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CAPÍTULO I

Antecedentes
El divorcio (del latín divortium) es la disolución del matrimonio, mientras que, en un
sentido amplio, se refiere al proceso que tiene como intención dar término a una unión
conyugal.1 En términos legales modernos, el divorcio fue asentado por primera vez en
el Código Civil francés de 1804,n 12 siguiendo por cierto aquellos postulados que veían
al matrimonio como una verdadera unión libre (para contraerlo basta el acuerdo libre
de los esposos), y al divorcio como una necesidad natural;3 en este sentido, el divorcio
moderno nace como una degeneración de un matrimonio vincular cristiano, siguiendo
la lógica de la secularización de éste,4 teniendo por cierto raíces provenientes del
Derecho romano.56

El divorcio se diferencia de la separación de hecho en que no dependiendo del


ordenamiento jurídico de cada país, puede tener o no algunos efectos jurídicos; por
ejemplo para los casos de Chile esta situación fáctica es una de las causales para
solicitar la declaración de divorcio. Respecto a la separación legal en tanto, ésta sí es
reconocida legalmente en diversos ordenamientos jurídicos, teniendo en consecuencia
un mayor número de efectos jurídicos que la separación de hecho, aunque a diferencia
del divorcio, no pone término al matrimonio. Por otro lado, no se debe confundir con
la anulación del matrimonio, que no es más que el declarar que el matrimonio nunca
existió, y que no solo se encuentra regulado en el ordenamiento jurídico de algunos
países, sino que, además, se encuentra regulado en el derecho canónico con larga data.7

A día de hoy, sólo las Filipinas y Ciudad del Vaticano no permiten el divorcio en su
ordenamiento jurídico. Por otro lado, en mayo de 2011 Malta votó a favor de la
inclusión de la disolución matrimonial en su legislación a través de un referéndum no
vinculante,8 aprobándose posteriormente su legalización en el Parlamento durante el
mes de julio,9 siendo el último país del mundo en legalizarlo luego de Chile (que lo
aprobó en 2004). En el Congreso de Filipinas en tanto, se ha iniciado a fines del primer
semestre de 2011 un debate en torno a una potencial ley que lo incorpore en su
ordenamiento jurídico.

Historia
La institución del divorcio es casi tan antigua como la del matrimonio, si bien muchas
culturas no lo admitían por cuestiones religiosas, sociales o económicas.

La mayoría de las civilizaciones que regulaban la institución del matrimonio nunca la


consideraron indisoluble, y su ruptura generalmente era solicitada por los hombres.
Aunque en algunas de ellas, el nacimiento de un hijo le otorgaba al vínculo el carácter
de indisoluble.

En muchas sociedades antiguas también era motivo de muerte, como en la antigua


Babilonia, donde el divorcio podía ser pedido por cualquiera de los cónyuges, pero el
adulterio de las mujeres era penado con la muerte.

Los celtas practicaban la endogamia (matrimonio de personas de ascendencia común o


naturales de una pequeña localidad o comarca), excepto los nobles que solían tener más
de una esposa. Era habitual la práctica de contraer matrimonio por un período
establecido de tiempo, tras el cual los contrayentes eran libres, pero también era
habitual el divorcio.

En América, los hombres Aztecas solo podían tener una esposa y se la denominaba
Cihuatlantli, Nociuauh o Áhuatlantli (esto es mujer legítima), y aunque se aceptaba la
poliginia, solo la primera mujer tenía el carácter de esposa. En este contexto, el divorcio
era consentido, pudiendo ser solicitado tanto por el hombre como por la mujer; así, al
lograrse -vía sentencia judicial- se quedaba habilitado para contraer nuevamente
matrimonio.
Entre los hebreos, los varones podían repudiar a sus esposas sin necesidad de
argumentar la causa de tal actitud; bastaba con informar al Sanedrín. También existía
el divorcio por mutuo disenso, pero las razones de las mujeres eran sometidas a un
análisis más riguroso que las del hombre.

También en la antigua Grecia existía el divorcio por mutuo disenso y la repudiación,


pero el hombre debía restituir la dote a la familia de la mujer en caso de separación.

En el alto Imperio romano los casos más frecuentes eran los de concubinato y la unión
libre, en todas las clases sociales. El matrimonio, cuando se practicaba, obedecía a un
objetivo puramente económico: la transmisión del patrimonio a los descendientes
directos en vez de otros miembros de la familia o la sociedad y a una política de
perpetuar la casta de los ciudadanos. Si se carecía de patrimonio era innecesario
casarse, y si se era esclavo, imposible (recién a partir del siglo III les estuvo permitido
casarse a los esclavos). La inestabilidad de las parejas parece haber sido muy frecuente
y el número de divorcios muy alto.

En el bajo Imperio romano el divorcio era algo poco común, hasta la época de los
emperadores, en donde se acuñó la máxima "matrimonia debent esse libera” (los
matrimonios deben ser libres), en donde el esposo o la esposa podían renunciar a él si
así lo querían.

Con la llegada del cristianismo, el divorcio se prohibió debido a la concepción del


matrimonio como un sacramento instituido por Dios y cuyo vínculo era irrompible. A
partir del siglo X, aunque el divorcio estaba prohibido, existía la Nulidad matrimonial,
es decir, el matrimonio se declaraba nulo si se demostraba que no había existido por
diferentes razones. Eran los tribunales eclesiásticos quienes tramitaban las
declaraciones de nulidad matrimonial.
Sin embargo, la Reforma de Lutero, admitió el divorcio aunque únicamente en casos
muy graves. Esta reforma, incluso provocó que Inglaterra abrazara la misma debido a
que su rey, Enrique VIII deseaba divorciarse de su esposa, Catalina, y la Iglesia de
Roma no se lo permitía.

En 1796, Francia incorporó la ruptura del vínculo matrimonial en la ley promulgada el


20 de noviembre, que sirvió de antecedente a muchas de las legislaciones vigentes.

Italia en 1970 fue de los últimos grandes países europeos en aprobarlo definitivamente.
Irlanda y Malta lo aprobaron en referéndum en 1995 y 2011 respectivamente.

El divorcio ha causado grandes polémicas en los países mayoritariamente católicos,


pues la Iglesia Católica no considera posible el divorcio. El 28 de mayo de 2011, Malta
fue el último país de la Unión Europea en legalizar, tras referéndum, el divorcio por un
52% de apoyos.

Normativa
Según el ordenamiento jurídico de cada país, las causas de divorcio pueden ser varias,
entre las que se pueden mencionar el mutuo disenso, la bigamia, existencia de alguna
enfermedad física o mental que ponga en riesgo la vida del otro cónyuge, la violación
de los deberes inherentes al matrimonio, abandono malicioso, entre otros.

Por ejemplo, dentro de las causas del rompimiento matrimonial que están en el Código
Civil de Puerto Rico, se encuentran: la primera es por la muerte de uno de los cónyuges;
la segunda, si el matrimonio se declara nulo y la última por el divorcio legalmente
obtenido y también si existe agresión hacia la pareja. Se obtiene el divorcio si hay
adulterio, si uno de los cónyuges es condenado por un delito grave, por embriaguez
habitual o uso constante morfina o cualquier otro narcótico. Trato cruel o injurias
graves, abandono por un término mayor de un año, disfunción eréctil permanente sin
solución presentada después del matrimonio. El conato del marido o de la mujer para
corromper a sus hijos o prostituir a sus hijos, la propuesta del marido para prostituir a
su mujer, la separación de ambos cónyuges por un periodo de tiempo sin interrupciones
de más de dos años y la enfermedad mental incurable de los cónyuges sobrevenida
después del matrimonio, por un periodo de más de siete años, cuando impida
gravemente la convivencia.

Jurídica
El Código Civil Peruano de 1852 no contemplaba el divorcio vincular como institución
jurídica, aunque nominalmente empleaba dicho término para definir luego lo que en
efecto sería la separación de cuerpos: "Art. 191.- Divorcio es la separación de los
casados, quedando subsistente el vínculo matrimonial". Era el art. 192 el que expresaba
taxativamente las trece causales, por las cuales podía obtenerse este divorcio-
separación, a saber:
1. El adulterio de la mujer.
2. El concubinato, o la incontinencia pública del marido.
3. La sevicia o trato cruel.
4. Atentar uno de los cónyuges contra la vida del otro.
5. El odio capital de uno de ellos, manifestado por frecuentes
6. riñas graves o por graves injurias repetidas.
7. Los vicios incorregibles de juego o embriaguez, disipación, prodigalidad.
8. Negar el marido los alimentos a la mujer.
9. Negarse la mujer, sin graves y justas causas, a seguir a su marido.
10. Abandonar la casa común o negarse obstinadamente al desempeño de las
obligaciones conyugales.
11. La ausencia sin justa causa por más de cinco años.
12. La locura o furor permanente que haga peligrosa la cohabitación.
13. Una enfermedad crónica o contagiosa.
14. La condenación de uno de los cónyuges a pena infamante.
Capítulo II
Base legal
Divorcio de Mutuo Acuerdo, cuyo procedimiento se condiciona a la decisión de ambos
cónyuges de poner fin al vínculo matrimonial, caso en el que se habrá de recurrir a las
disposiciones contenidas en la Ley 29227.

Divorcio por Causal, en el que, al no existir acuerdo de los cónyuges, uno de ellos
deberá invocarlo por vía judicial aduciendo una de las causales previstas en el Artículo
333° del Código Civil. Dependerá de las circunstancias de cada caso, la elección por
una de las dos vías que ofrece el ordenamiento jurídico peruano para la tramitación del
Divorcio. Ello no solo determinará los plazos, sino también los costos, costas y demás
atingencias que rodean un procedimiento.

Constitución Política
Artículo 183.- Registro Nacional de Identificación y Estado Civil El Jefe del Registro
Nacional de Identificación y Estado Civil es nombrado por el Consejo Nacional de la
Magistratura por un período renovable de cuatro años. Puede ser removido por dicho
Consejo por falta grave. Está afecto a las mismas incompatibilidades previstas para los
integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.
El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil tiene a su cargo la inscripción de
los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones, y otros actos que modifican el
estado civil. Emite las constancias correspondientes. Prepara y mantiene actualizado el
padrón electoral. Proporciona al Jurado Nacional de Elecciones y a la Oficina Nacional
de Procesos Electorales la información necesaria para el cumplimiento de sus
funciones. Mantiene el registro de identificación de los ciudadanos y emite los
documentos que acreditan su identidad.

Convenios Internacionales
Convenio sobre el Reconocimiento de Divorcios y de Separaciones Legales (hecho el
1 de junio de 1970, entrado en vigor el 24 de agosto de 1975.
Los Estados signatarios del presente Convenio, Deseando facilitar el reconocimiento
de los divorcios y de las separaciones legales obtenidas en sus respectivos territorios,

Código Civil
Mientras tanto, durante esos años, la Comisión Reformadora del Código Civil
preparaba el Proyecto de lo que sería el C.C. de 1936. Es importante señalar que sus
miembros no eran partidarios del divorcio vincular; todo lo contrario, sustentaron una
tesis negadora de él. Sin embargo, en junio de 1936 el Congreso Constituyente,
autorizando al Poder Ejecutivo la promulgación del Proyecto del Código Civil, dispuso
que debían mantenerse inalterables las normas que sobre el matrimonio civil
obligatorio y el divorcio vincular contenían las Leyes 7893 y 7894 y las demás
disposiciones legales de carácter civil dictadas por el Congreso Constituyente de 1931.
Nuestro Código Civil, mantiene la línea divorcista del Código precedente, no
introduce modificaciones sustanciales, algunos aspectos se han flexibilizado con las
modificaciones realizadas por la Comisión Revisora encargada de aprobar el Proyecto
del Código. Situación distinta es la planteada por las normas de Derecho Internacional
Privado sobre divorcio, cuyas innovaciones legales serán motivo de comentario
posterior. Respecto a la receptividad de la institución por nuestro sistema jurídico,
hemos de mencionar que el Código Procesal Civil ha introducido modificaciones en el
procedimiento, que favorecen las acciones convencionales, las que actualmente son
más expeditivas. Por el contrario, las de causal específica se encuentran sujetas al
proceso de conocimiento, el más lato del sistema procesal, en comparación con el
anterior régimen que establecía las reglas del juicio de menor cuantía para su trámite.
Parecería, por los cambios operados, que el sistema procura favorecer los casos de
disolución del matrimonio a través de la vía convencional, dificultándose aún más el
tradicional camino del divorcio sanción, consagrado desde antaño por la legislación
nacional.

Comparación Normativa
VIII Y IX del ordenamiento del ciclo pasado fueron encargados en los ART III después
ingreso el de no amparo del abuso del derecho ART II. El código de 1936 no produjo
las normas contenidas en el código 1852 señalan que en el ART. únicamente cuando
se han consolidado en la conciencia social. I lo que decía el ART VI de este último de
mismo modo loa ART. Del código civil consigna mandato muy específico sobre
normas y principios que arman el sistema jurídico no solo rigen el derecho privado.
vigor a las instituciones jurídicas. por lo general van más allá de su ámbito de igual
manera el código rige todo el sistema jurídico El código de 1852 carecía de normas de
derecho internacional privado para la solución de los conflictos de leyes ya q en buena
cuenta solo el art 5 de título preliminar podía ser considerado como tal ya q consagraba
la ley de la situación de los bienes inmuebles el código de 19 vino a suplir este gran
vacío y en su título preliminar estableció un conjunto de normas q vinieron a ser la del
art ven cuando al estado y capacidad civil de la persona la art 6 en cuanto a los bienes
la del art 7 fue mejor el código del 18 pues le dio un tratamiento orgánica mientras q
en el código de 19 solo se hizo referencia a ellas como una casual de incapacidad
absoluta de ejercicio el código 19 introdujo 2 innovaciones la del dominio plural y en
el art 20y 21 la del dominio especial art 27l reforma sustancial como la precisa el
maestro fue de haber tomado cuenta a las personas jurídicas las q habían sido ignoradas
por el código antiguo en el derecho de familia se introdujeron sustancias reformas en
el código 19 se había el Matrimonio civil q estableció en el código lo mismo en el
divorcio vincular por causales o por mutuo en la relación de cónyuges se mejoró para
el estatus de la mujer a la q no obligaba por las decisiones del marido si estas constituían
60 . exigen nuevas formulaciones.4. VII. 6.1.4. Título preliminar. Estructura del
Código de 1936 6.

Referencias
https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/full-text/?cid=80
https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:WGKIZTaYHsIJ:https://es.
scribd.com/document/361122443/Monografia-Derecho-Civil-de-1852-1936-y-
1984+&cd=4&hl=es&ct=clnk&gl=pe
http://www.pcm.gob.pe/wp-content/uploads/2013/09/Constitucion-Pol%C3%ADtica-
del-Peru-1993.pdf
https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/full-text/?cid=80
http://www.divorciosporinternet.com/divorcio-en-peru/
http://repositorio.pucp.edu.pe/index/bitstream/handle/123456789/7137/divorcio_juris
prudencia_cap01.pdf?sequence=7&isAllowed=y
http://catarina.udlap.mx/u_dl_a/tales/documentos/ledi/garces_a_al/capitulo1.pdf
https://es.wikipedia.org/wiki/Divorcio

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