CONTROL CONSTITUCIONAL DEL ARBITRAJE

Nelson Ramírez Jiménez

“El Derecho del Arbitraje se ha convertido en un Derecho

de soluciones, centrado principalmente en la satisfacción
de derechos materiales y ha perdido, en cierta medida, su
carácter de disciplina metodológica; consecuentemente, las
discusiones doctrinales, en su gran mayoría, gravitan
alrededor de cuestiones muy concretas. Pero hay algo aún
más preocupante: los usuarios y sus abogados, así como los
tribunales de arbitraje, infligen frecuentemente al
arbitraje preocupantes desviaciones; en un ambiente cada
día más nocivo, con tela de fondo de corrupción y de faltas
repetidas a la deontología de los negocios, los procesos
arbitrales sufren de un recargamiento y un aumento de
costos mus considerables; las maniobras desleales se
desarrollan y la burocratización de las grandes
instituciones se acentúa.”
Bruno Oppetit

I. LA ACTUACIÓN DEL T.C. EN ESTA MATERIA

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado, a lo largo de los últimos años, a

través de varios procesos de Amparo incoados contra la validez de Laudos
Arbitrales, sobre las reglas y criterios para la procedencia de los mismos. Los
casos más resaltantes son:

(1) Amparo 1567-2006, seguido por Compañía de Exploraciones Algamarca,

contra Tribunal Arbitral del Instituto Nacional de Derecho de Minería,
Petróleo y Energía, sentencia emitida el 30 de Abril de 2006.

(2) Amparo 7532-2006, seguido por Lider Group contra Tribunal Arbitral de la
Cámara de Comercio, sentencia emitida el 8 de Noviembre de 2007.

(3) Amparo 4195-2006, seguido por Proime contra Tribunal Arbitral del Colegio
de Ingenieros del Perú, sentencia emitida el 16 de Noviembre de 2007.

(4) Amparo 5311-2007, seguido por Codisa contra Tribunal Arbitral de Cearco,
sentencia emitida el 5 de Octubre de 2009.

(5) Amparo 3750-2008, seguido por Agrowest contra Tribunal Arbitral de la

Cámara de Comercio de Lima, sentencia emitida el 6 de Octubre de 2009.

(6) Amparo 2851-2010, seguido por Ivesur contra Consejo Superior de

Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, sentencia emitida el 15 de
Marzo de 2011.

(7) Amparo 142-2011, seguido por Sociedad Minera Maria Julia contra la
Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, sentencia emitida en
 mayoría, el 21 de setiembre de 2011, y que es la más importante, pues con
calidad de precedente vinculante establece las nuevas reglas en materia de
amparo contra las decisiones emanadas de la jurisdicción arbitral,
específicamente en el sentido que los recursos de apelación y anulación
para aquellos procesos sujetos a la Ley General de Arbitraje constituyen
vías procedimentales igualmente satisfactorias para la protección de
derechos constitucionales, que determinan la improcedencia del amparo
de conformidad con el artículo 5º, inciso 2), del Código Procesal
Constitucional, aun cuando éste se plantee en defensa del debido proceso
o de la tutela procesal efectiva; salvo las excepciones establecidas en el
fundamento 21 de dicha sentencia, esto es: 1) cuando el laudo arbitral
vulnera los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal
Constitucional; 2) cuando en el laudo se hace un indebido ejercicio del
control difuso de constitucionalidad; y, 3) en caso el amparo sea
interpuesto por un tercero que no forma parte del convenio arbitral y se
sustente en la afectación directa y manifiesta de sus derechos
constitucionales a consecuencia del laudo arbitral,

Esta lista no agota los antecedentes por cierto, pero constituye suficiente
demostración de la ambivalente postura del Tribunal Constitucional en la materia.

En efecto, fue en un Habeas Corpus (causa 6167-2005) en el que quedó

establecido el papel contralor que el Tribunal había decidido ejercer en materia
arbitral. En efecto, con fecha 28 de Febrero de 2006 estableció, con efectos
vinculantes, los siguientes criterios:

(1) Que la jurisdicción arbitral supone el ejercicio de la potestad de

administrar justicia, y en tal medida, le resulta de aplicación el artículo VI
in fine del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional por el cual
los jueces (y por extensión, también los árbitros) quedan vinculados a los
preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los
mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional.

(2) Que la jurisdicción arbitral forma parte esencial del orden público
constitucional. La facultad de los árbitros para resolver un conflicto de
intereses no se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes
del conflicto, prevista en el artículo 2º inciso 24 literal a de la Constitución,
sino que tiene su origen y, en consecuencia, su límite, en el artículo 139º de
la propia Constitución. Debe por tanto, respeto a la supremacía normativa
de la Constitución, dispuesta por el artículo 51º de la Carta Magna.

(3) Que en base al artículo 139º de la de Constitución, se le reconoce

protección a la jurisdicción arbitral, en el ámbito de sus competencias, por
el principio de “no interferencia” referido en el inciso 2) del artículo
constitucional antes citado, que prevé que ninguna autoridad puede
avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, ni interferir en
el ejercicio de sus funciones. Los tribunales arbitrales, por consiguiente,
dentro del ámbito de su competencia, se encuentran facultados para
desestimar cualquier intervención y/o injerencia de terceros – incluida
autoridades administrativas y/o judiciales – destinada a avocarse a
 materias sometidas a arbitraje, en mérito a la existencia de un acuerdo
arbitral y la decisión voluntaria de las partes.

(4) Que se reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta

competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero
arbitral, sobre materias de carácter disponible (artículo 1º de la Ley General
de Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin
intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El
control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a
posteriori, mediante los recursos de apelación y anulación del laudo
previstos en la Ley General de Arbitraje.

(5) Que el control constitucional deberá ser canalizado conforme a las reglas
establecidas en el Código Procesal Constitucional; vale decir que
tratándose de materias de su competencia, de conformidad con el artículo
5°, numeral 4 del precitado código, no proceden los procesos
constitucionales cuando no se hayan agotado las vías previas. En ese
sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre
derechos de carácter disponible, de manera previa a la interposición de un
proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los
recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo.

(6) Que el principio de autonomía de la voluntad no debe ser entendido de

manera absoluta, sino dentro de los valores y principios constitucionales
antes señalados. Interpretarlo como tema exclusivo del derecho privado
implicaría soslayar su naturaleza constitucional, sujeta a los principios y
deberes primordiales de la función jurisdiccional consagrados en el
artículo 139º de la Constitución; los mismos que deberán extenderse
razonablemente a la jurisdicción arbitral. Esto supone que en un Estado
constitucional, el poder se desagrega en múltiples centros de decisión
equilibrados entre sí por un sistema de control de pesos y contrapesos,
como postula el artículo 43º de la Constitución. Esto hace que el poder
público, pero también el privado, estén sometidos al Derecho.

(7) En este contexto el control constitucional jurisdiccional no queda excluido,

sino que se desenvuelve a posteriori cuando se vulnera el derecho a la
tutela procesal efectiva o se advierte un incumplimiento, por parte de los
propios árbitros, de la aplicación de la jurisprudencia constitucional o los
precedentes de observancia obligatoria, los mismos que los vinculan en
atención a los artículos VI in fine y VII del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional, respectivamente.
Hoy se puede sostener que tales criterios han cambiado a raíz del último
precedente vinculante, y otros que se han mantenido. Se han emitido decisiones
que han merecido severas críticas por estimarse que fomentan el debilitamiento
de la jurisdicción arbitral y en otro casos, por violar la competencia arbitral. Ha
habido marchas y contramarchas, y, por tanto, es dable reconocer que los
alcances del control de los laudos arbitrales es un tema que estuvo pendiente en
la agenda del Tribunal Constitucional hasta antes de la emisión de la sentencia
142-2011. Luego de éste fallo estimamos que el control propiamente dicho debe
ser retomado, para evitar el desquiciamiento de la justicia arbitral.
Por cierto, hay otros temas cuyos alcances están zanjados por el propio Tribunal,
como por ejemplo, que el control debe ser posterior a la emisión del laudo, nunca
anterior; junto con ello, que solo procede respecto del laudo y no de resoluciones
intermedias, así como la competencia del Tribunal para definir su propia
competencia sin intervención judicial.

Entre los temas que están pendientes de ser correctamente definidos, se

encuentran:

(i) El límite del control: O se circunscribe solo a los aspectos de la tutela

procesal efectiva, o se extiende a todos los derechos fundamentales, tal
como lo establece el amparo 3179-2004 (caso Apolonia Ccolicca),
aunque hay que reconocer que ésta tendencia no ha sido continuada.

(ii) Los requisitos que se deben cumplir para acceder a la competencia

constitucional: En unos casos el Tribunal ha sostenido que debe
haberse transitado, previamente, por el recurso de nulidad de laudo
ante la jurisdicción ordinaria; en otros, ha decidido avocarse al tema de
fondo aún cuando no se había agotado esa vía previa. En el amparo
4195-2006 (caso Proime) el T.C. declaró que si la afectación
compromete un derecho fundamental, no es necesario que el afectado
haga valer su derecho a través del recurso de anulación.

(iii) Definir la competencia del órgano que debe avocarse a resolver el

fondo del conflicto cuando el laudo es anulado. En el caso que la
competencia corresponda a la Justicia ordinaria, ¿Qué órgano debe
resolver el fondo?. No es posible mantener el criterio actual, esto es,
que lo debe resolver el mismo Colegiado que declaró la nulidad tal
como lo deja establecido el amparo 2851-2010 (caso Ivesur). Este es un
imposible jurídico y viola expresas normas en la materia.

En tal sentido, el Tribunal Constitucional debe perfilar respuestas coherentes y

definitivas, pues los cambios de criterio afectan la seguridad que los particulares
buscan en la jurisdicción arbitral y, a su vez, debilita el papel que el Tribunal
Constitucional debe tener como máximo interprete de la Constitución.1

II. EL ARBITRAJE EN LA HORA ACTUAL

Desde Setiembre de 2008 está en vigencia la nueva ley de Arbitraje. Según sus
autores, la reforma tuvo por principales objetivos proteger al arbitraje de
injerencias del Poder Judicial y flexibilizar el procedimiento arbitral,
específicamente, en lo que atañe a la forma del Convenio Arbitral, su extensión a
terceros que no lo hayan suscrito, la definición de la representación para celebrar
convenios arbitrales, una metodología más práctica en la designación de los
árbitros, la procedencia de medidas cautelares y la ejecución del laudo por los
propios árbitros, entre otros. Los cambios legales al respecto son claros y
precisos.

1
Ahora bien, la tarea que entendemos tiene por delante el Tribunal Constitucional
para controlar que los árbitros respeten la Constitución en sus decisiones, no le
es exigible sólo a dicho órgano constitucional. Estimamos que hay una tarea del
legislador ordinario y junto con él, de las Cámaras de Comercio y de los propios
Árbitros en actividad, para mejorar la regulación legal vigente en aras de evitar la
distorsión de la justicia arbitral. En efecto, son muchas las circunstancias que
alientan su desnaturalización. Por ejemplo:

(1) Árbitros que al ser designados por la propia parte litigante, cumplen más el
papel de abogados de parte antes que jueces privados, afectando
gravemente la imparcialidad que la Constitución garantiza;

(2) Árbitros vinculados a los estudios de abogados que patrocinan a la parte

que los nombra, incurriéndose en manifiesta corrupción;

(3) Reserva exagerada sobre los casos en que los Árbitros intervienen, lo que
hace imposible que se pueda investigar sobre sus diferentes
pronunciamientos y comprobar la ilegalidad en que incurren al resolver
casos similares de manera distinta;

(4) Falta de especialidad en la materia litigada;

(5) Falta de un órgano de control que se avoque a investigar la conducta de

los árbitros;

(6) Falta de sanción frente a las arbitrariedades que se logran comprobar;

(7) Árbitros que interactúan unas veces como Abogados y otras veces como
Juzgadores, intercambiando roles con la defensa de una parte.

Tales circunstancias hacen más exigible el control sobre la idoneidad del árbitro.
La imposibilidad de un control efectivo permite que malos árbitros hagan de la
jurisdicción arbitral una actividad ilícita, impregnada de arbitrariedad, la que
además esta injustamente protegida por el carácter inmutable de sus decisiones.
No quiero con esto decir que los malos profesionales pululen, pero tampoco
puedo aceptar que se sostenga que el arbitraje esta santificado y no es posible
que los malos árbitros consigan sus nefastos objetivos.

Mario Castillo2, ya ha comentado sobre la existencia de dichas conductas y ha

manifestado su preocupación sobre esta tendencia en el Arbitraje, sosteniendo
que si estas malas prácticas continúan, “Sería muy lamentable que en el futuro
inmediato, cuando corresponda celebrar un contrato, las partes, conociendo de
estos vicios en el arbitraje, prefieran establecer que cualquier controversia que se
suscite entre ellas será resuelta por el Poder Judicial y no por un tribunal
arbitral.”

Esta situación se viene ampliando, razón por la cual el papel contralor del
Tribunal Constitucional se hace no solo deseable, sino que es inevitable. A tal

2
Mario Castillo Freyre, “Lo Bueno, lo Malo y lo Feo en el Arbitraje”; Suplemento Jurídica del diario El
Peruano, 16 Marzo 2010, Pág. 3 y ss.
efecto, los procesos constitucionales constituyen una vía de control en el caso
concreto, más aún si se aprecia que el recurso de nulidad de laudo tiene tantos
candados formalistas que es imposible lograr que la Justicia ordinaria controle
tales excesos.

No se puede desconocer que para un litigante de mala fe, el proceso

constitucional es un instrumento que, mal utilizado, impide la ejecución pronta un
buen laudo. Esta es la ambigüedad del sistema. Entre estos peligros es que se
conduce el Tribunal Constitucional y por eso es que se le pide definiciones en la
materia.

Sin perjuicio de ello, y como lo dejamos anotado líneas arriba, la solución de este
problema no radica en la sola conducta vigilante del Tribunal Constitucional.

III. NECESIDAD DE REVISIÓN DE LA LEY DE ARBITRAJE

La exposición de motivos de la ley vigente hace referencia a las fuentes que le

han servido de base:

“La experiencia nacional acumulada en los últimos años ha sido una guía
constante en esta nueva regulación pero también el interés de aprovechar
la experiencia comparada a nivel de tratados, leyes, reglamentos arbitrales,
jurisprudencia y en general práctica arbitral internacional. Así en la
revisión de fuentes se ha tomado en cuenta, entre otras, las legislaciones
arbitrales de España, Suecia, Bélgica, Alemania, Inglaterra, Suiza, Holanda,
Francia y Estados Unidos y los reglamentos arbitrales de la Cámara de
Comercio Internacional (CCI), de la Asociación Americana de Arbitraje
(AAA), de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA) y del Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) y,
de manera especial, se ha considerado la versión 2006 de la Ley Modelo de
Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas
para el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) así
como los recientes documentos de trabajo sobre la revisión de su
Reglamento de Arbitraje. Asimismo se ha tenido en cuenta la Convención
sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de
1958 (Convención de Nueva York), la Convención Europea de Arbitraje
Comercial Internacional de 1961 (Convención de Ginebra), la Convención
Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional de 1975 (Convención
de Panamá) y la Convención sobre arreglo de diferencias relativas a
inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados de 1965
(Convención de Washington).”

Pese a tan notable esfuerzo de investigación y comparación, una revisión crítica

de la ley nos permite aseverar que de tanto mirar afuera, se olvidaron de diseñar
un esquema legal que impida las malas prácticas que venimos comentando. En
efecto, como desarrollaremos a continuación, se puede apreciar el desdén del
legislador para fijar reglas referidas a la calidad del Árbitro, eje central de toda la
Justicia Arbitral. Las reformas se han dirigido a aspectos formales,
procedimentales para ser más preciso, referidos al nombramiento del árbitro
cuando hay pluralidad de partes, otorgando competencia a las Cámaras de
Comercio para hacerlo en caso de discrepancias. Igualmente se establecen una
serie de supuestos para el trámite de recusación de los árbitros y se regula la
figura del Tribunal truncado, tema éste sobre el que volveré más adelante.

Creemos que una ley de Arbitraje no puede dejar de regular dicho aspecto de
manera más cuidadosa, pues de fijarse parámetros objetivos, se dificultaría la
designación de árbitros que nunca deberían haber asumido tan importante papel.
A guisa de ejemplo me permito abordar los siguientes aspectos:
(1) VACÍOS PROCEDIMENTALES: La Ley de Arbitraje impone una restricción
incomprensible, que además, considero inconstitucional. En efecto:

“Artículo 34º.- Libertad de regulación de actuaciones.

1. Las partes podrán determinar libremente las reglas a las que se

sujeta el tribunal arbitral en sus actuaciones. A falta de acuerdo o de
un reglamento arbitral aplicable, el tribunal arbitral decidirá las
reglas que considere más apropiadas teniendo en cuenta las
circunstancias del caso.
……….

2. Si no existe disposición aplicable en las reglas aprobadas por las

partes o por el tribunal arbitral, se podrá aplicar de manera
supletoria, las normas de este Decreto Legislativo. Si no existe
norma aplicable en este Decreto Legislativo, el tribunal arbitral
podrá recurrir, según su criterio, a los principios arbitrales así como
a los usos y costumbres en materia arbitral.
…………”

Estimo que este artículo es inconstitucional porque deja sin respuesta un

cúmulo de situaciones de innegable contenido procesal, y que no pueden
ser respondidas adecuadamente si no se recurre el Código Procesal Civil,
cuya supletoriedad pretende ser proscrita en éste numeral. Se deja en
desamparo a quienes necesitan alegar legítimos mecanismos de defensa
de naturaleza procesal y que no han merecido tratamiento alguno en la ley
de arbitraje.

Ejemplo claro es el de las excepciones. La ley de Arbitraje solo regula el

tema de la competencia. Si bien deja a los Reglamentos institucionales el
llenado de vacíos normativos, es evidente que esta temática no es
abordada en este tipo de normas internas institucionales.

Si un ciudadano es, por ejemplo, demandado en un proceso arbitral sin

tener razón alguna para ser emplazado desde que no tiene participación en
la relación sustancial materia del conflicto, ni tiene calidad de tercero con
interés, ni es un tercero relativo, no podría, en principio, deducir la
excepción de “Falta de Legitimidad Pasiva” para liberarse de un proceso
en el que no tiene por qué participar. No la puede deducir porque la misma
no está regulada ni por la Ley de Arbitraje, ni es objeto de los “Principios
Arbitrales”, ni forma parte de los “Usos o Costumbres en materia arbitral”
a los que hace referencia el numeral citado.
Sin embargo, pese a la omisión normativa, si el ciudadano hace uso de ese
mecanismo procesal, estimo que no habrá Tribunal Arbitral serio y
pensante, que le niegue el derecho a liberarse del proceso aceptando ese
mecanismo de defensa. Para resolver la excepción, el Tribunal tendrá que
asistirse del Código Procesal Civil, guste al legislador o no.

Este es una de las varias situaciones que solo pueden ser llenadas
aplicando supletoriamente el Código procesal civil. No es casualidad que el
referido Código, en su primera disposición complementaria y final, deje
sentada su aplicación supletoria a los demás ordenamientos procesales,
siempre que sean compatibles con su naturaleza. Por cierto, no vemos
problema de naturaleza alguna para que dicha supletoriedad funcione
respecto del proceso arbitral. Este es un procedimiento como cualquier
otro, con reglas más flexibles, pero su esencia es la misma: Proceso de
conocimiento, que necesita del aporte de pruebas, de la adecuada
actuación de las mismas, y de una justa valoración para definir la
controversia. Esa es la esencia de todo proceso que sirve a la Justicia.

Por ello, si por ejemplo un Tribunal Arbitral se siente legitimado a

desestimar una excepción de falta de legitimidad para obrar porque no está
regulada en la ley de arbitraje ni en el reglamento institucional bajo el que
se gobierna el proceso respectivo (sería una aberración, pero valga como
hipótesis académica), es claro que comete una grave afectación al derecho
de defensa y, por tanto, el Tribunal Constitucional deberá intervenir en
salvaguarda de ese valor constitucional.

Hay que reconocer que el arbitraje tiene sus propias características. Esa
singularidad del proceso arbitral descansa en aspectos que le son muy
propios, como el de la competencia acordada por las partes celebrantes, la
conformación del tribunal arbitral, la definición en el caso concreto sobre
si la materia discutida es disponible, la extensión de la cláusula arbitral a
terceros no intervinientes, la ley material aplicable en el arbitraje
internacional, etc., pero los aspectos de fondo, sobre el conflicto mismo y
su solución jurídica (hablamos del arbitraje de derecho), son de la misma
esencia de un proceso común. El árbitro debe “conocer” el conflicto para
poder resolverlo. Por ende, mal hace el legislador cuando no quiere que la
actividad arbitral “se contamine con la normativa del proceso judicial o
común”. Su raíz es la misma y, por tanto, debe tenerla como norma
supletoria.

La confusión ha llegado a tal extremo, que se consideran a los aspectos

procesales como meras cuestiones adjetivas, sin mayor valor, porque
dificultan la buena marcha del proceso arbitral. Se llega a sostener que las
normas procesales petardean el proceso arbitral, cuando, sin mencionarlas
ni menos citarlas, aparecen interlineadas en todos los actos del proceso
arbitral, comenzando con la mal llamada acta de instalación, donde suelen
“fijarse las reglas del proceso”.

Al intentar esa separación total entre ambos campos, el legislador arbitral

ha sido arbitrario. Su desencanto con el proceso ortodoxo ordinario y con
la justicia estadual no lo puede llevar a extremos casi ingenuos. Si bien no
 se ha atrevido a prohibir que el C.P.C. se aplique supletoriamente, es claro
que ese era su objetivo, pues el artículo 34 asi lo delata.

En el afán de proscribir la “injerencia” del Código procesal en el proceso

arbitral, ha establecido una norma manifiestamente incompatible con ésta
disposición. En efecto, la Décima disposición complementaria precisa que
las disposiciones procesales de la ley de arbitraje tienen prevalencia
respecto de cualquier actuación judicial, sobre las normas del Código
Procesal Civil. No se ve la necesidad de tal proscripción desde que antes
ha establecido que el Código Procesal no puede ser aplicado en el debate
arbitral, por lo que no hay posibilidad de que se produzca un conflicto
normativo. Una reiterancia que, en todo caso, reafirma una vocación de
proscripción.

Este exceso del legislador ha sido comentado por juristas de reconocida

actividad arbitral, como es el caso del Dr. Jorge Santistevan De Noriega 3,
cuando sostiene que “La nueva ley, al propiciar la inevitabilidad del
arbitraje, llega tan lejos como a determinar que aún en el marco de las
actuaciones judiciales relacionadas con el arbitraje (fundamentalmente
medidas cautelares en sede judicial o tramitación de los recursos de
anulación de laudos ante las cortes) las disposiciones de arbitraje
contenidas en el Decreto Legislativo Nº 1071 prevalecen sobre las del
Código Procesal Civil”. En efecto, no se puede concebir esa separación en
una materia tan específica como es el proceso cautelar, menos, si los arts.
47 y 48 omiten lo más importante: fijar las bases a partir de las cuales los
árbitros pueden emitir medidas cautelares. La sola discrecionalidad (“si los
árbitros lo consideren necesario”) no es una base legal y se presta al
abuso. Si no hay apariencia de derecho ni peligro en la demora ¿Se puede
dictar una medida cautelar? Claro que no. Por otro lado, si las medidas
cautelares son dictadas por la autoridad judicial antes del proceso arbitral,
es innegable que los árbitros tendrán que sustentarse en el Código
Procesal Civil cuando tengan que evaluar alguna decisión sobre la misma.

(2) SILENCIOS Y CONTRADICCIONES RESPECTO A LOS REQUISITOS PARA

SER ÁRBITRO:

Los siguientes dispositivos de la ley de arbitraje son los que abordan el

tema de la designación de los árbitros.

“Artículo 20º.- Capacidad.

Pueden ser árbitros las personas naturales que se hallen en el pleno

ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no tengan
incompatibilidad para actuar como árbitros. Salvo acuerdo en
contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será
obstáculo para que actúe como árbitro.

Artículo 21º.- Incompatibilidad.

3
Inevitabilidad del Arbitraje ante la Nueva Ley Ley Peruana (DL Nº 1071). Jorge Santistevan de Noriega;
Revista Peruana de Arbitraje Nº 7, Lima, 2008, Pág. 93
 Tienen incompatibilidad para actuar como árbitros los funcionarios
y servidores públicos del Estado peruano dentro de los márgenes
establecidos por las normas de incompatibilidad respectivas.

Artículo 22º.- Nombramiento de los árbitros.

1. En el arbitraje nacional que deba decidirse en derecho, se

requiere ser abogado, salvo acuerdo en contrario. En el arbitraje
internacional, en ningún caso se requiere ser abogado para ejercer
el cargo.

2. Cuando sea necesaria la calidad de abogado para actuar como

árbitro, no se requerirá ser abogado en ejercicio ni pertenecer a una
asociación o gremio de abogados nacional o extranjera.

Artículo 25º.- Nombramiento por las Cámaras de Comercio.

1. La Cámara de Comercio tendrá en cuenta, al momento de efectuar

un nombramiento, los requisitos establecidos por las partes y por la
ley para ser árbitro y tomará las medidas necesarias para garantizar
su independencia e imparcialidad.

Artículo 28º.- Motivos de abstención y de recusación.

1. Todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje

independiente e imparcial. La persona propuesta para ser árbitro
deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a
dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia.

2. El árbitro, a partir de su nombramiento, revelará a las partes, sin

demora cualquier nueva circunstancia. En cualquier momento del
arbitraje, las partes podrán pedir a los árbitros la aclaración de sus
relaciones con alguna de las otras partes o con sus abogados.

3. Un árbitro sólo podrá ser recusado si concurren en él

circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su
imparcialidad o independencia, o si no posee las calificaciones
convenidas por las partes o exigidas por la ley.” (Resaltados
agregados).

En resumida cuenta, estos dispositivos señalan los siguientes requisitos e

incompatibilidades:

REQUISITOS:

(i) Estar en ejercicio de los derechos civiles.

(ii) Ser Abogado, sin que sea necesario estar colegiado ni encontrarse en
ejercicio de la actividad profesional.
(iii) Ser independiente e imparcial.

(iv) Poseer las calificaciones convenidas por las partes y las exigidas por
la ley.

INCOMPATIBILIDADES:

(i) No pueden ser árbitros los funcionarios y servidores públicos del

Estado.

Por extraño que parezca, el legislador incurre en manifiesta incongruencia.

En efecto, señala como un requisito para ser árbitro el que deba tener las
calificaciones “exigidas por la ley”. La “ley” a la que hace referencia no
puede ser otra que la propia ley de arbitraje, se entiende. Sin embargo, a lo
largo de la misma, no existe una sola regulación sobre las calificaciones
que los árbitros deban tener (salvo que se entienda por tales a la
independencia e imparcialidad, que bien sabemos, no pueden ser tomadas
como “calificaciones”). Es decir, se exige un requisito que no ha merecido
tratamiento normativo alguno, y por tanto, cuando se cuestiona a un
árbitro por no tener las calificaciones debidas, no existe base legal para
que se aprecien cuáles son. Por ejemplo, si el árbitro designado no tiene la
especialidad del tema jurídico a resolver, no se puede cuestionar su
designación.

Lo paradójico es que el legislador era consciente de la existencia de estas

patologías en el proceso arbitral. La mejor prueba de ello es el artículo 30
de la ley; por ello, resulta inexplicable que no haya prestado atención a
este aspecto central del sistema arbitral: la idoneidad de los árbitros.
Veamos:

Artículo 30º.- Remoción.

1. Cuando un árbitro se vea impedido de hecho o de derecho para

ejercer sus funciones, o por cualquier otro motivo no las ejerza
dentro de un plazo razonable, cesará en su cargo si las partes
acuerdan su remoción. Si existe desacuerdo entre las partes sobre
la remoción y no han estipulado un procedimiento para salvar dicho
desacuerdo o no se encuentran sometidos a un reglamento arbitral,
se procederá según lo dispuesto en el artículo 29º. Esta decisión es
definitiva e inimpugnable. Sin perjuicio de ello, cualquier árbitro
puede ser removido de su cargo mediante acuerdo de las partes.

2. Si alguno de los árbitros rehúsa a participar en las actuaciones o

está reiteradamente ausente en las deliberaciones del tribunal
arbitral, los otros árbitros, una vez que hayan comunicado dicha
situación a las partes y al árbitro renuente, están facultados para
continuar con el arbitraje y dictar cualquier decisión o laudo, no
obstante la falta de participación del árbitro renuente, salvo acuerdo
distinto de las partes o del reglamento arbitral aplicable. En la
determinación de si se continúa con el arbitraje, los otros árbitros
 deberán tomar en cuenta el estado de las actuaciones arbitrales, las
razones expresadas por el árbitro renuente para no participar y
cualesquiera otras circunstancias del caso que sean apropiadas.

……..” (Resaltados agregados)

De la norma glosada fluye que una conducta de éste tipo, incompatible con
el papel de un Juez, suele presentarse y por eso, se adoptan medidas
legales para impedir que el proceso arbitral se trunque. Siendo así, resulta
criticable que la norma no haya cuidado de regular otros aspectos
igualmente importantes.

La exigencia de requisitos específicos para ser árbitro no es extraña en la

legislación comparada. China, por su intensa actividad comercial, es un
buen ejemplo a considerar sobre este aspecto. La ley respectiva tiene
establecidos los siguientes requisitos:

“Artículo 13.
La comisión de arbitraje designará a persona justa y honesta como
árbitros. Los árbitros deben cumplir con una de las siguientes
condiciones:
1. Que han participado en el trabajo de arbitraje por lo menos
durante ocho años;
2. Que han trabajado como abogado por lo menos ocho años;
3. Han sido un juez por lo menos durante ocho años;
4. Que se dedican a la investigación jurídica o legal y en la
enseñanza superior, y
5. Tienen conocimientos jurídicos y se dedican al trabajo
profesional en el ámbito de la economía y el comercio, y en los altos
cargos o de su equivalente nivel profesional. La comisión de
arbitraje deberá establecer una lista de árbitros de acuerdo con las
diferentes profesiones.”

Este vacío normativo alienta el desorden en la conformación de los

tribunales arbitrales y junto con ello, se acentúa la falta de control sobre
conductas que hoy podemos decir, sin hesitación, constituyen el cáncer de
la institución. Por ello, y mientras no se subsanen estas y otras omisiones,
se recomienda que las partes, al momento de redactar una cláusula
arbitral, cuiden de precisar alguno de los siguientes aspectos:

(1) Las calificaciones que deben tener los Árbitros. Por ejemplo, exigir un
mínimo de experiencia profesional en la materia a controvertir o que
tenga experiencia en la temática discutida, sea esta de derecho
público o derecho privado.

(2) Los requerimientos de información que los Árbitros deben atender,

para reforzar las garantías de su independencia e imparcialidad.

(3) Exigir la especialización como requisito para su designación.

 (4) Establecer criterios objetivos como causales de Recusación, a partir
de las cuales es viable cuestionar su idoneidad. Por ej.,

(i) Si el árbitro ha participado en varios procesos, siendo siempre

designado por la misma parte;

(ii) Cuando ha participado en procesos cuyo Laudo fue declarado

Nulo;

(iii) Cuando el árbitro y el abogado suelen intercambiar sus roles en

otros procesos;

(iv) Cuando el árbitro designado conforma tribunales con los mismos

árbitros de manera reiterada;

(v) Cuando suele votar en favor de la parte que lo designa;

(vi) Cuando carece de la especialización sobre el tema a resolver;

(vii) Cuando no tiene una experiencia mínima en el ejercicio

profesional o en la actividad académica;

(viii) Cuando tiene antecedentes penales o gremiales que desdicen de

su conducta ética;

(ix) Cuando demuestra interés o ejerce influencias para ser

designado;

(x) Cuando mantiene reuniones con la parte que lo designo o le filtra

información de la marcha del proceso;

(xi) Cuando adelanta opinión sobre el resultado del tema

controvertido;

(xii) Cuando su comportamiento en el proceso es manifiestamente

parcializado;

(xiii) Cuando ofende a cualquiera de las partes, o a terceros

intervinientes, durante el desarrollo del proceso.

(5) Asignar atribuciones, responsabilidades y facultades al Presidente del

Tribunal, pieza clave en el resultado por su voto dirimente, con el
objeto específico de resguardar la Imparcialidad del Tribunal. Por ej.,
que deje sentada en acta la filtración de información a favor de una de
las partes, lo que genera una asimetría que afecta el resultado del
proceso.

Junto con esas prevenciones, las Cámaras de Comercio debieran publicar

las sentencias que anulan un Laudo, identificando a los Árbitros que
 decidieron y la razón de la nulidad. El principio de reserva no tiene por qué
impedir este tipo de información, menos aún si la misma es un parámetro
objetivo para apreciar la calificación de los árbitros.

IV. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ÁRBITRO

Debe prestarse atención a este aspecto de la actividad arbitral. Si es un axioma el

que “Todo el que causa un daño, debe repararlo”, no se entendería la razón por la
cual los árbitros puedas sustraerse de esta responsabilidad, menos, si en el caso
concreto, su actuación pueda haber estado preordenada para obtener fines
subalternos, vistiéndose del importante papel de árbitro que le facilita ocultar esa
conducta indebida.

La cosa juzgada que tiene su decisión, la que no puede ser objeto de ningún tipo
de control por el Poder Judicial, según lo dispone la ley de arbitraje 4, constituyen
efectos muy graves como para que esa conducta pueda estar al margen de las
responsabilidades civiles.

Sobre la definición de responsabilidades, en la ley de arbitraje sólo detectamos la

siguiente disposición:

“Artículo 32º.- Responsabilidad.

La aceptación obliga a los árbitros y, en su caso, a la institución arbitral, a

cumplir el encargo, incurriendo si no lo hicieren, en responsabilidad por
los daños y perjuicios que causaren por dolo o culpa inexcusable.”
(Resaltado agregado)

La preocupación del legislador se ha afincado en el cumplimiento del encargo: el

árbitro no debe dejar de resolver. Sin embargo, la disposición no cubre hipótesis
de mayor daño, como por ejemplo, el cumplimiento defectuoso. Si el laudo
emitido es anulado por graves violaciones de la ley, no se ha precisado esa
hipótesis como causa de responsabilidad civil, aún cuando el legislador es
consciente del enorme perjuicio que ello puede causar, en especial, en los casos
de prescripción.5

Tampoco ha señalado las consecuencias respecto de la validez del laudo cuando

se comprueba las malas acciones arbitrales. Por el contrario, se ha preocupado
sólo de precisar limitaciones al control judicial6.

4
Artículo 3.4. Ninguna actuación ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales podrá dejar sin efecto las
decisiones del tribunal arbitral, a excepción del control judicial posterior mediante el recurso de anulación
del laudo contemplado en este Decreto Legislativo. Cualquier intervención judicial distinta, dirigida a
ejercer un control de las funciones de los árbitros o a interferir en las actuaciones arbitrales antes del laudo,
está sujeta a responsabilidad.
5
9ª. Disposición Complementaria: Queda sin efecto la interrupción de la prescripción cuando se declara
nulo un laudo o cuando de cualquier manera prevista en este decreto legislativo se ordene la terminación de
las actuaciones arbitrales.

6
Artículo 3º.- Principios y derechos de la función arbitral.
La legislación comparada si cuida de regular este sensible tema. En efecto, un
sucinto repaso nos demuestra lo siguiente:

Estados Unidos: Se anula un laudo si fue obtenido mediante corrupción,

fraude o medios indebidos, o si existía evidente parcialidad o corrupción
en los árbitros o si éstos se niegan a examinar evidencia pertinente y
relevante para la controversia o con su conducta antijurídica perjudican el
derecho de la parte.

Inglaterra: Se anula un laudo por graves irregularidades, entre ellas,

cuando el laudo es dictado mediante fraude o cuando la forma en que fue
obtenido contraría el orden público.

Colombia: Se anula el Laudo cuando sin fundamento legal se dejaren de

decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de
practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales
omisiones tengan incidencia en la decisión.

Argentina: La Jurisprudencia (caso "Cartellone“) ha admitido que se

formule “Recurso ordinario de apelación" contra lo resuelto por la Cámara
de Apelaciones, pese a que las partes habían renunciado a tal recurso,
cuando se contraríe el orden público.

Brasil: El Laudo es nulo si se comprueba que fue dictado en base a

conducta calificable de prevaricato, concusión o corrupción pasiva.

1. En los asuntos que se rijan por este Decreto Legislativo no intervendrá la autoridad judicial, salvo en los
casos en que esta norma así lo disponga.
2. El tribunal arbitral tiene plena independencia y no está sometido a orden, disposición o autoridad que
menoscabe sus atribuciones.
3. El tribunal arbitral tiene plenas atribuciones para iniciar y continuar con el trámite de las actuaciones
arbitrales, decidir acerca de su propia competencia y dictar el laudo.
4. Ninguna actuación ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales podrá dejar sin efecto las decisiones del
tribunal arbitral, a excepción del control judicial posterior mediante el recurso de anulación del laudo
contemplado en este Decreto Legislativo. Cualquier intervención judicial distinta, dirigida a ejercer un
control de las funciones de los árbitros o a interferir en las actuaciones arbitrales antes del laudo, está
sujeta a responsabilidad.

Artículo 62º.- Recurso de anulación.

1. Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única vía de
impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente
establecidas en el artículo 63º.

2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo
responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o
calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral. (resaltados
agregados)
El legislador nacional ha preferido ir a contracorriente al omitir regular estas
conductas como una de las causales de nulidad de laudo en el Art. 63,
demostrando con ello falta de atención a tan sensible aspecto de la actividad
arbitral.

Por el contrario, a tanto llega su deseo de mantener incólume el laudo, que se ha

permitido reconocer privilegios que alientan la inconducta arbitral. Veamos:

Artículo 63.7. No procede la anulación del laudo si la causal que se invoca

ha podido ser subsanada mediante rectificación, interpretación,
integración o exclusión del laudo y la parte interesada no cumplió con
solicitarlos.

Artículo 64.4.- Trámite del recurso. Vencido el plazo para absolver el

traslado, se señalará fecha para la vista de la causa dentro de los veinte
(20) días siguientes. En la vista de la causa, la Corte Superior competente
podrá suspender las actuaciones judiciales por un plazo no mayor a seis
(6) meses a fin de dar al tribunal arbitral la oportunidad de reanudar las
actuaciones arbitrales o de adoptar cualquier otra medida que, a criterio de
los árbitros elimine las causales alegadas para el recurso de anulación. En
caso contrario, resolverá dentro de los veinte (20) días siguientes.

Son privilegios en tanto los árbitros tienen todo el derecho de equivocarse y

subsanar en cualquier momento sus errores; sin embargo, si la parte afectada
con esos errores no pide la subsanación de los mismos, pierde el derecho a la
anulación del laudo. Esta es una opción manifiestamente inequitativa, más aún si
se le otorga a los árbitros 6 meses para “eliminar” las causales alegadas en el
recurso de anulación. Esta regulación, siendo desproporcionada, es
inconstitucional, pues no se puede imponer una carga a quien no ha cometido los
“errores” que se denuncian, menos aún si uno de ellos tiene que ver con la
congruencia.
En efecto, cuando la ley señala que se puede pedir la “exclusión” de algo resuelto
en el laudo, la hipótesis obvia es respecto de un extremo del pronunciamiento
que no era parte del debate en el proceso, por lo que no puede mantenerse como
parte integrante del laudo, so pena de nulidad. Un pronunciamiento de esa
naturaleza quiebra un valor fundamental, doblemente exigible en la justicia
privada, pues los árbitros son jueces privados porque así lo han pactado las
partes, pero sólo respecto de un catálogo de situaciones conflictivas que
ameritan sean resueltas por ellos. El exceso cometido al emitirse el laudo es
claramente ilegítimo, pues se carece de “competencia” para ello. Si la
incongruencia es grave en la justicia ordinaria, es doblemente grave en la justicia
arbitral. ¿Cómo puede quedar subsanada?

De todo lo expuesto podemos aseverar que en estos casos los árbitros no pueden
estar exonerados de responsabilidad. El sistema previsto en el derecho civil les
es aplicable integralmente, pues lo contrario sería establecer una excepción
claramente inconstitucional. No bastaría, para eximirse de la misma, con la
simple devolución de los honorarios a que se refiere la décimo primera
disposición complementaria de la ley7, pues ella se circunscribe a la nulidad del
laudo cuando es emitido fuera del plazo legal, sin contemplar todas las otras
hipótesis antes desarrolladas, que por su naturaleza, son más graves. Es de
desear que una reforma de la ley de arbitraje regule esta situación.

CONCLUSIÓN

Estimo que el papel del Tribunal Constitucional es muy importante en esta

materia, pues así como no están excluidos de su control los órganos
constitucionales como el J.N.E. o el C.N.M., menos lo puede estar la actividad
privada arbitral. Lo ideal, por un lado, es que el T.C. enmiende sus propios
excesos y contradicciones, y por otro, que continúe en esa tarea, aún cuando un
dispositivo infra constitucional (décimo segunda disposición complementaria de
la ley de arbitraje), pretenda evitar su intervención al señalar que para efectos de
lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 5º del Código Procesal Constitucional, se
entiende que el recurso de anulación del laudo es una vía específica e idónea para
proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del
arbitraje o en el laudo. El Tribunal Constitucional, nos guste o no, es quién debe
definir, en el caso concreto, cual es la vía específica e idónea para la protección
de los derechos constitucionales.

7
Vía ejecutiva. Para efectos de la devolución de honorarios de los árbitros, tiene mérito ejecutivo la
decisión del tribunal arbitral o de la institución arbitral que ordena la devolución de dichos honorarios, así
como la resolución judicial firme que anula el laudo por vencimiento del plazo para resolver la
controversia.