més adelante. Esta evolucidn histérica se consolida, modernarnen- te, en dos grandes monumentos iegislativos: el Cédiga de las Obligaciones Polaco de 1935 (articulo 269) y, fundamentalmente, en el Cddigo Civil Italiano de 1949 (articulo 1467 y siguientes), cédigos de los cuales nuestros218 Nelson Ramirez legisladores han bebido para su adopcidn a nuestra reali- dad. No somos por cierto el primer pais latinoamericano que sé ha permitido adoptar una regulacién para los casos de excesiva onerosidad. E!| Codigo Civil Argentino, por modificaciones introcucidas en el afio 1968 por la Ley 17711, asi como ei Cédigo de Bolivia de 1975, ya nos hadian adelantado Nuestro Derecho Positivo se ha puesto a la altura de la evolucién juridice de nuestro tiempo. Diria que nuestro Derecho Positive ha hecho suya una concepcidn del Derecho Natural (acmitiendo ciertamente ia opinion contraria de los juspositivistas) en la medida que no escapa al més simple razonamiento: que el espiritu de Justicia no puede quedar supeditado a una ley arbitraria e@ injusta. Una ley que nos diga que los contratos son invariaoles no podria ser aceptada como integrante del Derecho positivo, y en este sentido, el legislador sensibili- zado por lo que venid sucediendo en una nacion agobiada por ja inflacion y otras lacras, no podia dejar pasar la oportunidad de modernizar la legislacién peruana. Si no lo hubiese hecho, podriamos repetir lo que Guillermo Tell dice “Si el oprimide no puede encontrar ningun derecho, si la carga llega a serie intolerable, €! se dirige con animo firme hacia e! cielo, y trae acé abajo sus eternos derechos, que alli arrioa penden inalie- nables € inquebrantables como las mismas estre- las”CAPITULO {ERA NECESARIA SU REGULACION EN EL NUEVO CODIGO CIVIL? Lineas arriba he hecho una aseveracion que puede flamar a duda: una ley que nos diga que los contratos son invariables no podria ser aceptada. Pero es precisamente !a aplicacién de! articulo 4328 del Cédigo Civil de 1936 la que hacia inadmisible para algunos la teorfa de la imprevisién. En efecto, dicho articulo decia: “Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos, y deben ejecutarse segun las reglas de la buena fe y comtin intencion de las partes” Coincido con quienes sostienen que la imprevisién podria haber sido aceptada por nuestra jurisorudencia220 Nelson Ramirez desde diferentes e iguaimente vélidas sustentaciones. A saber: ABUSO DEL DERECHO.- Mucho se ha dicho sobre esta teorfa. No pocos han sido sus detractores, al menos én sus primeros momentos. El Cdédigo Civil de 1852 no regulaba esta institucién, la misma que es acogida recién por el Cddigo Civil de 1936. Sin embargo, esto no quiere decir que nuestro primer Cécligo Ci (segun los estudiosos de nuestra historia juricica) haya guardado silencio ante la eventuali- dad de un uso irregular de un derecho. Recordemos el viejo articulo 2911 de aquel Cédigo: “No hay obligacién cle inclemnizar los dafios causa- dos en el ejercicio de un derecho; a no ser que entre los modos de ejercerlo, se haya escosido voluntariamente e! que era perjudiciat”. Es el caso que e! Cédigo Civil de 1936, en ef articuio {1 dei Titulo Preliminar decia enfaticamente LA LEY NO AMPARA EL ABUSO DEL DERECHO, y para muchos, esta fraseologia no ha constituido sino un lugar comin de sustentacion por parte de jos abogados, sin que en verdad se haya aizado toda una jurisorudencia al respecto, ni a ciencia cierta se nos diga qué es o cud! es su esencia La historia de esta teoria es igualmente interesante. Se considera aue. ella tiene sus primeros antecedentes en el Lancrecht, nombre que corresponde a un generat prusiano, quien en 1794 dispuso Ja primera codificacion nacional dei siglo XIX. Por ejemolo, el numeral 96 de aque! cédigo decia: “Faltando disposiciones especiales de la ley, aquel que busca en ei ejercicio de su derecho una ventaja, debe ceder el paso a aque! que se preocu- pa unicamente de evitar un perjuicio’. Es el profesor JOSSERAND (7) quien delimit a