PRONUNCIAMIENTO Nº 007 - 2014/DSU

Entidad: Seguro Social de Salud - ESSALUD

Referencia: Licitación Pública Nº 047-2013/ESSALUD/GCL,

convocada para la “Adquisición de equipamiento
biomédico - endoscopia”.

1. ANTECEDENTES

Mediante Carta Nº 003-CE-LP-N°1399L00371-2013-ESSALUD/GCL, recibida con

fecha 13.DIC.2013, el Presidente del Comité Especial a cargo del proceso de
selección de la referencia remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado (OSCE) las cuatro (4) observaciones formuladas por el participante
TECNOLOGÍA INDUSTRIAL Y NACIONAL S.A. (TECNASA), la única (1)
Observación del participante HOSPICARE S.A. y la única (1) Observación del
participante TITO WILFREDO OLIVERA CHAPARRO así como el respectivo
informe técnico, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28 del Decreto
Legislativo Nº 10171, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante
la Ley, y el artículo 58 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-
2008-EF2, en adelante el Reglamento.

Resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58 del

Reglamento, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de:
a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son
acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese
a ser acogidas, son consideradas por éste contrarias a la normativa; o, c) el
acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al
solicitante, cuando este último manifieste que considera tal acogimiento contrario a
la normativa, siempre que se haya registrado como participante hasta el vencimiento
del plazo previsto para formular observaciones.

Cabe indicar que, para efectos de la emisión del pronunciamiento respectivo, se

mantendrá el número correlativo de las observaciones consignadas en el pliego
absolutorio respectivo.

En relación a la solicitud de elevación de Observaciones del participante TITO

WILFREDO OLIVERA CHAPARRO, cabe señalar que de la revisión de la
documentación remitida por el Comité Especial con motivo de la elevación de
Observaciones se advierte que no se adjunta el pago de la tasa, por lo que toda vez
que no se cumplió con uno de los requisitos obligatorios previstos en la Directiva
N° 006-2012-OSCE-CD, no corresponde que este Organismo Supervisor atienda
dicha solicitud.

Sobre el particular, de la revisión de los antecedentes del proceso de selección, se

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Modificado mediante Ley Nº 29873
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Modificado mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF
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advierte que la única (1) observación del participante HOSPICARE S.A. en estricto
constituye una solicitud de modificación de las Bases sin sustento legal, por lo que
este Organismo Supervisor no se pronunciará respecto de dicha solicitud.

Por otro lado, en la medida que la Observación N° 8 del participante

TECNOLOGÍA INDUSTRIAL Y NACIONAL S.A. (TECNASA) fue acogida por
el Comité Especial, este Organismo Supervisor no se pronunciará respecto de ella.

Por otra parte, cabe señalar que la denominada Observación N° 6 del participante
TECNOLOGÍA INDUSTRIAL Y NACIONAL S.A. (TECNASA), se encuentra
referida a que uno de los participantes del presente proceso de selección se encuentra
impedido para ser participante, postor y/o contratista; lo cual en estricto no
constituye una Observación, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 56° de las Bases, estas deben estar referidas a las Bases, ya sea por el
incumplimiento de las condiciones mínimas a que se refiere el artículo 26° de la Ley,
de cualquier disposición en materia de contrataciones del Estado u otras normas
complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección, de aquí
que no corresponda que este Organismo Supervisor se pronuncie respecto de ella, así
como tampoco de los extremos de las Observaciones N° 7 y N° 9 en las cuales se
hace referencia a dicha Observación. Sin perjuicio de las observaciones de oficio que
se formulen respecto al contenido de las Bases, de conformidad con el inciso a) del
artículo 58º de la Ley.

2. OBSERVACIONES

Observante: TECNOLOGÍA INDUSTRIAL Y

NACIONAL S.A. (TECNASA)

Observaciones N° 7 y N° 9 Contra las especificaciones

técnicas

El participante cuestiona:

 En la Observación N° 7, que con motivo de la absolución de consultas se

indicara, para todos los ítems, que la salida USB debe permitir grabar
imágenes y videos, toda vez que dicha característica no fue contemplada en el
estudio de mercado, así como tampoco en la elaboración de las Bases, en ese
sentido solicita que se deje sin efecto dicha modificación.

 En la Observación N° 9, que con motivo de la absolución de consultas se

indicara que se admitirán equipos que cuenten con transformador siempre que
se encuentren integrados a la torre, así como que demuestren fehacientemente
que es diseño de fabricante y no adaptado localmente, toda vez que ello
modifica el requerimiento original y vulnera el Principio de Vigencia
Tecnológica.

Pronunciamiento
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El Comité Especial con ocasión de la absolución de las presentes Observaciones,

indicó lo siguiente:

i. En la Observación 7, "Se está estableciendo las características de un

grabador de video y se está indicando una salida usb, es decir salida de
imagen y video a puerto usb (Grabar), por lo tanto es correcto que lo que se
está solicitando es que el equipo debe permitir grabar imágenes y video en el
dispositivo usb. Esta características es la misma con la que se realizó el
estudio de posibilidades que ofrece el mercado, no ha sido ni está siendo
modificada".

ii. En la Observación N° 9, "El postor mediante documento del fabricante debe

demostrar que el equipo ofertado no tiene problemas o alteraciones de
funcionamiento respecto a la tensión o frecuencia del equipo, es decir que la
tensión eléctrica, la frecuencia indicada en la especificación técnica está
dentro de las variaciones aceptables (Norma técnica de calidad de los
servicios permite variaciones de 209 VAC a 231 VAC)".

Asimismo, a través del Informe técnico remitido con ocasión de la elevación de

Observaciones se indica, en relación a la Observación N° 9, que se podrá aceptar
equipos que funcionen a 50 Hz siempre y cuando se presente documentación o
declaración del fabricante o dueño de la marca donde afirme que su equipo no
presentará problemas o alteraciones con respecto a la tensión de 220 Vac y la
frecuencia de 60 Hz.

Al respecto, el artículo 13º de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento,
establece que es facultad de la Entidad determinar, sobre la base de sus propias
necesidades, las características, requerimientos y especificaciones técnicas de los
bienes, servicios u obras que desea adquirir y/o contratar, los que deberán incidir
sobre los objetivos, funciones y operatividad de aquellos. Asimismo, dicha
determinación debe salvaguardar la mayor concurrencia de proveedores en el
mercado y considerar criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad.

Así, los requisitos técnicos mínimos cumplen con la función de asegurar a la Entidad
que el postor ofertará lo mínimo necesario para cubrir adecuadamente la operatividad
y funcionalidad de lo requerido.

Asimismo, cabe señalar que es responsabilidad de la Entidad hacer uso eficiente de

sus recursos y aplicar de forma idónea las disposiciones normativas conforme a
criterios de razonabilidad y congruencia a efectos de no ver perjudicada la ejecución
del contrato.

Por lo expuesto, toda vez que es responsabilidad de la Entidad la determinación de

los requerimientos técnicos mínimos, este Organismo Supervisor ha decidido NO
ACOGER las presentes observaciones.

3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA

SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO
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En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en

materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del
artículo 58 de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión
de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a dicha
Ley y su Reglamento:

3.1. Impedimentos para ser participante, postor y/o contratista

En las Observaciones del participante TECNOLOGÍA INDUSTRIAL Y

NACIONAL S.A. (TECNASA), se señala que el participante DSD Ingenieros
Asociados S.A.C. se encuentra impedido por la causal prevista en el literal k) del
artículo 10° de la Ley, toda vez que tendría vinculación con la empresa
TECNOMED, actualmente sancionada, dado que el señor David Silva Da Silva,
miembro del directorio de la empresa TECNOMED, también fue el Gerente
Administrativo y accionista mayoritario de la empresa DSD Ingenieros Asociados
S.A.C. cuando se sancionó a la referida empresa.

Ahora bien, de la revisión de la Resolución N° 2467-2013-TC-S4 se aprecia que el

señor David Silva Da Silva ya no sería accionista mayoritario de la empresa DSD
Ingenieros Asociados S.A.C, siendo que su participación es inferior al 5%.
Asimismo, de la revisión del Asiento C00002 de la Partida Registral N° 7033758S se
aprecia que dicha persona ya no ostentaba el cargo de gerente administrativo en la
referida empresa, en la oportunidad en la que se registró como participante.

Al respecto, cabe mencionar que la Opinión N° 099-2011/DTN ha señalado que

deben verificarse para que se configure el primer impedimento previsto en el literal
k) del artículo 10 de la Ley; las siguientes condiciones:

(i) Que la empresa de la cual provienen las personas naturales haya sido
sancionada con inhabilitación temporal o permanente:

Para la configuración del impedimento, la empresa de la cual provienen

las personas naturales debe haber cometido alguna de las infracciones
contempladas en el artículo 51 de la Ley, habiendo sido sancionada por el
Tribunal de Contrataciones del Estado con inhabilitación temporal o
definitiva para participar en procesos de selección y contratar con el
Estado.

(ii) Que la empresa respecto de la cual se requiere determinar el

impedimento, esté integrada por personas naturales provenientes de una
empresa sancionada con inhabilitación temporal o permanente (el
resaltado es agregado):

Para que se configure el impedimento, es necesario que los “socios,

accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de
administración, apoderados o representantes legales”, formen o hayan
formado parte de otra empresa sancionada con inhabilitación temporal o
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permanente para participar en procesos de selección y contratar con el

Estado.

Las mencionadas personas también deben haber tenido la condición o

cargo de “socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de
los órganos de administración, apoderados o representantes legales” en
la empresa sancionada. Ello debido a que estos serían los cargos o
condiciones que habrían permitido a una persona tener capacidad de
decisión al interior de la empresa sancionada.

De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado estaría

estableciendo una especie de responsabilidad objetiva para las personas
que ostentan estos cargos, independientemente de si intervinieron o no 3 en
la adopción de la decisión que determinó la imposición de la sanción a la
empresa sancionada.

(...)

(iii) Que las personas naturales sean o hayan sido parte de la empresa
sancionada en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción.

Por último, para que se configure el impedimento, los “socios,

accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de
administración, apoderados o representantes legales” de la empresa
deben formar o haber formado parte de la empresa sancionada “en los
últimos doce (12) meses de impuesta la sanción” (el subrayado es
agregado).

Al respecto, debe precisarse que, cuando el literal k) del artículo 10 de la

Ley señala “en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción”, se
está refiriendo a los doce (12) meses posteriores a la imposición de la
sanción por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado. No podría
entenderse los doce (12) anteriores a la imposición de la sanción, no solo
por la literalidad del impedimento, sino también porque no resulta posible
aplicar un impedimento basado en la comisión de una infracción a la
normativa de contrataciones del Estado, si previamente el órgano
competente no ha verificado la comisión de la infracción y ha impuesto la
sanción correspondiente.

(...)

En virtud de lo expuesto, debe indicarse que la sanción de inhabilitación temporal o

permanente impuesta a una empresa debido a la actuación de su gerente no solo

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Limitar la configuración del impedimento únicamente a los casos en los que estas personas, además
de ostentar cualquiera de los cargos o condiciones señaladas, también deban tener algún grado de
responsabilidad o participación en la comisión de la infracción, determinaría que, en la práctica, este
impedimento no pueda ser aplicado, dado que la competencia del Tribunal de Contrataciones del
Estado lo habilita a imponer la sanción a la empresa infractora (participante, postor o contratista), y
no a determinar responsabilidades al interior de esta.
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afecta a esta empresa, sino que también persigue a los demás “socios, accionistas,
participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración,
apoderados o representantes legales” de la empresa sancionada hasta los doce (12)
meses posteriores a la imposición de la sanción, siendo que si alguna de estas
personas pasa a integrar otra empresa en cualquiera de los cargos o condiciones
antes mencionados, esta última también se encontraría impedida de participar en
procesos de selección y contratar con el Estado (el resaltado es agregado).

De lo anterior se advierte que la citada Opinión hace extensiva la sanción al supuesto

de que una empresa formada o conformada por determinadas personas naturales
provenientes de una empresa sancionada con inhabilitación temporal o permanente,
se encuentra impedida de ser participante, postor o contratista; lo cual, en estricto, no
resultaría aplicable al presente caso.

No obstante lo anterior, todas las actuaciones comunicadas por el participante

TECNOLOGÍA INDUSTRIAL Y NACIONAL S.A. (TECNASA) serán puestas
en conocimiento del Tribunal de Contrataciones del Estado para los fines pertinentes.

3.2. Contenido de la propuesta técnica

En el literal h) de dicha relación, se requiere “Compromiso de Suministro de

Insumos, Materiales o Repuestos, emitido por el fabricante o dueño de la marca.
Debe Expresar compromiso para el suministro a ESSALUD (…)”.

Al respecto, es preciso indicar que es el proveedor quien asume las obligaciones

frente a la Entidad a partir de la suscripción del contrato, independientemente de su
vinculación con el fabricante de los equipos, por lo que la referencia al “Compromiso
de Suministro de Insumos, Materiales o Repuestos, emitido por el fabricante o dueño
de la marca” deberá ser retirada de las Bases.

3.3. Registro Sanitario o certificado de registro sanitario

De la revisión del literal j) del numeral 2.5.1.1 del Capítulo II de la Sección

Específica de las Bases, se advierte que se está requiriendo la presentación del
Registro Sanitario o Certificado de Registro Sanitario de los productos a nombre del
postor, o de un tercero.

Sin embargo, en el numeral 2.10.9 del Capítulo II y de la Sección Específica de las

Bases y en la Clausula Novena de la proforma del contrato, se observa que, para la
conformidad de Recepción, Instalación y Prueba Operativa del Equipo Médico, se
está requiriendo la presentación obligatoria de la copia simple de Registro Sanitario
o Certificado de Registro Sanitario a nombre del contratista.

Al respecto, conforme lo señalado por la Dirección General de Medicamentos,

Insumos y Drogas, a través del Oficio Nº 1494-2011-DIGEMID-
DG/DAS/ATAG/MINSA de fecha 24.05.2011, no es una exigencia poseer el
certificado de registro de un producto importado o el registro sanitario de un
producto importado y registrado en nuestro país por parte de un establecimiento
farmacéutico (Droguería) para llevar a cabo su comercialización en territorio
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nacional.

En ese sentido, en atención a lo señalado en el párrafo precedente, no deberá

solicitarse que el postor o contratista, en ningún supuesto, que éste, obligatoriamente,
sea titular del registro sanitario o del certificado de registro sanitario ni que acredite
ser representante de aquel, pues bastará que acredite que el producto ofertado cuenta
con registro sanitario, independientemente de quien sea su titular.

Por tanto, con ocasión de la integración de las Bases, deberá realizarse las
modificaciones correspondientes.

4. CONCLUSIONES

En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor ha dispuesto:

4.1. El Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo
Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente
Pronunciamiento.

4.2. El Comité Especial deberá tener en cuenta lo indicado en el numeral 3 del

presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que
hubiere a lugar, así como registrar en el SEACE la documentación solicitada.

4.3. Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial

deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho
órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la
prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones,
adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con
lo dispuesto por el artículo 58° del Reglamento.

4.4. Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las
fechas de registro de participantes, integración de Bases, presentación de
propuestas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que,
de conformidad con lo dispuesto por la Novena Disposición Complementaria
Transitoria del Reglamento, en tanto se implemente en el SEACE la
funcionalidad para que el registro de participantes sea electrónico, las personas
naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección
podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las
Bases, y que, a tenor del artículo 24° del Reglamento, entre la integración de
Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de cinco (5) días
hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases
Integradas en el SEACE.

4.5. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar
al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o
modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego
de absolución de observaciones y en el Pronunciamiento, así como las
modificaciones dispuestas por este Organismo Supervisor en el marco de sus
acciones de supervisión, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 59° del
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Reglamento.

4.6. Conforme al artículo 58° del Reglamento, compete exclusivamente al Comité

Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo
Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo
continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido
integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos
posteriores.

4.7. En caso la Entidad continúe con el proceso sin sujetarse a lo dispuesto en el

presente Pronunciamiento, tal actuación constituirá un elemento a tomar en
cuenta para la no emisión de las constancias necesarias para la suscripción del
respectivo contrato; siendo que la dilación del proceso y los costos en los que
podrían incurrir los postores y el ganador de la buena pro son de exclusiva
responsabilidad de la Entidad.

Jesús María, 02 de enero de 2014

PATRICIA ALARCÓN ALVIZURI

Directora de Supervisión

ALS/