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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO

CURSO: DERECHO ROMANO

TEMA:

ACTIO, (CLASES DE ACCIONES),

IURISDICTO, COGNITIO, IUDICATIO

INTEGRANTES:

CORDOVA RAMIREZ, NAOMI

HUERTAS CAMPOS, CESAR

HURTADO VARGAS, MARIO

VISCARRA SHERADE, DIANA

DOCENTE:

YOLANDA HIDALGO RAMIREZ

PUCALLPA - PERU
2017
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INDICE

I. INTRODUCCION......................................................................................................................... 1

ACTIO BONORUM RAPTORUM ............................................................................................................. 7

ACTIO AD EXHIBENDUM. ...................................................................................................................... 7
ACTIO AD SUPLENDAM LEGITIMAM ..................................................................................................... 7
ACCIONES ADYECTICIAS ........................................................................................................................ 7
ACTIO AQUAE PLUVIAE ARCENDAE ...................................................................................................... 8
ACTIO ARBORUM FURTUM CAESORUM ............................................................................................... 8
ACTIO AUCTORITATIS ............................................................................................................................ 8
ACTIO CALVISIANA ................................................................................................................................ 8
ACTIO CAPITALIS ................................................................................................................................... 8
ACTIO CERTAE CREDITAE PECUNIAE ..................................................................................................... 9
ACTIO DE EO QUOD CERTO LOCO ......................................................................................................... 9
ACCION DEL PROCEDIMIENTO COGNITORIO ...................................................................................... 10
ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO............................................................................................................ 11
CONDICTIO.......................................................................................................................................... 11
CONDICTIO FURTIVA. .......................................................................................................................... 11
CONDICTIO INDEBITI ........................................................................................................................... 12
ACTIO CONDUCTI ................................................................................................................................ 12
ACTIO CONFESSORIA .......................................................................................................................... 12
ACTIO EX STIPULATU ........................................................................................................................... 13
ACTIO EX TESTAMENTO ...................................................................................................................... 13
ACTIO IUDICATI ................................................................................................................................... 13
ACTIO LEGIS FABIAE ............................................................................................................................ 13
ACTIO DAMNI INFECTI ........................................................................................................................ 13
ACTIO DE AESTIMATO ......................................................................................................................... 14
ACTIO DE DEIECTIS VEL EFFUSIS.......................................................................................................... 14
ACTIO DEPENSI ................................................................................................................................... 14
ACTIO AESTIMATORIA ó QUANTI MINORIS......................................................................................... 15
ACTIO EXERCITORIA ............................................................................................................................ 15
ACTIO EX STIPULATU ........................................................................................................................... 15
ACTIO EX TESTAMENTO ...................................................................................................................... 15
ACTIO IN FACTUM ............................................................................................................................... 15
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ACTIO FAMILIAE ERCISCUNDAE .......................................................................................................... 16

ACTIO FIDEICOMMISARIA ................................................................................................................... 16
ACTIO FIDUCIAE .................................................................................................................................. 16
ACTIO FURTI. ....................................................................................................................................... 17
ACTIO HYPOTECARIA .......................................................................................................................... 18
II. ACCIONES REALES Y ACCIONES PERSONALES.......................................................................... 25

1.10. Acciones civiles y acciones honorarias ........................................................... 25

1.11. Acciones reipersecutorias, penales y mixtas.................................................. 26
1.14. Acciones de estricto derecho y acciones de buena fe ................................. 27
III. CLASES DE ACCIONES .............................................................................................................. 28

IV. EVOLUCIÓN ............................................................................................................................. 30

V. IURISDICTIO............................................................................................................................. 32

 Fase del conocimiento. ................................................................................................. 36

1.18. FASE DE LA DECISIÓN ......................................................................................... 36
1.19. FASE IMPERIUM DE LA EJECUCIÓN ................................................................ 37
VI. PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO ....................................................................................... 42

PRETURA ............................................................................................................................................. 46
LOS EDICTOS. ...................................................................................................................................... 48
EL EDICTO PRETORIO. ......................................................................................................................... 49
EL EDICTO PERPETUO DE SALVIO JULIANO. ........................................................................................ 49
La noción de iurisdictio ....................................................................................................................... 53
VII. LA IURISDICTIO ........................................................................................................................ 54

VIII. EL SISTEMA EXTRA ORDINEM.................................................................................................. 58

IX. IUDICATIO ............................................................................................................................... 61

LA POLIS ROMANA, SU “IUDICATIO” EN EL DERECHO ........................................................................ 61

X. CONCLUSIÓN........................................................................................................................... 69

XI. BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................................... 72
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ACTIO, IURISDICTO, COGNITIO Y IUDICATIO

I. INTRODUCCION

Originalmente en el derecho romano, la noción de acción es considerada

como sinónimo de un conjunto de ritos sagrados y procedimientos ineludibles.

Será hasta la puesta en práctica del llamado Procedimiento Formulario del

Derecho Romano –procedimiento per formulas-, que el derecho de acción pasa a

ser el propio derecho material que se exige y deduce dentro del juicio. Como se

verá más adelante, después del procedimiento de la actio legis y el per formulas,

se adopta –aproximadamente en tiempos del Emperador Justiniano- el llamado

Procedimiento Extraordinario, en esta etapa de evolución del derecho procesal y

de la acción, es concebida ésta como: el derecho de perseguir en juicio lo que a

uno se le debe.

Dicha definición ha caído en desuso en el derecho procesal post romanista

ya que perteneció a la etapa pre científica del proceso, pues concibe a la acción

con el derecho material que se discute en juicio, es decir, señala que ambos son

equivalentes, de tal modo que quien tenía acción tenía el derecho, y no podía

obtener otra cosa del órgano jurisdiccional que una resolución favorable.

1.1. Acciones civiles, pretorias e interdictos. Esta variedad de

acciones en materia procesal que contemplaba el Derecho Romano, no

fue siempre la misma, sino que sufrió una transformación paulatina, al

igual que sucedió con el derecho procesal y con el derecho en general

y con las instituciones sociales, políticas y económicas del pueblo

romano. Es así como las acciones señaladas nacen en diversos

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momentos históricos: Una forma de clasificar las etapas del derecho

procesal y de las acciones procesales es la siguiente:

1.2. Etapa de las legis actionis. Corresponde a la época arcaica

1.3. Etapa de el procedimiento per formulas. Se desarrolla

durante la época clásica. Estas dos etapas se conocen como ordo

iudiciorum. Ambos tienen como característica común, que el proceso se

divide en dos fases: la primera se lleva a cabo ante el pretor, y se

denomina in iure; la segunda se celebre ante el juez y se le llama apud

iudicem o in iudicio. Pretor: Administraba la justicia en ocasiones fungía

como juez. Juez: Facultar de dictar sentencia resuelve un proceso

contrario. Estudiar las controversias absolver o condenar al demandado.

1.4. Etapa de procedimiento extraordinem o extraordinaria

cognitio, que desplaza al procedimiento formulario a finales de la época

clásica. El procedimiento ordinario se agoto en una sola vía. Ya se ha

hecho mención de varias acciones relacionadas con la sucesión y se

han explicado, en este momento se detallaran nuevamente algunas de

ellas y otras que se habían omitido. Las acciones civiles, pretorias e

interdictos en materia de sucesiones son los siguientes:

a) La reivindicatio. Existe cuando se actualiza un

incumplimiento en relación con un legado “per vindicationem”.

b) Además, era ejercitada por el heredero cuando

tenía conocimiento de que ciertos elementos de la herencia se

encontraban en manos ajenas. En este caso, era factible ejercitar la

“actio publiciana”.
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c) Es la principal acción “in rem”, porque es la sanción

del derecho más completo que se puede tener sobre una cosa, que

es el “derecho de propiedad”. Será a través del ejercicio de esta

acción por parte del propietario desposeído en contra de todo

detentador, que el primero estará en posibilidad de obtener la

restitución de la cosa de su propiedad que le fue quitada.

1.5. La actio ex testamento.

Es una acción personal que el legatario podía dirigir contra el

heredero en caso de incumplimiento relacionado con un legado “per

damnationem”.

La petitio hereditatis. Es una acción por la cual el heredero quiritario

reclamaba la herencia en su totalidad a cualquier persona que estuviera en

posesión de ella, para recuperar algún bien determinado de la herencia; en

cambio, el heredero no quiritario debía servirse de la “actio reinvindicatoria”

o la “actio publiciana”.

En ella el demandante quiere que se le reconozca en justicia su

calidad de heredero. Tiende a obtener una sucesión. Está sometida por lo

general a las reglas de la “rei vindicatio”, sin embargo, posee algunas

diferencias, como las siguientes: pertenece al que pretende ser heredero y

que no está en posesión de una sucesión o que sólo posee una parte. La

petición de herencia se concede también contra aquel que ha cesado de

poseer por dolo. Puede ejercitarse no contra todo poseedor, como en el

caso de la “reivindicatio”, sino únicamente contra aquellos que poseen “pro

herede” o “pro possessore”.

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La querela inofficiosi testamenti. Es una acción creada por los

Tribunales de los Centumviri. Por virtud de esta acción, los ascendientes,

descendientes y en determinadas circunstancias, los hermanos del difunto

que no hubieran recibido por vía testamentaria más de la cuarta parte de lo

que habrían recibido por vía legítima, podían reclamar la anulación del

testamento, recibiendo entonces su porción de la herencia de acuerdo con

la vía legítima. e) La “actio ad supplendan legitiman”. Su ejercicio traía como

consecuencia obligar al heredero testamentario que hubiera recibido más

de su porción legítima, a completar la porción del heredero que hubiere

recibido menos. Esta acción es de naturaleza estrictamente personal.

1.6. Acciones de la ley

Las legis actiones sólo podían ser utilizadas por los ciudadanos, en

la ciudad de Roma o en una milla alrededor de la ciudad. Se llevaban a

cabo mediante determinados gestos rigurosas, formas orales ante el

magistrado, una equivocación en las palabras que debían usarse

significaba la perdida del juicio. Según las instituciones de Gayo las

acciones de la ley eran cinco:

Legis actio per sacramentum. Se presenta bajo dos modalidades

de la ley: in rem e in personam.

Legis actio per sacramentum in rem. Se utiliza para la vindicatio,

esto es, cuando se trata de el derecho que tiene el pater familias sobre

personas o cosas como: la patria potestas, manus, dominica potestas,

propiedad sobre las cosas, reclamación de una herencia, etcétera. Las

partes celebran ante el pretor una apuesta (sacramentum) de 500 ases si

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el valor de la cosa es superior a 1000 o de 50 ases si es inferior. A los 30

días se nombraba el juez y las partes se ponían de acuerdo para

comparecer ante el juez nombrado, entonces le exponían brevemente el

caso y se llevaban a cabo los alegatos, para que el juez dictara sentencia.

Legis actio per sacramentum in personam. Sirve para reclamar por

la responsabilidad personal. Puede que se tramitara de la misma forma que

la in rem.

Legis actio per iudicis arbitrive postulationem. La acción de la ley

por petición de juez o árbitro, servía para reclamar deudas nacidas de una

sponsio para dividir herencias entre coherederos y desde una ley Licinia

para terminar con la copropiedad. El actor afirmaba su derecho y si el

demandado negaba su pretensión se procedía de inmediato al

nombramiento del juez o árbitro.

Legis actio per condictionem. La acción de la ley por emplazamiento

fue creada por la lex Silia del siglo III a. De J.C. se utilizaba para reclamar

deudas de dinero. Después en virtud de la lex Calpurnia; también para

reclamar deudas de cualquier objeto determinado. Al ejercitar esta acción

no es necesario mencionar la causa de donde nace la obligación. El actor

exponía su pretensión ante el pretor y si el demandado negaba se procedía

de inmediato al nombramiento de el juez o árbitro.

Legis actio per manus iniectionem. La acción de la ley por

aprehensión corporal es ejecutiva. La manus iniectio se ejercía treinta días

después de haberse dictado la sentencia o bien de haber reconocido el

demandado la pretensión del actor ante el pretor. También cuando la deuda

es tan evidente que no necesita ser declarado en una sentencia, como

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ejemplo, el fiador que ha pagado por el deudor principal. El acreedor

conduce al deudor ante el pretor y allí hace la imposición de la mano sobre

el hombro de el demandado, este no puede desasirse pero puede

presentarse un tercero y discutir con el ejecutante sobre la procedencia de

la imposición de la mano; si el magistrado la estima y improcedente, el

tercero “vindex” deberá pagar al ejecutante el doble de la suma que estaba

obligado a pagar el ejecutado (litis crescencia), en tanto que ha habido

resistencia infundada a la pretensión del demandante. Si el vindex no se

presenta, el magistrado hace la addictio, por la que el ejecutado es atribuido

al ejecutante, este lo lleva a su casa por 60 días en cadenas cuyo peso no

debe extender de 15 libras, y si el ejecutado no puede procurarse comida,

el ejecutante deberá proporcionarle al menos una libra diaria de harina

durante tres días de mercado, el ejecutado es llevado ante el pretor, allí el

ejecutante proclamo públicamente la deuda, hecho lo cual, si nadie paga

por él , puede darse muerte al ejecutado o venderlo como esclavo trans

tiberim, es decir fuera de Roma, cuando el Tíber era límite de la ciudad. Si

hay concurrencia de acreedores pueden estos descuartizar al cadáver y

repartírselo.

Legis actio per pignores capionem La acción de la ley por la toma

de prenda, es un medio de ejecución. Puede celebrarse sin presencia del

pretor, en ausencia del demandado y en día nefasto (inhábil). Se concede

como el cobro de créditos religiosos fiscales y militares. También se

concedía a favor de los publicanos o cobradores de impuestos, contra los

que debían algún impuesto. Otras acciones más son las siguientes:
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ACTIO BONORUM RAPTORUM. Acción que se da contra quien

cometió hurto o robo con violencia y en favor de quien sufrió tal hurto o robo,

a fin de que pueda conseguir una indemnización de hasta cuatro veces el

valor de lo robado.

ACTIO AD EXHIBENDUM. Acción real y arbitraria de carácter

accesorio de otra principal, generalmente la reivindicatio.

Objeto Que el poseedor o detentador de una cosa la presente ante

el magistrado para poder después intentar la acción principal.

ACTIO AD SUPLENDAM LEGITIMAM. Sujeto Acción civil que se

concede contra el heredero instituido en testamento. Objeto Que el

heredero instituido en testamento complete la cuota de los herederos

legítimos.

ACCIONES ADYECTICIAS. Concepto Acciones por las que se

podía demandar también al padre de familia por los negocios y deudas

contraídos por los sometidos. De esta manera, el paterfamilias no responde

en lugar del hijo o esclavo, sino conjuntamente con éstos. Finalidad de esta

institución Para evitar que las acciones contra el sometido no fueran

eficaces por carecer de patrimonio propio, se demandaba al padre

adyecticiamente con una fórmula de transposición de personas, en cuya

intentio aparecía el nombre del sometido y en la condemnatio el del padre

que debía pagar. Supuestos de obligación solidaria del padre El padre de

familia puede ser demandado a causa de los negocios realizados por los

sometidos con las siguientes acciones adyecticias: -Actio quod iussu -Actio

exercitoria -Actio institoria -Actio de peculio -Actio de in rem verso.

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ACTIO AQUAE PLUVIAE ARCENDAE. Sujeto Acción que se

concede al propietario de un fundo contra el propietario del fundo vecino.

Objeto Que este último proceda a demoler una obra, realizada en

su fundo, que modifica el curso normal de las aguas de modo que irrumpen

en el fundo del primero.

ACTIO ARBORUM FURTUM CAESORUM. Sujeto Acción que se

concede al propietario contra quien corta árboles furtivamente en su

propiedad. Objeto Que se le indemnice de los daños causados.

ACTIO AUCTORITATIS. Sujeto Acción de origen penal que se

concede al adquirente de una res mancipi mediante mancipatio contra el

enajenante, en el caso de que el verdadero propietario de la cosa ejercite

contra el primero una reivindicatio. Objeto Que se abone el doble del precio

pagado, si el adquirente ha sido vencido en juicio o el enajenante se niega

a defenderse.

ACTIO CALVISIANA. Sujeto Acción que se concede al patrono

contra los herederos del liberto. Objeto Que se revoquen los actos del

liberto encaminados a defraudar los derechos del patrono a la sucesión ab

intestato.

ACTIO CAPITALIS. Sujeto Acción que se concede al dueño de un

esclavo contra éste. Objeto Que se imponga al esclavo un castigo o pena

corporal. CAUTIO DAMNI INFECTI. Sujetos El vecino de una casa en

ruinas contra el propietario de esa casa. Objeto Que el propietario de una

casa en ruinas garantice al vecino, que teme los daños que se deriven de

esas ruinas, que le va a indemnizar de los daños que se le produzcan si la

casa que amenaza ruina se derrumba.

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ACCUSATIO SUSPECTI TUTORIS. Sujetos Cualquier persona

(incluidos los parientes del pupilo, o el mismo pupilo, si llegara a tener

capacidad de obrar) puede ejercitar esta acción (de naturaleza pública y de

carácter infamante) para acusar al tutor designado en un testamento como

culpable de no haber gestionado la tutela con lealtad, esto es, de haber

actuado conscientemente en detrimento de los intereses del tutelado.

Objeto Que el tutor responda por su comportamiento desleal en la

realización de sus funciones de administración de los bienes del pupilo y

sea removido del cargo.

CAUTIO USUFRUCTUARIA. Sujetos El sujeto que presta esta

caución o promesa de garantía es el usufructuario, al constituirse el

usufructo. Objeto El objeto es garantizar que la cosa será usada y disfrutada

por el usufructuario con criterio de un hombre recto y también garantizar

que la cosa será restituida al propietario al término del usufructo.

ACTIO CERTAE CREDITAE PECUNIAE. Sujeto Acción que contra

el deudor ejercita el acreedor de una cantidad cierta de dinero en virtud de

una estipulación, o de préstamos o daciones. Objeto Que el deudor proceda

a su devolución.

ACTIO DE EO QUOD CERTO LOCO. Sujetos Acción que, en virtud

de una estipulación, se concede a favor del acreedor contra el deudor.

Objeto Que el deudor pague su deuda en un lugar distinto del inicialmente

convenido.
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CESION DE ACCIONES. Sujetos En la cesión de acciones hay dos

sujetos: el que cede la acción y el cesionario, aquella persona a quien la

acción se transfiere. Se realiza la cesión de acciones mediante una

estipulación novatora: un nuevo acreedor se hace prometer del deudor lo

que éste debía al acreedor original. En Derecho postclásico bastaba que el

acreedor originario comunicase al deudor el nombre del nuevo acreedor,

del acreedor cesionario. El acreedor cesionario, a partir de Antonino Pío,

podía ejercitar contra el deudor una actio utilis. Objeto El objeto es que el

nuevo acreedor pueda exigir del deudor lo mismo que hubiera podido exigir

el acreedor originario.

ACCION DEL PROCEDIMIENTO COGNITORIO

Sujetos. En la jurisdicción imperial surge un nuevo modo de

plantear reclamaciones judiciales: mediante acciones que se conceden

dentro de un procedimiento “extra ordinem” (esto es, fuera de las dos fases

del proceso en que consistían los juicios del anterior sistema del “ordo

iudiciorum privatorum”, donde la tramitación del proceso se hacía a lo largo

de dos fases, una la fase “in iure” y otra la fase “apud iudicem”). Este

procedimiento “extra ordinem”, también llamado procedimiento cognitorio,

se tramita, en una sola fase, ante un juez oficial, público, por así decirlo. El

procedimiento cognitorio es, como alguno ha dicho, “el medio de reclamar

directamente de una autoridad pública la decisión de una contienda”.

Objeto. El objeto del procedimiento cognitorio pueden ser reclamaciones de

muy diverso tipo. Un ejemplo es el caso de un testador que instituye

heredero al hijo que le había de nacer y que (por si el hijo que le había de
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nacer muere sin pasar la edad en que dejaría de ser pupilo), nombra como

heredero sustituto a un tal Manlio Curio (la famosa “Causa Curiana”).

ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO. Sujetos Acción a favor del

copropietario o socio que solicita la división de la cosa común y el cese del

estado de comunidad de bienes. También procede esta acción cuando se

da una situación de copropiedad por la mezcla de sólidos (commixtio) o

líquidos (confussio). Objeto Sirve para reclamar la propiedad ordinaria

(individual) sobre la parte que sobre la cosa común le corresponde al

copropietario. ACTIO COMMODATI. Definición Acción para reclamar las

obligaciones derivadas del contrato de comodato o préstamo de uso.

Estructura Esta acción se descompone, a su vez, en dos acciones: Acción

directa, por la que el comodante puede exigir al comodatario la restitución

de la cosa. Acción contraria, que se concede al comodatario para reclamar

del comodante los gastos y perjuicios causados por razón de la cosa

prestada.

CONDICTIO. Definición Acción de repetición que nace en los casos

en que una persona retiene sin causa una cosa propiedad de otra persona.

Objeto La condictio tiene por objeto recuperar del demandado el

enriquecimiento injusto que procede de una entrega o datio del

demandante.

CONDICTIO FURTIVA. Sujetos Se da en favor del propietario

robado y en contra del ladrón que le robó. Objeto El objeto de la reclamación

es el valor de lo robado, ya que la cosa robada, tratándose de dinero o de

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cosas consumibles, no es susceptible de ser reclamada mediante una

reivindicatio. Ante la imposibilidad de ejercitar la reivindicatio del objeto

robado, cabe ejercitar una condictio furtiva.

CONDICTIO INDEBITI. Sujetos El sujeto que ha pagado lo que no

debe puede dirigirse, por medio de esta acción, contra el sujeto que ha

cobrado indebidamente.

Objeto. El objeto de la reclamación de la condictio indebiti es la

recuperación de la cantidad indebidamente pagada por el supuesto deudor

al supuesto acreedor.

ACTIO CONDUCTI. Definición. Acción derivada del contrato de

arrendamiento. Objeto. Hay que distinguir entre tres tipos de contrato de

arrendamiento: Arrendamiento de cosas (locatio/conductio rei): con esta

acción el arrendatario (conductor) obtiene la entrega de la cosa y su uso.

Arrendamiento de servicios (locatio/conductio operarum).

En este supuesto, se concede la actio conducti al patrono o

arrendador para exigir la prestación del trabajo o servicio contratado.

Arrendamiento de obra (locatio/conductio operis). En este tipo de

arrendamiento, el ejecutor de la obra queda protegido por esta acción para

reclamar el precio convenido.

ACTIO CONFESSORIA. Sujetos y Objeto. La acción confesoria de

servidumbre es la misma vindicatio servitutis que, en este caso, ejercita el

titular del fundo dominante contra el titular del fundo sirviente para servirse

de alguna manera del fundo sometido a servidumbre. El nombre de acción

“confessoria ” es nombre postclásico.

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ACTIO EX STIPULATU. Sujetos y Objeto. Se daba para reclamar

el cumplimiento de una obligación nacida de una estipulación, de una

promesa verbal solemne consistente en una pregunta del que se hace

prometer y una respuesta afirmativa del que promete.

ACTIO EX TESTAMENTO. Sujetos y Objeto. Se concede esta

acción al legatario para exigir que el heredero cumpla lo dispuesto por el

testador a favor del legatario en los legados “sinendi modo” y “per

damnationem”.

ACTIO IUDICATI. Sujetos y Objeto. La concede el Pretor contra el

condenado en la sentencia y el “confessus” y en favor del demandante. El

sujeto al que, demandado con la actio iudicati, se le condene de nuevo

sufrirá una condena por el doble del valor de lo juzgado (infitiatio in duplum).

ACTIO LEGIS FABIAE. Sujetos y Objeto En el supuesto de que

una persona retenga a un esclavo ajeno fugitivo, procede que el dueño del

esclavo ejercite la “actio Legis Fabiae” para pedir la devolución del retenido.

Así se desprende de lo establecido por la Lex Fabia de plagiariis.

ACTIO DAMNI INFECTI. Sujetos Acción a favor de quien teme ser

perjudicado por el daño que se produciría como consecuencia de que se

derrumbe la casa del vecino. Objeto Para solicitar del pretor que el vecino

prestara una caución o garantía por la que se obligaba a responder del daño

temido.
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ACTIO DE AESTIMATO. Sujeto Acción derivada de la datio in

aestimatum que se concede a la persona que entrega a otra las mercancías

que han de venderse contra aquel que las recibe.

Objeto El fin del ejercicio de esta acción es solicitar la entrega de la

mercancía dada o de la estimación que se acordó.

ACTIO DE DEIECTIS VEL EFFUSIS. Sujetos Acción a favor de

quien sufre daño por el hecho de que un propietario arroje objetos líquidos

o sólidos a la calle o lugar público. Objeto Para que se le exija

responsabilidad al propietario por el daño causado.

ACTIO DEPENSI. Sujetos Acción que se concede al fiador por

sponsio que ha pagado al acreedor, contra el deudor que no le reembolsa

en el plazo de seis meses. Objeto Que se le abone el pago ACTIO

DEPOSITI. Definición Acción derivada del contrato de depósito para exigir

las obligaciones de los contratantes. Estructura Se descompone en: Acción

directa concedida al depositante para reclamar del depositario la cosa que

retiene dolosamente. Acción contraria, que se concede al depositario para

exigir del depositante la indemnización por los gastos y perjuicios que le

ocasiona el depósito. ACTIO DOLI. Sujetos Acción que ejercita el que sufre

dolo o fraude contra su autor. Objeto La indemnización por el perjuicio

sufrido.

Requisitos. - Es una acción que se ejercita cuando no procede otra

acción más específica. - Debe ejercitarse contra el autor del dolo en el plazo

de un año.
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ACTIO AESTIMATORIA ó QUANTI MINORIS Sujeto Acción que

se concede al comprador contra el vendedor en los casos en que

apareciesen vicios o defectos en la cosa comprada que permanecían

ocultos. Objeto Que se disminuya el precio de la cosa a modo de

indemnización. Requisitos Sólo puede ejercitarse en el plazo de un año

desde la venta.

ACTIO EXERCITORIA. Sujetos Acción que forma parte de las

llamadas actiones adiecticiae qualitatis que se concede al acreedor de un

sometido, hijo o esclavo, colocado por el paterfamilias como patrón de una

nave contra éste. Objeto Que el paterfamilias responda de las obligaciones

contraídas por el sometido en los negocios de explotación de la nave.

ACTIO EX STIPULATU. Concepto Accion derivada de la

estipulación y destinada a reclamar el cumplimiento de las obligaciones de

hacer o de dar una cosa incierta.

ACTIO EX TESTAMENTO. Concepto Acción que se concede al

legatario contra el heredero en los legados per damnationem y sinendi

modo para reclamar lo dispuesto en el legado.

ACTIO IN FACTUM. Sujetos y Objeto Las actiones con “formulae

in factum conceptae” se contraponen a las actiones con “formulae in ius

conceptae”. Fueron creadas por el Pretor en la primera mitad del siglo

primero para sancionar distintas formas de comportamiento doloso. Hay en

ellas un hecho doloso que sirve de base para la protección procesal

otorgada por el Pretor a falta de una protección procesal otorgada por el

derecho civil.
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Las acciones in factum se empezaron creando puntualmente: para

hacer frente a los nuevos casos que iban surgiendo (acciones decretales).

Pero, una vez admitidas, muchas figuraron ya con carácter general en el

edicto del Pretor (acciones edictales). Un supuesto particular de “actio in

factum” es el caso de quien espanta a una manada de toros y con ello da

lugar a que unos ladrones se los apropien. No procede propiamente la

“acción de la Ley Aquilia” para exigir la reparación del daño patrimonial

causado al dueño de los toros por quien los espantó; pero procede una

“actio in factum ad exemplum legis Aquiliae”.

ACTIO FAMILIAE ERCISCUNDAE. Sujetos Acción de división de

la herencia que los herederos que se reconozcan como tales pueden utilizar

entre sí. La acción es doble, de forma que cada uno de los herederos es al

mismo tiempo demandante y demandado. Objeto Que se divida la herencia

ACTIO FIDEICOMMISARIA. Sujeto Acción derivada de la

institución del fideicomiso que se concede a favor del fideicomisario contra

el fiduciario. Objeto El fin del ejercicio de esta acción es solicitar el

cumplimiento del fideicomiso. Cuando hay mora en el pago de los

fideicomisos, puede reclamarse el pago de intereses moratorios.

ACTIO FIDUCIAE. Sujetos y Objeto La actio fiduciae nace de una

enajenación fiduciae causa. La usa el fiduciante para exigir del fiduciario la

restitución (a él mismo o a un tercero) de la cosa enajenada. También la

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puede usar, en ocasiones, el fiduciario para exigir del fiduciante el

reembolso de los gastos necesarios ocasionados por su actuación como

fiduciario. La actio fiduciae es una acción civil que sirvió de modelo a las

acciones de buena fe.

ACTIO FINIUM REGUNDORUM. Sujetos Acción para el deslinde

de fincas que se concede a favor de los propietarios de fundos vecinos en

caso de litigio entre ellos. Objeto Que se determine la extensión y límites de

los fundos.

ACTIO FURTI. Sujetos Acción a favor tanto del propietario de la

cosa hurtada como, en general, de todo aquel que deba responder ante él

por custodia o pérdida de la mísma, como el comodatario, el tintorero o el

sastre contra el ladrón. El ladrón y el poseedor de mala fe no pueden

ejercitar esta acción. Objeto Para reclamar la devolución de la cosa hurtada.

HEREDITATIS PETITIO. Concepto Además de las acciones que

derivaban de las particulares relaciones de la herencia, como la

reivindicatoria o las procedentes de contratos o créditos, el heredero

disponía de una acción de aplicación general para reclamar la herencia en

su conjunto o universitas, que es la petición de herencia.

Partes legitimadas.

a) Demandante o activamente legitimado, sería el heredero

civil, legítimo o testamentario. La acción se extiende con el carácter de

utilis al fideicomisario y al Fisco respecto a las partes o cuotas

 18

declaradas caducas. También puede ejercitarse por el heredero por

parte en relación con la cuota de la herencia que le corresponde.

b) Sobre los demandados, o pasivamente legitimados, existió

una compleja evolución histórica, que presenta muchas oscuridades y

dudas en su reconstrucción. La petición de herencia se ejercita, primero,

contra el que posee la herencia pretendiendo ser heredero (possessor

pro herede). Posteriormente, puede ser demandado el simple poseedor

(possessor pro possessore).

ACTIO HYPOTECARIA. Sujetos Acción que se concede al

acreedor hipotecario o pignoraticio contra cualquiera que poseyera la cosa

objeto de hipoteca, incluso contra el pignorante. Objeto Reclamar la cosa

pignorada.

Las excepciones. El Derecho Romano evolucionó históricamente a

través de tres periodos:

El ANTIGUO IMPERIO, en donde no existía la excepción; EL

CLÁSICO IMPERIO durante el cual nación la excepción como figura

procesal; y EL BAJO IMPERIO; estando vigentes en cada uno de estos

periodos las siguientes clases de proceso:

La legis actionis: Eran las llamadas “acciones de la Ley”, cuya forma

era ceremoniosa, sumamente compleja y verbal.

La formulatio: Periodo iniciado aproximadamente en el año 46. A.

C., poseía como características singulares, que era escrito y mucho más

sencillo. Consistía en un conjunto de prescripciones e indicaciones

conocidas como la fórmula, que se redactaban por parte de un magistrado

a solicitud de las personas que accionaba; las actividades jurisdiccionales

 19

eran divididas durante este proceso entre el magistrado, encargado de

redactar la fórmula, y el Juez quien ventilaba la causa y resolvía al final. La

fórmula se dividió en cuatro partes:

La demostratio (parte introductoria de la fórmula, se designaba el

Juez y se indicaba el objeto de la acción mencionándose los hechos);

La intentio (se delimitaban las pretensiones del acto al dirigirse

contra el sujeto pasivo); La condemnatio (imperium del Juez para decidir la

controversia); La adjudicatio (parte en la que se le asignaba al Juez ciertos

poderes para entregar en propiedad los bienes); La praescriptio (reserva

cuya finalidad es limitar los efectos del juicio), La exceptio (defensa fundada

en un derecho independiente que pertenece al demandado, cuyo objeto es

hacer pronunciar la absolución de la demanda por excepción, aunque el

derecho alegado por el demandante existiera realmente)” Con la

interposición de la exceptio se diluían los efectos del derecho objetivo, como

la finalidad de impedir que una sentencia emitida de conformidad a éste

resultase injusta en el caso concreto. Una vez consignada la exceptio en la

fórmula se tenía en cuenta al momento de resolver, pudiendo condenar el

Juez al demandado en caso que el actor hubiese acreditado su derecho y

no hubiese hecho lo propio el sujeto pasivo respecto de su exceptio.

Llegando de esta manera a ser considerada como una condición para la

emisión de una sentencia condenatoria, adquiriendo el carácter de

excepciones tal cual conocemos.

En la redacción de la fórmula, la alegación del demandado consiste

en señalar una circunstancia que, aún admitiendo la verdad de la base de

la demanda, elimina su eficacia. El procedimiento formulario fue

 20

evolucionando de tal manera que llego a contar con otras formas de

exceptio como: * Dilatorias que eran de naturaleza temporal, como por

ejemplo: pacto pro tempus o de demanda prematura antes del vencimiento

del plazo para el cumplimiento de una obligación; res dividua o de

acumulación de cuestiones litigiosas entre las mismas partes; divisionis o

beneficio de división que un co – fiador puede exigir in jure cuando ha sido

requerido por el total de la obligación; Perentorias que eran de naturaleza

perpetua, tal era el caso de: doli mali o de dolo calificando la consecuencia

jurídica de un hecho determinado; in Factum señalando un hecho

determinado sin calificarlo cuyas consecuencias ya habían sido resueltas

por el Juez; quod metus causa, denunciando la violencia en el

perfeccionamiento de una obligación; Replicatio, consistía en la salvedad a

la procedencia de la excepción presentado por el demandante, contenía

una nueva condición de la condena la cual excluía la eficacia de la exceptio;

Duplicatio, que era presentada por el sujeto pasivo, configuraba una

excepción a la replicatio. A las excepciones se las considera como simples

elementos accesorios. La inserción de una tal excepción era necesaria

cuando el demandado en su defensa no se limitaba a impregnar que la

pretensión fuese intrínsecamente fundada; en caso que la pretensión fuese

intrínsecamente fundada, le imponía ya al juez la intentio.

Definición de excepción. La exceptio es una alegación del

demandado, que en caso de ser cierta paralizará la reclamación del

demandante. Hay 2 tipos de exceptio: perpetuas (se pueden utilizar siempre

 21

y neutralizan la acción de forma definitiva) o temporales (tienen limitación

temporal).

Las excepciones en el derecho romano. Una vez que se ha

proporcionado una idea de lo que es la excepción y de sus antecedentes

en el Derecho Romano, es pertinente enunciar algunos ejemplos de esta

figura procesal. Algunas de las excepciones vigentes durante la evolución

del Derecho Romano fueron las siguientes: EXCEPTIÓN IUSTI DOMINI.

Sujeto Excepción de justo dominio que se concede al verdadero propietario

civil cuando es demandado por el propietario bonitario. Esta excepción no

puede esgrimirse en los casos en que se transmitió la cosa mancipable sin

las formalidades requeridas (mancipatio o in iure cessio) Objeto El fin de

esta excepción es rechazar la acción ejercitada por el propietario bonitario.

EXCEPTIO LEGIS CINCIAE. Concepto Excepción que se concede

al donante para oponerse a la reclamación del donatario que pide el

cumplimiento de la donación.

EXCEPCION BASADA EN EL DIVORCIO. Sujetos y Objeto En

determinados supuestos la acción ejercitada por uno de los cónyuges, o por

sus herederos, puede ser paralizada por el otro cónyuge con base en el

hecho del divorcio. Es el caso, por ejemplo, de un marido que pide la

entrega de una dote que le ha sido prometida y no entregada y que, a su

vez, estaría obligado a devolver, dado que se ha producido el divorcio sin

culpa de la mujer. Una mujer que (como heredera de su padre, que había

prometido cierta dote al futuro marido de ésta su hija,) fuera reclamada para

hacer entrega de tal dote a quien se casó con ella, divorciándose luego,
 22

podrá oponer a la reclamación de su ex-marido una “excepción basada en

el divorcio”.

EXCEPTIO DOLI. Concepto Excepción de dolo que se concede al

demandado contra las acciones derivadas de un acto viciado por dolo, o

cuyo ejercicio supone un comportamiento doloso.

EXCEPCIÓN BASADA EN LA EXTINCIÓN DE LA

SERVIDUMBRE. Sujetos y Objeto. Se daba para impedir que el dueño de

fundo dominante pudiera seguir vindicando su derecho a servirse del fundo

sirviente después de que la servidumbre se hubiese extinguido.

EXCEPCIÓN BASADA EN LA EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD.

Sujetos y Objeto. Se da para impedir que alguien quiera hacer valer algún

derecho que ya no tiene porque se ha extinguido la sociedad (nacida de un

contrato de constitución) de que se trata.

EXCEPTIO IUSTI DOMINII. Sujeto Excepción de justo dominio que

se concede al verdadero propietario civil cuando es demandado por el

propietario bonitario. Esta excepción no puede esgrimirse en los casos en

que se transmitió la cosa mancipable sin las formalidades requeridas

(mancipatio o in iure cessio) Objeto El fin de esta excepción es rechazar la

acción ejercitada por el propietario bonitario.

EXCEPTIO LITIS DIVIDUAE. Concepto Excepción que se concede

al demandado que tenía interés en que no se dividiera en varios litigios lo

que podía tramitarse en uno solo.

 23

EXCEPTIO SENATUSCONSULTI MACEDONIANI. Concepto

Excepción que podía oponer el hijo de familia que hubiese recibido dinero

en préstamo y le fuera reclamado por el acreedor.

EXCEPTIO METUS. Concepto Excepción de miedo, que se

concede al demandado contra las acciones derivadas de un acto viciado

por el miedo. EXCEPTIO NON NUMERATAE PECUNIAE. Concepto

Excepción que el demandado podía oponer en el supuesto de estipulación

documentada y cuando no había hecho entrega de la cantidad reclamada.

Tenía el efecto de invertir la carga de la prueba que, en ese caso,

correspondería al actor. EXCEPTIO PACTI CONVENTI. Concepto

Excepción de pacto convenido que se concede al demandado frente al actor

que reclama el cumplimiento de una obligación sobre la que se ha pactado

que no sea exigible, o no se pida su cumplimiento en cierto plazo o en

determinadas circunstancias. EXCEPTIO LEGIS PLAETORIAE. Concepto

Excepción que se opone a la acción que se ejercita contra el menor por

causa de un negocio en el que éste hubiese sido engañado.

EXCEPTIO REI IUDICATAE. Sujetos y Objeto. Se daba para

impedir que se diera un segundo proceso sobre cosa ya juzgada o deducida

en juicio. EXCEPTIO REI TRADITAE ET VENDITAE. Sujeto Excepción de

cosa vendida y entregada que se concede al comprador de una cosa

vendida y entregada, así como a sus sucesores y a un posterior comprador,

cuando el vendedor (o sus sucesores), propietario civil de la cosa, ejercita

contra él la acción reivindicatoria. Objeto El fin de esta excepción es

oponerse a la devolución de la cosa vendida.

 24

EXCEPTIO SENATUSCONSULTI VELLEIANI. Concepto

Excepción que podía oponer la mujer que prestó la garantía contra la acción

ejercitada por el acreedor. La mujer no quedaba obligada ni siquiera como

obligación natural, y si pagaba podía reclamar lo pagado.

EXCEPTIO VITIOSAE POSSESSIONIS. Concepto Excepción de

posesión viciosa. La posesión adquirida con violencia, clandestinamente o

por precario no favorecía al poseedor que pretendía la tutela interdictal

frente a su adversario, quien podía oponer esta excepción.

Los Sistemas Procesales Civiles Romanos. Los sistemas

procesales fueron evolucionando en dos grandes grupos: a) Por un lado

aparece el sistema procesal basado en la acciones de la ley y en el

procedimiento per formulas o procedimiento formulario. b) Por el otro lado,

posterior al sistema procesal bipartito señalado en el inciso anterior,

aparece el procedimiento extraordinario, que también se le conoció con el

nombre de procedimiento cognitorio. Estos sistemas procesales existieron

y estuvieron vigentes en dos periodos de la historia del Derecho Romano,

satisfaciendo las necesidades y las exigencias de la sociedad romana. Ello

implica que fueron producto del tipo de sociedad que existió en Roma.
 25

II. ACCIONES REALES Y ACCIONES PERSONALES

Para Gayo la división fundamental es aquélla que contrapone las acciones

reales a las acciones personales.

1.7. Acciones personales

Según el jurista, una acción es personal (actio in personam) cuando

reclamamos frente a quien está obligado con nosotros, como consecuencia de un

contrato o de un delito, es decir, cuando pretendemos que no debe dar o hacer algo.

1.8. Acciones reales

Una acción es real (actio inrem) cuando pretendemos que un objeto corporal

es de nuestra propiedad, o que un derecho nos compete, por ejemplo, el de un

usufructo o de servidumbre de paso o de vistas.

1.9. Diferencias según su objeto

Las acciones personales servían para proteger los derechos de obligación y

las acciones reales para proteger los derechos reales. Sobre esa división nos

extenderemos al hablar de las diferencias entre los derechos reales y los derechos

de obligaciones.

1.10. Acciones civiles y acciones honorarias

 Acciones civiles

Las acciones civiles son aquéllas concedidas por el derecho civil para

proteger relaciones jurídicas por él contempladas. Acciones honorarias, aquéllas

creadas y concedidas por el magistrado, normalmente por el Pretor (por ello también

denominadas Pretorias) para proteger relaciones no contempladas por el derecho

civil.
 26

 Acciones honorarias

Entre las acciones honorarias podemos distinguir las acciones útiles y las

denominadas in factum. Acciones útiles eran acciones civiles que el Pretor, ampliando

su campo de aplicación, extendía a otros supuestos parecidos, pero no previstos

exactamente en el derecho civil: así la acción de la Ley Aquilia, concedida por la ley

al propietario que había sufrido daños en cosas de su propiedad, se extiende por el

Pretor "en vía útil" al usufructuario.

Son acciones in factum las creadas por el Pretor para proteger un supuestos

totalmente nuevo, que no era reconocido ni configurado por el Derecho civil, y que el

magistrado estimaba debía ampararse jurídicamente. Tal distinción que se inspira en

la dualidad de sistemas de derecho civil y derecho honorario, desaparece en época

justinianea, donde todas las normas jurídicas vigentes se sitúan en el mismo plano.

1.11. Acciones reipersecutorias, penales y mixtas

 Acciones reipersecutorias

Las acciones reipersecutorias persiguen bien la restitución de una cosa de la

que hemos sido privados, bien la reparación o indemnización de un daño que se nos

ha causado, como consecuencia de la violación de nuestro derecho. Su función no

es punitiva, sino aquéllas de resarcir, indemnizar o reparar.

1.12. Acciones penales

Las acciones penales persiguen el pago de una pena pecuniaria (poena) por

parte del responsable del acto ilícito. Su función es claramente punitiva.

 27

1.13. Acciones mixtas

Son acciones mixtas las que persiguen tanto el pago de la pena como la

reparación del daño causado.

1.14. Acciones de estricto derecho y acciones de buena fe

 Acciones de estricto derecho

Acciones de estricto derecho (stricti iuris) son aquéllas en cuya fórmula no se

dejaba al juez resquicio alguno para valoraciones discrecionales o equitativas, por

ejemplo la acción que nace del mutuo o la estipulación.

1.15. Acciones de buena fe

En la fórmula de las acciones de buena fe, por el contrario, se atribuía al juez

un amplio poder discrecional para valorar y tomar en consideración cuanto por las

partes de hubiese alegado, según criterios de buena fe (bona fides), así las acciones

que nacen de la compraventa, del depósito o del mandato. Podría afirmarse que, tanto

actualmente como ya en el derecho justinianeo, todas las acciones han de reputarse

de buena fe.

La acción jurisdiccional es, también, el derecho de acceder a una resolución

judicial sobre el fondo del asunto. Es el derecho a la acción en sentido concreto. Se

satisface con una resolución judicial favorable y con una desfavorable. 1

No debe confundirse la acción jurisdiccional con la acción o ejercicio de

los derechos y el cumplimiento de los deberes.

 28

III. CLASES DE ACCIONES

Las más importantes son las siguientes:

a) Acciones reales y acciones personales:

Según el jurista Gayo, una acción es personal (actio in personam)

cuando reclamamos frente a quién está obligado con nosotros, como

consecuencia de un contrato o un delito, como por ejemplo, una deuda: si el

deudor no paga, entonces el acreedor tiene que iniciar un proceso ejecutivo,

siempre y cuando medie un título ejecutivo o de lo contrario será procedente

iniciar únicamente un proceso ordinario para reclamar el(los) derecho(s)

pretendido(s). Una acción es real (actio in rem) cuando decimos que un objeto

es de nuestra propiedad o que un derecho nos compete. Las acciones

personales servían para proteger un derecho de obligación, y las acciones

reales para proteger un derecho real.

b) Acciones civiles y acciones honorarias:

Las acciones civiles son las concedidas por el derecho civil para

proteger determinadas relaciones jurídicas, contempladas en él de antemano.

Por otro lado, las acciones honorarias son aquellas creadas y concedidas por

el magistrado (normalmente por el Pretor ) para proteger aquellas relaciones

no contempladas en el derecho civil.

Entre las acciones honorarias distinguimos también las acciones útiles

y las acciones in factum. Las primeras son acciones civiles que

el Pretor extendía a otros supuestos semejantes no incluidos en el derecho

civil. Las acciones in factum son las creadas por el magistrado para proteger

un supuesto nuevo, no reconocido en el derecho civil.

 29

c) Acciones reipersecutorias, penales y mixtas:

Las reipersecutorias persiguen la devolución de una cosa de la que

hemos sido privados, o la reparación de un daño que se nos ha causado. Su

función es, pues, la de indemnizar al afectado. Las acciones penales persiguen

el pago de una pena pecuniaria (poena) por parte del responsable, por lo que

su función es punitiva. Acciones mixtas son las que persiguen la

indemnización, pero también tienen carácter punitivo.

d) Acciones de estricto derecho y acciones de buena fe:

Las acciones de estricto derecho (strictii iuris) son aquellas en las que

no se deja al juez margen de duda o de matiz para su resolución. Al contrario,

en las acciones de buena fe (bona fides) se le deja al juez un amplio margen

de valoración para su resolución.

 30

IV. EVOLUCIÓN

La acción surge por primera vez en Roma, en un principio, para que

el ciudadano romano defendiese sus derechos de una manera formalista, repitiendo

fórmulas memorizadas y estrictas. Sin embargo, en vista de que los no ciudadanos

Romanos no podían acogerse al Derecho Arcaico, surge en la República la figura

del pretor o praetor, que suaviza el Derecho al dotar de acciones al Ius Gentium.

Con el paso del tiempo, y ya rumbo a la llegada del Imperio, el formalismo

cae en desuso, y los mismos ciudadanos romanos prefieren acudir al pretor y a un

iudex que a los juicios a la antigua usanza.

Pero el Imperio, con un procedimiento que en principio surgió para casos

extraordinarios (de ahí su nombre; Extra Ordinem), revoluciona el Derecho al

regresar, por un lado, a un procedimiento monofásico ante una misma autoridad, pero,

por el otro, romper de una vez y para siempre con el formalismo. La gente fue

acogiéndose más y más a éste proceso, de forma tal que ya no hubo quien acudiera

a los otros, por lo que el Emperador los disolvió.

Debido a que los teóricos clásicos se centraban más en los aspectos prácticos

del Derecho, formularon poca doctrina en torno a la acción, y la única clasificación de

ésta formulada por los propios romanos es según el objeto de la misma: Actio in rem,

o Actio in Personam.

La mayoría de los derechos neorromanistas conservan, del Derecho romano,

un procedimiento uni-instancial para cosas de poca cuantía o gravedad (juzgados de

paz), y un procedimiento bi-instancial, como el pretoriano, para cuestiones más

importantes.
 31

Hoy en día, existen tántas teorías en torno a la acción como autores, pero en

su esencia, la acción persiste, y persiste como derecho de la persona para exigir a la

autoridad jurisdiccional que le reconozca un derecho, y que ordene que se actúe en

consecuencia. Recibe el nombre de acción porque es la manera en que el individuo

actúa para exigir sus derechos de forma legal. Más como característica común a los

autores modernos se caracteriza a la acción como un derecho público, autónomo,

abstracto, independiente

En el derecho común anglosajón (Commonlaw) la acción tiene el mismo

sentido, es la demanda a iniciativa del reclamante que exige ante la autoridad hacer

valer sus derechos. Las acciones se classifican según los derechos que se reclaman.
 32

V. IURISDICTIO

La jurisdicción (en latín: iuris dictio, ‘decir o declarar el derecho a su propio

gobierno’) es la potestad, derivada de la soberanía del Estado, de aplicar

el Derecho en el caso concreto, resolviendo de modo definitivo e irrevocable una

controversia, que es ejercida en forma exclusiva por los tribunales de

justicia integrados por jueces autónomos e independientes.

Uno de los principales rasgos de la potestad jurisdiccional es su carácter

irrevocable y definitivo, capaz de producir en la actuación del derecho lo que

técnicamente se denomina cosa juzgada.

En sentido coloquial, la palabra "jurisdicción" es utilizada para designar el

territorio (estado, provincia, municipio, región, país, etc.) sobre el cual esta potestad

es ejercida. Del mismo modo, por extensión, es utilizada para designar el área

geográfica de ejercicio de las atribuciones y facultades de una autoridad o las

materias que se encuentran dentro de su competencia; y, en general, para designar

el territorio sobre el cual un Estado ejerce su soberanía.

Concepto: En palabras del distinguido profesor, Eduardo Couture: "Es la

función pública, realizada por los órganos competentes del Estado, con las formas

requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determinan los

derechos de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de

relevancia jurídica, mediante decisiones bajo autoridad de cosa juzgada,

eventualmente factibles de ejecución".

De manera mas simplificada, la jurisdicción, es el poder de administrar justicia

en un territorio, es la potestad pública de conocer y sentenciar los casos judiciales,

dentro de su capacidad territorial.

 33

El Diccionario Jurídico-Rafael de Pina Vara indica que es la "Potestad para

administrar justicia atribuida a los jueces, quienes la ejercen aplicando las normas

jurídicas generales y abstractas a los casos concretos que deben decir"

En Chile es posible definir jurisdicción siguiendo al abogado y profesor Mario

Mosquera como el poder deber del Estado radicado preferentemente en los tribunales

de justicia para que estos como órganos imparciales, resuelvan de manera definitiva

e inalterable con posibilidad de ejecución, los conflictos de intereses de relevancia

jurídica suscitados entre las partes o que surjan de una violación del ordenamiento

jurídico social.

1.16. CARACTERÍSTICAS

La jurisdicción es una función estatal de satisfacción de pretensiones ante

una controversia o conflicto.

Para el Derecho constitucional y las Ciencias políticas, por largo tiempo ha

sido uno de los poderes del Estado, llamado Poder Judicial (de acuerdo a la doctrina

de la separación de poderes). Mientras que, para el Derecho procesal, constituye uno

de los presupuestos procesales, y uno de los más importantes.

Esta se caracteriza por ser:

 Constitucional: nace de la constitución.

 General: se extiende por todo el territorio.

 Exclusiva: solo la ejerce el Estado.

 Permanente: se ejerce en todo momento que un estado tenga

soberanía.
 34

 P.P.: puesto que es un presupuesto procesal

También se acostumbra a caracterizarla como una

función monopólica del Estado. Sin embargo, es discutible considerando la existencia

de los tribunales arbitrales, que evidencia que el Estado no se ha reservado en forma

privativa el ejercicio de la jurisdicción.

Para que la función jurisdiccional cumpla justa y eficazmente su cometido, en

la mayoría de las legislaciones, se le ha rodeado de un conjunto de principios y

condiciones indispensables, denominadas en general bases de la jurisdicción. Entre

ellas encontramos las siguientes:

 Legalidad: no es propia de la actividad jurisdiccional, toda vez que es

común a todos los actos del Estado. Es más bien, un común denominador de

todos los órganos estatales y un principio del Derecho público.

 Independencia e inamovilidad: también es una base común a todos los

órganos del Estado. No obstante, la independencia de la función jurisdiccional es,

tal vez, de mucha mayor importancia por el carácter de objetividad e imparcialidad

con que debe cumplir su cometido. La independencia supone que el órgano que

la ejerce está libre de sujeción a otro, sea cual fuere, es decir, no sujeto a

los tribunales superiores ni a entidad o poder alguno (quedando sometido

exclusivamente al Derecho).

 Responsabilidad: ésta se encuentra en íntima conexión con la anterior,

por cuanto los jueces son generalmente inamovibles en sus cargos, porque son

responsables de sus actos ministeriales (comúnmente civil y penalmente).

 35

 Territorialidad: los tribunales sólo pueden ejercer su potestad en los

asuntos y dentro del territorio que la ley les ha asignado.

 Sedentariedad: implica que los tribunales deben administrar justicia en

lugares y horas determinados.

 Pasividad: en virtud del cual los tribunales pueden ejercer su función,

por regla general, sólo a petición o requerimiento de parte interesada, y sólo

excepcionalmente de oficio.

 Inavocabilidad: es la prohibición que tienen los tribunales

superiores para conocer, sin que medie recurso alguno, un asunto pendiente ante

uno inferior.

 Gradualidad: supone que lo resuelto por el tribunal puede ser revisado

por otro de superior jerarquía, generalmente a través del recurso de apelación.

Esto implica la existencia de más de una instancia (entendida ésta como cada uno

de los grados jurisdiccionales en que puede ser conocida y fallada un

controversia).

 Publicidad: que no se refiere al conocimiento que las partes pueden

tener del contrario o de las diligencias o actuaciones del tribunal, sino del hecho

que cualquier persona pueda imponerse libremente de los actos jurisdiccionales.

 Jurisdicción contenciosa: Se conocen, tramitan y juzgan todos aquellos

asuntos que envuelven una controversia.

 Jurisdicción no contenciosa: Se solucionan asuntos que no sean

controversiales pero que tienen que pasar por esta jurisdicción. En estos casos,
 36

no se promueve contienda alguna entre las partes, no existiendo por tanto

oposición de legítimo contradictor, sin embargo por ley requerirán intervención del

juez.

 Jurisdicción ordinaria: Concentra todas las especialidades de la labor

jurisdiccional, a diferencia de lo que acontecía en décadas anteriores, que

coexistía con fueros privativos como el agrario y el de trabajo.

 Jurisdicción especial: Atiende asuntos que no se relacionan con la

justicia ordinaria. Varios ejemplos pueden ser: la jurisdicción militar y la indígena.

1.17. MOMENTOS DE LA JURISDICCIÓN

Estos momentos representan el desenvolvimiento del ejercicio de la función

jurisdiccional en el proceso (o sea, conocer, juzgar y hacer cumplir lo resuelto).

 Fase del conocimiento.

En esta etapa el tribunal recibe los antecedentes que le permiten

posteriormente resolver el litigio. Encontramos, a su vez, dos sub-etapas: de discusión

y de prueba. Discusión: Las partes alegan sus pretensiones y hace valer sus

defensas. Prueba: Las partes ofrecen al tribunal y rinden todas las probanzas

necesarias para apoyar sus pretensiones y convencer al tribunal que lo que ellos

plantean es verdad.

Ningún tribunal puede juzgar sin conocer el asunto sometido a su decisión.

Es decir, sin escuchar a las partes o recibir las evidencias o pruebas.

1.18. FASE DE LA DECISIÓN

En virtud de ésta, el tribunal declara el derecho frente al caso concreto,

propuesto por las partes, lo que hace a través del acto procesal llamado,
 37

generalmente, sentencia judicial. Esta etapa de juzgamiento supone siempre la

existencia del periodo anterior.

Es considerado el momento de la jurisdicción más importante, pues pone

término al conflicto mediante el pronunciamiento de la sentencia...

Aquí encontramos dos tipos de jurisdicción ; la jurisdicción legal y la

jurisdicción de equidad.La primera significa que el juez debe resolver de acuerdo a la

legislación vigente .En cambio, en la última el juez extrae de su experiencia lo que

debe resolver, acudiendo para eso a los principios generales del derecho y a la

equidad natural. No está demás señalar que nuestro sistema acoge a la jurisdicción

legal.

1.19. FASE IMPERIUM DE LA EJECUCIÓN

La mayoría de los autores están de acuerdo que el poder de coerción es

inherente a la jurisdicción, es decir, que es de la esencia que el tribunal de

justicia tiene la facultad de hacer cumplir lo resuelto (ejecución o cumplimiento del

fallo).

Algunos autores niegan la actividad jurisdiccional en esta última etapa,

especialmente en relación al Derecho procesal penal, sosteniendo que está a cargo

de una autoridad administrativa. Se argumenta en contra que, aun cuando en ciertos

casos la sentencia se cumple administrativamente, la regla general es que se hagan

cumplir por la vía jurisdiccional.

Las resoluciones judiciales, en la generalidad de los casos, se cumplen a

través de lo que la doctrina denomina auxilios jurisdiccionales.

 38

1.20. LÍMITES DE JURISDICCIÓN:

La actividad jurisdiccional se ejerce en el tiempo y en el espacio. En

consecuencia, se habla que la jurisdicción posee límites atendido el tiempo que la

posee su titular y el ámbito espacial donde ella se ejerce.

 Límites en cuanto al tiempo: puesto que una persona es juez porque

está investido de la jurisdicción y ésta se ostenta porque se es juez. El límite de la

jurisdicción será el tiempo señalado por la Constitución o las leyes para el

desempeño del cargo de juez.

 Límites en cuanto al espacio, se acostumbra a clasificarlos en:

 Límites externos: se entiende por tales a todos los elementos que

permiten delimitar la zona de vigencia y aplicación en el espacio. Por regla

general, será límite de la jurisdicción la soberanía de los Estados.

 Límites internos: son los que miran a la misma jurisdicción,

prescindiendo de aquella pertenecientes a otros Estados, como también de

las funciones atribuidas a los demás órganos del propio Estado. Surgiendo así

la noción de competencia.

Dentro de los límites de la jurisdicción, se reconoce como límite el Respeto

de los Derechos, fundamentales, esta limitación, se justifica por el hecho que la propia

jurisdicción no puede pasar por sobre los derechos que se le reconocen al hombre

por su calidad de tal.

Estos límites pueden dar origen a disputas entre Estados (conflictos

internacionales), entre dos poderes del Estado u órganos de distintas ramas del

mismo poder (contiendas de jurisdicción) o entre dos o más poderes del Estado por

sus atribuciones (contiendas de atribuciones).

 39

Definición de acción. Originalmente en el derecho romano, la noción de

acción es considerada como sinónimo de un conjunto de ritos sagrados y

procedimientos ineludibles. Será hasta la puesta en práctica del llamado

Procedimiento Formulario del Derecho Romano –procedimiento per formulas-, que el

derecho de acción pasa a ser el propio derecho material que se exige y deduce dentro

del juicio. Como se verá más adelante, después del procedimiento de la actio legis y

el per formulas, se adopta –aproximadamente en tiempos del Emperador Justiniano-

el llamado Procedimiento Extraordinario, en esta etapa de evolución del derecho

procesal y de la acción, es concebida ésta como: el derecho de perseguir en juicio lo

que a uno se le debe. Dicha definición ha caído en desuso en el derecho procesal

post romanista ya que perteneció a la etapa pre científica del proceso, pues concibe

a la acción con el derecho material que se discute en juicio, es decir, señala que

ambos son equivalentes, de tal modo que quien tenía acción tenía el derecho, y no

podía obtener otra cosa del órgano jurisdiccional que una resolución favorable.

Acciones civiles: pretorias e interdictos. Esta variedad de acciones en

materia procesal que contemplaba el Derecho Romano, no fue siempre la misma, sino

que sufrió una transformación paulatina, al igual que sucedió con el derecho procesal

y con el derecho en general y con las instituciones sociales, políticas y económicas

del pueblo romano. Es así como las acciones señaladas nacen en diversos momentos

históricos: Una forma de clasificar las etapas del derecho procesal y de las acciones

procesales es la siguiente:

Etapa de las legis actionis. Corresponde a la época arcaica

Etapa de el procedimiento per formulas. Se desarrolla durante la época

clásica. Estas dos etapas se conocen como ordo iudiciorum. Ambos tienen como

característica común, que el proceso se divide en dos fases: la primera se lleva a

 40

cabo ante el pretor, y se denomina in iure; la segunda se celebre ante el juez y se le

llama apud iudicem o in iudicio. Pretor: Administraba la justicia en ocasiones fungía

como juez. Juez: Facultar de dictar sentencia resuelve un proceso contrario. Estudiar

las controversias absolver o condenar al demandado.

Etapa de procedimiento extraordinem o extraordinaria cognitio, que

desplaza al procedimiento formulario a finales de la época clásica. El procedimiento

ordinario se agoto en una sola vía. Ya se ha hecho mención de varias acciones

relacionadas con la sucesión y se han explicado, en este momento se detallaran

nuevamente algunas de ellas y otras que se habían omitido. Las acciones civiles,

pretorias e interdictos en materia de sucesiones son los siguientes:

a) La reivindicatio. Existe cuando se actualiza un

incumplimiento en relación con un legado “per vindicationem”. Además, era

ejercitada por el heredero cuando tenía conocimiento de que ciertos

elementos de la herencia se encontraban en manos ajenas. En este caso,

era factible ejercitar la “actio publiciana”.

b) Es la principal acción “in rem”, porque es la sanción del

derecho más completo que se puede tener sobre una cosa, que es el

“derecho de propiedad”. Será a través del ejercicio de esta acción por parte

del propietario desposeído en contra de todo detentador, que el primero

estará en posibilidad de obtener la restitución de la cosa de su propiedad

que le fue quitada.

c) La actio ex testamento. Es una acción personal que el

legatario podía dirigir contra el heredero en caso de incumplimiento

relacionado con un legado “per damnationem”.

 41

d) La petitio hereditatis. Es una acción por la cual el heredero

quiritario reclamaba la herencia en su totalidad a cualquier persona que

estuviera en posesión de ella, para recuperar algún bien determinado de la

herencia; en cambio, el heredero no quiritario debía servirse de la “actio

reinvindicatoria” o la “actio publiciana”. En ella el demandante quiere que

se le reconozca en justicia su calidad de heredero. Tiende a obtener una

sucesión. Está sometida por lo general a las reglas de la “rei vindicatio”, sin

embargo, posee algunas diferencias, como las siguientes: pertenece al que

pretende ser heredero y que no está en posesión de una sucesión o que

sólo posee una parte. La petición de herencia se concede también contra

aquel que ha cesado de poseer por dolo. Puede ejercitarse no contra todo

poseedor, como en el caso de la “reivindicatio”, sino únicamente contra

aquellos que poseen “pro herede” o “pro possessore”.

e) La querela inofficiosi testamenti. Es una acción creada por

los Tribunales de los Centumviri. Por virtud de esta acción, los

ascendientes, descendientes y en determinadas circunstancias, los

hermanos del difunto que no hubieran recibido por vía testamentaria más

de la cuarta parte de lo que habrían recibido por vía legítima, podían

reclamar la anulación del testamento, recibiendo entonces su porción de la

herencia de acuerdo con la vía legítima.

f) La “actio ad supplendan legitiman”. Su ejercicio traía como

consecuencia obligar al heredero testamentario que hubiera recibido más

de su porción legítima, a completar la porción del heredero que hubiere

recibido menos. Esta acción es de naturaleza estrictamente personal.

 42

VI. PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO

El procedimiento extraordinario, a partir de la época posclásica entra en

escena jurídica. Éste acaba con la bipartición clásica del procedimiento formulario;

ahora, el juez es un funcionario público. Todo el proceso se reduce a un solo

momento.

En esta dinámica procesal, se realizaba la citación -hecha por el demandante-

mediante un escrito -libelo-; se procedía a la confesión juramentada -confessio in iure-

; las partes fijaban sus pretensiones -litis contestatio-; y, el juez se sometía a una

rigurosa comparación entre las pruebas y la norma.

La sentencia puede ser: patrimonial particular, mediante la apropiación y/o

venta -parcial o total- de los bienes del demandado; o personal, con carácter de

accesoria. De la sentencia hay que destacar que se podía proceder a la apelación se

recurre a un juez jerárquicamente superior para que reevalúe el caso-, pero no por

mas de tres instancias, para la ultima de las cuales es competente el emperador. Los

gastos procesales -costas- eran asumidas por todo el que tuviera un resultado

adverso.

1.21. PROCEDIMIENTO:

Si el destinatario de un interdicto no cumplía con el, el solicitante tendría que

solicitar se iniciara un proceso diferente al formulario llamado PROCEDIMIENTO

EXTRAORDINARIO Surgió durante el periodo del Imperio Absoluto y es el sistema

característico del derecho posclásico Se aplicaba en casos de excepción Se introdujo

 43

y fue aceptado en la practica judicial de las provincias La justicia imperial se inclino

por el procedimiento imperial, que sustituyo a la formula.

1.22. CARACTERISTICAS DEL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO

El proceso es monofásico Se produce un viraje de lo privado a lo publico El

procedimiento es escrito Desaparecen los efectos de la Litis contestatio La Litis

contestatio del procedimiento extraordinario Se admite la contrademanda o

reconvención La condena ya no es forzosamente pecuniaria, pudiendo recaer

sobre una cosa determinada Aparece la apelación como recurso en contra de

la sentencia

1.23. DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO

Notificación (Litis denuntiatio) Contestación del demandado (libellus

contradictionis) Litis contestatio Procedimiento probatorio Sentencia.

1.24. PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO CLASES O GRUPOS DE

ACCIONES

Acciones Reipersecutorias, Penales y Mixtas: en atención al objeto que se

persigue con la acción Acciones Privadas y Acciones populares: en atención a la

persona que puede ejercer la acción.

Acciones ciertas y Acciones Inciertas: según la posibilidad de fijar o no la

cantidad de la condena desde un principio.

Acciones Arbitrarias : cuando se perseguía la restitución o exhibición de una

cosa se debía ejercer a través de una acción arbitraria.

Acciones perpetuas y acciones temporales: se refieren al plazo que se tenia

para ejercer la acción Acciones de Derecho Estricto y Acciones de Buena Fe: en la

 44

primera el juez tenia que atenerse a los términos planteados en el proceso, sin tener

facultad para tomar en cuenta otras circunstancias. En las segundas el juez estaba

plenamente facultado para investigar e interpretar.

El comportamiento de los litigantes frente al tribunal, los pasos que deben

seguirse para lograr una sentencia,así como la organización judicial,son

precisamente la materia del derecho procesal,entendiendo: el proceso como la

solucion de una controversia por un tercero (el juez) el procedimiento como los pasos

a dar para llegar a esa solucion. A esta rama del derecho se denominó en Roma

“Derecho de las Acciones” La palabra accion, era para hacer referencia a la disciplina

de perseguir judicilamente lo que le deben a uno , asi lo definia Celso.

1.- Procedimiento de acciones de la Ley

a. accion de la ley por apuesta (sacramentum)

b. acción de la ley por petición de un juez o de un arbitro(postulatio iudicis)

 45

c. acción de la ley por requerimiento (condictio)

d. acción de la ley por aprehensión corporal (manus iniectio)

e. acción de la ley de toma de prenda o embargo (pignoris capio)

2.- Procedimiento Formulario

A. Fase in iure

a. La Formula

b.La litis contestatio

B.Fase apud iudicem

C. Vias de ejecución

D.Protección jurídica extrajudicial

3.- Procedimiento extraordinario

A.Caracteristicas generales del procedimiento extraordinario

B. Desarrollo del proceso

Cognición oficial, proceso extra ordinem o procedimiento cognitorio son los

nombres con los que se suele designar al sistema procesal del bajo Imperio, si bien

probablemente ya debió este existir mucho antes, en plena época clásica,

coincidiendo incluso con el procedimiento formulario. Tal vez incluso a fines del siglo

II y sobre todo en el siglo III, el procedimiento cognitorio fuera ya el único vigente,

quedando el procedimiento de las fórmulas más o menos trasnochado como un mero

recuerdo especulativo, objeto tan sólo del estudio y del interés de los juristas.
 46

La característica más notoria del procedimiento cognitorio, al menos si lo

comparamos con el proceso tradicional, es sin duda su tramitación en una sola fase,

lo cual supone necesariamente que la iurisdictio deberá estar presente no sólo como

antes, en la previa preparación del litigio, sino también en el momento de dictar la

correspondiente sentencia. Antes, cuando en la organización procesal se daban las

dos fases tradicionales no era fácil la acción política ni la influencia del poder público

de las magistraturas sobre el órgano judicial. Ahora en cambio, cuando un mismo

representante del poder va a estar encargado tanto de "conocer" -ese es el significado

de cognitio -, como de juzgar, comenzará a sentirse la necesidad de una separación

de los poderes propios del Estado, uno de los problemas más agudos de la sociedad

del antiguo régimen, fenómeno en cambio que no se hizo notar en la época en que

estuvo vigente el ordo iudiciorum privató , rum desde el moniento en que el "poder

judicial" no lo detentaba ninguna magistratura estatal sino un simple paterfiarnifias

elegido por las partes al principio del litigio.

PRETURA
Los magistrados ecargados de la autoridad judicial han variado según las

epocas. Pero sobre todo bajo en el bajo imperio y a partir de Diocleciano quien se

encarga de modificar completamente la organización de los magistrados.

A: en roma la autoridad judicial pertenecio a los reyes, despues a los consules

y en el año 387 se le confia al Pretor.

Con la influencia de los extranjeros se crea un segundo pretor

peregrinus,,encargado de la jurisdiccion entre peregrinos o entre peregrinos y

ciudadanos.
 47

Otro era el pretor urbanus la ciudad de Roma crecía y la tierra se poblaba de

extranjeros que trababan relaciones jurídícas con los ciudadanos romanos. Para

solucionar las controversias aprovechaban todas las experiencias que en el pasado

tuvieran quienes los habían precedido y las suyas propias; su función principal era la

jurisdiccional, declarar los principios jurídicos a aplicarse a los pleitos y posibilitar la

constitución del iudicium", es decir, la actividad de un iudex que al final debe dictar

sentencia según los lineamientos fijados por el pretor que le ha dado la orden y

atribución de dictarla.

El pretor, como todo magistrado con "potestad" -sin perjuicio del imperium-,

tiene el ius edicendi", el derecho de publicar edictos. Ello implicaba exponer grabados

en una tabla blanca los principios o reglas a las cuales ajustará su actuación durante

el desempeño de la magistratura; al comienzo las leía, pero luego se sustituyó la

lectura por la exposición del escrito a fin de que el pueblo pudiera enterarseen

cualquier momento de su contenido, dando nacimiento a ese nuevo sistema que fue

el derecho honorario. Lo encontramos definido en las fuentes. Papiniano dice: "Ius

honorarium is quod praetores introduxerent adiuvandi, vel corrigendi, vel supplendi

iuris civiles gratia propter publicam utilitatem". (El derecho honorario es el que por

razones de utilidad pública introdujeron los pretores para completar, corregir o suplir

el derecho civil).

No fue únicamente el pretor, al publicar edictos, el creador del derecho

honorario; lo hacen también los demás magistrados que tienen iurisdictio, el censor,

el edil curul, etc. Pero el edicto principal a través del cual progresa el derecho civil es

el edicto del pretor. Y por eso se habla del derecho honorano o pretoriano, cuando en
 48

realidad no son términos sinónimos. El derecho pretoriano sería el que procede del

edicto del pretor, es decir lo particular; el derecho honorario abarcaría lo general.

LOS EDICTOS.
Los magistrados también pueden dar edictos.Estos son fuente del derecho,

pero no del ius civile, pues se funda en la autoridad de la Jurisprudencia, en tanto el

derecho edictal se funda en la potestad de los magistrados.

El derecho edictal se dice honorario por llamarse honores a las magistraturas,

y el del edicto pretorio, derecho pretorio. Para el derecho privado tienen importancia

los edictos de los pretores, encargados de los litigios, y, en segundo lugar los de los

ediles, encargados de la jurisdicción de los negocios del mercado. Pero estos

magistrados que dan edictos solían personas ignorantes del derecho y tenían que

pedir consejo a juristas, de modo que la Jurisprudencia ejerce también su actividad

informadora de la vida jurídica -y precisamente la más progresiva- a través de los

magistrados con jutisdicción; los mismos juristas, con su elaboración del derecho

pretorio, llegan, a eces, a convertirlo en derecho civil.

Desde mediados del siglo II d.C. la nueva vía del progreso jurídico es la de la

nueva burocracia, la diferencia entre derechopretorio y derecho civil pierde interés y

se va formando un ius novum. El edictum es propiamente un bando que publica el

magistrado. Podía darse en cualquier momento en que las circunstancias lo exigieran

(edicta repentina), pero el Pretor publicaba uno al comienzo de su magistratura, a

modo de programa para su jurisdicción durante el año (edictum perpetuum),como es

comprensible, se repetía fundamentalmente el edicto del año anterior (edictum

tralaticium), con las modificaciones o novedades que los consejeros del actual pretor

le hubiesen sugerido.
 49

EL EDICTO PRETORIO.
Bajo Adriano, el jurista Juliano llevó a cabo una redacción definitiva del Edicto,

que fue aprobada mediante un senadoconsulto.

Con esta codificación, el Edicto se convirtió en un libro que valía como

monumento jurídico «antiguo», similar a la tradición jurisprudencial. En la época post-

clásica se llamó a esta redacción definitiva «Edicto Perpetuo» ', y sirvió para la

jurisdicción cognitoria como un modelo al que acomodarse (forma Edicti). El orden del

Edicto tuvo una gran influencia en el orden de materias de la última Jurisprudencia

clásica y en obras jurídicas posteriores, incluso en el Corpus Iuris.

El Edicto constituye un ordenamiento paralelo al ius civíle, al que suple y a

veces rectifica, sin alterarlo, pues el Edicto no es fuente de ius (civile), sino un

ordenamiento de hecho; en la última época clásica se habla ya de un ius praetorium.

La época más activa del Edicto fue la primera etapa clásica.El Pretor solía aplicar sus

edictos en forma de decreta.

EL EDICTO PERPETUO DE SALVIO JULIANO.

El Edicto Perpetuo de Salvio Juliano representa lo que podríamos llamar la

"codificación del derecho pretoriano". La función específica del pretor consistía en

administrar justicia, a cuyo efecto, al hacerse cargo de sus funciones, publicaba el

"edictum", expresión que procede de "edicere", decir en voz alta, para que el público

oyese. El Edicto era una especie de programa que contenía las reglas anunciadas

por el pretor y de acuerdo con las cuales administraría justicia en cada caso concreto.

Si bien en muchos casos el pretor organizaba las acciones de acuerdo con lo

prescripto por el “ius civile” en otros éstas eran creaciones suyas, llamándose

entonces pretorianas, porque tutelaban relaciones contempladas por primera vez por

el pretor. Se formó así con el transcurso del tiempo, una masa enorme de normas que
 50

dieron órigen a lo que se ha llamado el “Derecho Pretoriano u Honorario".

Posteriormente los emperadores, conformes con su política de absorción y

centralización administrativa y de procurar que todo el derecho emanase de su

voluntad, quisieron codificar todos los Edictos.

La codificación se llevó a cabo por primera y única vez bajo la dinastía de los

Antoninos, en efecto, el tercer emperador de esa familia encomendó a uno de los

juristas más famosos de la época, Salvio Juliano, una especie de recopilación o

repertorio que unificara todos los edictos de los pretores urbanos. Se ignora si el

Edicto de Salvio Juliano contenía también los edictos de los pretores peregrinos, pero

de todos modos los contendría indirectamente, ya que hubo un momento en que el

pretor urbano tomó sus reglas del pretor peregrino.

El edicto de Salvio Juliano contenía disposiciones del Edicto Provincial,

porque los gobernadores de provincia tenían también derecho de publicar Edictos;

pero estos repetían, en la mayor parte de los casos, las normas del pretor urbano,

incluyéndose por tal razón solamente las normas impuestas por las peculiaridades

del derecho en las provincias.

Se ignora la fecha exacta de la redacción del Edicto de Salvio Juliano,

sabiéndose solamente que lo fué en la época de Adriano, quien habría gobernado

durante 21 años (desde el año 117 hasta el 138 de la era cristiana). Según San

Jerónimo habría sido redactado en el año 131, pero otros contradicen esta afirmación,

y en general es aceptada la que fija corno fecha el año 134. Se funda esta suposición

en el hecho de que Adriano fué un emperador muy viajero, y que justamente fué el

año 134 una de las pocas oportunidades en que permaneció un período largo en

Roma. Para la reconstrucción del Edicto de Salvio Juliano, los autores alemanes
 51

Rudorff y Lenel tomaron las referencias de los distintos juristas clásicos con relación

al Edicto del pretor urbano por una parte, y con relación al Edicto del pretor peregrino

por la otra. Así tomaron todas las indicaciones contenidas en el Digesto extraídas de

los Comentarios de Ulpiano y de Paulo al Edicto del pretor urbano; luego los

comentarios de Gayo al Edicto provincial, y sobre esa base se ordenaron las materias

para reconstruir el Edicto Perpetuo. Resulta difícil saber cuál es el contenido del

Edicto Perpetuo de Salvio Juliano y el orden de las materias de que trata, porque su

texto no ha llegado directamente hasta nosotros, sino que solamente se tienen

referencias a través de las obras de los juristas que la comentaron, cuyos fragmentos

fueron recogidos en el Digesto de Justiniano.

En roma la palabra ius tenía dos significados distintos:

a) Sentido objetivo. Conjunto de normas por el que se rige la comunidad.

b) Sentido subjetivo. Facultad o poder de los particulares reconocidos por la

norma jurídica. El conjunto de facultades que implica cualquier derecho aspira a ser

ejercida pero muchas veces para poder ejercer los derechos no basta con la voluntad

del titular sino que se requiere la colaboración de otras personas. En relación al

ejercicio de derechos, alo largo de la Historia se dio en Roma una evolución. Se dieron

varias etapas en la defensa de los derechos sujetivos:

a) Campo penal.

- Venganza privada.

- Ley del Thalión.

- Composición voluntaria.

- Composición legal.
 52

b) Campo civil.

Se recurre a otros medios que será también una forma de justicia privada

aunque con ciertas formalidades pero como la tutela privada de los derechos era

arriesgada, se encarga pronto el estado de la protección y obliga al particular a acudir

a él. Es difícil establecer en qué momento se pasó de la justicia privada ala justicia

con intervención del Estado. En la Ley de las XII Tablas lo que se contiene es una

ordenación procesal e n la que interviene el Estado y desaparece el proceso privado.

Lo más característico de los que se recoge en las XII Tablas es el carecer voluntario

u privado desde la iniciación del proceso hasta la ejecución de la sentencia. Por eso

hasta época avanzada quedan restos de la venganza privada.

También se contempla en el campo del derecho penal y en el capo del

derecho civil la autodefensa y también la autotutela pero afines de la república la

persona que quiera proteger un derecho tiene que acudir al Estado y lo hará por medio

de una actio a través de un procedimiento y lo realizará ante unos órganos que los

“órganos jurisdiccionales”.

Etapas históricas

Dentro del procedimiento civil se distinguen tres etapas:

a) Legis actiones. Abarca desde los inicios de Roma hasta mediados del

siglo II a.C.

b) Per formulas o formularios. Mediados del siglo II a.C. – siglo III.

c) Extra ordinem. Coexiste con el formulario y llega hasta e final del

imperio.
 53

La noción de iurisdictio
Era el ejercicio del imperio para la administración de justicia. La iurisdictio se

le asignó al pretor. Se concreta en una serie de actos.

a) Ius dicere. Es declarar ante las partes las normas jurídicas aplicables al

caso concreto.

b) Dare denegare actionem. Conceder o denegar la acción.

c) Iudicium dare. Designar el juez o ratificar el elegido por las partes.

d) Iudicare iubere. Orden Zeus e da al juez para que juzgue por parte del

pretor.

La iursidictio se concreta en tres palabras: do, dico, addico. Este significado

originario de iurisdicto que se limitaba a la actuación del magistrado en la fase in iure

fue ampliado después a otras series de actos en los que no interviene el juez privado

que pueden ser:

- Actos no litigiosos pero relacionados con el proceso.

- Actos no litigiosos independientes del proceso.

Tipos:

a) Contenciosa. Designa la actividad del magistrado en las controversias

civiles.

b) Voluntaria. Se refiere a la actividad del magistrado en los casos en

los que no existe litigio sino una colaboración en determinados actos.

 54

VII. LA IURISDICTIO

Modernamente, es la actividad de órganos del Estado dirigida a formular y

aplicar las normas jurídicas que según el derecho vigente, deben regular una

determinada situación jurídica. Pero en Roma la iurisdictio es desde el principio y por

un largo tiempo considerada, como un poder o prerrogativa personal del magistrado

que, aunque consiste en la enunciación de los principios jurídicos que encuadran o

importan la controversia, no comprende la emisión de la sentencia: Es decir, compete

a la iurisdictio dar el planteo pero no la solución del caso.

A partir del siglo I d.C comienza a estructurarse como una función del estado

a través de jueces competentes establecidos por el ordenamiento estatal. Entonces

la iurisdictio será más o menos como en nuestros días, comprenderá también la

facultad de emitir el iudicium o sentencia: habrá planteo y solución.

El imperium. Generalmente la "lex curiata de imperio", dictada por los Comitia

Curiata, atribuye el Imperio a cada magistrado después de su elección.

El Imperium es definible como el poder de mando total y propio de los

magistrados mayores (Cónsul, Pretor, Dictator). Pueden distinguirse: - Imperium

Domi, dentro de la ciudad de Roma. - Imperium militar, que era ejercido por el

comandante militar fuera de Roma Como funciones particulares de los magistrados

cum imperio, se destacan: Toma de hospicios. Mando militar.

Coercitio: facultad de aplicar medidas coercitivas y sanciones directas sobre

ciudadanos y patrimonio.
 55

Jurisdictio: intervención del magistrado en las controversias entre

particulares.

Ius Edicendi: derecho de publicar edictos obligatorios para todos los

ciudadanos, durante el año que comprendía la magistratura, también el derecho de

convocatoria al Senado y a los Comicios y de someterlas a un Regatio (propuesta de

ley). En contrate con el Imperium estaba la Potestas, que representa un poder

atribuido especialmente a aquellas magistraturas desprovistas de Imperium, (por

ejemplo el Censor), es por otra parte un criterio para resolver los conflictos entre los

diversos magistrados en relación con su mayor o menor potestad para la realización

de actos de derecho público.

Los juristas romanos planteaban siempre las cuestiones jurídicas

desde el punto de vista de la acción más que desde la consideración del ius.

El significado de actio cambia en los distintos períodos. Se distinguen las

1.25. Antecedentes

La acción procesal tiene orígenes remotos. En Roma se le estudia dentro de

los tres diversos períodos del procedimiento civil romano:

 La época de acciones de la ley (754 a.C. hasta la mitad del siglo II a.C.).

 La época del procedimiento formulario (segunda mitad del siglo II a.C. hasta el

siglo III de la era cristiana).

 El procedimiento extraordinario (siglo III d.C. hasta Justiniano y su codificación,

529 a 534 de nuestra era).

En el estadio primario la acción se dice que eran declaraciones solemnes,

acompañadas de gestos rituales que el particular pronuncia y realiza ante un

 56

magistrado con el fin de proclamar un derecho que se discute o de realizar un derecho

plenamente reconocido. De allí que las acciones se dividieran en declarativas (legis

actio sacramento, per judicus arbitrive postulationem y per condionem) y ejecutivas

(legis actio per manus iniectio y per pignoris capionem).

Posteriormente, en el período formulario, las fórmulas antes exclusivas

del conocimiento del Colegio de los Pontífices se divulgan, se multiplican y se

desposeen del rigorismo formulista previo, para ser adaptadas a las necesidades

crecientes de un explosivo pueblo romano. Sin embargo, es la más conocida y

longeva concepción de Celso la que ha tenido mayor impacto y permanencia en la

elaboración de la definición de acción procesal, así el derecho de perseguir en juicio

lo que se nos debe.

En el período extraordinario una de las corrientes más difundidas sobre

la naturaleza jurídica de la acción procesal, es la doctrina tradicional, que tiene entre

sus destacados sostenedores al fundador de la Escuela Histórica de Derecho,

Federico Carlos de Savigny, quien estima a la acción como el derecho que nace de

la violación de un derecho subjetivo y como el ejercicio del derecho material mismo.

En la época contemporánea muchas exposiciones más han intentado

fundamentar la naturaleza jurídica de la acción procesal, entre las que sobresalen las

de Chiovenda: la acción como derecho autónomo potestativo; Kohler: como un

derecho de personalidad; Couture: como una forma del derecho constitucional de

petición; Kelsen que sobrepone la acción al derecho subjetivo; Coviello: facultad de

 57

invocar la autoridad del Estado para la defensa de un derecho con dos estadios

(potencialidad y actuación).

Las más modernas y sólidas concepciones de las acción procesal se inclinan

a calificarla como un derecho abstracto de obrar procesal de carácter público, cívico,

autónomo, para pretender la intervención gubernamental a través de la prestación de

la actividad jurisdiccional y lograr una justa composición del litigio planteado

(Carnelutti, Rocco, Liebman, Calamandrei).

Por su parte, el doctor Arellano García, concibe a la acción como

la conducta dinámica que el sujeto realiza para ponerse en movimiento e impactar al

mundo que lo rodea. En la omisión hay una inactividad, una abstención de conducta,

una paralización de su hacer, es un no hacer, no actuar.

Los jurisconsultos de la época clásica elaboraron diversas

clasificaciones de las acciones, analizando las características que distinguían

unas de otras. Tales clasificaciones tenían casi siempre como referencia el

proceso formulario y se asentaban sobre la redacción de la fórmula. Aludiremos

tan sólo a las más más importantes.

 58

VIII. EL SISTEMA EXTRA ORDINEM

El proceso cognitorio se caracteriza por su carácter público frente al de

arbitraje privado que presenta el formulario: no interviene un juez privado sino un juez

funcionario, delgado mediato o inmediato del emperador. Se llamó procedimiento

extraordinario porque no aparecía la típica bipartición que había sido desde los

orígenes de Roma propia del orden o estructura de los juicios privados.

El magistrado no necesariamente trabajaba solo:

a) podía intervenir totalmente,

b) Delegar completamente a un subordinado,

c) cognitio con dos etapas, primero la redacción de la fórmula y la

consiguiente litis contestatio, la segunda, un funcionario recibe el poder

de un magistrado delegante y no del arbitraje de las partes.

El sistema procesal se adecua así al nuevo régimen político que se inicia con

el Principado y culmina en el Dominado, un poder autocrático. Con el sistema extra

ordinem tomó cuerpo la idea de que la administración de justicia es atributo del

estado.

1.26. HISTORIA

La actuación extra ordinem se conocía desde los tiempos republicanos. El

pueblo romano no podía concebir un juicio en plano de igualdad.

Este modo de actuar era común en las provincias pues allí los magistrados

romanos tenían plena jurisdictio.

Este modalidad se extendió durante el Principado por tres causas:

 59

1) el emperador fue encargando a los magistrados la tutela de ciertas

situaciones que quería que fueran coactivas,

2) la creciente extensión del ámbito de competencia de los funcionarios

creados por el emperador les hizo tener que resolver controversias que antes no les

incumbían, 3) el emperador fue delegando su iurisdictio.

El proceso formulario que ya estaba en decadencia, terminó completamente

cuando los emperadores prohibieron el uso de fórmulas por considerarlos peligrosos.

1.27. DESARROLLO DEL PROCESO

 CITACIÓN

La citación a juicio pasó a ser una orden de comparición decretada por e

oficial público con la alternativa de que si el demandado no comparecía, se lo

declaraba contumaz y seguía el juicio en rebeldía.

 ACTUACIÓN JUDICIAL

Comparecidas las partes el día fijado, los advocati planteaban las posturas

que llevaban a la controversia, eso era la litis contestatio. En audiencias sucesivas se

exponían las pruebas y se escuchaban los alegatos.

El proceso estaba desprovisto de formalidades y se labraban actas con las

actuaciones orales. La lucha argumental llevó a la necesidad de contar con abogados

para asistir a las partes.

El juez debía establecer criterios para evaluar las pruebas de modo deductivo.

Surgen las praesumptiones que llevan al juez a deducir de un hecho cierto la

existencia de un hecho presumido.

 60

Las presunciones son : iuris et de iure ( de y por hecho), en las cuales no se

admite la prueba contraria a la existencia del hecho presumido o deducido; o iuris

tantum (solo de derecho), en las cuales se admite dicha prueba.

 SENTENCIA

Terminados los alegatos, analizados los resultados de la inquisitio, el juez

emitía la sentencia. Si ésta no era la absolución, el condenado tenía que pagar las

expensas procesales más la prestación debida. La litis contestatio es ahora solamente

extinguida por la sentencia.

 APELACIÓN

La autorictas del emperador sumada a su jurisdicción hizo surgir en los

derrotados la necesidad de someterlo a revisión así es que emergió la institución de

la apelación. Esta consistía en apelar a una nueva autoridad superior que volvía a

examinar la causa.

 EJECUCIÓN

En la cognitio extraordinaria, el magistrado o funcionario puede hacer ejecutar

su decisión por directa coerción de la fuerza pública. Generalmente terminaba en la

autorización de que el demandante tomara una parte del patrimonio del deudor.
 61

IX. IUDICATIO

LA POLIS ROMANA, SU “IUDICATIO” EN EL DERECHO

La iudicatio consistía en que el juez era la única persona que decidía y emitía

la sentencia.

Proceso ante el magistrado se elegía entre los hombres dotados de buen

sentido, los jueces eran designados por las partes en una especie de arbitraje. Schulz

se apoya en los estudios elaborados por Wlassak, quien al decir del eminente

romanista, la expresó en numerosos libros y escritos: “las partes se ponen de acuerdo

ante el magistrado no ya solamente sobre la persona del juez sino también sobre la

cuestión objeto del pleito, esto sobre el programa del iudicium”, y si bien el romanista

Schulz indica que la teoría de Wlassak “es sostenida con argumentos endebles, con

interpretaciones faltas de crítica y con deducciones incorrectas”, y también

reconociendo que Gayo no tiene en mente a los juristas clásicos, el pensamiento de

los juristas republicanos sí concluye que “para el jurista moderno este acuerdo de las

partes es, sin genero de duda, un ejemplo de convenio que se somete a un árbitro”.

El Iudex puede ser considerado un árbitro, pero un árbitro especial. Esto nos

conduce a la reflexión de por qué la justicia estaba en manos de particulares. Cuál

sería la razón de fondo por la que el acudimiento a árbitros se permitía en los juicios

de particulares y cuál sería en consecuencia la función del Estado.

 62

1.28. La función de la polis

En los estudios expuestos en el Novíssimo Digesto Italiano y en el Ancient

Greek Laws, con autoría de Ilias Arnaoutoglou, se distinguen en el derecho griego

tres ciclos: el Oikos, el Ágora y la Polis.

En resumen, se podría indicar que el Oikos se refiere a las instituciones

relativas a la Casa, o sea a la producción de la empresa privada y aun cuando

Arnaoutoglou dentro del Oikos analiza las instituciones de derecho familiar que

ameritarían varios estudios, puede decirse que de los textos griegos se desprende

que el Oikos se refiere a la producción. En el derecho de Roma la producción se

realizaba en la Villa Romana y por eso era muy importante la organización familiar

ordenada.

A este respecto señala Teodoro Mommsen: El arco y la flecha, el carro de

combate, la no aptitud de las mujeres para la propiedad, la compra de la esposa, las

formas primitivas de la sepultura, los sacrificios humanos, la venganza de la sangre,

la lucha de la familias contra el poder central de la ciudad, los símbolos vivos exigidos

a la naturaleza, todas estas invenciones, todos estos hechos y otros muchos, han

tenido lugar en las primeras etapas de la civilización itálica. Pero en el momento que

aparezca la luz de la historia, desvanécese todo esto y sólo por el estudio comparado

de las razas es como llegamos a la confirmación del anterior estado de cosas. Bajo

esta relación, comienza la sitia itálica en una fecha muy reciente en el movimiento de

la civilización general: los griegos y los germanos son sus antepasados; lleva en sí,

desde su comienzo, el sello de una cultura relativamente moderna.

 63

Entre las instituciones que regulan la empresa se encuentran lógicamente

vinculadas con los ritos religiosos. En el derecho griego tenemos el Apodektes, o sea

el que lleva control de los sacrificios a los dioses porque los dioses son domésticos.

El Ágora tiene diversas instituciones que pasaron al derecho romano.

Desde luego el Ágora se refiere al “Mercado” y, asombrémonos, a las leyes

de la oferta y la demanda. Así, entre otras instituciones griegas, tenemos la del

“Agoranomos”, o sea supervisor del mercado; la del “Areiopagos”, que se vincula con

todo el mercado y que radica en el hombre más antiguo venerado entre los

consejeros; el “Emporion”, o sea el mercado en la Polis y otras estupendas

instituciones que pasaron al mercado romano, de donde surgieron las leyes relativas

al orden mismo del mercado, que en el caso de Roma se denominaron Leyes y

Oficiales Edilicios.

Por esa razón Teodoro Mommsen dice: Todo contribuye a mostrar la

extensión del movimiento de los latinos y su contacto diario con los griegos del mar

Occidental, y sobre todo de Sicilia. ¿Ha habido este mismo movimiento en otras

direcciones o hacia otros pueblos?

Esto es lo que nada nos lo puede decir con certeza: la filología no encuentra

una sola huella de su contacto con los pueblos de lengua aramea. Si se pregunta

cómo se hacía este comercio, si por los comerciantes italianos yendo al extranjero o

viniendo a Italia los mercaderes de otros países, contestaremos que, en lo que

concierne al Lacio, nos inclinamos al primer sistema. No podría comprender de otro

modo la recepción en el dialecto usual de los pueblos de Sicilia de todas las palabras

que designan el equivalente monetario latino y el tráfico comercial.

 64

De todo esto concluimos que la organización de la producción en Grecia y en

Roma a través de la Villa Rusticatio es el resultado de especialistas en las labores

económicas, que en esa época se limitaban a la agricultura.

Por lo tanto, la tradición greco-romana nos conduce a afirmar que el manejo

de la economía requiere el acuerdo inteligente y prudente en materia de agricultura.

Las leyes relativas al Mercado Ágora se dejan en manos de “oficiales” que

inspeccionan el mercado en sí mismo, pero cuando no hay solución viable se acude

al “Arbitraje”. De ahí que el proceso clásico en la República se ventilaba ante árbitros.

Sabemos que el procedimiento civil comprendía, según las ideas de aquel

tiempo, la mayor parte de los delitos cometidos entre particulares. Durante el periodo

antiguo, había la costumbre de separarlos en dos clases distintas. Reservándose el

magistrado la definición del punto de derecho (jus), confiaba su aplicación a otro

ciudadano, expresamente delegado para este efecto (judicium). Este uso vino a ser

la regla legal después de la expulsión de los reyes, y ha influido poderosamente en

los progresos del derecho privado de los romanos, que le debe, entre otros meritos,

la exactitud y el rigor práctico de sus definiciones. En las cuestiones de propiedad, la

decisión, abandonada al arbitrio ilimitado del juez, fue poco a poco conducida al

imperio de una regla legal. Al lado del derecho esencial, se define el derecho de

posesión, y de este modo se imponen al poder judicial restricciones importantes.

En materia criminal, la justicia popular, que había tenido hasta entonces una

jurisdicción puramente de gracia, llegó a tenerla ordinaria. El acusado que era

condenado por el juez apelaba al pueblo, se instruía de nuevo la causa ante tres

asambleas sucesivas, en donde el primer juez defiende su sentencia y hace el papel

 65

de acusador público; el cuarto día tiene lugar la votación (inquisitio), que confirma o

anula. No se admiten las circunstancias atenuantes. El mismo espíritu republicano

inspira a otras máximas; el domicilio cubre al ciudadano, y sólo fuera de él puede

arrestársele.

Es fácil a todo acusado evitar la persecución y la detención preventiva durante

la sumaria y escapar a las consecuencias de una inminente condenación,

renunciando a su derecho de ciudad, con tal de que la pena alcance sólo a la persona

y no a los bienes. Como no están expresamente formuladas en la ley, no constituyen

estas reglas una obligación directa para el magistrado que acusa; pero tienen una

inmensa trascendencia moral y llevan consigo la disminución de las penas capitales.

Sin embargo, en cuanto atestigua los progresos del espíritu público y los sentimientos

de humanidad que van abriéndose paso en la nación, la legislación criminal práctica

es rudamente atacada a consecuencia de las disensiones civiles. Comienza el

conflicto de las jurisdicciones de primera instancia: todos los magistrados de la ciudad

se disputan el conocimiento de los procesos; luchas funestas que serán un obstáculo

a la institución de un magistrado instructor regular, y a la organización estable y

completa de la instrucción preliminar.

Pero mientras que la sentencia soberana toma todas las formas y hasta los

órganos de Poder Legislativo; mientras que reviste, evidentemente, el signo originario

de la antigua jurisdicción de gracia que poseía el pueblo, los medios del procedimiento

de las contravenciones continúan influyendo funestamente en la persecución de los

crímenes.
 66

Por último, sin cometer el juez ningún abuso material del poder, y

confirmándose hasta cierto punto, a las reglas constitucionales, aun en el caso de que

no tenga a la vista ningún texto formal de la ley, no tiene por guía y por regla general

de su decisión más que su propio juicio y sus apreciaciones personales.

Una vez en este camino, el procedimiento criminal fue decayendo en Roma

sin un hilo conductor y sin principio alguno, y vino a ser el juguete o el instrumento de

los partidos. Hubiera sido, de hecho, excusable, hasta cierto punto, de haberse sólo

verificado respecto de los crímenes políticos; pero, lejos de esto, el arbitrio del juez

se extendió a todas las causas criminales a los delitos de asesinato, de incendio,

etcétera.

Además, como este procedimiento era lento y complicado en su marcha, y

como repugnaba al orgullo republicano conceder privilegio a todos aquellos que no

eran ciudadanos, se acostumbraron a juzgar por vía de sumario y como en materia

de policía a los esclavos y a las gentes de la clase inferior, viniendo así a colocarse,

al lado de las formas antiguas, otro procedimiento más corto.

También en éste las pasiones desencadenadas en los procesos políticos

arrastraron a la jurisprudencia más allá de los límites razonables; las instituciones

procedentes de semejante estado de cosas contribuyeron en gran manera a que

perdiesen los romanos la idea y el hábito de una organización judicial, sistemática y

moralmente ordenada.
 67

1.29. FUNCIONES DE LA POLIS

Aristóteles, en la Retórica, magistralmente nos indica que las funciones de las

autoridades políticas en el Estado deben quedar en manos de uno como director

ejecutivo; de un grupo de selectos como directores de la aristocracia y de un grupo

de prudentes o sea el Poder Judicial que hace justicia al pueblo.

Deliberan, son principalmente cinco: sobre los ingresos fiscales, sobre la

guerra y la paz, sobre la defensa del país, sobre las importaciones y exportaciones y

sobre la legislación. Así, pues, convendría que el que ha de deliberar sobre los

impuestos fiscales conociera cuáles y cuántos son los recursos de la ciudad, para, si

alguno ha sido preterido, añadirlo, y si alguno es pequeño, aumentarlo; además,

debería conocer los gastos de la misma ciudad, para si alguno es superfluo,

eliminarlo, y si alguno es demasiado grande, menguarlo; pues no sólo se hacen más

ricos los que añaden a los haberes iniciales, si no también los que disminuyen los

gastos. Esto no sólo cabe comprenderlo por la experiencia de las cosas propias sino

que es menester haberlo indagado en los inventos de otros en las deliberaciones

sobre estos asuntos.

En cuanto al aprovisionamiento, qué gasto es suficiente para la ciudad y cuál

es el alimento que nace del mismo país y cuál el importado, y de qué cosas conviene

hacer exportación y de cuáles importación, para que, según ello, se hagan tratados y

acuerdos comerciales; según eso, a dos clases de ciudades sin tacha conviene

guardar más: a las que son más fuertes y a las que son más útiles para el comercio.
 68

Por eso me permito sostener que Roma no fue otra cosa en sus inicios sino

una Polis griega. Esta actitud lleva a Schulz a afirmar que el Iudicatio no era sino un

“árbitro especializado” al que se le llamaba por sus conocimientos técnicos, o

podríamos quizás decir que el Tratado de Libre Comercio no es otra cosa sino una “

Condictio de causa data causa non sequta” y que magistralmente las Siete Partidas

consideraban como una fuente general de derecho.

En otros términos, considero que el llamamiento a paneles elaborados por los

propios interesados no es otra cosa más que la aplicación de la justicia en el “Ágora”,

es decir en las relaciones entre colectividades, comercios, finanzas, monedas y

ventas del antiguo derecho griego y no es que esta justicia esté por encima de la

“Polis” sino que tiene un contenido diverso y que, por lo tanto, puede resolver sus

conflictos por medios de técnicos y rigiendo entre ellos la verdad plena, tal como la

entendía la “Equity” en el derecho inglés.

 69

X. CONCLUSIÓN

En la época clásica la acción de la ley Alquilia era una acción penal privada,

que en la "condemnatio" obligaba al causante del daño a pagar una suma de dinero

a título de pena, es decir, que de la comisión del daño surgía una obligación que

relacionaba a las partes; el que dañaba se obligaba a pagar al dañado una suma de

dinero a título de pena y éste podía exigir la pena a través de una actio del derecho

civil: actio ex lege aquiliae.

En Roma se concentró por la vía de los delitos privados a través de la actio

legis aquiliae, que tenía una doble vertiente: era una acción penal dirigida a imponer

una pena al causante del daño, y a la vez reipersecutoria en cuanto pretendía lograr

reparación del perjuicio sufrido hasta que Justiniano incluyó esta acción entre las

mixtas. Si hoy, en todos los códigos modernos se parte del principio general de que

toda persona que por su culpa ocasione un daño a otro debe repararlo (desconocido

con esta amplitud en Roma) sin embargo las raíces de este principio las encontramos

en la ley Aquilia; aunque hubo que esperar al ius naturalismo de Grocio y Pufendorff

para atribuír a la responsabilidad por actos extracontractuales una estructura

dogmática autónoma que es la que ha llegado hasta nosotros.

Como resultado de la ley Poetelia Papiria, la obligación se va a convertir de

personal o penal en patrimonial y toma cuerpo cuando el pretor Rutilio Rufo introduce

la "bonorum venditio"(la venta en masa de los bienes del deudor) siendo el bonorum

emptor el sucesor universal del deudor. La misma se va a reemplazar por la distractio

bonorum mucho más favorable porque es la venta al detalle de los bienes del deudor.
 70

El incumplimiento de una obligación nacida de un contrato se denomina

responsabilidad contractual, aunque este término no es en Roma muy preciso y

riguroso.

El problema de la responsabilidad contractual y sus límites es capital en la

ciencia jurídica porque la responsabilidad contractual y sus límites han durado desde

Roma hasta nuestros días. Este tema ha sido planteado a fondo por Arangio Ruiz que

dice que en la época clásica no apareció la culpa subjetiva del deudor sino la cusa

objetiva del incumplimiento y que va a ser un pensamiento Justinianeo el que va a

valorar la conducta subjetiva del deudor refiriéndola a lo objetivo del incumplimiento.

La investigación romanística ha descubierto dos modos distintos de enfocar

la responsabilidad en la stipulatio se miraba al factum debitoris y en las demás figuras

obligacionales se miraba mas bien al dolo y la culpa, estos dos criterios apuntan

directamente a la responsabilidad subjetiva.

De lo que no se puede dudar es que el factum debitoris es un criterio de

imputación de la responsabilidad. En los textos clásicos no está clara la tesis, ya que

los juristas algunas veces hablan de responsabilidad por culpa y otras de

responsabilidad por factum; y parecen fundar sus decisiones sobre la responsabilidad

de factum como en términos de culpa.

Para valorar la culpa se debe tener en cuenta la finalidad del negocio, ya que

si se trata de una obligación de dar, cualquier conducta puede resultar culposa si

impide el cumplimiento, en cambio si se trata de una obligación que lleva implícita

custodia, ésta habrá de valorarse dentro de la idea de cierta objetiva diligencia que la

misma custodia implica; el que tiene que entregar debe custodiar, es el caso del

vendedor o comodatario o capitán, de los dueños de posadas y establos que ha hecho

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pensar si esta responsabilidad por custodia no es en realidad una responsabilidad

objetiva.

En el derecho romano lo que sí podemos establecer es que entre ambas

responsabilidades, es decir, la contractual y la extracontractual, el resarcimiento es

diferente, ante un daño derivado de un contrato solo se tiende a resarcir las

consecuencias que fueron previstas o que resultaban previsibles en el momento de

concertar la obligación; en cambio, tratándose la responsabilidad extracontractual, el

resarcimiento es integral ya que ante un daño derivado de un hecho ilícito no

sorprendería nada que el demandante obtuviera también una indemnización por lucro

cesante y hasta por los daños morales.

 72

XI. BIBLIOGRAFÍA

ABOUHAMAD, Hobaica, Anotaciones y comentarios de Derecho Romano II,

Ediciones Jurídica Venezolana.

ARTILES, Sebastián, Derecho Romano Editorial Liber.

HURTADO, Agustín, Lecciones de Derecho Romano Ediciones. Buchivacoa.

ONTIVEROS, Gerardo, Derecho Romano I y II, Marga Editores.

PETIT, Eugene, Tratado Elemental de Derecho Romano

Editorial Albatros (1977)

ARNAOUTOGLOU, Ilias, Ancient Greek Laws, Londres y Nueva York, 1998.LÓPEZ

MONROY, José de Jesús, Notas elementales para los principios de la ciencia del

derecho civil. Sistema jurídico del common law, 3a. ed., México, Porrúa, 2003. México,

Estados Unidos y el Canadá: resolución de controversias en la era posTLCAN,

México, UNAM, 2004.

MOMMSEN, Teodoro, Historia de Roma, Madrid, Aguilar, 1956.

SCHULZ, Fritz, Derecho romano clásico, Barcelona, Bosch, 1960.