Apuntes Sobre La Reforma Constitucional

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ACADEMIA DE LA
MAGISTRATURA
REVISTA INSTITUCIONAL N°6

Lima, Perú 2002
REVISTA INSTITUCIONAL N° 6
"APUNTES SOBRE LA REFORMA CONSTITUCIONAL"
© ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
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ORGANO RECTOR
Dra. Elcira Vásquez Cortez

Presidente del Consejo Directivo
Guía del Lector
Dr. Manuel Catacora Gonzales
Vicepresidente del Consejo Directivo La Academia de la Magistratura
no se solidariza necesariamente
Dr. Hugo Sivina Hurtado con las opiniones vertidas en los
Consejero artículos publicados en esta
Revista.
Dr. Fernando Vidal Ramírez
Consejero
Los artículos se encuentran
Dr. Luis Flores Paredes ordenados alfabéticamente, por
Consejero el apellido de sus autores.
ORGANO EJECUTIVO 3. Las fotografías que se incluyen

en la presente edición de la
Dr. Roger Rodríguez Iturri Revista Institucional N° 6 han
Director General sido cedidas gratuitamente por
el archivo del Diario Oficial El
Dr. Ernesto Lechuga Pino Peruano y el Diario La República.
Director Académico
Eco. Rebeca Vargas Chiclla

Secretaria Administrativa
Primera Edición, Lima, Perú, junio de 2002

4000 ejemplares
ISBN N° 9972-779-23-8
Hecho el depósito legal N° 2b01-2105
Diseño, diagramación e impresión:

FIMART S.A.C. Editores e Impresores
11.11111.11~~IMPI. 4 ,44 4~ 1111141~ •

CONTENIDO
ACADEMIA DE LA
MAGISTRATURA
CONTENIDO
PRESENTACION 7
Dra. Elcira Vásquez Cortez
Vocal Supremo Titular de la Corte Suprema de Justicia de la República
Presidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura
INTRODUCCION 9
Dr. Roger Rodríguez Iturri
Director General de la Academia de la Magistratura
LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL EN EL PERU 13

Dr. Samuel Abad Yupanqui
HACIA LA REFORMA ELECTORAL 35

Dr. Javier Alva Orlandini
MODIFICACIONES AL REGIMEN DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA 53

Dr. Jorge Avendaño Valdez
LA CONSTITUCION DE 1993: LO QUE DEBIERA QUEDAR 61

Dr. Enrique Bernales Ballesteros
PLANTEAMIENTOS CONSTITUCIONALES PARA LA DESCENTRALIZACION

DEL ESTADO 89
Dr. Ernesto Blume Fortini
5
Contenido
LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LA REFORMA

CONSTITUCIONAL 127
Dr. Alberto Boren Odría
EL PREAMBULO DE LA CONSTITUCION: SU SIGNIFICADO Y ALCANCES 167

Dr. Carlos Fernández Sessarego
LA POSICION CONSTITUCIONAL DE LOS PRINCIPIOS

EN LA CARTA DE 1993 187
Dr. Carlos Hakansson Nieto
REFORMA DE LA CONSTITUCION ECONOMICA: DESDE UNA PERSPECTIVA

DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO 213
Dr. César Landa Arroyo
LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA EN EL MARCO DE LA REFORMA

CONSTITUCIONAL PERUANA 245
Dr. Ernesto Lechuga Pino
CONSTITUCION, DERECHOS HUMANOS Y LA APLICACION DEL

DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL AMBITO
JURISDICCIONAL, 265
Dr. Jorge Santistevan de Noriega
DOCTRINA
REFLEXIONES ALREDEDOR DE LA DEONTOLOGIA EN LA MAGISTRATURA 323
Dr. Manuel S. Catacora Gonzales
6
PRESENTACION
B.««/ 416111.2.1R111.31...«Iti
ACADEMIA DE LA
MAGISTRATURA
PRESENTACION
Como sostiene Karl Loewenstein, la historia del constitucionalismo no es sino la

búsqueda de las limitaciones al ejercicio del poder absoluto, así como el esfuerzo de
establecer una justificación espiritual, moral o ética a la existencia de la autoridad.
Este planteamiento asume vigencia en nuestra realidad y en la justa expectativa del
pueblo peruano por renovar su Carta Política y dejar atrás la ingrata experiencia
autoritaria de la década de los noventa que tanto ha afectado a la institucionalidad
democrática, al orden jurídico y moral del país.
La reforma del texto constitucional es una expresión del proceso social y político de
la realidad actual que busca la adecuación de sus nuevas necesidades dentro de un
ámbito normativo en la perspectiva de la permanente reforma y modernización del
Estado que conduzca al desarrollo del país. La justa aspiración de cambiar la
Constitución es un derecho legítimo del pueblo como ya lo sostenía la Constitución
francesa de 1793 que en su artículo 28° establece: "Un pueblo tiene siempre el
derecho a revisar, reformar y cambiar su Constitución. Una generación no puede
someter a sus leyes a las generaciones futuras".
Sin lugar a dudas, una coyuntura de reforma constitucional tiene sus riesgos, por ser
susceptible de ser considerada un signo de inestabilidad política y jurídica del país,
es ahí donde radica la responsabilidad del legislador y la clase política en general,
para afrontar este momento con responsabilidad y madurez, teniendo como premisa
únicamente el interés nacional sin quebrantamiento de la continuidad jurídica.
Quienes seguimos con atención el proceso político actual nos preguntamos ¿Cuál es
el modelo constitucional que buscamos?, ¿Cuáles deben ser sus características
esenciales?, ¿Si esta reforma obedece simplemente a una revancha política o
representa la real necesidad de un cambio normativo? entre otras inquietudes que
7
Elcira Vásquez Cortez
seguramente cada ciudadano desde su perspectiva también se formula.

Particularmente, consideramos que la Constitución debe ser el instrumento jui ídico
fundamental que promueva la efectiva protección de los derechos fundamentales de
la persona, establezca las bases para el desarrollo nacional en el contexto del mundo
globalizado, perfeccione el funcionamiento del sistema judicial y la democratización
permanente de la sociedad peruana y sus instituciones.
La Constitución, es el elemento normativo rector de aplicación privilegiada en la

administración de justicia, reconoce los principios que sostienen el Estado de
derecho y las garantías fundamentales de este servicio público. El magistrado como
actor fundamental de la justicia ve con interés la reforma constitucional por que ella
define los lineamientos matrices de un nuevo orden jurídico.
La Academia de la Magistratura, consciente de su importante y permanente rol en

la formación y capacitación de jueces del Poder Judicial y fiscales del Ministerio
Público en todos sus niveles jerárquicos, ha visto por conveniente dedicar la
presente edición de su Revista Institucional N° 6, al tema de la Reforma
Constitucional a fin de contribuir al debate nacional con ilustrados puntos de vista.
Tenemos la seguridad que las ideas contenidas en los diversos ensayos que recoge
esta publicación especial, no solo hacen gala de profundidad intelectual y académica
sino que servirán de nuevas e ineludibles premisas para el arduo trabajo que supone
repensar, una vez más, el rostro jurídico del país.
Elcira Vásquez Cortez

Vocal Supremo Titular de la Corte Suprema de Justicia
Presidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura
8
1/01. 11/, ~01 "MI 11
1NTRODUCCION
INTRODUCCION
Según definió el Presidente Lincoln en el inmortal discurso de Getysburg al

rememorar a los caídos en la guerra civil: "la democracia es el gobierno del
pueblo, por el pueblo y para el pueblo".
Históricamente, ella, la democracia, engendró el Estado de Derecho. Es exigencia

extrema de la democracia su compromiso radical, doctrinal y pragmático con la
libertad. Porque la libertad sólo pertenece a la persona y es consustancial a la vida
humana misma.
Montesquieu, filósofo eminente del estado liberal, definía la libertad como "el
derecho de hacer todo aquello que las leyes permitan", principio que precisó
luego la Declaración del Hombre y del Ciudadano cuando proclamó que "la
libertad consiste en poder hacer todo aquello que no dañe a otro. Por lo tanto,
el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene más límites que
aquellos que aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de los
mismos derechos. Estos límites pueden ser determinados por la ley". Así, el
libre albedrío queda condicionado por el deber ser. Ello animó a Kelsen a
sostener que "el querer cuya libertad es posible, es el deber ser; y la persona que
puede ser libre, no es el hombre, sino el orden normativo en su expresión
personificada".
Pero la democracia, a su vez, justamente porque detenta intrínsecamente la libertad,

exige, impone la igualdad ante la ley. Ella consiste en la aplicación objetiva de las
normas, sin distingos entre los hombres. Exige para todos los hombres las mismas
9
Roger Rodríguez Iturri
oportunidades. La democracia importa pues no una distribución igualitaria de

bienes, sino la posibilidad de una justa distribución de ellos.
Y es evidente que para que la democracia acceda a sus metas requiere del
funcionamiento real de un Estado de Derecho. El Estado de Derecho no fue un
insípido invento de Von Mohl o de Rechsstaat en 1832. Así como requiere de la
libertad individual como emblema y de la igualdad ante la ley como urgencia, el
Estado de Derecho para el prístino cumplimiento de sus objetivos requiere de una
inteligente separación de poderes. Da ello la seguridad de que cada órgano del
Estado está sujeto al contrapeso del otro. Es la idea del equilibrio de poderes que,
enunciada por Locke y planteada por Montesquieu, está destinada a impedir que
los gobernantes, las autoridades, los hombres, se excedan del ámbito que les
resulta estricta y legalmente propio.
La urgencia de la división de los órganos estatales no tiene más finalidad que un

propósito supremo en la vida del hombre, la libertad del hombre. Por ello hace
más de 170 años, entre nosotros, el ilustre repúblico presbítero Francisco de Paula
Gonzales Vigil pugnó en la defensa de la tesis de que es necesario que "el poder
detenga al poder", porque el poder obsesiona a quienes lo ostentan, y la tiranía
sólo puede ser maniatada cuando a tiempo se le sujeta con justos y prudentes
límites.
Pero cuidado, en realidad lo que se ha dado en llamar separación de poderes no

viene a ser sino un fenómeno de división del trabajo y de diversidad de
participación. La separación de poderes, tal como la pretendieron los viejos
legisladores de la Revolución Francesa, o sea con un carácter absoluto y a modo
de islas incomunicables, es hoy inadmisible por irreal. A lo que hay que
propender es a salvar la pulcritud de la moralidad política y pública de cada
poder del Estado y del ejercicio límpido de la gestión de cada cual.
Por todo esto es que la democracia y el Estado de Derecho son trascendentales para la
vida del hombre. Porque si el hombre está llamado a un destino metafísico, es evidente
que tiene derecho a todo lo necesario para cumplirlo. En palabras distintas, los humanos
tienen derecho a los derechos hu manos. Porque la misma ley natural que ha impuesto los
deberes fundamentales del hombre concede correlativamente a cada hombre derechos
fundamentales. La idea de los derechos humanos, por tanto, deriva del concepto excelso
de libertad, de dignidad, de justicia, de solidaridad, de caridad, en suma, de bondad,
valor esencial y prioritario para la realización de la vida de las personas.
10
411111~~ -^1.1111.1
INTRODUCCION
Los artículos que aparecen a continuación en el presente texto, cada uno y a su

manera, pretenden proclamar desde la Academia de la Magistratura la
trascendencia de los principios que quedan anotados en estas palabras
introductorias.
Roger Rodríguez Iturri

Director General
11
LA jURISDICCION CONSTITUCIONAL EN EL PERU
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MAGISTRATURA
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LA JURISDICCION
CONSTITUCIONAL EN EL PERU
LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES PENDIENTES
Samuel B. Abad Yupanqui*
En la actualidad no se discute que la Constitución es la norma suprema del

ordenamiento jurídico de un país; sin embargo, la realidad demuestra que con mayor
o menor frecuencia, es vulnerada por parte de las autoridades, funcionarios e incluso
por particulares. Reconociendo esta situación, los Estados democráticos tratan de
garantizar el respeto a los derechos humanos y el principio de supremacía
constitucional a través de ciertos instrumentos procesales -llamados garantías o
procesos constitucionales- y determinados órganos jurisdiccionales, ya sea el Poder
Judicial o un Tribunal Constitucional. De esta manera, nos referiremos al modelo de
Jurisdicción Constitucional para definir la forma como se regulan los procesos
constitucionales y se diseña el órgano encargado de resolverlos (Poder Judicial,
Tribunal Constitucional o ambos).
En términos generales, durante el siglo pasado, el Perú no contó con instrumentos

jurisdiccionales de control, predominando la fiscalización por parte del Congreso.
Ha sido recién a partir del presente siglo cuando se empiezan a introducir y
fortalecer las herramientas de control. En este sentido, destacó la Carta peruana de
1979, vigente desde julio de 1980, que adoptó un "modelo dual" de Jurisdicción
Constitucionall , el cual fue modificado abruptamente a partir del 5 de abril de 1992.
Defensor Adjunto en Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo. Profesor de Derecho Constitucional de la
Pontificia Universidad Católica del Perú.
1 GARCIA BELAUNDE Domingo,"La acción de inconstitucionalidad en el derecho comparado", Lecturas Constitucionales
Andinas, N° 1, Lima: CAJ, 1991, p.186
13
Samuel B. Abad -'.upiuului
•
Posteriormente, ante la presión de la comunidad internacional, se dio inicio al

denominado "proceso de retorno a la institucionalidad democrática" que condujo a
la elaboración de una nueva Constitución -innecesaria y cuestionada por su origen
y acento autoritario- a cargo de un Congreso Constituyente, denominado
Democrático (CCD). El texto constitucional fue sometido a referéndum el 31 de
octubre de 1993 y entró en vigencia el 31 de diciembre del mismo año.
La Carta de 1993, que introdujo la reelección presidencial inmediata para permitir

una nueva postulación del ingeniero Alberto Fujimori, optó por un modelo de
Jurisdicción Constitucional similar al de la Constitución de 1979 aunque con algunas
modificaciones. Dicho modelo no cumplió en la realidad con su función de control,
pues paulatinamente fue desarticulado y sirvió más bien para apoyar los abusos
cometidos por el régimen. La falta de independencia y autonomía del Poder Judicial,
la destitución de tres magistrados del Tribunal Constitucional, la exigencia de seis
de siete votos para declarar la inconstitucionalidad de una ley, entre otros aspectos,
fueron algunos sucesos que demostraron cómo el modelo terminó desfigurado.
En el presente escenario, luego del viaje sin retorno del ex presidente Fujimori del
país, de la declaratoria de vacancia de la presidencia de la República y de una nueva
etapa democrática -iniciada con el Presidente de transición Valentín Paniagua y
asumida posteriormente por el Presidente Alejandro Toledo-, se abre un espacio
para el desarrollo de un modelo de jurisdicción constitucional que garantice la plena
vigencia de la Constitución. Así por ejemplo lo proponen las Bases para la Reforma
Constitucional, documento elaborado por un grupo de especialistas designados por
el Gobierno de Transición y entregado al Presidente de la República doctor Valentín
Paniagua Corazao en julio de 2001.
En este contexto, el objeto del presente artículo será efectuar un análisis del diseño
del modelo de Jurisdicción Constitucional peruano y de los problemas que se han
presentado en su funcionamiento, corno paso previo a evaluar las propuestas de
reforma constitucional que se vienen planteando.
I. LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL EN LA CARTA DE 1993
1. Antecedentes
1.1. La Constitución de 1979
El modelo de Jurisdicción Constitucional fue una de las más importantes

innovaciones de la Carta de 1979 (artículos 295 y ss). Por vez primera se
introdujo un Tribunal Constitucional, al que se denominó Tribunal de
Garantías Constitucionales (TGC). Este órgano estaba integrado por nueve
miembros (tres designados por el Congreso, tres por el Ejecutivo y tres por la
14
LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL EN EL PERU
,1111.1111~~~11111,-.....
Corte Suprema), cuyo período era de seis años, pudiendo ser reelegidos y que
se renovaban por tercios cada dos años. Asimismo, se regularon los siguientes
procesos constitucionales:
El proceso de hábeas corpus, protector de la libertad individual, que se

presentaba ante el Poder Judicial, pudiendo luego acudirse en casación al
TGC sólo si era rechazada la pretensión en la vía judicial.
El proceso de amparo, destinado a la defensa de derechos constitucionales

distintos a la libertad individual, de trámite similar al hábeas corpus, y
que pese a contar con algunos antecedentes legislativos adquiría por vez
primera autonomía y rango constitucional.
La acción de inconstitucionalidad ante el TGC, verdadera innovación de

esta Carta Política, contra las leyes, decretos legislativos, leyes regionales
y ordenanzas municipales contrarias a la Constitución. La legitimación
para acudir a este proceso estaba limitada, pues sólo podían interponerlo
el Presidente de la República, la Corte Suprema, El Fiscal de la Nación,
sesenta diputados, veinte senadores y cincuenta mil ciudadanos.
La acción popular, que se tramita ante el Poder Judicial, y procedía por

infracción de la Constitución o la ley, contra los reglamentos, normas
administrativas, resoluciones y decretos de carácter general que expiden
el Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales y locales y demás personas
jurídicas de derecho público.
A ello se sumó la atribución del Poder Judicial de inaplicar al caso concreto las
normas inconstitucionales siguiendo el modelo difuso (artículo 236).
En consecuencia, para la Carta de 1979 la Jurisdicción Constitucional

correspondía tanto al Poder Judicial, en sus diversas instancias, como a un
Tribunal Constitucional, cuya sede era la ciudad de Arequipa. En algunos
casos, compartían determinadas competencias dentro de un mismo proceso,
tal como sucedía en el hábeas corpus y el amparo, ya que el Poder Judicial
actuaba como instancia y el TGC en casación. En otros, la ejercían de modo
exclusivo, v.g. la acción popular tramitada ante el Poder Judicial, y la acción de
inconstitucionalidad ante el TGC.
Este modelo funcionó hasta la ruptura del régimen constitucional. Pese a ser el
más avanzado de nuestra historia, por diversas razones no operó adecuadamente
ni resultó eficaz para la defensa de la Constitución. Por un lado, mostraba serias
deficiencias normativas 2, y por otro, la poco destacada actuación de la mayor
2 Así por ejemplo, los artículos 301 y 302 de la Constitución de 1979 disponían que si el TGC declaraba fundada una acción de
inconstitucionalidad, la sentencia estimatoria se debía remitir al Congreso para que éste por el mérito del fallo derogue la
ley inconstitucional. De esta manera, se subordinaba la labor del TGC a la decisión del Congreso.
15
Samuel B. Abad Yupanqui
.371.1113.1.11.5.
parte de sus operadores -influida por el poder político y económico- no

contribuyó a su cabal desarrollo. Resultaba, pues, necesaria una reforma
democrática que, evaluando dicha experiencia, tratara de brindar un adecuado
marco constitucional y legal que contribuyera a fortalecerlo. Esto no sucedió. La
alternativa implementada a partir del 5 de abril de 1992 fue radicalmente distinta.
1.2. El golpe del 5 de abril de 1992: la ausencia de control constitucional
Desde el 5 de abril de 1992, hasta el 30 de diciembre del mismo año, fecha en

que se instaló el Congreso Constituyente Democrático, el Gobierno expidió 748
Decretos Leyes; 21 de ellos modificaron de modo arbitrario e inorgánico la
regulación de las garantías constitucionales.
En primer lugar, el D.L. 25418, Ley de Bases del Gobierno de Emergencia y

Reconstrucción Nacional (publicado el 6 de abril) dispuso la reorganización
integral del TGC, y el D.L. 25422, publicado el 9 de abril, cesó a todos sus
magistrados. A ello se unió la destitución de jueces y fiscales y la subordinación
del Poder Judicial al gobierno.
De otro lado, el artículo 6 del D.L. 25659 dispuso que en ninguna de las etapas
de la investigación policial y del proceso penal, procede utilizar el hábeas
corpus cuando se trate de personas detenidas, implicadas o procesadas por
delito de terrorismo (D.L. 25475), o por delito de traición a la patria (D.L. 25659).
Asimismo, el amparo fue objeto de diversas modificaciones. Aparte de la

nueva competencia otorgada al desactivado TGC por el D.L. 25721, que
modificó el artículo 298 inciso 2) de la Constitución permitiéndole que conozca
en casación "de las resoluciones de las acciones de amparo en que el Estado es
demandado", el D.L. 25433 desnaturalizó el régimen procesal de la medida
cautelar y diversos decretos leyes crearon arbitrarias causales de
improcedencia. Estas últimas impidieron cuestionar a través del proceso de
amparo actos y normas lesivos a derechos fundamentales.
2. La jurisdicción constitucional en la Carta de 1993
El Título V del texto de 1993, denominado al igual que la Carta de 1979 "De las
Garantías Constitucionales", diseña el modelo de Jurisdicción Constitucional
vigente. Además, el artículo 138 regula el sistema difuso en el capítulo sobre
"Poder Judicial". Este modelo mantiene las mismas garantías previstas por la
Carta de 1979 .-hábeas corpus, amparo, acción de inconstitucionalidad, acción
popular-, aunque con algunas modificaciones. Incluye, además, tres nuevos
instrumentos procesales: el hábeas data, la acción de cumplimiento y los
conflictos de competencia o atribuciones. Asimismo, luego de iniciales
anuncios de desaparición, mantiene un Tribunal Constitucional.
16
.94.101.11.181~1..~.1
El debate sobre la regulación de las garantías se efectuó sobre la base de la

propuesta formulada por la agrupación oficialista "Nueva Mayoría - Cambio
90" (Proyecto N° 70/93-CCD), que contemplaba las mismas garantías
contenidas en la Carta de 1979 y agregaba las denominadas acciones de hábeas
data y de cumplimiento. Asimismo, eliminaba al Tribunal Constitucional
otorgándole sus atribuciones a la Sala Constitucional de la Corte Suprema.
Esta propuesta, publicada el 20 de enero de 1993 en el diario oficial "El

Peruano", fue debatida en la Comisión de Constitución, efectuándose algunas
modificaciones. El "Movimiento Democrático de Izquierda", por su parte,
presentó un proyecto alternativo cuya parte relativa a la jurisdicción
constitucional se basó en el Proyecto de reforma del Título V de la Constitución
de 1979 elaborado por el Centro de Estudios Constitucionales de Lima,
institución que agrupa a distintos profesores de Derecho Constitucional.
2.1. El Tribunal Constitucional
La Carta de 1993 caracteriza al Tribunal Constitucional corno el órgano de

control de la Constitución, autónomo e independiente, integrado por siete
miembros elegidos por cinco años, y que no pueden ser reelegidos. Los
magistrados gozan de la misma inmunidad, prerrogativas e incompatibilidades
que los congresistas. El Congreso (unicameral) los designa con el voto favorable
de los dos tercios del número legal de sus miembros.
La Ley 26345, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, publicada el 10 de

enero de 1995, desarrolló la estructura y funcionamiento de este órgano de
control aunque al hacerlo estableció una grave limitación. En efecto, la citada
ley exigió una mayoría de seis votos -de un total de siete magistrados- para
declarar la inconstitucionalidad de una norma (artículo 4). Es decir, si cinco
magistrados consideraban que una ley era inconstitucional y dos que no lo era,
pese a que una mayoría sostuviera lo contrario, el Tribunal debería declarar
infundada la demanda y reputar válida la norma cuestionada, "convalidando"
así la ley inconstitucional. Tal dispositivo estaba destinado a que nunca se
llegue a declarar inconstitucional una norma si su vigencia interesaba al
gobierno.
2.2. Designación de magistrados del Tribunal Constitucional
La Carta de 1993 dispuso que los siete integrantes del Tribunal Constitucional
serían elegidos por el Congreso con el voto favorable de los dos tercios del
número legal de sus miembros (artículo 201). Este sistema otorgaba
legitimidad democrática al Tribunal, pues la selección recaería en un órgano de
elección popular; sin embargo, la realidad condujo a situaciones en las que
primó un espíritu marcadamente político.
17
No estamos en desacuerdo con este modo de designación, sin embargo no se

puede desconocer que los sistemas que otorgan una activa participación al
Congreso corren el riesgo de politizar -en el sentido partidario del término- la
designación de los magistrados. Lo cual es mucho más frecuente en países con
regímenes autoritarios, a los que no les entusiasma el control constitucional.
En el Perú, el nombramiento recayó en el Congreso unicameral instalado en julio

de 1995, que contaba con una mayoría oficialista (67 de 120 congresistas), lo que
facilitó que se designara a algunos magistrados cercanos al gobierno del
ingeniero Fujimori. Esto resultaba más grave si se tornaba en cuenta que la ley
orgánica del Tribunal exigía seis votos conformes para declarar la
inconstitucionalidad de una ley. En consecuencia, bastaba con designar a dos
magistrados fieles al régimen para evitar cualquier declaración de inconstitu-
cionalidad. Lamentablemente esta situación se presentó, como se pudo
comprobar años después a través de un video, pues el magistrado García
Marcelo aparecía en una reunión con el ex asesor Montesinos revisando una
resolución que impediría la procedencia del referéndum. Ello motivó que luego
de restaurada la democracia en el país, el Congreso de la República decidiera
destituirlo del cargo a través de un procedimiento de acusación constitucional.
2.3. Competencias del Tribunal Constitucional
Dicho órgano tiene las siguientes competencias:
Resolver la acción de inconstitucionalidad contra las normas con rango de

ley (leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados,
reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y
ordenanzas municipales) que vulneren la Constitución,
Conocer en última y definitiva instancia las resoluciones denegatorias de
las acciones de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de
cumplimiento,
c) Resolver los conflictos de competencia que se susciten a propósito de las
atribuciones asignadas directamente por la Constitución o las leyes
orgánicas que delimiten los ámbitos propios de los poderes del Estado,
los órganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales.
2.4. Los procesos constitucionales
a) Hábeas corpus
De acuerdo al inciso 1 del artículo 200, el hábeas corpus procede ante el

hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera
o amenaza la libertad individual o "los derechos constitucionales conexos".
18

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La novedad más importante es haber introducido una norma, inspirada en la

experiencia argentina y en la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos`, que reconoce que durante los Estados de Excepción -Estado de
Emergencia y de Sitio- puedan utilizarse los procesos de hábeas corpus y
amparo, respecto a los derechos objeto de suspensión, a fin de verificar la
razonabilidad y proporcionalidad de la restricción operada (artículo 200).
Sin embargo, los avances introducidos por la Constitución se vieron

desvirtuados en la realidad. En efecto, dentro del conjunto de decretos
dictados por el gobierno en materia de seguridad nacional, se expidió el
Decreto Legislativo 895, publicado el 23 de mayo de 1998, cuyo artículo 5
creó el denominado "hábeas corpus militar" -derogado en diciembre de
1999-, es decir, un proceso que se presentaba ante los tribunales militares
cuando una persona había sido detenida por el delito de terrorismo
agravado`. Asimismo, el Decreto Legislativo 900 restringió el acceso al
hábeas corpus al señalar que sólo podía presentarse ante los jueces
especializados en derecho público -en Lima durante el gobierno de
Fujimori sólo fueron dos- y no corno debería suceder ante cualquiera de
los más de cuarenta jueces penales. Estos decretos eran manifiestamente
inconstitucionales. No sólo por regular una materia reservada a ley
orgánica -que sólo puede dictar el Congreso conforme a los artículos 104
y 200 de la Constitución-, sino además por restringir el acceso al hábeas
corpus y darle competencia a los tribunales militares para resolver estos
casos cuando según la Carta vigente carecen de ella.
De otro lado, respecto de su aplicación, uno de los principales problemas ha

sido determinar su procedencia frente a las decisiones de los tribunales
militares. En puntuales ocasiones, la Sala Especializada de Derecho Público
de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró fundadas las demandas
interpuestas. Sin embargo, el Consejo Supremo de Justicia Militar se negó a
acatarlas sosteniendo que el hábeas corpus no procedía contra decisiones de
la justicia militar. Esta negativa permitió que se acuda a instancias
internacionales para garantizar la vigencia del hábeas corpus. Precisamente
en el caso del señor Gustavo Cesti, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ordenó al Estado peruano que cumpla con acatar la sentencia de
hábeas corpus que ordenaba su libertad. Actualmente, el tema está resuelto
pues incluso el Tribunal Constitucional cuenta con jurisprudencia que
confirma que la justicia militar no se encuentra al margen del hábeas corpus.
3 Nos referimos a las Opiniones Consultivas OC-8/87 del 30 de enero de 1987 (El hábeas corpus bajo suspensión de garantías)
y OC-9/ 87 del 6 de octubre de 1987 (Garantías Judiciales en Estados de Emergencia).
4 El citado decreto calificó como "terrorismo agravado" -hoy "terrorismo especial"- a graves delitos comunes, como por
ejemplo el secuestro, pero que en realidad no eran terrorismo. Con ello, se desnaturalizó una figura delictiva común al
transformarla en terrorismo. Esto se hizo para permitir el juzgamiento de civiles por tribunales militares y ampliar el plazo
de detención policial de 24 horas a quince días, vulnerando así la Constitución.
19
Amparo
El artículo 200 inciso 2 de la Constitución de 1993 señala que el amparo

procede contra el hecho o la omisión de cualquier autoridad, funcionario
o persona que vulnera o amenaza derechos distintos a la libertad
individual y a los tutelados por el hábeas data.
La mayor innovación ha sido incorporar dos causales de improcedencia

no contempladas por la Constitución de 1979. En efecto, la Carta de 1993
establece que no procede contra normas legales ni contra resoluciones
judiciales emanadas de un procedimiento regular. De otro lado si se
interpreta el citado dispositivo conjuntamente con el artículo 142 de la
Constitución que prohibe la revisión judicial de las resoluciones del
Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo
Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de
jueces, podrá concluirse que se trata de una nueva causal de
improcedencia del amparo.
Sin embargo, el adecuado funcionamiento del amparo y su contribución

al respeto de los derechos humanos y al fortalecimiento de la
institucionalidad democrática no sólo depende de su regulación
constitucional. Corresponde a la jurisprudencia un rol de especial
relevancia para ir avanzando y precisando los alcances de los derechos
fundamentales y limitando los excesos del poder.
Acción de inconstitucionalidad y acción popular
El inciso 4 del artículo 200 amplía las normas susceptibles de control en

relación con lo dispuesto por la Carta anterior, al disponer que la acción de
inconstitucionalidad procede contra las leyes, decretos legislativos,
ordenanzas municipales, decretos de urgencia, tratados y convenios
internacionales y reglamentos de Congreso.
Asimismo, resulta positivo que se haya incrementado los sujetos

legitimados para iniciar este proceso. En efecto, se dispone que pueden
hacerlo: el Presidente de la República; el Fiscal de la Nación; el Defensor
del Pueblo; el veinticinco por ciento del número legal de congresistas;
cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de
Elecciones, si la norma es una ordenanza municipal, el uno por ciento de
los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este
porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado; los
presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional,
o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo y los colegios
profesionales en materias de su competencia.
20
LA IURISDICCION CONSTITUCIONAL EN EL PERU
Tratándose de los efectos de las sentencias, se corrige el error de la Carta de

1979 según el cual luego de que el TGC dictaba una sentencia estimatoria se
requería que el Congreso apruebe una ley que derogue la norma declarada
inconstitucional. Además, se señala que las sentencias estimatorias carecen
de efectos retroactivos. Así lo indica el artículo 204, precisando que la
sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se
publica en el diario oficial y al día siguiente ella queda sin efecto.
La Ley 26435 flexibiliza en algunos supuestos la eficacia retroactiva de

las sentencias al disponer que cuando se declare la inconstitucionalidad
de normas tributarias violatorias del artículo 74 de la Constitución, el
Tribunal determinará los efectos de su decisión en el tiempo (artículo
36). Además, dicha ley permite que por excepción puedan revisarse los
procesos fenecidos en los cuales se haya aplicado una norma declarada
inconstitucional si se trata de la materia penal o tributaria (artículo 40).
La Constitución de 1993 introdujo aportes positivos a la regulación de la

acción de inconstitucionalidad. Sin embargo, las restricciones que
limitaron su funcionamiento se presentaron en su propia ley orgánica, por
la subordinación de algunos de sus magistrados al poder político y,
ciertamente, por la arbitraria destitución de tres miembros del Tribunal
Constitucional, que impidieron que dicho órgano pudiera seguir
resolviendo estos procesos.
Respecto a la acción popular, se ha mantenido en tanto proceso dirigido

a cuestionar normas de carácter general de jerarquía inferior a la ley que
contravengan ya sea la Constitución o las leyes. De esta manera, el
artículo 200 inciso 5 dispone que ella procede, por infracción de la
Constitución o de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas
y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad
de la que emanen.
d) Acción de cumplimiento
El inciso 6 del artículo 200 incorporó a la acción de cumplimiento -pese al

cuestionamiento minoritario efectuado durante el debate constitucional-
inspirándose en el artículo 87 de la Constitución colombiana (1991).
Consideramos que no resultaba necesario incorporar a la acción de

cumplimiento corno una institución autónoma, es decir, como un nuevo
proceso constitucional. En este caso, el amparo -cuando se afecta por
omisión derechos fundamentales- o el proceso contencioso administrativo
-cuando no se trata de derechos fundamentales- pudieron encargarse de
tales cometidos.
21
De ahí que compartamos la opinión de quienes consideran que la acción

de cumplimiento "bien pudo ser considerada una modalidad especial de
la acción contenciosa administrativa" y no una garantía constitucional5.
La Ley 26301 ha regulado este proceso de modo limitado, pues se

circunscribe a disponer que el órgano judicial competente será el juez civil,
precisando que en forma supletoria se debe aplicar el procedimiento de
amparo, estableciendo como exigencia previa el requerimiento por
conducto notarial a la autoridad cuestionada.
e) Habeas data
Actualmente se viene hablando de la aparición de un nuevo derecho

fundamental al que Enrique Pérez Luño denomina libertad informática y
que el Tribunal Constitucional alemán ha calificado como derecho a la
autodeterminación informativa 6. El referido derecho "tiene por objeto
garantizar la facultad de las personas para conocer y acceder a las
informaciones que les conciernen archivadas en bancos de datos; controlar
su calidad, lo que implica la posibilidad de corregir o cancelar los datos
inexactos o indebidamente procesados, y disponer sobre su transmisión"7.
A nuestro juicio, es preciso diferenciar el derecho fundamental susceptible

de ser vulnerado o amenazado por el uso indebido del poder informático,
del instrumento procesal que lo garantiza. En efecto, el hábeas data, como
figura procesal muy urgente destinada a proteger la libertad informática,
opera en rigor como una modalidad del amparo aunque "con finalidades
específicas" 8 . A través de él, se puede tutelar el derecho a la libertad
informática, para acceder a la información que sobre una persona o sus
bienes se encuentra contenida en los bancos de datos, así como conocer el
uso que se haga de ella y su finalidad. Asimismo, podrá solicitarse la
actualización, rectificación o destrucción de los datos o informaciones
inexactos, erróneos o que afectan ilegítimamente sus derechos.
La vía procesal especializada o hábeas data introducida por Brasil y

Paraguay, no constituye la única y exclusiva garantía para proteger este
derecho; así por ejemplo, en otros países como Colombia la acción de
tutela o amparo cumple dicha función, lo mismo sucede en Argentina.
5 DANOS ORDOÑEZ Jorge,"El amparo por omisión y la acción de cumplimiento en la Constitución peruana de 1993",
Lecturas Constitucionales Andinas 3, Lima: CAL 1991, p.206
6 LUCAS MURILLO Pablo,"El derecho a la autodeterminación informativa", Madrid: Tecnos, 1990.
7 PEREZ LUÑO Antonio Enrique, "Los derechos humanos en la sociedad tecnológica", en LOSANO Mario, Antonio E. Pérez
Luño y Ma. Fernanda Guerrero Mateus,"Libertad informática y leyes de protección de datos personales", Madrid: CEC,
1989, p.140.
8 SAGUES Néstor,"Derecho Procesal Constitucional. Acción de amparo", Buenos Aires: Astrea, 3° ed., 1991, pp.654-655.
77
La versión original de la Constitución (artículo 200 inciso 3), antes de ser

reformada por la Ley 26470 de junio de 1995, introdujo un proceso
exageradamente amplio de hábeas data, distinto al modelo clásico que lo
circunscribe a la tutela de la libertad informática, pues incluso procedía en
defensa del derecho de rectificación (artículo 2 inciso 7).
A nuestro juicio, resultaba innecesaria su incorporación, pues para proteger

estos derechos bastaba con regular adecuadamente al proceso de amparo.
Además, la libertad informática, derecho que en teoría es objeto de tutela
por el hábeas data, no ha sido adecuadamente regulada. En efecto, el
articulo 2 inciso 6 de la Constitución se limita a indicar que los servicios
informáticos no "suministren" informaciones que afecten la intimidad de
las personas, obviando los derechos de acceder, rectificar y suprimir la
información de datos sensibles.
A nivel jurisprudencial, el hábeas data ha sido utilizado prioritariamente

para garantizar el derecho de acceso a la información pública. Sin embargo,
es importante señalar que el Tribunal Constitucional ha precisado que a
través del hábeas data se puede "acceder a los registros de información
almacenados en centros informáticos o computarizados, cualquiera sea su
naturaleza, a fin de rectificar, actualizar, excluir, determinado conjunto de
datos personales, o impedir se propague información que pueda ser lesiva
al derecho constitucional a la intimidad" 9 . Es decir, se ha reconocido que
comprende al derecho a la autodeterminación informativa, supliendo la
deficiente redacción del articulo 2 inciso 6 de la Constitución.
f) Conflicto de competencias
En la medida que la Constitución es una norma jurídica que establece las

atribuciones que corresponden a los distintos órganos o entidades
territoriales, se ha ido desarrollando un proceso constitucional destinado a
resolver los conflictos de competencia constitucionales que se pudieran
presentar entre ellos. En primer lugar, los conflictos entre el Gobierno
Central y los Gobiernos Locales y Regionales, o los de éstos entre sí (división
territorial del poder). Y, en segundo lugar, los conflictos que puedan
presentarse entre los órganos constitucionales del Estado, por ejemplo,
Congreso, Gobierno, Poder Judicial, Consejo Nacional de la Magistratura,
Jurado Nacional de Elecciones, entre otros (división funcional del poder).
Ello supone reconocer que "la división de poderes está jurídicamente y no
sólo políticamente garantizada" 10.
9 Exp. N° 666-96-HD, sentencia publicada en el diario oficial "El Peruano" el 8 de julio de 1998.
10 ARAGON REYES Manuel, Prólogo al libro de Ángel Gómez Montoro, "El conflicto entre órganos constitucionales", Madrid:
CEC, 1992, p.20
23
Y es que cualquier cuestionamiento sobre la competencia de un órgano

supremo del Estado constituye un conflicto constitucional, en la medida
que "pone en cuestión el sistema organizatorio que la Constitución, como
una de sus funciones básicas ha establecido" 11 , y trata de ser garantizado
mediante un proceso constitucional ante un tribunal especializado.
Este proceso aparece en el texto constitucional de 1993 como una competencia

adicional del Tribunal Constitucional. En efecto, el artículo 202 inciso 3 de la
Carta de 1993 dispone que corresponde a dicho órgano "conocer los
conflictos de competencia o de atribuciones asignadas por la Constitución,
conforme a ley". Por su parte, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ha
aportado positivos elementos para su adecuado funcionamiento.
II. EL LIMITADO FUNCIONAMIENTO DEL MODELO DE JURISDICCION

CONSTITUCIONAL Y LAS PROPUESTAS DE REFORMA
1. Una jurisdicción constitucional que no pudo controlar los excesos del poder
El adecuado funcionamiento del modelo de jurisdicción constitucional y su

contribución al fortalecimiento de la institucionalidad democrática y al respeto
de los derechos humanos no sólo depende de su adecuada regulación
constitucional y legal. En efecto, corresponde a los tribunales y a su
jurisprudencia un rol de especial relevancia para tutelar los derechos
fundamentales y limitar los excesos del poder.
En este sentido, para que exista un eficaz control de los actos de los poderes
públicos se requiere contar con órganos jurisdiccionales independientes,
autónomos e imparciales que protejan a las personas frente a los excesos del
poder. Este cometido le corresponde tanto al Poder Judicial como al Tribunal
Constitucional. Lamentablemente, la independencia y autonomía de ambas
instituciones durante el gobierno del ingeniero Fujimori estuvieron ausentes
debido a que el Poder Judicial se encontraba en su mayoría integrado por
magistrados provisionales carentes de estabilidad en el cargo, porque además un
número importante de magistrados -por ejemplo los de Derecho Público-
dependían del régimen y, ciertamente, porque el Tribunal Constitucional por más
de tres años actuó incompleto -con cuatro de siete magistrados- debido a la
arbitraria destitución de tres de sus miembros y, por tanto, sin poder resolver
acciones de inconstitucionalidad. A ello, además, se unieron limitaciones legales
como aquella que impidió el ejercicio del control difuso para inaplicar las leyes de
amnistía dictadas por el gobierno para favorecer la impunidad.
11 GARCIA DE ENTERRIA Eduardo, "La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional", Madrid: Civitas, 1991, p.150.
24
LA IURISDICCION CONSTITUCIONAL EN EL PERU
En efecto, tal potestad judicial no sólo ha sido poco aplicada sino además ha sido
objeto de limitaciones legales. Esto último sucedió cuando una valiente jueza
dispuso la no aplicación a un caso concreto de la ley de amnistía por considerar
que vulneraba derechos fundamentales. Se trató de la resolución del 19 de junio
de 1995 dictada en el proceso penal seguido contra diversos miembros de las
Fuerzas Armadas acusados de haber ejecutado extrajudicialmente a diecisiete
personas en la ciudad de Lima (caso "Barrios Altos"). Mientras el caso estaba en
trámite ante la decisión de la jueza de iniciar esta investigación, el Congreso
aprobó la Ley 26479, que concedió amnistía a todos los miembros de las Fuerzas
Armadas, Policiales o civiles implicados en violaciones a los derechos humanos
cometidas con ocasión de la lucha antisubversiva (artículo 1).
La Jueza consideró que el artículo 1 de dicha ley era inconstitucional porque

afectaba el derecho a la tutela judicial efectiva de los familiares de las víctimas
que deseaban se investigue, juzgue y sancione a los responsables, y en aras de
evitar la impunidad, decidió inaplicar dicho artículo de la ley de amnistía
(control difuso) y continuar con la investigación judicial. De inmediato, la
Fiscal de la Nación afirmó que la Juez había cometido delito de prevaricato
pues debía aplicar la ley de amnistía y ordenar el archivo del proceso. Por su
parte, el Congreso a los pocos días aprobó la Ley 26492 mediante la cual
dispuso que la Ley 26479 "no es revisable en sede judicial".
La resolución de la Jueza fue apelada. La 11° Sala Penal de la Corte Superior de

Lima declaró nula su decisión, entre otras razones, por considerar que era de plena
aplicación la Ley que impedía ejercitar el control difuso. La Sala sostuvo que la ley
de amnistía -Ley 26479- y su ley interpretativa -Ley 26492- "resultan plenamente
válidas por haber sido expedidas por el CCD, como órgano emisor de leyes en uso
de la facultad de ejercer el derecho de amnistía y de interpretar las leyes".
De esta manera, pese a que la Constitución reconocía el control difuso, la Ley

26492 y la decisión de la Sala Penal de la Corte Superior de Lima impidieron su
aplicación. Cabe indicar que este caso fue objeto de una denuncia ante la
Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya sentencia de
14 de marzo de 2001 consideró que las leyes de amnistía vulneraban expresos
derechos reconocidos por la Convención Americana de Derechos Humanos y,
por ello, declaró que carecían de efecto jurídico alguno. En efecto, la Corte
sostuvo que el Estado peruano era "responsable por la violación de los
artículos 8 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial) de la Convención
Americana como consecuencia de la promulgación y aplicación de las leyes de
amnistía N° 26479 y N' 26492"12.
12 Cfr. DEFENSORIA DEL PUEBLO, "Amnistía vs. Derechos Humanos. Buscando justicia", Serie Informes Defensoriales N°
57, Lima, mayo, 2001
25
.6.11:85.111742.9..13.
De otro lado, la limitación del control concentrado se evidenció con la arbitraria

destitución de la magistrada Delia Revoredo y los magistrados Aguirre Roca y
Rey Terry dispuesta por las Resoluciones Legislativas 002-97-CR, 003-97-CR y
004-97-CR de 28 de mayo de 1997 porque supuestamente habían asumido las
funciones del Tribunal Constitucional al aclarar una sentencia dictada por ellos
mismos y hacerlo por encargo del Presidente del propio Tribunal 13 . En la
aclaración, los citados magistrados indicaron que "nada había que aclarar en la
sentencia". Esto sucedió luego que los tres magistrados el 30 de enero de 1997
(Exp. 002-96-I-TC) -ante la abstención a resolver el caso de los cuatro jueces
restantes- resolvieron declarar inaplicable por inconstitucional la Ley 26657
denominada "ley de interpretación auténtica", que permitía una nueva
reelección del entonces Presidente Fujimori para el período 2000-2005. En
efecto, la Constitución sólo autorizaba que el mandato presidencial de cinco
años pudiera contar con una reelección, es decir, un máximo de diez años en el
poder. Sin embargo, la interpretación del Congreso pretendía que el ingeniero
Fujimori llegue a cumplir quince años, obviando el primer mandato
presidencial (1990-1995) para efectuar el respectivo cómputo. Se vulneraba así
lo dispuesto por el artículo 112 de la Constitución.
Incluso, el 14 de enero de 1997, antes que se publicara la decisión del Tribunal,

cuarenta congresistas oficialistas trataron de presionar al referido órgano
dirigiéndole una carta notarial -requisito previo para iniciar una acción de
cumplimiento- conminándolo a que declare "fundada o infundada la demanda
de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley 26657, por el Colegio de
Abogados de Lima, y (pronunciarse) expresamente sobre su constitucionalidad
o inconstitucionalidad", sin emitir "ninguna 'declaración de inaplicabilidad
que constituiría una eminente amenaza contra derechos fundamentales y
políticos consagrados en la Constitución, así como abuso de autoridad, al
asumir el Tribunal facultades no previstas por su Ley Orgánica"14.
Los magistrados destituidos luego de agotar los recursos internos acudieron a

la Comisión Interamericana y ésta llevó el caso a la Corte Interamericana. Sin
embargo, luego de asumir la presidencia del Congreso, en noviembre del 2000,
en el marco de una crisis política, el doctor Valentín Paniagua sometió a debate
ante el pleno del Congreso la resolución legislativa que permitió la restitución
de la doctora Delia Revoredo y los doctores Manuel Aguirre Roca y Guillermo
Rey Terry como magistrados del Tribunal Constitucional. De esta manera, a
13
Uno de los congresistas que tuvo una activa participación en la acusación constitucional de los referidos magistrados tue
Enrique Chirinos Soto, cuyos vínculos con el asesor Montesinos se hicieron visibles con la divulgación de un video el 10 de
octubre del 2001 que daba cuenta de una reunión realizada el 3 de diciembre de 1999, donde le solicitaba ir en la lista
parlamentaria del ingeniero Fujimori. En la transcripción, Chirinos Soto manifestaba al asesor: "Donde tú me has llamado,
yo he estado (...) El Tribunal ... me tiré al Tribunal Constitucional". Ante la pregunta de Montesinos sobre si se arrepentía de
ello, respondió el entonces congresista "No. Yo feliz" (Diario Liberación, Lima 11 de octubre de 2001, p.6)
14 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Tribunal Constitucional, sentencia de 31 de enero de 2001.
26
.14.1.11*711.4.3111.11112£61~.~11913.1111.11~..
través de la Resolución Legislativa 007-2000-CR, de 17 de noviembre de 2000,

aprobada por 57 votos a favor, 6 en contra y 5 abstenciones, se dejaba sin efecto
tan arbitraria destitución.
Ello no impidió que la Corte Interamericana se pronuncie sobre el particular en su

sentencia de 31 de enero de 2001 en la cual consideró que el Estado violó, en
perjuicio de Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo
Marsano, el derecho a las garantías judiciales y el derecho a la protección judicial
consagrados en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. Asimismo, dispuso que el Estado ordene una investigación para
determinar las personas responsables de las violaciones de los derechos humanos
a que se ha hecho referencia en su Sentencia, así como divulgar públicamente los
resultados de dicha investigación y sancionar a los responsables.
En definitiva, la influencia de intereses políticos y la presencia de actos de

corrupción se ha podido apreciar en aquellos casos que han involucrado directa o
indirectamente a sectores gubernamentales o intereses económicos 15 . Esta
influencia política se pudo notar cuando la Corte Suprema de la República declaró
fundadas sendas demandas de amparo interpuestas contra los magistrados del
Tribunal Constitucional que declararon inaplicable la "ley de interpretación
auténtica" para favorecer la candidatura del ingeniero Fujimori. Nos referimos a
las demandas de amparo presentadas por una congresista del partido de gobierno
-la señora Martha Chávez- y por un particular asiduo a presentar demandas de
esta naturaleza -el señor Santiago Sanguinetti 16 -. La Sala Constitucional de la
Corte Suprema las declaró fundadas a través de las sentencias de fechas 19 (Exp.
N° 303-97) y 30 de diciembre de 1997 (Exp. N° 321-97).
Otro caso de especial relevancia fue el proceso de amparo iniciado a favor del
señor Baruch Ivcher Bronstein (Expediente N° 112-98-AA/TC), resuelto por el
Tribunal Constitucional el 24 de abril de 1998. Como se sabe, mediante un acto
administrativo -una Resolución Directoral dictada el 11 de julio de 1997- el
Director General de Migraciones y Naturalización dejó sin efecto el título de
nacionalidad del señor lvcher, lo cual en los hechos significaba que dicha
persona perdía la nacionalidad peruana. Como consecuencia de ello perdió,
también, la conducción del canal 2 -"Frecuencia Latina"-, del cual era accionista
mayoritario. Dicho medio televisivo se había caracterizado por su posición
crítica y sus investigaciones sobre derechos humanos que comprometían a
funcionarios del gobierno. Ante esta situación hubiera sido lógico que la
15 Un caso que motivó la investigación penal de los jueces y de la parte involucrada fue el proceso de amparo presentado por
los representantes de la fábrica "Lucchetti" contra la Municipalidad de Lima, pues en un video se pudieron apreciar los
tratos que tuvieron con el asesor Montesinos para obtener resultados favorables en sus procesos.
16 EL PERUANO, "Jurisprudencia", Lima, 10 de noviembre de 1998, pp.3115-3116. La sentencia recaída en el Exp. N° 321-97
tiene el mismo contenido.
27
Sainad B. Abad Yupanqui
.1.11111.11.3.75.51.215.
demanda de amparo planteada fuera acogida por los tribunales y de tal modo le
sea restituido el pleno goce de sus derechos al señor Ivcher. Sin embargo, el
Poder Judicial -en sus dos instancias- desestimó la demanda interpuesta y el
Tribunal Constitucional la declaró improcedente, pues consideró que el
demandante debió agotar previamente la vía administrativa 17. Por ello, el señor
Ivcher acudió a la Comisión Interamericana y luego ésta llevó el caso a la Corte,
la cual con fecha 6 de febrero de 2001 dictó sentencia reconociendo que el Estado
peruano había vulnerado sus derechos fundamentales.
A todo lo anterior, puede agregarse que la jurisdicción constitucional nacional

se ha caracterizado por la primacía de interpretaciones literales, legalistas y de
escaso desarrollo argumentativo. A esto se ha unido la falta de unidad de
criterio jurisprudencial entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional.
Sin perjuicio de lo antes indicado, existen algunos criterios fijados por la

jurisprudencia que es importante resaltar. Por un lado, haber establecido la
procedencia del hábeas corpus frente a las resoluciones de los tribunales militares
cuando juzgan a personas sin tener competencia para ello, la precisión de los
alcances de la libertad individual y la prohibición de detenciones arbitrarias, así
como los alcances del debido proceso en sede jurisdiccional y administrativa.
Pese a ello, se han presentado situaciones en las cuales la realidad desconocía lo
fijado por la jurisprudencia. Un claro ejemplo ocurrió con motivo del
incumplimiento de una sentencia que declaró fundada una demanda de hábeas
corpus contra el Consejo Supremo de Justicia Militar, la cual sólo se acató en
virtud de una sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos con fecha 29 de septiembre de 1999 (caso Gustavo Cesti Hurtado).
A partir de lo expuesto, podemos afirmar que el funcionamiento de la

jurisdicción constitucional peruana en los últimos años no ha contribuido al
fortalecimiento de la institucionalidad democrática en el país. De esta manera,
los desafíos para el futuro pasan por tratar de lograr que la jurisdicción
constitucional pueda servir como decisivo motor que aporte en la construcción
de un Estado democrático en el Perú. Precisamente, en esta nueva etapa
democrática se requiere fortalecer el modelo diseñado por la Constitución
incorporando las reformas necesarias.
2. Las propuestas de reforma constitucional
Mediante Decreto Supremo N° 018-2001-JUS, de 26 de mayo de 2001, el

gobierno de transición presidido por el doctor Valentín Paniagua dispuso la
creación de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional
17 EL PERUANO, "Garantías Constitucionales", Lima, 5 de junio de 1998, pp.865-866
28
"NI n
que estuvo integrada por veintiocho especialistas designados mediante

Resolución Suprema N° 232-2001-JUS, de 31 de mayo, y presidida por el
entonces ministro de Justicia, doctor Diego García-Sayán.
La referida Comisión tuvo por objetivo elaborar, en el breve plazo establecido,

un informe en el que se formulen las bases para una reforma constitucional, así
como plantear los posibles procedimientos para llevarlas a cabo. Dicho informe
se entregó al Presidente de la República el 16 de julio del 2001. Este a su vez
entregó el citado documento al Presidente del Congreso de la República, doctor
Carlos Ferrero Costa. En la parte referida a la jurisdicción constitucional, el
informe de la Comisión formuló las propuestas que resumimos a continuación18.
2.1. Denominación técnicamente más apropiada
La Comisión ha sugerido cambiar la expresión "garantías constitucionales" por

la de "procesos constitucionales" por ser técnicamente más apropiada. Y es que
en realidad las garantías son los instrumentos jurisdiccionales a través de los
cuales se defiende la supremacía constitucional o los derechos fundamentales,
en otras palabras, se trata de verdaderos procesos constitucionales.
Estos procesos son objeto de estudio de una disciplina que paulatinamente viene
consolidando su autonomía respecto del derecho material, nos referimos al
Derecho Procesal Constitucional. De esta manera, sólo en un sentido no
estrictamente procesal, se entiende que la Carta de 1993 haya empleado una
terminología distinta para identificarlos -los denomina acciones o como se ha visto
garantías-, lo cual ciertamente no es la expresión técnicamente más adecuada.
Por tales razones, se considera que una ley orgánica debe regular el ejercicio de los
procesos constitucionales, los órganos jurisdiccionales ante los que se presentan,
así como los efectos de la declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de las
normas. Dicha ley, se sugiere, podría ser un Código Procesal Constitucional en
cuya elaboración se deberá acudir a la teoría general del proceso.
2.2. Mantener los procesos previstos por la Carta de 1993 salvo la acción de cumplimiento
El informe propone mantener los procesos constitucionales de amparo, hábeas

corpus y hábeas data destinados a la tutela de derechos fundamentales; así corno
los procesos de inconstitucionalidad y acción popular a fin de controlar las normas;
y el conflicto de competencias al que se sugiere denominar proceso competencial.
Sin embargo, se propone excluir a la acción de cumplimiento prevista por la

Constitución de 1993, pues en rigor no constituye un proceso constitucional
en la medida que su finalidad específica no es la defensa de los derechos
18 MINISTERIO DE JUSTICIA,"Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú", Lima, julio, 2001
29
humanos o la supremacía constitucional, sino más bien el cumplimiento de

actos administrativos y normas legales. Dicho proceso, en realidad, es una
modalidad del contencioso administrativo, razón por la cual a través de dicha
vía procesal deberían tutelarse tales pretensiones.
2.3. Modificaciones al proceso de amparo
Tratándose del proceso de amparo, se propone eliminar el segundo párrafo del

artículo 200 inciso 2 de la Carta de 1993, según el cual aquel no procede contra
normas legales o resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular.
Y es que no se justifica efectuar a nivel constitucional una mención de tal

naturaleza. Ella en todo caso debería desarrollarla la ley -como ahora lo hace la
Ley 23506 tratándose de las resoluciones judiciales- o la jurisprudencia -que ha
precisado que el amparo en ciertos supuestos procede contra normas legales-.
2.4. Modificaciones al proceso de hábeas data
Uno de los ternas que fue objeto de discusión fue la subsistencia del hábeas
data. La tesis que finalmente prosperó fue su mantenimiento pero mejorando
sustantiva mente el ámbito de los derechos protegidos, pues la Carta de 1993 no
reguló adecuadamente el denominado derecho a la autodeterminación
informativa o libertad informática.
En este sentido, se precisó que el hábeas data procede ante el hecho u omisión
por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que amenaza o vulnera
los derechos de acceso a la información pública y a la protección de la persona
frente a la información contenida en bancos de datos o registros informáticos.
2.5. Modificaciones a los procesos de control normativo
Asimismo, para el caso de la acción de inconstitucionalidad el informe sugiere

ampliar el número de sujetos legitimados a fin de incluir a los partidos
políticos y a las Universidades con más de treinta años de existencia.
Además, se propuso que para declarar la inconstitucionalidad de una norma

se debe contar con la mitad más uno de los votos del número legal de
miembros del Tribunal Constitucional -en la propuesta serían nueve- siempre
y cuando no sean menos de cinco votos. En los restantes procesos bastaría la
mayoría simple de votos.
Un tema que fue debatido pero que por diversas razones no prosperó fue la
posibilidad de comprender dentro de la acción de inconstitucionalidad a la
acción popular para que esta sea vista directamente por el Tribunal
30
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Constitucional. Otro sector, en cambio, proponía excluir a la acción popular de

la relación de procesos constitucionales, pues en rigor se trataba de un proceso
contencioso de reglamentos -que en otros países así se denomina- y que debía
ser reSuelto por el Poder Judicial.
2.6. Vigencia de los procesos constitucionales durante regímenes de excepción
Uno de los pocos aportes de la Carta de 1993 fue precisar que durante los
regímenes de excepción no se suspende el ejercicio de los procesos
constitucionales (hábeas corpus, amparo y hábeas data) y que, por tanto, cuando
se interponen respecto de derechos suspendidos, el órgano jurisdiccional
competente debe evaluar la razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo.
La propuesta de la Comisión considera que un dispositivo de esta naturaleza

debe necesariamente mantenerse, pues el Perú ha atravesado en diversos
momentos y por períodos prolongados situaciones de excepción que requerían
de mecanismo judiciales de control para evitar los excesos cometidos por las
autoridades.
2.7. Defensoría del Pueblo y procesos constitucionales
El informe propone el mantenimiento de la Defensoría del Pueblo, institución

que no estuvo prevista por la Constitución de 1979, y que fue introducida por
la Carta de 1993.
Si bien la Defensoría del Pueblo se caracteriza por ser una magistratura de

persuasión, resulta importante dotarla de la legitimación para iniciar e
intervenir en todos los procesos constitucionales, tal como lo plantean la Carta
de 1993, la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo y sucede en experiencias
cercanas como la española, colombiana y boliviana.
Se trata sin duda de una legitimación discrecional que dependerá del caso
concreto para ver en qué momento interviene la Defensoría del Pueblo para
activar los procesos constitucionales.
2.8. Subsistencia de un modelo dual de control constitucional
En relación a los órganos que resuelven los procesos constitucionales, se

propone mantener un modelo dual de control de la constitucionalidad de las
normas, es decir, el control difuso a cargo del Poder Judicial y el control
concentrado en manos de un Tribunal Constitucional.
A la luz de la experiencia es indispensable dotar de la necesaria cuota de

autonomía e independencia al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional,
31
pues de lo contrario cualquier posibilidad de control quedará al margen de la

realidad.
2.9. Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional se configura como un órgano constitucional

autónomo al cual se califica como supremo intérprete de la Constitución. Tiene
competencia en materia de tutela de derechos fundamentales, control de la
constitucionalidad de las normas con rango de ley y resolución de conflictos de
competencia.
Se propone ampliar el número de miembros a nueve magistrados. Ello

permitiría la conformación de salas para resolver los procesos de amparo,
hábeas corpus y hábeas data, pues la acción de inconstitucionalidad y los
conflictos de competencia serían resueltos por el Pleno del Tribunal.
Además, se señala que los magistrados serían elegidos por el Congreso con
el acuerdo de los dos tercios de sus miembros y a propuesta del Senado por
un periodo de siete años sin posibilidad de ser reelectos. Asimismo, se
disminuye la edad mínima para ser magistrado, pues se sugiere que sea de
cuarenta años y se establece como requisito para ser magistrado contar con
una clara trayectoria democrática, probada defensa de los derechos
humanos, independencia en el desempeño de la labor judicial y/o calidades
de jurista.
2.10. Derecho de acceso a la jurisdicción supranacional
Estrechamente ligada a la protección de los derechos reconocidos por la

Constitución se encuentra la propuesta que reconoce que toda persona tiene
derecho a dirigir peticiones o quejas ante los organismos internacionales
creados para tales fines, a fin de solicitar la tutela de sus derechos
fundamentales luego de haber agotado las vías internas.
Se agrega que es obligación del Estado adoptar las medidas necesarias para dar
cumplimiento a las decisiones emanadas de los organismos internacionales a
cuya competencia se encuentre sometido.
En definitiva, las mencionadas propuestas de reforma tratan de

contribuir a mejorar el diseño constitucional para garantizar los derechos
humanos y el principio de supremacía constitucional. Ciertamente,
dependerá del Congreso de la República la decisión de revisar y debatir
estas propuestas destinadas a fortalecer el modelo de jurisdicción
constitucional en el Perú.
32
III. REFLEXIONES FINALES
En términos generales, la Constitución de 1993 mantiene el modelo de

Jurisdicción Constitucional previsto por la Carta de 1979 efectuando algunos
ajustes y modificaciones. En este sentido, los procesos o garantías
constitucionales tomados de la Carta de 1979 han sido regulados
imponiéndoles algunas restricciones, tal como ha sucedido con el amparo, y
en otros casos se han introducido elementos positivos, v.g. su procedencia
durante los regímenes de excepción. Los nuevos procesos incorporados son
en ocasiones innecesarios, por ejemplo la acción de cumplimiento que puede
ser reemplazada por el proceso contencioso administrativo.
Sin embargo, el modelo de Jurisdicción Constitucional previsto por la Carta

de 1993 no funcionó idóneamente ni contribuyó a fortalecer la
institucionalidad democrática. No se requiere mucho esfuerzo para darnos
cuenta de lo que sucedía. El amparo, el hábeas corpus, el funcionamiento de
un Tribunal Constitucional y del modelo de Jurisdicción Constitucional en su
conjunto, no resultan gratos para regímenes que no son democráticos.
Por ello, resulta fundamental para un adecuado y eficaz control de los actos de
los poderes públicos, contar con un órgano independiente e imparcial que
proteja a las personas frente a sus excesos. Este cometido le corresponde a una
reformada Jurisdicción Constitucional cuyo diseño debería tomar en cuenta las
propuestas formuladas por la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma
Constitucional creada por Decreto Supremo N° 018-2001-JUS, de 26 de mayo
de 2001. Considerarnos que ello podría contribuir al fortalecimiento del
modelo de Jurisdicción Constitucional y, consecuentemente, a la vigencia de la
institucionalidad democrática y el respeto de los derechos humanos en el país.
33
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HACIA LA REFORMA ELECTORAL
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Javier Alva Orlandini*
ANTECEDENTES
Cuando no existía aún ninguna Constitución del Perú, sino el Estatuto Provisional
de 8 de octubre de 1821, el Congreso Constituyente, bajo la presidencia de Javier de
Luna Pizarro, acordó, en sesión de 21 de septiembre de 1822, designar de su seno a
una Junta Gubernativa para que se encargara del Poder Ejecutivo; y, con ese
propósito, eligió a La Mar, Alvarado y al Conde de Vista Florida. "Los elegidos
quedan separados del Congreso, luego que presten el juramento respectivo".
Es digno de mencionar ese acto republicano por dos razones: la primera, porque
estableció en el Perú, breve y acaso inadvertidamente, el sistema parlamentario; y, la
segunda, porque reconoció, corno principio básico de la naciente democracia, la
separación de poderes, incumplido en muchos estadios de nuestra historia e incluso
escarnecido durante el régimen transitorio que sustituyó a la dictadura corrupta del
oncenio fujimontesinista.
LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES
No es difícil comprobar que en las dos últimas centurias las naciones que se han
dictado más Constituciones son, precisamente, las que tienen menor estabilidad
política e incipiente desarrollo económico y social.
* Abogado. Ex Senador y Diputado de la República en varios periodos legislativos. Ha desempeñado la Vice-Presidencia de la

República (1980-1985). Presidente del Senado (1981-1982). Ha presidido numerosas Comisiones Reformas y Redactoras de
códigos y leyes nacionales, corno el Código Civil (1984), Ley de Política Nacional de Población (1985), Código Penal (1991),
Código Procesal Penal (1991), Código de Ejecución Penal (1991) y el Código Procesal Civil (1992).
35
Javier Alva Orlandini
El Perú no es excepción a esa regla. En efecto, sin considerar estatutos provisionales

y revolucionarios, estarnos ad portas -quiera o no el Congreso- de una
decimotercera Constitución.
Es, además, pertinente señalar, para los efectos de este breve análisis, que la teoría
del derecho constitucional diferencia la normalidad constitucional y la
normatividad constitucional. Dentro de tal teoría, la Constitución Histórica nos
permite afirmar que es el régimen presidencial el que ha prevalecido en el Perú, con
exageraciones en la Constitución Vitalicia de 1826 y algunas limitaciones en las
Cartas de 1933 y 1979.
El sustento de todo régimen democrático de gobierno es, sin duda, la voluntad del
pueblo. Esa voluntad, empero, puede -con más o menos fidelidad- expresarse de
diversas formas, según el sistema electoral que se aplique.
MARGINACION DE MUJERES Y ANALFABETOS
A las mujeres no se les reconoció derechos políticos hasta que, en 1955, por ley N°
12391, se reformó la Constitución de 1933. A los analfabetos se les reconoció el
derecho al sufragio en la Constitución de 1856, pero, al reformarse la Carta de 1860,
volvieron a la marginación política en 1895. La Constitución de 1979 confirió la
calidad de ciudadanos-electores a los analfabetos.
El universo electoral se incrementó sustancialmente al reducirse a 18 años la edad

para adquirir la ciudadanía.
ELECCION INDIRECTA
En los primeros 30 años de la República, las elecciones presidenciales y

parlamentarias se hicieron a través de los colegios electorales de parroquia y de
provincia, vale decir en forma indirecta.
ELECCION DIRECTA
Es con la Constitución de 1856 que se estableció la elección directa, para Presidente

y Vicepresidente y Senadores y Diputados. Se eliminó así la intermediación
de los colegios electorales de parroquia y de provincia, que se prestaron a
manipulaciones.
BICAMERALIDAD
El Parlamento en el Perú ha tenido dos Cámaras, salvo en la Constitución de 1826 en

que existieron las Cámaras de Tribunos, Senadores y Censores; y en la de 1867 en
36
A24011~9
que el Congreso tuvo una sola Cámara. Por su propia finalidad, fueron unicamerales
los Congresos Constituyentes, Convenciones Constituyentes y Asambleas
Constituyentes.
La experiencia vivida a partir del 5 de abril de 1992 convence que el Congreso debe
ser bicameral. El debate de las leyes en una y otra Cámara evita las sorpresas y
permite que, en el interregno, la opinión pública participe directamente o usando los
medios de comunicación social.
El Congreso unicameral, poco numeroso, no es representativo. Los regímenes

autoritarios buscan siempre disminuir la representación popular. Las leyes cuando
se discuten ampliamente resultan más concordantes con el interés nacional.
Con Cámara única, la fiscalización deviene ineficaz y el control político limitado o

inoperante.
NUMERO DE SENADORES Y DIPUTADOS Y DISTRITOS ELECTORALES
La Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional, creada por el

Decreto Supremo N° 018-2001-JUS, dictado por el Gobierno Transitorio, ha
propuesto que el Senado esté integrado por 50 representantes, elegidos en distrito
único; y la Cámara de Diputados por 150 miembros, elegidos en distritos
múltiples, sobre la base de los departamentos. Se conjugarían así los aspectos de
apreciación nacional de las materias legislativas y la fiscalización y promoción de
los asuntos vinculados a cada circunscripción. Sin embargo, debe tenerse siempre
presente que corresponde a los gobiernos locales y departamentales (o regionales)
planear y ejecutar las obras y los servicios que son de sus competencias.
Las primeras Constituciones del Perú fijaron el número de Diputados en

proporción a la población de las provincias: uno por cada 20 000 o fracción que
pase de 10 000 (1828); uno por cada 24 000 o fracción que pase de 12 000 (1834);
uno por cada 30 mil o fracción que pase de 15 000 (1839); uno por cada 25 000 o
fracción que pase de 15 000 (1856 y 1867); uno por cada 30 000 o fracción que pase
de 15 000 (1860). Los Senadores tuvieron representación territorial: 4 ó 5 por
departamento.
El número de Diputados y Senadores varió en las diversas etapas de la República.

El primer Congreso se instaló en 1829 con 70 Diputados y 20 Senadores. En 1855 los
Diputados fueron 78 y los Senadores 24. En 1858, 94 y 50. En 1862, 112 y 39. En 1872,
137 y 43. En 1892, 176 y 50. En 1901, 162 y 48. En 1913, 156 y 47. En 1907, 146 y 50. En
1913, 156 y 47. En 1919, 112 y 32. En 1920, 110 y 35. En 1939, 124 y 45. En 1945, 147 y
45. En 1950, 152 y 45. En 1956, 182 y 53. En 1963, 145 y 45. Y entre 1980 y 1990, 180 y
60, respectivamente.
37
El censo de 1876 determinó que la población del Perú era, aproximadamente, de 2

650 000. Por lo tanto, en la parte final del siglo XIX se puede estimar -con variantes-
que por cada 25 000 habitantes había un Diputado y por cada 55 000 habitantes un
Senador.
Para la elección de 1963, como ya se indicó, el número de Diputados fue de 145 y el

de Senadores de 45, de acuerdo al Decreto-Ley N° 14250. El Perú tenía alrededor de
13 millones de habitantes. Por lo tanto, fue elegido, aproximadamente, un Diputado
por cada 90 000 habitantes y un Senador por cada 300 000 habitantes.
La Constitución de 1979 dispuso que los Diputados serían 180 y los Senadores 60. La
norma constitucional consideró, poco más o menos, la representación de 100 000
habitantes por cada Diputado y de 300 000 habitantes por cada Senador. En el año
2002, la población estimada es de 28 000 000 de habitantes y, por ende, la
representación seríá de 150 000 habitantes por Diputado y 450 000 por Senador, si se
mantuviera el criterio de la referida Carta.
La Constitución de 1993 fija en 120 el número de Congresistas. Proporcionalmente

es la representación más pequeña del mundo: 225 000 habitantes por Congresista.
Necesariamente, debe ser modificada.
La propuesta de la Comisión, en cuanto al número de Senadores y Diputados, es

conservadora: un Congreso con sólo 200 miembros, o sea 135 000 habitantes por
Parlamentario.
SISTEMA DE ELECCION
En lo que atañe al Congreso (y por extensión, en lo pertinente, a los Concejos

Municipales), hay dos sistemas básicos para elegir a sus integrantes: el empírico y el
racional.
En el sistema empírico se determina por ley el número de representantes que

corresponde elegir por mayoría a cada circunscripción electoral. Si a ésta le corresponde,
por ejemplo, 5 representantes, serán electos los integrantes de la lista con mayor
votación. Dependiendo del número de listas y de la votación de cada una, es probable
que la más votada pueda tener alrededor del 30%. Los integrantes de las otras listas, con
menor votación, no obtendrían ninguna representación. Vale decir que el 70% de los
electores quedan sin representación. También es empírico el sistema por el cual la ley
determine que, en el mismo ejemplo de 5 representantes, 4 correspondan a la mayoría y
1 a la minoría. Si el resultado es del 30% para la lista más votada, le corresponderían 4
representantes, y a la lista que ocupe el segundo lugar un solo representante. Aunque se
mitiga algo la desproporción, siempre quedan sin representación la mayoría de los
electores. Ambos ejemplos han tenido vigencia en el Perú, hasta 1962.
38
Hay teóricos que propugnan que en el Perú, en vez de elección pluripersonal, se

establezca la uninominal, creándose tantos distritos electorales como representantes
deban ser elegidos. Sin embargo, el problema de la representación no se resuelve. Si
el candidató más votado tiene el 30 % de los sufragios, el 70 % de los ciudadanos no
estarían, tampoco, representados. Para evitar esta situación de falta de
representatividad algunos propugnan establecer la segunda vuelta, en la que
participarían sólo los dos candidatos más votados. A mi modo de ver, la solución no
es adecuada. En efecto, lo probable es que uno de los candidatos gane por un margen
pequeño de votos y que los electores del perdedor queden sin representación. Si esta
situación se repite en todos, o casi todos, los distritos uninominales, el Congreso no
tendría la representación de todo el universo electoral, sino de una parte.
Este es un debate que lleva alrededor de dos centurias. Es posible que se encuentre
formas o fórmulas más convenientes, en tanto se amplía el ejercicio directo de la
democracia, a través de consultas populares más frecuentes. Mientras tanto, lo más
adecuado a la representación de los electores y a la esencia de la democracia
representativa es recurrir al sistema racional de la representación proporcional, sea
a través de la cifra repartidora o del cuociente electoral. Es verdad que este sistema
es proclive a la dispersión y multiplicación de listas de candidatos y dificulta crear
mayorías estables en el Congreso. Sin embargo, cuando no hay sectarismos, hace
viable, también, las concertaciones políticas, que son distintas a las prácticas del
transfu guismo.
Haciendo historia, la elección pluripersonal de Senadores y Diputados se introdujo

en el Perú a partir de 1963, mediante el Decreto-Ley 14250; y permite, en lo posible,
que el Congreso sea, a manera de espejo, reflejo de los diversos sectores de la
opinión pública.
No obstante la experiencia inicial del período 1963-68, en que los partidos

perdedores formaron una coalición en el Congreso, agresiva e intolerante, considero
que debe mantenerse el sistema de representación proporcional, tanto para elegir
Senadores como Diputados y, en lo que atañe a los gobiernos locales, aplicar la
fórmula de la Ley N° 23671, de la que fui autor, que permite a quien es electo alcalde
tener mayoría de regidores, a fin de que la gestión municipal, eminentemente
ejecutiva, no devenga en estéril, cuando las pasiones se imponen a las razones.
DURACION DEL MANDATO Y RENOVACION PARCIAL DE DIPUTADOS
La Comisión antes aludida considera que el mandato de los Senadores y Diputados

sería de cinco años; pero éstos -los Diputados- se renovarían por mitad cada 30
meses. La renovación parcial de las Cámaras rigió durante casi cien años, hasta 1915.
Fue suprimida por la Carta de 1920. Es conveniente reincorporarla por cuanto es una
válvula para renovar la expresión de la voluntad popular. Hace innecesaria la
39
revocatoria del mandato parlamentario y la disolución del Congreso. La revocatoria

es incompatible con el sistema de representación proporcional y la disolución
constituye una suerte de "espada de Damocles" que limita el control político y la
fiscalización.
Es necesario precisar (porque hay, con frecuencia, opiniones equivocadas) que la

renovación parcial significaría que la mitad de los Diputados, en la primera elección,
tendría un período de 30 meses. A partir de entonces, cada período sería de cinco
años.
REQUISITOS E IMPEDIMENTOS PARA POSTULAR A SENADORES Y

DIPUTADOS
Básicamente son los mismos de la Carta del 79: ser peruanos de nacimiento, estar en
ejercicio de los derechos políticos, y tener por lo menos 25 y 35 años de edad para ser
Diputado o Senador, respectivamente.
Para postular a Presidente, Senador o Diputado deben dejar sus cargos, cuando
menos un año antes del día de las elecciones, los miembros de las Fuerzas Armadas
y Policía Nacional, el Defensor del Pueblo y los Alcaldes.
REELECCION DE SENADORES Y DIPUTADOS
Los Senadores y Diputados no manejan los recursos del Estado. En el Perú y en casi
todos los países del mundo, los miembros del Congreso pueden postular la reelección.
La realidad acredita que nunca fueron reelectos más del 15 ó 20 %. La experiencia y la
renovación son necesarias para el adecuado funcionamiento del Congreso.
MANDATO RENUNCIABLE
La Constitución de 1933 permitió renunciar al mandato legislativo sólo en caso de

reelección. La Comisión ha considerado unánimemente que no hay razón alguna
para prohibir que cualquier Senador o Diputado pueda renunciar. La renuncia
produce la vacancia del cargo. No hay necesidad de convocar a nuevas elecciones,
pues la vacante sería ocupada por el accesitario, salvo en los departamentos que
elijan un solo Diputado.
INMUNIDADES
Las inmunidades sólo deben proteger a los Senadores y Diputados, durante el

período que ejercen sus cargos. Nada justifica que se extienda la inmunidad por más
tiempo. El artículo 990 de la Carta de 1993 extiende la inmunidad hasta cinco años
después de que hayan cesado en favor de los funcionarios aforados.
40
4.1
ANTEJUICIO
El antejuicio sólo debe alcanzar al Presidente de la República, a los Vocales de la

Corte Suprema, a los Fiscales Supremos, a los miembros del Consejo Nacional de la
Magistratura, a los miembros del Tribunal Constitucional, a los miembros del
Tribunal Supremo Electoral, al Defensor del Pueblo, al Contralor General y al
Superintendente de la Banca y Seguros.
La Comisión ha considerado que, sin perjuicio del fuero que les corresponde, los
Senadores y Diputados no deben tener el privilegio del antejuicio.
LEGISLATURAS
Las Legislaturas Ordinarias tienen dos períodos anuales: uno de 4 meses y medio y
otro de tres meses. Se instalan, respectivamente, el 27 de julio y el 1 de abril. Se
reproduce la norma de la Constitución de 1979.
Las Legislaturas Extraordinarias, para tratar asuntos específicos, pueden ser

convocadas por el Presidente de la República o, mediando acuerdo de la Comisión
Permanente, por los Presidentes de las Cámaras.
El Congreso puede reunirse por autoconvocatoria, estando presentes la mitad más

uno del número legal de Senadores y Diputados. Esta es una innovación importante
para evitar la interrupción de la constitucionalidad.
En el interregno funciona la Comisión Permanente, con facultades semejantes a las

que indicó la Carta del 79.
ATRIBUCIONES LEGISLATIVAS
La aprobación de los proyectos de ley debe iniciarse en la Cámara de Diputados,

siendo el Senado la Cámara revisora. La iniciativa legislativa corresponderá a
Senadores y Diputados y al Presidente de la República y, en los asuntos de su
competencia, a la Corte Suprema de Justicia, al Consejo Nacional de la Magistratura,
al Tribunal Constitucional, al Tribunal Supremo Electoral, al Defensor del Pueblo, a
los órganos constitucionales autónomos, a los colegios profesionales y a los
ciudadanos en el número que fije la ley.
Al Congreso le correspondería: aprobar el Presupuesto y la Cuenta General de

la República; aprobar los tratados; la elección de los miembros del Tribunal
Constitucional y la del Defensor del Pueblo, requiriéndose el voto de dos
tercios del número legal de Senadores y Diputados e igual número para la
remoción.
41
.19.117.11».7111~0.511.1.11.1~14....
. •
Al Senado le correspondería: aprobar o no los estados de excepción que decrete el

Presidente de la República, así como sus prórrogas; ratificar el nombramiento de
Embajadores en el exterior; ratificar asimismo los ascensos en los altos mandos
militares y policiales; ratificar también el nombramiento del Presidente del BCR, del
Contralor General y del Superintendente de la Banca y Seguros; y designar a tres
miembros del directorio del BCR. Sería Cámara revisora en las iniciativas
legislativas.
A la Cámara de Diputados le correspondería: iniciar la aprobación de las leyes;

acusar ante el Senado a los funcionarios aforados, vale decir a los que tienen derecho
al antejuicio; el control político, mediante la interpelación y la censura a los
ministros; la fiscalización de la administración del Estado, a través de comisiones
investigadoras. Estas comisiones se formarían con el voto de un tercio de los
Diputados y dispondrían la actuación de medios probatorios con el voto, también,
de un tercio de sus integrantes.
Las discrepancias en cuanto al contenido de los proyectos de ley serían resueltas con
intervención de una comisión bicameral de conferencia.
LEYES ORGANICAS
El funcionamiento de los órganos constitucionales autónomos se regula mediante

leyes orgánicas. Estas requieren aprobación con mayoría absoluta del número legal
de Diputados y Senadores. No puede haber delegación de facultades legislativas
respecto a leyes orgánicas.
DELEGACION DE FACULTADES LEGISLATIVAS
La dinámica de la administración del Estado moderno requiere que el Congreso,

por plazo determinado y sobre materia específica, delegue funciones
legislativas en el Presidente de la República. El uso de la delegación debe agotar
la atribución legislativa. Puede adoptarse el criterio que inspira, entre otras, a la
Constitución de España de 1978, que dispone que el Congreso indique las
normas básicas de la delegación. Los decretos legislativos deben darse cuenta al
Congreso, para que éste, corno ocurre con cualquier ley, pueda modificarlos o
derogarlos.
Los decretos legislativos pueden contener materias tributarias.
PROMULGACION DE LAS LEYES
Las leyes pueden ser promulgadas u observadas por el Presidente de la República.

No puede haber promulgación parcial de las leyes.
42
*NI 11011 ,11401
DEFINICION DE PRESIDENTE
La Comisión consideró que, siendo principio básico del sistema democrático la

separacio'njde poderes, el Presidente de la República representa a la Nación y es Jefe
del Poder Ejecutivo. Se elimina la frase "personifica a la Nación".
REQUISITOS PARA SER PRESIDENTE
Para postular a la Presidencia de la República se requiere ser peruano de nacimiento,

mayor de 35 años y ciudadano en ejercicio. Pero, además, haber renunciado a otra
nacionalidad, si se la tuviera. Hay que evitar hechos traumáticos como los que
afronta el Perú en la actualidad.
Una alternativa -recogiendo la experiencia ecuatoriana- sería exigir que para

postular a Presidente se sea, además, hijo de peruanos de nacimiento.
ELECCION DE PRESIDENTE
Para ser elegido Presidente de la República se requiere obtener la mayoría absoluta

de los votos válidos. Se excluyen los votos nulos y los votos en blanco.
Si ninguno de los candidatos obtiene esa mayoría absoluta, pero uno de ellos supera
el 40% de los votos válidos y existe más de 10 puntos porcentuales respecto del
segundo, es proclamado Presidente.
DURACION DEL CARGO
Se mantiene el mandato por cinco años. La historia demuestra que seis años son
muchos y la realidad convence que cuatro años son pocos para desarrollar un
programa de gobierno.
NO REELECCION
Los nefastos antecedentes de los oncenios de Leguía y Fujimori convencen de que la

reelección inmediata conduce inevitablemente al fraude electoral y a la corrupción
en el gobierno. Se debatió, en la referida Comisión, la fórmula de la reelección
mediata, tras uno o dos períodos, pero se optó por proscribir la reelección mediata e
inmediata.
Respecto a la no reelección conviene destacar la exposición de motivos del proyecto

de Constitución, elaborado por la Comisión Villarán.
43
SENADORES VITALICIOS
La experiencia acumulada en el ejercicio de la Presidencia de la República no debe

ser desaprovechada por la Nación. Es esa la razón por la cual se propone retornar a
la fórmula contenida en la Constitución de 1979, a efecto de que los ex Presidentes
elegidos por el pueblo sean Senadores Vitalicios supernumerarios. De manera que
cuando el pueblo elige al Presidente, elige también al Senador Vitalicio.
Se excluye de esta calidad de Senador Vitalicio a los que hayan atentado contra el
orden constitucional, renegado de la ciudadanía peruana o sido destituidos de la
Presidencia.
VICEPRESIDENCIA
Se retornaría así a las Constituciones de 1823, 1826, 1828, 1839 y 1856 en cuanto a
tener un solo Vicepresidente. En caso de que vaquen los cargos de Presidente y
Vicepresidente, asume el cargo, para convocar a elecciones, el Presidente del
Senado.
VACANCIA
Las causales de vacancia, en la propuesta, tienen algunas modificaciones respecto de

la Carta de 1979. Además del caso de muerte, se consideran la renuncia y el
abandono del cargo y la sentencia condenatoria firme, que sólo requieren el voto de
la mayoría simple de Senadores y Diputados; y la incapacidad permanente, física o
mental, con certificación médica, y la conducta incompatible con la dignidad del
cargo, que necesitan el voto de los dos tercios.
ATRIBUCIONES DEL PRESIDENTE
En esencia, se mantienen las atribuciones fijadas en la Carta del 79, pero

ampliándose la obligación presidencial de cumplir las resoluciones de todos los
órganos jurisdiccionales; y, en cuanto a los decretos de urgencia, en materia
económica y financiera, éstos caducarían a los 30 días, salvo ratificación expresa del
Senado, que puede prorrogarlos por 60 días más.
Los indultos sólo podrán ser concedidos si no están prohibidos por la ley o los
tratados.
La facultad de reglamentar las leyes sería compartida con otros órganos autónomos.
La convocatoria a todo tipo de elecciones y de consultas populares sería

competencia del TSE.
44
CONSEJO DE MINISTROS - PRESIDENTE DEL CONSEJO
El Presidente del Consejo de Ministros no tendrá cartera alguna. Sus atribuciones

serán las relativas a los planes nacionales de desarrollo, a coordinar las funciones del
Poder Ejecutivo con el Congreso y los gobiernos departamentales y locales y a dictar
medidas relativas al orden interno y a la seguridad exterior.
El Consejo de Ministros mantendrá las atribuciones que le asigna la Carta del 79 y,

además, las de aprobar los planes nacionales de desarrollo, conferir condecoraciones
a nombre de la Nación y autorizar a los peruanos para servir en ejército extranjero,
que dicha Carta atribuyó al Presidente de la República.
CONCURRENCIA A LA CAMARA DE DIPUTADOS
El nuevo Consejo de Ministros concurrirá a la Cámara de Diputados, dentro de los

30 días de su juramentación, para debatir la política general del gobierno. La
exposición no genera voto alguno.
RESPONSABILIDAD DE LOS MINISTROS
Los Ministros son individualmente responsables por sus propios actos y por los
actos presidenciales que refrenden. La responsabilidad política no alcanza al
Presidente de la República.
UNIDAD EN EL REGIMEN ELECTORAL
En casi todas nuestras Constituciones, los procesos electorales estuvieron regidos

por el Poder Electoral. Empero, ese pomposo nombre no impidió que fuera
instrumento de los gobiernos autoritarios o de facto. En la Constitución de 1993, el
Capítulo XIV se denominó simplemente "Del Jurado Nacional de Elecciones",
dentro del Título IV concerniente a la Estructura del Estado. La carta de 1993 destina
el Capítulo XIII "Del Sistema Electoral" (siempre en el Título IV De la Estructura del
Estado) a tratar de esta materia. La denominación no es acertada por cuanto sistema
electoral refleja más bien el mecanismo de acuerdo al cual se hace la elección. Se
considera más apropiado que el Capítulo, por su contenido, sea denominado
"régimen electoral".
TRIBUNAL SUPREMO ELECTORAL
Cuando en las decisiones prima el criterio de conciencia y no la aplicación del

derecho el nombre apropiado es el de Jurado; pero cuando, a la inversa, debe ser
aplicado el derecho, o sea la Constitución y la ley y, adicionalmente, los principios
generales del derecho, el nombre tiene que ser distinto. Y, entre los alternativos de
45
Javier Alva Orlantlini
Corte Electoral o Tribunal de Elecciones, parece ser más adecuado el de Tribunal

Supremo Electoral, del cual dependerán los Tribunales Electorales Especiales, según
la clase de elecciones (políticas, regionales o municipales). La composición del
Tribunal puede ser la misma que actualmente tiene el Jurado Nacional de
Elecciones.
En los procesos electorales de 2000 y 2001 operaron, junto al Jurado Nacional de

Elecciones, la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil. Todos sabemos lo que ocurrió. Desde el golpe del 5 de
abril de 1992 se pervirtió el Estado de Derecho, que el doctor Bustamante y Rivero
llamaría la "juridicidad". Sin menoscabo de la acción del grupo mafioso civil-militar,
para adulterar las consultas populares, la creación del llamado Sistema Electoral no
es conveniente. En mi concepto, debe haber un solo órgano supremo electoral, con
el cual colabore, en tareas de elaborar los padrones de electores, las cédulas de
sufragio y demás material electoral por la Oficina Nacional de Procesos Electorales,
bajo tal nombre u otro distinto, y cuyo jefe corresponderá designar al Tribunal
Supremo Electoral.
Los insumos necesarios para cumplir sus fines serían proporcionados por el Registro
de Identificación del Perú, que debe ser un órgano separado en atención a que su
finalidad es más vasta que la meramente electoral, pues empieza con el nacimiento
de las personas y concluye con la muerte de éstas. El Jefe del Registro podría ser
nombrado, también, por el Tribunal Supremo Electoral.
El Tribunal Supremo Electoral tendría por finalidad asegurar que las votaciones
traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos; y que los
escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad popular manifestada en las
urnas por votación directa.
El Tribunal Supremo Electoral sería, pues, el órgano autónomo de mayor jerarquía

del régimen electoral. Resuelve con arreglo a Ley y a los principios generales de
derecho. Sus decisiones jurisdiccionales son definitivas, no revisables, ni revocables;
y se adoptan por mayoría simple de votos. Tendría iniciativa en la formación de las
Leyes.
Correspondería al Tribunal Supremo Electoral:
Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realización de los

procesos electorales, en sus diversas modalidades, así como la aprobación de
los padrones electorales.
Llevar el registro de partidos políticos y de las alianzas respectivas y cumplir y
hacer cumplir las normas pertinentes.
3.- Administrar la justicia electoral.
46
!P'
Proclamar a los candidatos elegidos y otorgar las credenciales

correspondientes.
Proclamar los resultados de las consultas populares.
Declarar, en su caso, la nulidad de los procesos electorales.
Designar al Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales, por un período
de cuatro años.
Designar al Jefe del Registro Nacional de Identificación, por un período de
cuatro años.
Dictar las resoluciones para suplir vacíos o defectos de la legislación electoral.
10.- Ejercer las demás atribuciones que determina la Constitución o la Ley.
No serían revisables en sede judicial las resoluciones del Tribunal Supremo Electoral
en materia electoral.
El Tribunal Supremo Electoral estaría integrado por cinco miembros:
Uno, elegido en votación secreta por la Corte Suprema, entre abogados de

reconocida conducta democrática.
Uno, elegido en votación secreta por la Junta de Fiscales, entre abogados de
reconocida conducta democrática.
Uno, elegido en votación secreta entre los miembros del Colegio de Abogados
de Lima.
Uno, elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de Derecho
de las universidades nacionales, entre sus ex-Decanos. Y
5.- Uno, elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de Derecho
de las universidades privadas, entre sus ex-Decanos.
Presidiría el Tribunal Supremo Electoral quien fuera elegido, en votación secreta,

entre sus integrantes.
Los miembros del Tribunal Supremo Electoral deberían reunir los mismos requisitos
para ser Vocal de la Corte Suprema. Tendrían las mismas incompatibilidades,
impedimentos y obligaciones. Gozarían también de los mismos privilegios. Su
período sería de siete años, sin reelección.
No podrían integrar el Tribunal Supremo Electoral los candidatos a cargos electivos,

ni quienes son o hayan sido, en los últimos cinco años, dirigentes nacionales en los
partidos políticos, miembros del Congreso o Ministros de Estado.
LOS PARTIDOS POLITICOS
Se mantendrían, en esencia, preceptos que declaran que los partidos políticos

expresan el pluralismo democrático y concurren a la formación y manifestación de la
47
«....4.53.1,117.1reak..1793/......11(12211(6,131
voluntad popular. Asimismo que son instrumento fundamental para la participación

política de la ciudadanía. Su creación y el ejercicio de su actividad serían libres, dentro
del respeto a la Constitución y la Ley.
Todos los ciudadanos con capacidad de voto tendrían derecho a asociarse en

partidos políticos y de participar democráticamente en ellos, con excepción de los
miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en servicio activo (los
cuales tendrían derecho a voto).
Correspondería a los partidos políticos o alianzas de partidos inscritos postular

candidatos en cualquier elección popular y fiscalizar los procesos de referéndum y
revocación de mandato y demás consultas a la ciudadanía.
El Tribunal Supremo Electoral inscribiría a los partidos políticos que presenten

relación de adherentes en número no inferior al uno por ciento de los ciudadanos
que votaron en el proceso electoral nacional precedente y siempre que reúnan los
otros requisitos que indica la Ley. La inscripción concede personalidad jurídica.
Los partidos políticos renovarían su inscripción si no obtienen para sus candidatos,

en la elección nacional, votación mayor al tres por ciento de los votos válidos.
Asimismo, inscribiría a las alianzas de partidos que cumplan las disposiciones de

la Ley.
La inscripción de las alianzas de partidos queda sin efecto al concluir el proceso

electoral respectivo.
El Tribunal Supremo Electoral inscribiría, también, a los partidos políticos

departamentales que presenten relación de adherentes en número no inferior al
dos por ciento de los ciudadanos que votaron en la circunscripción respectiva en
el proceso electoral precedente. Tales partidos intervendrían sólo en los procesos
electorales que determine la ley. Renovarían su inscripción si no obtienen para
sus candidatos votación no menor al cinco por ciento.
Los partidos políticos pueden adquirir bienes muebles o inmuebles. Para la

inscripción de los mismos se abre un libro especial en el registro de asociaciones de
los Registros Públicos, con copia auténtica del asiento de inscripción en el registro
del Tribunal Supremo Electoral. La Ley establecería la forma de disponer de dichos
bienes, en caso de disolución. Se aplicaría, en lo pertinente, las normas sobre
asociaciones del Código Civil.
La Ley, asimismo, norma el funcionamiento democrático de los partidos y la

legitimidad de los recursos que usan en sus actividades.
48
ACCESO A LOS MEDIOS DE COMUNICACION SOCIAL
El Estado no debe dar trato preferente a ningún partido. Proporciona a todos los
partidos pólíticos inscritos acceso a los medios de comunicación social de su
propiedad, con tendencia a la proporcionalidad resultante de las elecciones
parlamentarias inmediatamente anteriores. La misma obligación tienen los medios
de comunicación que, por concesión del Estado, usan el espectro electromagnético.
Durante las campañas electorales, los partidos políticos tienen acceso gratuito e
igual a los medios de comunicación social de propiedad del Estado, así como a los
que adquiera el Tribunal Supremo Electoral en los de propiedad privada. Los
partidos políticos tienen, también, acceso gratuito e igual a los medios de
comunicación concesionados a particulares.
IMPARCIALIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS
Los funcionarios públicos impedidos de postular a Presidente de la República y a

Senadores o Diputados y, en general, los que administran recursos del Estado están
prohibidos de intervenir durante las campañas electorales para favorecer o
perjudicar a cualquier partido o candidato.
USO DE LA CEDULA UNICA Y DE MEDIOS ELECTRONICOS
En los procesos electorales los ciudadanos votan en ambientes que aseguren el

secreto de sus votos y en cédulas únicas, distribuidas oficialmente y diseñadas en
forma adecuada para que aparezcan identificados en iguales condiciones todos los
candidatos o las opciones materia de la consulta.
El Tribunal Supremo Electoral podrá disponer el uso de medios electrónicos o similares

que otorguen más y mejores garantías para el libre ejercicio del derecho de sufragio.
El escrutinio de los votos en toda clase de elecciones se realiza en acto público e

ininterrumpido sobre la mesa de sufragio. Sólo es revisable en los casos de error
material o de impugnación, los cuales se resuelven conforme a Ley.
DE LA NULIDAD DE LAS ELECCIONES
Considerando que se propugna que el voto sea voluntario -y no obligatorio- se

propone que el Tribunal Supremo Electoral declare la nulidad de un proceso
electoral, cualquiera que sea su finalidad, sólo en los casos siguientes:
1.- Cuando dejan de concurrir a votar más de los dos tercios de los ciudadanos
inscritos en el Padrón Electoral.
49
Cuando los votos nulos o blancos, sumados o separadamente, superan la mitad

de los emitidos. Y
Cuando hay graves irregularidades que sean suficientes para modificar los
resultados.
DE LA OFICINA NACIONAL DE PROCESOS ELECTORALES
Correspondería a la Oficina Nacional de Procesos Electorales organizar todos los

procesos electorales y consultas populares, así como la elaboración, el diseño y la
distribución de la cédula de sufragio; la entrega de actas y demás material necesario
para los escrutinios y la difusión de sus resultados; brindar permanente información
sobre el cómputo desde el inicio del escrutinio; elaborar su proyecto de presupuesto;
y ejercer las demás atribuciones que la ley le señale.
El Jefe de la ONPE, además de ser nombrado por el Tribunal Supremo Electoral, sería
removible por éste, si hay causa justificada.
DEL VOTO Y DEL ESCRUTINIO
En los procesos electorales, los ciudadanos votan en ambientes que aseguren el

secreto de sus votos y en cédulas únicas, distribuidas oficialmente y diseñadas en
forma adecuada para que aparezcan identificados en iguales condiciones todos los
candidatos o las opciones materia de la consulta.
El Tribunal Supremo Electoral podrá disponer el uso de medios electrónicos o similares

que otorguen más y mejores garantías para el libre ejercicio del derecho de sufragio.
El escrutinio de los votos en toda clase de elecciones debe realizarse en acto público e
ininterrumpido sobre la mesa de sufragio. Sólo es revisable en los casos de error material
o de impugnación, los cuales se resuelven conforme a Ley.
LO QUE NO SE HIZO Y LO QUE SE PUEDE HACER
Una de las decisiones iniciales del gobierno transitorio debió ser la elaboración del
proyecto de reformas constitucionales, a efecto de poner en vigencia desde el 1" de
enero de 2001 una nueva Carta Política, sobre la base de la Constitución de 1979 y
con la incorporación de algunas normas sobre participación directa de los
ciudadanos. Tardíamente, el 7 de junio de 2001, se instaló la Comisión de Estudios
de las Bases de la Reforma Constitucional, creada por el Decreto Supremo N° 018-
2001-JUS, la cual culminó su labor el 15 de julio.
De haberse planteado la reforma constitucional al Congreso que feneció el 26 de julio

último habría sido posible que éste modificara su Reglamento a efecto de desdoblar
a,./..z.r"..~nsx,oulnatlassn. .5.1««..MISS.10~101~211021«.,
su última legislatura ordinaria y aprobar la reforma directamente o la sometiera a

consulta popular. Las condiciones políticas se habían dado.
Es distinta, en cambio, la situación del gobierno instalado el 28 de julio de 2001: no

tiene apremio alguno para sustituir la ominosa Carta de 1993, fruto del denominado
Congreso Constituyente Democrático y de un fraudulento referéndum de 31 de
octubre de 1993, por cuanto concentra el poder en el Presidente de la República y, en
lo que le atañe, en el Congreso unicameral cuya representatividad está reducida
enormemente, no obstante haber emergido ambos Poderes de comicios
excepcionalmente transparentes.
Es indispensable examinar cuidadosamente la materia relativa al régimen electoral,

pues este tema está vinculado al ejercicio del derecho de sufragio. En la temática de
los derechos políticos -de acuerdo a la propuesta de la Comisión de Estudios de las
Bases de la Reforma Constitucional- se propone dos reformas fundamentales: una,
para que el voto sea facultativo y no obligatorio; y otra, para que ejerzan el derecho
de votar tanto los militares como los policías en actividad. Tales reformas no son sino
el corolario de otras introducidas mucho tiempo antes: en 1856 y 1860 las
Constituciones reconocieron el voto a los analfabetos, hasta la reforma de 1895, y
luego a partir de 1979; y en 1954, cuando se reforma la Carta de 1933, para incorporar
a las mujeres al universo electoral.
Para que pueda funcionar la democracia (definida como el gobierno del pueblo, por
el pueblo y para el pueblo) se requiere que tanto la Constitución como la legislación
electoral posibiliten a los ciudadanos que su opinión, libremente expresada, alcance
dos objetivos fundamentales: 1) el ejercicio directo de determinados actos políticos; y
2) los comicios periódicos y auténticos para elegir sus representantes.
La participación directa es la referida al referéndum cuya finalidad es el ejercicio de los

derechos de revocar o remover determinadas autoridades y de iniciativa o decisión
legislativa o constitucional. Nuestra experiencia respecto de esta institución no es,
precisamente, positiva. Conviene recordar que los "plebiscitos" de 1919, 1939 y 1993 fueron
verdaderas burlas a la ciudadanía. La participación indirecta, o sea mediante representantes,
abarca las instancias de los gobiernos central, regional (o departamental) y local.
Cuando el Congreso clausura su Primera Legislatura Ordinaria de 2001 sin haber

debatido, ni siquiera en comisiones, los problemas relacionados con la
descentralización, la regionalización o departamentalización; y cuando el Poder
Ejecutivo, por su parte, nombra y renombra a los funcionarios de los llamados
Consejos Transitorios de Administración Regional, a pesar de las manifestaciones de
protesta de los ciudadanos; es fácil colegir que no hay voluntad de restituir al pueblo
el derecho a elegir (por regiones o departamentos) sus propios gobiernos. El
centralismo atávico supervive. Es una fuerza centrípeta aparentemente invulnerable.
51
MODIFICACIONES AL REGIMEN DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
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ACADEMIA DE LA
MAGISTRATURA
MODIFICACIONES AL REGIMEN DE LA
ADMINISTRACION DE JUSTICIA
:SiSSMSS.'
Jorge Avendaño Valdez*
La profunda crisis de la administración de justicia durante los últimos años no se

debió a una deficiente normatividad de rango constitucional. Las causas fueron
otras: (i) la expedición de normas de carácter legal y reglamentario que
distorsionaron o contrariaron las previsiones constitucionales y, (ii) la imposición de
políticas y de personas cuya finalidad y tarea fue precisamente someter al sistema
de justicia a los dictados del poder político.
A pesar de lo dicho anteriormente, todos coinciden en que es conveniente introducir

algunas modificaciones en el nivel constitucional que contribuyan a un servicio de
justicia idóneo e independiente.
I. PODER JUDICIAL
1) Aunque parezca innecesario, es aconsejable incluir una norma expresa

que establezca que el Poder Judicial es autónomo e independiente y que
ningún otro Poder del Estado u organismo puede interferir en su
funcionamiento. Esta norma podrá ser invocada si en el futuro se
pretendiera dictar leyes o se produjeran hechos destinados a capturar el
Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica. Docente universitario en las Universidades Católica y San Marcos.
Autor de numerosos trabajos en Derecho Civil, Constitucional y Educación Legal. Ex Decano del Colegio de Abogados de
Lima. Ha sido miembro de la Comisión Reformadora del Código Civil. Miembro de la Corte Internacional de Arbitraje de
la Cámara de Comercio Internacional de París (1995-1999). Congresista de la República (1995-2000).
53
Jorge Avenilaiio Valiiez
4~54.54,1..21
Poder Judicial. Cierto es que ante un gobierno autoritario y abusivo, no

hay Constitución o principio democrático que valga. Así ocurrió durante
el régimen de Fujimori. Así por ejemplo, a pesar de la regla de la actual
Constitución que dice que el Ministerio Público es autónomo, nada
impidió que el dúo Fujimori - Montesinos se valiera de Blanca Nélida
Colón y sus secuaces para violar la autonomía de las fiscalías y hacer con
ellas lo que les vino en gana. Pero aun así, preferible es que la norma exista
porque puede ser invocada y eventualmente frenar un atropello si las
condiciones políticas lo permiten.
2) El terna presupuestal es crucial para el Poder Judicial. No puede haber

un servicio de justicia eficiente si no se le destinan los recursos
necesarios; y no puede haber administración de justicia autónoma e
independiente si sus recursos dependen de la "generosidad" del Poder
Ejecutivo. Esto es lo que viene ocurriendo desde siempre y es necesario
corregirlo.
El Congreso tiene la responsabilidad de aprobar la ley de presupuesto y

esto no debe cambiarse. Pero la Constitución puede y debe señalar un
monto mínimo anual para el Poder Judicial. La Constitución de 1979
previó el dos por ciento del presupuesto de gastos corrientes del Gobierno
Central. A pesar de que este mandato constitucional se cumplió sólo
excepcionalmente, creemos que la norma debe consignarse en la
Constitución. El monto debe ser incrementado al tres por ciento. Y por
cierto el propio Poder Judicial debe exigir que se cumpla. Por ejemplo,
planteando ante el Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad de la
ley anual del presupuesto, si ésta no le asigna el mínimo presupuestal
previsto en la Carta.
Hay dos temas adicionales con relación al presupuesto. El primero es el

de la administración presupuestal. Creemos que debe corresponder al
propio Poder Judicial. Es el caso del otro poder del Estado, el Congreso
de la República, que administra su presupuesto. Para hacerlo, el Poder
Judicial deberá contar con los órganos y los técnicos correspondientes y
desde luego deberá quedar sujeto a la fiscalización de los entes de
control.
El otro tema es el de la oportunidad y puntualidad de la entrega de los

recursos al Poder Judicial por el Ministerio de Economía. No creo que
éste sea un tema constitucional sino más bien legal. Pero vale la pena
mencionarlo. Ocurre en la práctica que el Gobierno frecuentemente
54
1 -H .11T1
5:0111,11..1.11*R12.,11C.31W««.1111*.1..<1.R.,..011,R.M.C.57.1,"
demora la entrega del dinero. Al Poder Judicial no le queda otro recurso

que hacer gestiones de pago, con lo cual pierde independencia. Debe
haber pues un mecanismo legal que asegure la entrega oportuna de los
recursos, con las sanciones del caso si hay incumplimiento. Es oportuno
señalar a este respecto que en el anteproyecto de nueva Ley Orgánica
del Poder Judicial, publicado recientemente, este punto ha sido
previsto.
3) Otro tema importante -sin duda objeto de regulación constitucional-

es el del Gobierno del Poder Judicial. ¿A quién debe corresponder la
gestión institucional? Nosotros preconizamos que la Sala Plena de la
Corte Suprema debe dedicarse sólo a dos cosas: la determinación de la
doctrina jurisprudencial y la elección del Presidente de la Corte y de
sus representantes ante el Consejo Nacional de la Magistratura y el
Jurado Nacional de Elecciones. Pero el gobierno de la institución debe
recaer en un cuerpo colegiado tipo directorio en el que debe haber
representantes de todas las instancias del Poder Judicial y además
miembros ajenos al servicio de justicia en estricto, tales como
representantes de las escuelas de derecho(*), de los abogados y de la
ciudadanía en general.
El, eje del asunto es que el Poder Judicial no puede ser gobernado
exclusivamente por miembros del Poder Judicial. Los jueces no son de
ordinario buenos administradores. Claro está, conocen la problemática de
la justicia. Por esto deben estar presentes en el Consejo de Gobierno. Pero
también deben estar allí quienes no son jueces pero que tienen un evidente
interés y competencia en el tema. Es el caso de los académicos del derecho
y de los abogados. Pero también -y esto es muy importante- miembros de
la sociedad civil porque el tema de la justicia incumbe a todos.
Se trata pues de un Consejo plural. No muy numeroso pero de amplia

representación. Jueces y no jueces, todos interesados en el tema y
aportando en la conducción del servicio de justicia. Las atribuciones del
órgano deben ser amplias, desde la conducción de una reforma judicial
permanente hasta la ejecución de los planes de desarrollo institucional,
pasando por la preparación del presupuesto anual y la ejecución del
mismo una vez aprobado por el Congreso. En general, todas las facultades
de gestión institucional.
* No todas. Sólo las Facultades que tengan más de treinta años de funcionamiento.
55
Jorge Arendaño Valdez
Por cierto, el Consejo de Gobierno debe estar asesorado por órganos de

gestión, empezando por una gerencia general. Porque de lo que se trata es
de gobernar una institución que además de ser un poder del Estado, es
una empresa porque presta un servicio público de primordial
importancia.
La presencia de miembros de la comunidad en el Consejo de Gobierno

obedece no sólo a la necesidad de contar con el aporte y las ideas de
quienes no son jueces ni abogados. Responde también a la urgencia de que
la sociedad civil se comprometa con el servicio de justicia. Esta es por
cierto una tarea de doble vía. El Poder Judicial debe solicitar el aporte de
los ciudadanos pero al mismo tiempo debe rendirles cuenta de sus logros
y deficiencias. Los miembros del Poder Judicial -en especial los vocales
supremos- no deben dar la impresión de vivir y actuar en u na burbuja de
cristal, aislados de la problemática social.
4) La Constitución actual establece que los jueces de Paz provienen de

elección popular. Esta norma no ha tenido vigencia porque no se ha
expedido la ley que la desarrolla.
Estimo que debe haber elección popular solamente respecto de los jueces
de paz no letrados. Como se sabe, éstos no son abogados. Son miembros
destacados de la comunidad que resuelven con arreglo a su leal saber y
entender y no necesariamente de acuerdo a derecho. Su legitimidad
proviene del reconocimiento que les presta la Comunidad y no de un
nombramiento de la autoridad y como consecuencia de un título
profesional. Por tanto, la comunidad debe elegirlos. Pero distinto es el caso
de los jueces de paz letrados, que son abogados. En la designación de éstos
no debe haber influencia política alguna, por lo que la elección popular
debe descartarse. Su nombramiento debe provenir del Consejo Nacional
de la Magistratura, al igual que los demás jueces de carrera. Esta distinción
entre unos y otros jueces de paz debe hacerse en la Constitución.
II. MINISTERIO PUBLICO
Debe reiterarse la declaración de que el Ministerio Público es autónomo, tal

corno aparece en la Carta actual.
El gobierno del Ministerio Público debe corresponder a un Consejo de

Gobierno con una composición similar a la del Consejo de Gobierno del Poder
56
'
Judicial. Es decir, con la presencia de fiscales de todos los niveles, abogados,

profesores de derecho y ciudadanos en general.
III. CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA
Se propone incrementar a diez el número de miembros del Consejo. A los

representantes de la Corte Suprema y los Fiscales Supremos, se sumarían:
un representante del Presidente de la República nombrado con la
aprobación del Consejo de Ministros; un ex presidente del Congreso de la
República o de las Comisiones de Constitución o de Justicia; por cierto,
un representante del Colegio de Abogados de Lima y otro de los Colegios
de Abogados del país; dos representantes de los Colegios Profesionales
que no sean el de abogados y dos representantes de las Facultades de
Derecho con más de treinta años de funcionamiento, elegidos por sus
Decanos.
El Consejo así constituido podría dividirse en dos salas, una dedicada a

la designación de los magistrados y otra con competencia para
sancionarlos. A propósito de esto último - que es punto fundamental
para la erradicación de la corrupción en la justicia- estimamos que la
Oficina de Control de la Magistratura debe desaparecer. La facultad de
investigación y sanción de todos los magistrados debe corresponder al
Consejo.
Se propone que se descarten las ratificaciones judiciales. Si los jueces y

fiscales están bien nombrados, y si el Consejo tiene la facultad de investigar
y sancionar a todos los magistrados, las ratificaciones periódicas no se
justifican. Las ratificaciones son un proceso que los magistrados
consideran vejatorio. Por otra parte, si se desea atraer a la judicatura a
abogados competentes, es preciso garantizar a éstos una determinada
estabilidad en sus cargos. No pueden estar sujetos a un "juzgamiento
secreto" cada siete años.
La Academia de la Magistratura forma parte actualmente del Poder

Judicial. Se plantea que forme parte más bien del Consejo Nacional de la
Magistratura, pero manteniendo su autonomía funcional. La aprobación
de los cursos de la Academia no debe ser requisito para el acceso o
promoción de los magistrados. La Academia debe concentrarse en la
actualización y perfeccionamiento de quienes ya forman parte de la
carrera judicial.
57
Jorge Avendaño Valdez
.56 51.11.1.501.11~/11116......
IV. JUSTICIA MILITAR
La justicia militar debe formar parte de la justicia ordinaria, a modo de

una instancia autónoma. Ella debe juzgar únicamente a militares por
delitos cometidos en la función castrense. De ningún modo juzga a civiles
o a militares en situación de retiro.
Las resoluciones de la máxima instancia de la justicia militar pueden ser

impugnadas ante la Corte Suprema de Justicia.
Los jueces de la llamada justicia militar deben ser designados por el

Consejo Nacional de la Magistratura a propuesta del Comando Militar.
3) En cuanto al juzgamiento de los policías, pensé inicialmente que, a

semejanza de los militares, debía establecerse una organización
jurisdiccional autónoma dentro de la judicatura ordinaria. Sin embargo, a
propósito de mi participación en la Comisión de la Reorganización de la
Policía Nacional, he cambiado de parecer. Estimo que la Policía Nacional
debe tener carácter civil y, como consecuencia de ello, sus miembros
cualquiera sea el delito que cometan, deben ser juzgados por el fuero común.
V. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Debe reconocerse que el Tribunal es un órgano jurisdiccional autónomo,

titular de las funciones de control de la constitucionalidad y supremo
intérprete de la Constitución.
Debe mantenerse el doble sistema imperante desde la Constitución de

1979: el control difuso de la constitucionalidad a cargo de los jueces
ordinarios y el control concentrado a nivel del Tribunal Constitucional.
Proponemos aumentar el número de miembros del Tribunal de siete a

nueve. Así podrán conformarse dos salas para conocer asuntos de diversa
índole. La acción de inconstitucionalidad será vista y resuelta por el pleno
del Tribunal.
Se plantea la posibilidad de elegir miembros suplentes del Tribunal.
La elección de los miembros del Tribunal se propone que corresponda al

Congreso (senadores y diputados), pero deberá hacerla entre las personas
58
propuestas por el Senado. En el Congreso será necesario el acuerdo de dos

tercios de sus miembros.
5) Finalmente, para resolver las acciones de inconstitucionalidad se

requerirán cinco votos (número entero superior a la mitad del número
legal de los miembros del Tribunal). En los asuntos de competencia de
las salas, bastará la mayoría simple para adoptar resolución.
59
-0."TrIlT77""
LA CONSTITUCION DE 1993: LO QUE DEBIERA QUEDAR
11~1.1.51~
ACADEMIA DE LA
MAGISTRATURA
LA CONSTITUCION DE 1993:
LO QUE DEBIERA QUEDAR
Enrique Bernales Ballesteros*
1. LAS INSTITUCIONES CONSTITUCIONALES EN El, PERU
El debate en torno a la reforma constitucional ha privilegiado las críticas y

propuestas sobre temas concretos. En algunos casos invocando la necesidad de
realizar cambios sustanciales en el nuevo texto, en otros casos afirmando como
referente por excelencia la Constitución de 1979.
La transición permite que el tema sea discutido en diversos escenarios,

abordando las instituciones introducidas por la Carta de 1993, criticándolas
o reafirmándolas. La polémica se centra en el valor de cada institución a la
luz de la experiencia y de la ingeniería constitucional. Pero, debe anteceder a
ese análisis una reflexión en torno a la escasa eficacia constitucional en la
historia republicana. Esa poca efectividad ha significado que las instituciones
elaboradas por el texto fundamental no hayan tenido vigencia real. Por
ejemplo, el modelo político, las instituciones democráticas, los mecanismos
de participación política, etc. sólo existieron como tales en el documento
constitucional. Los hechos predominaron a las fórmulas de los
constituyentes.
Constitucionalista. Miembro de la Comisión de la Verdad. Director Ejecutivo de la Comisión Andina de Juristas. Miembro
de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú. Relator Especial de la Comisión de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas sobre la cuestión de la utilización de mercenarios como medio de impedir el ejercicio de
los pueblos a la libre autodeterminación. Docente universitario en las Universidades San Marcos, Católica, Lima, San Martín
de Porres. Profesor invitado en las universidades Católica de Quito, Nacional Autónoma de México, London School,
Complutense de Madrid, Alcalá de Henares y Institute d'Eludes pour d'Amerique Latine-Paris. Autor de diversas
Publicaciones. Ex Senador de la República.
61
Enrique Bernales Ballesteros
Históricamente, la intromisión de poderes fácticos l y la falta de una cultura

política incidió en que las Constituciones fueran vulneradas recurrentemente.
Sólo la Constitución de 1860 y la de 1979 fueron plenamente operativas
(cumplidas plenamente, al menos en tramos la primera), las demás fueron
semánticas. Siguiendo a Loewenstein 2 , una Constitución es semántica
cuando se hace letra muerta de ella. Es decir, el texto es vulnerado, se vuelve
ineficaz.
El Perú ha tenido 14 constituciones, la mayoría de las cuales fueron semánticas.

Muchas de las instituciones formuladas magistralmente por los tribunos eran
superadas por las coyunturas políticas. La falta de realismo de los textos
contrastaba con el contexto político o social bajo el cual eran redactadas. Por eso,
la mayor parte de constituciones en el Perú sirvieron para legitimar a caudillos,
otras fueron el punto de partida formal para la reinvención de la historia. En
realidad, no se supo claramente qué era una Constitución, para qué servía y qué
se podía hacer con ella.
La limitación no partió nunca de la inviabilidad de las instituciones y

mecanismos creados por las Cartas constitucionales sino de un Estado débil e
inorgánico, superado por las coyunturas y por las necesidades inmediatas de
los gobiernos de turno.
2. LA CONSTITUCION DE 1993
La Constitución de 1993 también respondió a esas pautas. Fue elaborada para

legitimar forzadamente un golpe de Estado y sirvió para "impulsar reformas
constitucionales" concordantes con los nuevos tiempos. El argumento de la
mayoría oficialista era aparentemente concluyente, "la Constitución de 1979 fue
el resultado de la componenda de los partidos tradicionales y sus instituciones
habían quedado desfasadas por los cambios esenciales del Perú y del mundo".
Ciertamente los cambios habían sido veloces y dramáticos y se veía necesario

realizar algunas reformas. Entre fines de la década del 70 e inicios de la década
del 90 había algo más que doce años. El fin de la bipolaridad ideológica, la caída
del muro de Berlín, la globalización de la economía y de las comunicaciones y la
recomposición de las identidades nacionales en el fin del siglo XX exigía un
nuevo debate constitucional.
1 El Ejército es uno de los poderes fácticos por excelencia en la historia republicana.

2 Loewenstein, Karl. Teoría de la Constitución. Editorial Ariel, Barcelona, 1976.
62
I IM
La modernidad implicaba también introducir reformas institucionales en un

contexto de democracia distinto. Era la oportunidad de introducir bajo nuevas
orientaciones instituciónes como el Tribunal Constitucional o la Defensoría del
Pueblo • o de ampliar los mecanismos de participación popular directa. El
modelo político podía, entonces, cambiarse y adecuarse a nuevas pautas. El
cambio constitucional, al menos parcial, no era un punto crítico.
Más allá de los déficit o excesos del contenido de la Carta de 1993, el problema
es la forma y el origen del documento. Así, mientras que la Constitución de
1979 tenía el respaldo de un amplio consenso, la de 1993 nació de un golpe de
Estado. Fue hecha a la medida del interés político del gobernante. Peor aún,
fue vulnerada por el propio régimen que la auspiciaba.
La Constitución de 1979 fue la primera Constitución del Perú fruto del consenso
político. Con ella se introdujeron instituciones novedosas, por lo que se puede
considerar una Constitución que ha de servir de referente a cualquiera que surja
en el futuro. Sus temas, en algunos casos carecían de antecedentes idénticos. La
democracia social y la ciudadanía universal fueron algunos de sus puntales. Pero
resaltó también el tratamiento de las instituciones del Estado y de los derechos
fundamentales. Fue la primera Constitución que sistematizó derechos
fundamentales e incorporó instituciones novedosas como el Tribunal
Constitucional, el Consejo Nacional de la Magistratura, la labor investigatoria
del Ministerio Público. Es de notar que recién en este texto apareció, aunque mal
ubicada, la Defensoría del Pueblo. En el tema de las garantías constitucionales
también fue revolucionaria al introducir la Acción de Amparo y la Acción de
Inconstitucionalidad, etc3. La economía tuvo ingredientes sociales que impedían
la absoluta imposición del mercado. En el tema laboral, el trabajo no era una
mercancía sujeta a la oferta y la demanda sino un servicio prestado por un
individuo en inferioridad real de poder frente al empleador, de allí las garantías
del trabajador. En general fue una Constitución humanista y social que
incorporaba instituciones modernas y parecía adecuarse a los tiempos.
Por su parte, la Constitución de 1993 fue un texto instrumental, sirvió a fines

extraconstitucionales e, inclusive, en esencia contrarios al espíritu de una
genuina Constitución. Para realizar el proyecto autoritario, Alberto Fujimori
optó en 1992 por disolver el Congreso e intervenir el Poder Judicial, el Tribunal
de Garantías Constitucionales, el Consejo Nacional de la Magistratura, el
Ministerio Público y la Contraloría General de la República.
No tardaron en llegar las presiones del exterior en favor de la vuelta a la

institucionalidad democrática. La reacción de la comunidad internacional no
3 Ver: Rubio, Marcial y Bemoles, Enrique. Constitución y Sociedad Política. Mesa Redonda Editores. Lima, 1981.
..111M11.n71•PYRIMIN
63
-»1, 11.1
incidió en un retorno a la democracia. Fujimori jugó con las definiciones e hizo

algunos desplazamientos que aparentaban que las cosas volvían a su cauce
normal. La convocatoria a un Congreso Constituyente fue la jugada de un
gobierno preocupado por recuperar la imagen frente a los demás países. El
gobierno golpista no fue aislado ni sancionado. La OEA dio prioridad a la
negociación y permitió que Fujimori y su entorno se acomodaran para trazar su
plan de permanencia en el poder. Un cronograma de "retorno a la
institucionalidad" serviría para darle apariencia de transitoriedad a una
situación de deterioro democrático y ruptura constitucional.
3. ¿RESCATE CONSTITUCIONAL DE ALGUNAS INSTITUCIONES DEL

TEXTO DE 1993?
Una de las primeras medidas de la Constitución de 1993 fue legitimar el golpe

del 5 de abril y al gobierno que emergió de él. Así, mediante una pretendida ley
constitucional de enero de 1993, se declaró en vigencia limitada y parcial la
Constitución de 1979, dejando a salvo los decretos leyes expedidos por el
Gobierno de facto. Para reforzar constitucionalmente al gobierno, declaró que
Alberto Fujimori era el Jefe Constitucional del Estado y personificaba a la
Nación. El Congreso Constituyente, como era de esperarse, legitimó el acto
arbitrario de abril y le dio un cauce formal a la maquinaria de cooptación y
acaparamiento del poder que sobrevendría más adelante.
No pueden interpretarse las instituciones ni ningún contenido del texto de

1993 al margen del contexto que le da origen y menos sin tomar en cuenta la
razonabilidad de un régimen interesado en invadir las instituciones estatales y
en utilizarlas para su propia perpetuación. Por ello, y porque no era un Poder
Constituyente para crear una Constitución para el futuro y el interés nacional,
el debate constitucional de 1992 fue pobre en ideas y propuestas e intolerante
con las minorías. Muchos de los mecanismos introducidos hicieron luego
posible el copamiento del poder y la tercera elección sucesiva de Fujimori. Se
hicieron para que la mayoría aplaste a la minoría en un régimen que asumía
que la concentración del poder y el dominio estaban asegurados por varios
años. El debate fue pobre porque muchas de las propuestas fueron la caja de
resonancia de decisiones palaciegas y no el fruto de un diálogo tolerante y rico
en argumentos y técnica constitucional. En el debate de 1992, a diferencia de
1978, la sociedad civil estuvo ausente. El consenso no formó parte de la
construcción constitucional y muchas propuestas orientadas a darle solidez a
la democracia y sus instituciones fueron dejadas de lado.
4 Ver: Bernales, Enrique: "La Constitución autoritaria de 1993". Amilisis Internacional N' 4 CEPEI. Lima, 1993. p. 23.
64
LA CONSTITLICION DE 1993: LO QUE DEBIERA QUEDAR
Domingo García Belaúnde acierta cuando sostiene que "el oficialismo no tenía
la menor idea de lo que era una Constitución, e ignoraba por completo las
corrientes modernas del constitucionalismo" 5. Los críticos más acuciosos del
texto se refieren al dispar y confuso tratamiento de los conceptos. Carece de
coherencia unitaria. Esto supone un riesgo para la interpretación
constitucional, en tanto no existe un sistema bien concordado y la lectura de un
artículo puede contrastar con la de otro capítulo. Una de las causas es la falta
de unidad doctrinal. No fue una Carta elaborada por principios sino para dar
solidez al esquema de dominación política imperante.
Sin embargo, los aportes críticos no deben esconder los rasgos positivos de una
Carta. Fernández Segado sostiene, luego de presentar algunas deficiencias
sustanciales de este texto, que "también nos ofrece algunos aspectos que han de
considerarse positivos, como son, entre otros: la ampliación de las garantías
constitucionales, la potenciación de aquellos mecanismos que propician la
independencia de los jueces, la acogida en su articulado de la institución de la
Defensoría del Pueblo, la búsqueda de una mayor eficiencia para la organización
electoral del país, el fortalecimiento de las instituciones de la democracia directa
o semidirecta, corno es el caso del referéndum, y la plasmación en su articulado
de una actitud mucho más sensible hacia la realidad multiétnica del Perú"6.
3.1 Instituciones a ser estudiadas
Se constata del contenido de la Constitución de 1993 la intención de montar un

régimen autoritario. Esta Constitución facultó la concentración del poder. Lo
hizo a través de diversos mecanismos destinados a facilitar el proyecto político
de copar las instituciones y asegurar la reelección. En ese sentido, si bien la
Constitución de 1993 tiene elementos objetivamente rescatables, la estructura
política fue diseñada dejando de lado el análisis constitucional auténtico. A
continuación se presentan algunas de las instituciones claves para reforzar la
concentración de poder y otras que se introducen como prometedores
elementos novedosos:
3.1.1 El Presidente de la República
El presidencialismo, tal corno señala Juan Linz 7, es problemático porque

actúa bajo la regla "todo a ganador". Desde 1979, la Constitución
García Belaúnde, Domingo: La reforma del Estado en el Perú. En la Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Tomo III.
Comisión Andina de Juristas. Lima, 1996, p. 29.
6 Fernández Segado, Francisco: El nuevo ordenamiento constitucional del Perú. Aproximación a la Constitución de 1993. La
Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Comisión Andina de Juristas. Lima, 1994. p. 13.
7 Linz, Juan. "Los peligros del presidencialismo". En: F01111(75 de gobierno: relaciones Ejecutivo-Parlamento. Lecturas
Constitucionales Anilinas, N°2. CAJ, Lima, 1993.
65
Enrique &males Ballesteros
peruana concede al Presidente de la República grandes atribuciones, que

lo fortalecen frente a los demás poderes del Estado. Si se toma en cuenta
la tradición caudillista, el poder presidencial resulta desmesurado.
Entre las atribuciones presidenciales que se desprenden de las antiguas

facultades parlamentarias figuran el nombramiento de embajadores,
ascensos de altos mandos militares, entre otras. Además, el Presidente
puede dictar medidas extraordinarias mediante decretos de urgencia
con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo
requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso.
Las atribuciones que la Constitución de 1993 otorga al Presidente de la

República son mayores, inclusive, que las que reconoce la Constitución
de Estados Unidos a su Presidente.
Nuestra posición ha sido siempre contraria a la concentración. Así, en

un trabajo anterior, Constitución y sociedad politica, sostengo que esta
concentración "facilita un gobierno de tipo personalista, que anula la
carrera administrativa sustituyéndola por quienes obtienen el favor
presidencial, que se extiende a todos los rincones de la Administración
Pública"8.
Un añadido de la Constitución de 1993 al poder presidencial es el de la

reelección inmediata. Por medio de ella en una fórmula, la del artículo
112 que además fue objeto de una interpretación extensiva tramposa, se
pretendió darle a Fujimori la posibilidad de reelegirse por primera y
segunda vez consecutivas. La reelección, bajo la forma como se planteó
en la Constitución le dio argumentos (aunque sea falaces) a la mayoría
oficialista del fujimorismo para construir una legalidad,
engañosamente sustentada en la Constitución, para reelegir al
gobernante. La manipulación gubernamental del proceso electoral del
2000, por ejemplo, se remonta a la Ley N° 26657, mal llamada de
"Interpretación Auténtica". Por medio de la cual el Congreso de la
República interpretó el Art. 112° de la Constitución de 1993, en el
sentido de permitir una nueva reelección, la tercera consecutiva, del
ingeniero Alberto Fujimori. Este extremo en modo alguno se
desprendía de ese artículo constitucional ni de ningún otro.
De acuerdo a un análisis de la teoría constitucional, la interpretación de

la Constitución por parte del Congreso no fue ni "interpretación" y
8 Rubio, Marcial N, Bernales, Enrique. Constitución !/ politicu. Tercera Edición, Mesa Redonda Editores, Lima, 1988.
66
11/1~1~11~3.31....~1,11.~56102~~~14115»"1151.141411~11111",S.C.....«.
menos aún "auténtica". Una interpretación cabal del texto no manipula

interesadamente su contenido ni su espíritu, conforme a una
interpretación sistemática de la Constitución. De otro lado, no
corresponde al Congreso ordinario (poder constituido) interpretar
auténticamente una norma fundamental creada por un Congreso
Constituyente (poder constituyente).
Además, el artículo 112 de la Constitución de 1993, como toda norma,

se aplica a las consecuencias de las relaciones jurídicas existentes. El
citado artículo constitucional regula la elección del Presidente de la
República y es de aplicación inmediata al Presidente Fujimori desde el
30 de diciembre de 1993 (fecha en que comenzó a regir la Carta) y no a
partir del 28 de julio de 1995 como se pretendía. Cuando en 1995
Fujimori postuló a la presidencia tenía ya un mandato cumplido y la
única posibilidad legal para postular que tenía era acogiéndose a la
reelección inmediata autorizada por el artículo 112.
De este modo, la Constitución de 1993 se aplicó retroactivamente en

1995 para permitir la segunda reelección del Presidente Fujimori, pues
la Constitución de 1979 bajo cuya vigencia fue elegido por primera vez
la prohibía. El presidente en ejercicio sólo podía ser candidato porque
la Constitución vigente, la de 1993, lo autorizaba a una reelección. Pero
al acogerse a esa posibilidad, hizo uso de la autorización por una sola
vez consecutiva, tal como refiere el artículo 112. No podía intentarlo
nuevamente, salvo perjuicio de la Constitución que su régimen
elaboró.
El artículo 112 de la Constitución, y tal como había sido formulado,

dejaba peligrosamente abierta una puerta a una interpretación
forzada que permitía contra el Derecho v la democracia, la
"perpetuación" del gobernante y su conversión de gobernante de jure
a uno de facto.
El retorno al tipo de reelección de la Constitución de 1979 es más que

necesario.
3.1.2 El Congreso unicameral
Se eliminó el Senado, contrapeso y control interorgánico en el

Congreso. Con su eliminación se afectó la permanencia de los
principales líderes de los partidos históricos. La desaparición de esta
Cámara puede, quizás, explicarse en la necesidad de Fujimori de
liquidar a la clase política e invadir los espacios dejados por ella.
67
No existió un argumento más razonable desde la perspectiva del

Derecho Constitucional y la tradición política. Así, mientras la
Constitución de 1979 se adscribía a la tradición constitucional al
instituir dos cámaras, el texto de 1993 rompe ese esquema. Salvo la
Constitución de 1823, la bolivariana de 1826 y la de 1867, las
constituciones peruanas han consagrado el régimen bicameral, por lo
que muchos lo consideran parte de nuestra "Constitución histórica".
El régimen bicameral es mayoritario en la legislación comparada. En la

región andina, Bolivia, Chile y Colombia lo tienen. Ecuador tiene un
Congreso unicameral poco funcional en la práctica debido a las
dificultades de las fuerzas políticas para lograr acuerdos. Perú y
Venezuela asumieron el unicameralismo en el contexto de procesos
políticos de corte autoritario donde recortar la representación política
era una necesidad del gobernante. El Congreso en estos últimos casos
fue doblegado y subordinado por el Poder Ejecutivo.
El Senado es una cámara de reflexión y, por consecuencia, de revisión.

Asegura que el doble debate impida normas contrarias al interés
público o inconstitucionales. Además, la existencia de un Senado
facilita que la opinión pública participe del debate. El proyecto de ley,
en el tránsito hacia el Senado recoge la opinión ciudadana y lo
flexibiliza. El Senado puede ser un efectivo enlace del Parlamento con
la ciudadanía. La ventaja de la bicameralidad es que el proceso de
aprobación de una ley permite que los ciudadanos se expresen a favor
o en contra antes que el Senado decida si el proyecto se convierte en ley.
Un caso tangible fue el rechazo público al proyecto de ley de
estatización de los bancos y financieras en 1987. El Senado fue un filtro
que impidió la aprobación de la medida recogiendo la opinión pública.
El Senado cumple tradicionalmente, además, un papel institucional

importante: nombra altos funcionarios del Estado, ratifica decisiones
relevantes del Poder Ejecutivo, interviene decidiendo en el proceso a
personas con inmunidad.
De otro lado, es útil resaltar la importancia de una institución ausente en

la Constitución de 1993, el dominio de la ley. Sobre la atribución
legislativa, la Constitución francesa establece qué materias pueden ser
reguladas por la ley, contempla que todas las materias distintas de las
pertenecientes al dominio de la ley tendrán carácter reglamentario. Las
constituciones peruanas dejan la fórmula abierta. En los hechos,
cualquier tema puede ser regulado por la ley. En la práctica legislativa
esto significa que muchas veces el parlamentario recoge cualquier
68
I I 4,111.01•5~.11.--.
o•
asunto para darle cauce legal. Importa poco, en este caso, la naturaleza
propia de la ley. En otro caso, se deja peligrosamente al arbitrio del
Presidente de la República muchas materias, lo que finalmente redunda
en el aumento de las facultades del gobernante.
No se trata de restringir las facultades del Parlamento sino de construir

un sistema en el que el gobierno no regule las materias que estén en el
ámbito de la ley. El gobierno no debe ser capaz de invadir la materia
propia del Poder Legislativo.
Existen determinados temas cuya regulación no necesariamente debe

realizarse por Ley, por lo que es adecuado determinar en la
Constitución cuál debe ser el dominio de la ley.
3.1.3 Debilitamiento del Congreso
La Constitución de 1993 restó atribuciones al Congreso y limitó su

control sobre determinados actos del gobierno. En contrapartida al
aumento de las atribuciones del Presidente de la República, el
Parlamento disminuyó las suyas y se autolimitó en sus funciones
esenciales. Perdió la facultad de autoconvocatoria a legislatura
extraordinaria, ratificación de embajadores, ratificación de los
magistrados de la Corte Suprema, ratificación de los fiscales ante la
Corte Suprema, ratificación (por el Senado) de los ascensos a altos
cargos de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales, limitación de su
intervención en la ratificación de Tratados Internacionales,
desaparición de la doble discusión para aprobar proyectos de ley, etc.
El resultado del debilitamiento constitucional del Parlamento fue la

total subordinación de la institución a los intereses del Poder Ejecutivo.
El propio reglamento del Congreso fue modificado a fin de asegurar,
con el apoyo de la mayoría, que los cargos de dirección sólo fueran
ocupados por personas cercanas al fujimorismo y evitar la aprobación
de mociones que pudiesen haber significado acciones de control contra
sus intereses.
Se minimizó el esquema de separación de poderes para favorecer la

tendencia a concentrar poder en el Presidente de la República. Se
dieron excesivas atribuciones al Presidente de la República, quien
durante el fujimorismo careció del control efectivo del Parlamento.
Algunas instituciones parlamentarias fueron deformadas. Por ejemplo,
la Comisión Permanente, la delegación de facultades, el procedimiento
de la acusación constitucional, el voto de investidura. Estas
69
Enrique &males Ballesteros
malformaciones privaron de garantías al debate parlamentario y en

esencia lo debilitaron dentro del esquema de poderes del Estado.
3.1.4 Estructura territorial
El texto de 1993 se diferencia del de 1979 en que apenas hace referencia

a las municipalidades como instituciones de gobierno local. No
establece esta misma naturaleza para las regiones.
De otro lado, tal como se desprende de los artículos 197 y 198, a nivel
departamental y regional no se distingue entre gobiernos regionales de
ámbito departamental o regional, lo que implicaría diferentes
competencias, atribuciones y funciones. Peor aún, la Décimo Tercera
Disposición Transitoria establece que mientras no se constituyan las
regiones y se elijan a sus presidentes, el Poder Ejecutivo adecuará la
jurisdicción de los Consejos Transitorios de Administración Regional
(CTAR) al ámbito de cada departamento.
En la práctica, las regiones no se constituyeron y los CTAR operaron

bajo el esquema centralista del gobierno autoritario. El Ministerio de la
Presidencia jugó un papel complementario.
En general, la Constitución de 1993 expresa una vocación centralista de

la gestión pública. Establece una regulación incompleta en el plano
municipal y restringe a las regiones. Desconcentra y no descentraliza.
Sus normas sobre las regiones son semánticas, en tanto no se aplicaron
a la realidad.
3.1.5 Participación ciudadana y partidos políticos
La Constitución de 1993 desarrolla el derecho de participación política

en su artículo 2, inciso 17 y en su artículo 31. Este último define el
contenido de este derecho. El artículo 30, siguiendo el antecedente
universalista de la Constitución de 1979, dice que "son ciudadanos los
peruanos mayores de 18 años. Para el ejercicio de la ciudadanía se
requiere la inscripción electoral". No se establecen más requisitos.
Luego en el artículo 31 dice que "los ciudadanos tienen derecho a participar

en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o
renovación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tienen también
el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo
con las condiciones y procedimientos determinados por ley organica.(...)".
Luego dice: "Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno
7(1
91112.51555~1~111..1.1,52.81.1..11~1112~=1..11.1.310,92.....1.1.......51.45,14.55.152~~~.~.....11.1.*1111.1~1~.05,1~~1}~1~
municipal de su jurisdicción. La ley norma y pronnieve los mecanismos directos

e indirectos de su participación.
Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil. El voto es

personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta arios. Es facultativo
después de esa edad.
Es nulo y punible todo acto que prohffia o limite al ciudadano el ejercicio de sus
derechos."
La Constitución de 1979 no contempló mecanismos de democracia

directa. En este caso, el referéndum, la iniciativa legislativa, la
remoción y renovación de autoridades así corno la rendición de cuentas
se incorporan al texto constitucional a partir de la Constitución de 1993.
El artículo 64 de la Constitución de 1979 se refería a la participación
directa en los asuntos públicos o a través de representantes.
Los mecanismos de participación están regulados a través de una ley de

participación popular (Ley 26300) y una ley electoral. Mientras tanto, el
Código penal de 1991 contempla sanciones a aquellos que vulneraran la
voluntad popular. Este acápite concuerda con la disposición
constitucional que establece que es nulo y punible todo acto que prohiba
o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos. La Constitución omite
referirse a los derechos políticos, pero puede interpretarse el artículo 31
en sentido extenso.
Pese a la valiosa incorporación de la democracia directa en el texto

constitucional, el gobierno intervino para manipular los mecanismos
ciudadanos de participación. En efecto, el Congreso rechazó la iniciativa
legal para someter a referéndum la Ley 26657, que permite la tercera
postulación consecutiva del presidente Alberto Fujimori. La oposición
no alcanzó los 48 votos requeridos por la ley para que se pueda proceder
a la consulta directa. Se frustró la posibilidad de trasladar al pueblo la
decisión.
La desnaturalización del referéndum a través del filtro del Parlamento

implicó una grave vulneración del derecho de participación política
directa de los ciudadanos consagrado en el artículo 31 de la
Constitución.
En esta Constitución, además, se relativiza el tema de los partidos

políticos. Salta a la vista la escasa disposición del constituyente de 1992
para dar un trato especial a la Participación Política. En esta línea el
71
artículo 35 de la Constitución del 93 expresa que los ciudadanos pueden

"ejercer sus derechos individualmente" a través de organizaciones
políticas. El texto de 1979 fue más explícito y reconoció tal potestad
para el caso expreso del ejercicio del derecho a participar en los asuntos
públicos.
De otro lado, mientras que la Constitución de 1993 favorece a los

movimientos y deja a la ley la competencia para regular la democracia
interna de los Partidos (sin mencionar esta exigencia para los
movimientos), la Constitución de 1979 reconoció la supremacía de los
partidos políticos en el esquema constitucional al imponer requisitos
legales adicionales a otros tipos de organización distintos de los
partidos.
De este modo, la Constitución menciona tres tipos de organización

política, pero las trata discriminatoriamente. Parece que el texto
contradice la necesidad de formar instituciones políticas para la
democracia.
Del examen de las Cartas Constitucionales peruanas desde 1822 a

1993 9 , resulta evidente que la única Constitución orientada a darle
efectividad a la función de los partidos como canales de participación
y órganos intermediarios de representación fue la Constitución de
1979. De un análisis comparado con el texto de 1993, se desprende que
apenas durante trece años hubo en el Perú un tratamiento
constitucional adecuado del tema aunque no una ley de desarrollo del
mismo. Curiosamente, este tratamiento coincidió con la crisis de
representación de los partidos. Los fenómenos sociales y políticos
fueron determinantes para ello. En el contexto de esa crisis, los
constituyentes de 1992 optaron por relativizar a los partidos.
La relativización constitucional de los partidos políticos en la Carta de

1993 se interpreta en un contexto político contrario a los partidos
históricos de ese entonces y que favorecía a las figuras independientes.
3.1.6 Poder Judicial
El terna del Poder Judicial tiene un tratamiento aceptable en la

Constitución de 1993. Corno sostiene Francisco Fernández Segado 10 , este
texto da pasos importantes en orden a fortalecer la independencia del
9 Las Constituciones del Perú. Congreso de la República. Lima, 1980

lo Fernández Segado, Francisco. Op.Cit. p. 50
72
M§.
..»318,~"..»,521.~~.~1~1~M IIH.,»,.[...~7~1~.11.1~
,
Poder Judicial. "De un lado, la Constitución prevé la participación

popular en el nombramiento y revocación de magistrados, conforme a lo
que disponga la ley (art. 139.17), determinación radicalmente novedosa
y que, aunque inicialmente, pensada para los Jueces de Paz - que, según
prescribe el artículo 152, provienen de elección popular -, a modo de
experiencia previa..."
Resulta positiva la introducción del Consejo Nacional de la

Magistratura, encargada de la selección y nombramiento de jueces y
fiscales. Para estos efectos, la Carta de 1993 contempla la existencia de la
Academia de la Magistratura, como parte integrante del Poder Judicial y
encargada de la formación y capacitación de jueces.
La potestad de nombramiento de los magistrados le da un papel

trascendente en el plano constitucional al Consejo Nacional de la
Magistratura. Sin embargo, a diferencia del texto de 1979, participan
instancias no jurídicas en la elección de sus integrantes. Sólo tres de sus
siete miembros son elegidos por órganos especializados jurídicamente.
Además es notoria la diferencia en cuanto a la poca calificación exigida
por la Constitución de 1993 para ser miembro.
El Consejo, teóricamente y tal como se estableció en un inicio, aplica la

sanción de destitución a los magistrados. Así el Consejo es el órgano
que selecciona, nombra, ratifica y destituye jueces y magistrados. No
es, no obstante, un órgano de gobierno del Poder Judicial.
De otro lado, un tema importante introducido por el texto de 1993 es el

procedimiento de elección del Fiscal de la Nación. La Constitución de
1979 no establecía un procedimiento específico, sin embargo bajo su
marco el Presidente de la República nombraba a los fiscales supremos
con aprobación del Senado. El texto vigente, por su parte, establece la
autonomía del Ministerio Público. Los fiscales supremos son
designados por el Consejo Nacional de la Magistratura. Estos fiscales
serán los que en definitiva elijan al Fiscal de la Nación.
En general, la temática judicial del texto de 1993 puede ser rescatada.

Sin embargo, es necesario sostener que el marco constitucional en
relación al Poder Judicial no operó plenamente en la realidad. El interés
político predominó al contenido constitucional.
La toma del sistema judicial por parte del régimen de Alberto Fujimori
empezó con la promulgación de la Ley 26546 de 1995 que creó la
Comisión Ejecutiva del Poder Judicial, cuya labor era, en teoría,
73
Enrique Bemoles Ballesteros
791191.111.
conducir la reforma de la administración de justicia. Sin embargo, la

presencia de comisiones interventoras y la prórroga de la vigencia de
éstas, implicó en la práctica la pérdida de independencia por parte del
Poder Judicial. La institución fue copada progresivamente por jueces y
vocales provisionales designados por estas comisiones ejecutivas,
adscritas al gobierno y manipuladas por el asesor presidencial
Vladimiro Montesinos. El manejo político del Poder Judicial facilitó al
gobierno utilizar ese poder del Estado corno un instrumento de presión
y de persecución a todos aquellos que se opusieran al gobierno.
Del mismo modo, en 1996 se dispuso la.reorganización del Ministerio

Público mediante una Comisión Ejecutiva, al igual que en el Poder
Judicial, encargada del gobierno y la administración transitoria de la
institución.
En 1997 se igualó las facultades de los magistrados provisionales con

las de los titulares, a fin de que los primeros puedan participar en el
nombramiento de los integrantes del Jurado Nacional de Elecciones.
Con la participación de los magistrados provisionales se aseguraba el
control de las instituciones electorales.
Asimismo, en 1998 se modificó la Ley Orgánica del Consejo Nacional

de la Magistratura con la intención de sustraerle a este organismo la
facultad de destituir a los magistrados, entregándosela a las
Comisiones Ejecutivas del Poder Judicial y del Ministerio Público.
El diseño constitucional sirvió de poco, pues fue mediatizado por los

fines de un gobierno que aspiraba a controlar el poder. El sistema
judicial era uno de los puntales de esta estrategia.
3.1.7 Tribunal Constitucional
Regulado por la Constitución de 1993 en su artículo 201, tiene su

antecedente único en el Perú al Tribunal de Garantías Constitucionales
establecido por la Constitución de 1979. En ambos casos, el Perú asume
el modelo kelseniano de contencioso constitucional. Es decir, se asume
la jurisdicción constitucional concentrada, sin perjuicio de la potestad
de los jueces para decidir la inaplicación en cada proceso judicial de
una norma contraria a la Constitución (control difuso).
Su adopción no fue fácil, hubo voces discordantes, pero pese a los

argumentos contrarios al control concentrado, los constituyentes de
1979 optaron por la creación de este órgano especializado de control de
74
la constitucionalidad 11 . Uno de los antecedentes más valiosos fue el del

Tribunal de Garantías Constitucionales español de 1931.
La Constitución de 1979 (artículo 87) y la de 1993 (artículo 51) optan por

la fórmula del control concentrado y difuso, reconocen expresamente la
supremacía constitucional 12 . La tradición judicial de inaplicar las leyes
para preferir la Constitución, es reciente. Existió como norma general
del Código Civil de 1936. Pero, por timidez judicial, no hubo en el Perú
una construcción jurisprudencial de inaplicación de normas
inconstitucionales. La jurisdicción concentrada asumió toda la
responsabilidad al respecto.
La falta de una tradición y de concepciones elaboradas sobre el control

constitucional contribuyó a que inicialmente no se comprendiera el
papel de un Tribunal de este tipo. La novedad sorprendió a los juristas.
En algunos casos hubo intentos de manipulación política, en otros,
malas interpretaciones y confusión sobre su función central.
Pese a las dificultades, el Tribunal se erigió, al menos teóricamente,

corno un contrapeso al Poder Legislativo, que actuó regularmente
como una caja de resonancia de la Presidencia de la República. De ese
modo, el Tribunal tuvo también la oportunidad de controlar al Poder
Ejecutivo indirectamente. En una ocasión el control fue un desafío al
exceso del poder.
Es así que el Tribunal representó un obstáculo a la pretensión

reeleccionista del Ingeniero Fujimori. Por esa razón, el Congreso
destituyó a tres de los siete magistrados que conforman el Tribunal
Constitucional 13 . En enero de 1997 el Tribunal emitió un fallo
declarando la ley de "interpretación auténtica" inaplicable para el
presidente Alberto Fujimori en las elecciones del 2000, porque éste se
encontraba ya "en su segundo y último mandato gubernamental
consecutivo".
La sentencia fue firmada por los tres magistrados posteriormente

destituidos, aplicando el control difuso de la constitucionalidad de las
leyes. Según la sentencia, el artículo 103 de la Constitución establece que
deben expedirse leyes por la naturaleza de las cosas, pero no por razón
de las personas. La Ley 26657 "sería aplicable a las elecciones del año
II Ver al respecto: Bernales, Enrique. El Tribunal Constitucional Peruano. CIEDLA, Lima, 1999.
12 Mayores alcances en: Bernales. Op. Cit. p.40 y ss.
13 Los magistrados Manuel Aguirre Roca, Delia Revoredo Marsano y Guillermo Rey Terry.
75
11~331.41.1.111.11.50»
.. .4.111114~11.0110.11~11~
• ••
2000 y, exclusivamente, para permitir la candidatura de una persona,

que al postular a la Presidencia en las elecciones políticas generales de
1995, desempeñaba ya el cargo de Presidente Constitucional de la
República...".
Transcurridos cuatro meses y luego de una farsa de investigación

parlamentaria, el Congreso aprobó mediante resoluciones legislativas
una destitución viciada en la forma y el fondo, de los tres magistrados
que firmaron la decisión en favor de la inconstitucionalidad. De . este
modo, el Tribunal Constitucional quedó impedido de ejercer sus
funciones de control constitucional. Muchos abusos fueron impuestos
desde entonces sin posibilidad de defensa constitucional.
3.1.8 Las garantías constitucionales
La Constitución de 1993 recoge las acciones de garantía del texto de

1979 como la acción de Amparo y el Hábeas Corpus. Debe recordarse
que el constitucionalismo peruano, hasta antes del texto de 1979 usó
indistintamente el término "garantías constitucionales" para referirse a
los derechos fundamentales de las personas como a los mecanismos
procesales de su protección. Si en 1979 se moderniza el contenido
constitucional, de acuerdo a las tendencias modernas, en 1993 se
consolida esta tendencia.
La Constitución de 1993 se adscribe, en estas materias, al

constitucionalismo moderno. En el Perú, el Amparo inicialmente no
fue considerado como institución autónoma. Todos los derechos
estaban protegidos por el Hábeas Corpus. Con la Constitución de
1979, el Amparo toma su ubicación apropiada.
Se introduce además, atinadamente, la acción de Hábeas Data y la

acción de Cumplimiento. El derecho a la privacidad, reconocido en el
Derecho anglosajón se incorpora a través del Hábeas Data. Se reconoce
el derecho individual a ejercer el control sobre el uso de los propios
datos personales en los archivos electrónicos. El texto constitucional
establece que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos
a que se refiere el artículo 2°, incisos 5 y 6 de la Constitución. Es decir a
solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla
de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga
el pedido, exceptuándose las informaciones que afectan la intimidad
personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de
seguridad nacional. Asimismo, a que los servicios informáticos,
76
9, •
1~1102111~11~170~11.11.111~0~1~1.0,7 05.»11:01»
computarizados o no, públicos o privados, no suministren

informaciones que afectan la intimidad personal y familiar.
En el caso de la acción de Cumplimiento procede contra cualquier

autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto
administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Una
garantía oportuna tomando en cuenta la renuencia recurrente de
muchas autoridades a cumplir las normas, afectando muchas veces
derechos fundamentales.
Una novedad interesante de la Carta vigente que no debe descartarse

en caso de una reforma constitucional es la prescripción de que el
ejercicio de las acciones de garantía (Amparo y Hábeas Corpus) no se
suspende durante la vigencia de los estados de excepción a que se
refiere el artículo 137 de la Constitución. Este texto defiende la
judicialidad de las garantías en regímenes especiales. Además se
subraya el principio de razonabilidad y proporcionalidad. "Cuando se
interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos
restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente
examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No
corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia
ni de sitio".
3.1.9 Defensoría del Pueblo
Esta institución se incorpora al texto constitucional. Anteriormente mal

ubicado y con funciones restringidas, asoma en 1993 como un
organismo importante de defensa del ciudadano frente a la
Administración Pública. El reconocimiento y garantía de los derechos
fundamentales hizo necesaria la implantación constitucional de una
serie de mecanismos protectores. El Defensor del Pueblo debe velar
para que ante los abusos y los excesos del poder, el ciudadano
encuentre una institución que proteja sus derechos.
El Defensor del Pueblo es elegido por los dos tercios del Congreso,
proviene así del consenso político. No obstante, el consenso no siempre
es posible y puede demorar la elección de este funcionario. "Una salida
al entrampamiento constitucional quizás sea una reforma que
contemple la posibilidad de que el Defensor del Pueblo sea elegido
directamente por el pueblo, de una terna de candidatos propuesta por
el Congreso" 14. Asimismo resulta oportuno señalar que la exigencia de
14 Bernales, Enrique. La Constitución de 1993: Análisis comparado, Constitución y Sociedad. Lima, 1999. p.717.
77
• • •
que el Defensor del Pueblo sea abogado es una limitación, pues pone al
margen a personalidades de solvencia moral que podrían desempeñar
con eficacia el cargo.
Pese a que supone una suerte de "magistratura de persuasión", es

decir, sin poderes coercitivos sobre otros órganos del Estado, la
Defensoría tiene la facultad de recomendar y exhortar a los órganos del
Estado el cumplimiento de sus deberes en un marco de respeto a los
derechos fundamentales, entablar procesos constitucionales en defensa
de los derechos humanos, tanto para la protección de los derechos
civiles y políticos, como para los económicos, sociales y culturales.
Es bajo el criterio de evaluación del ciudadano que operan instituciones

como las Defensorías del Pueblo. Estas forman parte del nuevo marco
institucional. Según Maiorano15 responden a la necesidad de control de
las actividades del Estado, y en particular de la actividad
administrativa, mediante el establecimiento de mecanismos y
procedimientos fiscalizadores idóneos para evitar el desborde estatal,
posibilitando que el Estado realice sus funciones tendientes al logro del
bien común, sin que ello implique menoscabo de los derechos y
garantías individuales.
Sin embargo, la ola de privatizaciones supuso que el control de la

prestación de los servicios públicos por parte de las defensorías
implicaba la fiscalización de actos de empresas privadas prestadoras del
servicio. En ese supuesto, el control desbordaba el ámbito del Estado.
El marco institucional creado a partir de este proceso tuvo como

finalidad (con las particularidades de cada caso) instituir entidades
destinadas a cau telar los derechos ciudadanos frente a la administración.
Los servicios públicos fueron incluidos en la esfera de actividades
fiscalizables, a fin de proteger a los usuarios.
La protección de los derechos económicos y sociales frente a la

administración pública no es una tarea característica de las defensorías,
pese a que el nuevo marco institucional está, en parte, consagrado a
solventar el bienestar de la población y vigilar la actividad de la
administración pública. Los derechos humanos incorporan la noción que
es deber de la administración y de sus autoridades asegurar, mediante
prestaciones públicas, "un mínimo de condiciones sociales materiales a
15 Maiorano, Jorge. El Ondnulsman. Deji, nsor del Pueblo y de las Instituciones Republicanas. Ediciones Macchi. Buenos Aires, 1987.
>al
todas las personas, idea de la cual surgen los llamados derechos

humanos de segunda generación o derechos económicos, sociales y
culturales"16.
3.1.10 Régimen económico
La Constitución de 1993 se adscribe a una economía de mercado

escasamente regulada y donde el Estado gestor está ausente. La
orientación económica es clara, y en cierta perspectiva pretende atar el
Estado a un modelo económico liberal que adquiere rango
constitucional. Se trata de una sujeción ideológica, que siempre,
cualquiera sea su orientación, es fuente de problemas constitucionales.
El problema es que ciertos temas prioritarios son relegados. Un caso

ilustrativo es el relativo al tratamiento del trabajo. Como con todos los
derechos económicos y sociales, conocidos corno la llamada "tercera
generación de los derechos humanos", es tratado como asunto aparte y
diferente de los derechos fundamentales de la persona. Esto significa
que el texto los exime de tutela estatal.
El artículo 27 establece, por ejemplo, que "la ley otorga al trabajador

adecuada protección contra el despido arbitrario". Esta fórmula no
garantiza la estabilidad laboral, la flexibiliza. Desde este punto de
partida se expidieron una serie de normas que privilegiaron en los
hechos el empleo temporal y a plazo fijo. Se incluyó como "causas
justas" de despido las relativas a la disminución de la capacidad del
trabajador (det •imento de la facultad física o mental o el "rendimiento
deficiente en relación con la capacidad del trabajador"). La
Constitución "legaliza" el despido injusto, asumiendo una protección
que en todo caso suele terminar reducida a una indemnización.
De otro lado, la Constitución de 1993 elimina la inalienabilidad de las

tierras comunales, al señalar la autonomía y libertad de las comunidades
en el uso "y libre disposición de sus tierras", lo que concordado con otras
normas legales especiales incluye la posibilidad del establecimiento en
las tierras comunales de la prenda agrícola o de la hipoteca de tierras.
Los presupuestos ideológicos que guían el régimen económico fuerzan

al Estado a inhibirse de ciertas políticas que favorecen el interés social
y la presencia necesaria del Estado en algunas actividades claves de la
economía.
16 Corte Constitucional de Colombia. C-251 de 1997.
79
4. LA TRANSICION Y LA NECESIDAD DE UNA NUEVA CONSTITUCION
Se debe asumir un proyecto constitucional con seriedad. Debe ser fruto del
mayor consenso político y social y tender a darle viabilidad a la transición a la
democracia y consolidarla luego.
Una transición es más que un cambio de régimen, es un proceso de reemplazo

del marco institucional y normativo. Es un proceso de transformación de las
reglas y de los mecanismos de participación y competencia política. Dentro de
ese proceso, el cambio constitucional suele ser uno de sus elementos esenciales.
Pese a que existen elementos positivos en la Carta vigente, es necesario

avanzar hacia la supresión de este texto constitucional. El argumento inicial es
que la Constitución de 1993 carece de legitimidad democrática. Fue elaborada
en el contexto de un golpe de Estado, su racionalidad no puede ser
interpretada al margen de ese proceso.
Además es esencial para medir la validez de esta Constitución tomar en cuenta

que el resultado del referéndum para su aprobación demostró que el nuevo
texto no era aceptado por la población mayoritaria. Sólo aproximadamente un
47,55% de los votantes dieron su asentimiento a este texto. El voto que no
apoyó a la nueva Constitución fue mayor. Se desprende de la suma final que
52,45% de los votantes no le dijeron Sí a la Carta de 1993. Esta es una mala
señal, considerando que una Constitución requiere el mayor consenso posible.
Es así que la Carta de 1993 carece de fuerza, aun más allá de lo rescatable de su
contenido.
Su debilidad radica en ser también, tal como se ha adelantado, una Constitución

con nombre propio y destinada a hacer posible el proyecto político de Alberto
Fujimori, sustrato inadmisible en cualquier Constitución política.
Es útil para efectos de reforzar estos argumentos considerar la encuesta de

Apoyo del 20 de agosto del 2001 en la que se muestra que existe una opinión
mayoritaria de la población en contra de la Constitución de 1993 (85%). Por el
contrario, sólo un 11% cree que esta Constitución debe mantenerse sin
cambios. No obstante, sólo un 10% de la población exige volver a la
Constitución de 1979. Esto último puede explicarse porque gran parte de la
población del país se ha incorporado a la ciudadanía recién en los últimos años
y no conoce la Constitución de 1979. Además poco se ha dicho últimamente
sobre el proceso político, democrático y consensual que le dio origen.
Para el análisis de fondo es importante recoger la opinión ciudadana en la

misma encuesta. Según ella, hay una opción mayoritaria por una reforma
80
constitucional que contemple, entre otras cosas, el voto voluntario, el

reforzamiento de las consultas vía referéndum, la renovación por mitades del
Congreso cada dos años y medio, el voto de militares y policías, la prohibición
de la reelección presidencial inmediata y la eliminación de la Segunda
Vicepresidencia de la República.
Asimismo, sorprende que exista un grueso porcentaje de encuestados que

desaprueba el retorno a un congreso bicameral (54%). Este dato induce a
pensar que quienes postulan el bicameralismo no han logrado calar
ideológicamente en la población. Por eso antes de ir hacia un proceso de
reforma es necesario iniciar una estrategia de educación constitucional que
examine las instituciones novedosas, las antiguas y las que merezcan
incorporarse a fin de evaluar su oportunidad y necesidad en el contexto de los
tiempos modernos y los principios constitucionales.
Un referente válido para la reforma planteada es la Constitución de 1979,

introduciendo en ella las modificaciones necesarias para adecuarla a los
nuevos tiempos, conservando al mismo tiempo instituciones adoptadas o
desarrolladas con criterio democrático por la Carta de 1993.
Se trata finalmente de tomar lo mejor del constitucionalismo moderno

cotejándolo con la realidad política, social y económica del país. Pero, bajo
cualquier orientación es esencial mantener ciertos principios necesarios para
configurar una Constitución democrática y social. Por ejemplo, enfatizar en la
primacía de la persona humana y la limitación del poder. Para esos efectos ha
de continuarse con un modelo de sociedad democrático.
Además puede avanzarse en el reconocimiento de los derechos

fundamentales, incorporando los aportes de los instrumentos internacionales,
los del constitucionalismo actual, así como los aspectos rescatables de la
Constitución de 1993.
El régimen económico debe asimilar contenidos sociales básicos que

concuerden con el humanismo que se propone y que recorre como línea
transversal todo el texto constitucional.
El modelo político es el que en los últimos años ha generado mayores

problemas. Se propone un régimen presidencial atenuado. La tradición política
del Perú se ha inscrito en el marco de regímenes presidenciales de alta
concentración del poder para el gobernante y limitados controles. Asimismo,
retornar a la bicameralidad: la supresión del Senado, como se sabe, no fue más
que una sanción a la clase política peruana que concentraba a sus principales
líderes en el Senado. Conviene estudiar, asimismo, la incorporación
nnwwwleammommonmillime.
81
constitucional del dominio de la ley: para mejorar la organización y funciones

del sistema legislativo y del propio bicameralismo.
5. ¿COMO HACER QUE LAS INSTITUCIONES RESCATADAS

CONSTITUCIONALMENTE FUNCIONEN?
Los aportes críticos al texto constitucional de 1993 son, como se ha apreciado,

mayores que los puntos positivos. Por un lado es el origen y espíritu que guía
al texto, y por otro lado, es la falta de unidad, acierto y coherencia para tratar
ciertos temas.
Referirse al rescate constitucional de las instituciones introducidas por la Carta

Política de 1993 es insuficiente. Más allá de la enumeración de instituciones
adecuadas o inadecuadas al contexto constitucional de la transición es
necesario asumir que los contenidos más perfectos serán inútiles si es que se
carece de las condiciones políticas, sociales, jurídicas y económicas para
aplicarlos. Es decir, por lo general y tal como se ha adelantado, las
Constituciones peruanas, buenas y malas, no han tenido una vigencia real sino
intermitente, débil o nula. Terminaban siendo superadas por las coyunturas
políticas y las deficiencias institucionales del país.
Es así que todo análisis de contenido merece un añadido importante de

recomendaciones que incidan en la vigencia efectiva del texto constitucional.
Durante la historia republicana poco se hizo por la eficacia de los textos. Esta
situación es tangible en la historia reciente, en la que un gobierno que
pretendía perpetuarse en el poder, hizo tabla rasa del texto constitucional. En
algunos casos introdujo instituciones interesantes desde la perspectiva de la
democracia y los derechos humanos, pero que en la práctica no fueron
funcionales o fueron instrumentalizadas para los fines del poder.
Es así que abordar la materia constitucional debe significar varios tipos de

análisis. Por un lado de contenido, por otro lado, de la eficacia de las instituciones
constitucionales por las que se opta. En el Perú, la imposición y lo fáctico han
predominado a lo jurídico. Es así que las impecables instituciones elaboradas por
las diversas constituciones republicanas no fueron plenamente efectivas.
En una república en la que el cumplimiento de la norma importó siempre

menos que la razón política, la arbitrariedad y la fuerza se imponen siempre.
El caudillismo revolucionario de todo matiz se superpuso siempre al Derecho.
El caudillismo atraviesa siglos de historia. El ejemplo más palpable y reciente

de la derrota de los bellos ideales constitucionales fue en 1979, pero es útil
82
remontarse a 1920 para reconocer un antecedente sugerente. En aquel entonces

la arbitrariedad venció nuevamente a las instituciones. Se redactó una
Constitución utópica. Mariano H. Cornejo -presidente de la Asamblea
Constituyente- introdujo novedosas reformas al sistema parlámentario
asumiendo que las impecables instituciones inglesas transformarían la
realidad social. El firme positivismo lógico de Cornejo lo hacía creer que la
Constitución en ciernes liquidaría las revoluciones y las dictaduras. A punto de
estrenar la deseada estabilidad política, Cornejo fue vencido por los hechos,
por la recurrente fuerza de una tradición política fáctica. Por la fuerza de los
hechos Leguía formó un poder absoluto, autocrático. Reformó en 1924 y 1929
la Constitución de 1920 (en la que Cornejo había depositado toda su fe) para
reelegirse y perpetuarse. Nuevamente el caudillismo se superpuso a las formas
constitucionales.
A la caída de Leguía se redactó la Constitución de 1933. En ella, el miedo a repetir

el oscuro ciclo del caudillismo guió a los constituyentes a reducir facultades al
presidente de la república. Pero, contra la razón jurídica, el Congreso
Constituyente de 1931 sanciona la Ley de Emergencia, sustrayéndose del orden
constitucional. La dictadura es legalizada y la persecución política se desata. Son
años en los que la barbarie aplasta nuevamente el Derecho. En medio de la
anarquía y la violencia el Presidente Sánchez Cerro fue asesinado.
Ocupó el mando otro militar. Los constituyentes prorrogaron

inconstitucionalmente el mandato de Benavides y le concedieron la facultad de
dictar leyes. Luego se le facultaría a reformar la Constitución. La autocracia se
consolidó. Benavides dejó de lado las fórmulas y apeló a los hechos y,
desconociendo las elecciones de 1936, se prorrogó tres años más en el mando.
Algunos años después el General Odría derrocó a Bustamante y Rivero. Se
reinstaló el régimen de la fuerza. Se sucedió un breve y accidentado interregno
democrático. Recuperada la democracia en 1980 y luego de doce años de
gobierno militar, cuando se creía ganada la estabilidad, los hechos de fuerza y
no el Derecho vuelven a respaldar al caudillo. Es así que la arbitrariedad fue
elemento vital del autogolpe de abril de 1992.
En síntesis, las instituciones constitucionales no operaron en la realidad porque

la política fue un factor en contra. La historia republicana fue una dialéctica
inacabable, a veces violenta, entre la política y el Derecho Constitucional.
Estos vicios afirmaron de algún modo el poder de los presidentes en desmedro

de la Constitución, las instituciones y los ciudadanos.
Las continuas transgresiones contra el Estado de Derecho a lo largo de la vida

republicana llevaron a algunos a pensar que la democracia es una difícil meta
83
Enrique Bemoles Ballesteros
por alcanzar en el Perú. La ausencia de un Estado real, de un marco

institucional, ha sido la causa histórica central por la cual en el Perú cada cierto
tiempo las tentaciones autocráticas encuentran el camino llano para realizarse
y asentarse.
De allí también que se adquirió el hábito de redactar constituciones políticas,

fruto de las sucesivas coyunturas y no de la voluntad de contar con un texto
fundamental permanente, guía y organizador. Cada gobierno o cada caudillo
que invocaba el cambio propiciaba la elaboración de un nuevo texto que
reemplazaba al anterior. Esta tendencia fue contradictoria con la deseada
estabilidad constitucional y, por consecuencia, con las instituciones que cada
Constitución diseñaba.
Entonces ¿qué hacer en el futuro?
Uno de los ejes es la construcción de un marco institucional que sea conforme

a la realidad. Esto significa una opción por el realismo constitucional.
Otra tarea es la de perfeccionar y difundir en todos los ámbitos sociales e

institucionales un concepto de legitimidad democrática del poder. Esta
habrá de servir para asegurar los valores democráticos esenciales, de modo
que los poderes fácticos no se superpongan a las normas jurídicas.
Otra tarea es la extensión y profundización de la ciudadanía. Enlazar la

ciudadanía a la Constitución y mejorar los mecanismos de participación
ciudadana en las tomas de decisiones políticas. La imposición caudillista ha
sido contraproducente al anular la ciudadanía efectiva y al comprimirla al
punto que los ciudadanos no tienen conciencia de ser tales. La noción de
"ciudadanía", que será tratada más adelante, es vital para que la
Constitución tenga vigencia y efectividad. Una nación de ciudadanos está
compuesta no sólo por políticamente iguales sino también por electores y
partícipes de las decisiones de gobierno. Si bien los textos constitucionales
reconocieron casi siempre el derecho de elegir (aunque de modo
parcializado o censitario), en la realidad, el ejército, de mano de la
oligarquía suplantó a la ciudadanía y se volvió el gran elector.
Además, la ciudadanía sólo se vive cuando el pueblo cuenta con

mecanismos de control del poder. Por eso un siguiente paso es dotar de
poder al ciudadano para vigilar los actos de sus representantes. La
revocación y la rendición de cuentas son mecanismos idóneos que deben
perfeccionarse para encauzar la labor de los representantes. Sin embargo, es
necesario ir con sutilezas, el control es eficiente cuando concuerda con una
sólida cultura política de los ciudadanos.
84
n 111'
La intermitente vigencia de las constituciones, la poca valoración del Derecho,

la escasa visión de para qué sirve una Constitución y la primacía del concepto
de " poder" sobre el de "administración" son otros temas que merecen
atención y que comprometen una posición activa de los juristas. Básicamente
se trata de internalizar conceptos y doctrina jurídica constitucional en todas las
instancias.
De otro lado, la tosca imposición del Ejecutivo sobre el Parlamento deviene de

una aparatosa tradición caudillista presidencial que se impuso aun sobre los
textos, tal como se ha graficado anteriormente. De algún modo, las propias
constituciones, arrinconadas por la tradición política, han revestido de gran
fuerza al Presidente, descuidando el control ciudadano a su gestión. Por eso,
en ese devenir azaroso, siempre rigió la atinada frase que Víctor Andrés
Belaúnde pronunciara al abrir el año universitario de San Marcos en los
primeros años del siglo XX: "La misma suntuosidad e idéntico servilismo que
rodeaban al Virrey, rodean hoy al Jefe de Estado. Como en aquel entonces, hoy
podemos seguir sosteniendo que el Presidente de la República es un virrey sin
monarca, sin Consejo de Indias, sin oidores y sin juicio de residencia".
Otro tema vinculado es el de la descentralización del poder. Durante las

últimas décadas, el poder político se concentró en Lima y extendió desde allí
su dominio sobre todo el territorio. Es necesario dar plena autonomía a los
municipios y promover por la vía constitucional la autonomía política,
económica, financiera y gerencial de los departamentos. El gobierno central
recauda cerca del 95% de los ingresos del Estado. Los gobiernos locales
recaudan aproximadamente el 5 ó 6%. Un grado similar de concentración se
observa en el gasto público. El Gobierno depredador carcome la riqueza del
país sin distribuirla e impone sus funcionarios que sólo actúan en función de
los intereses del gobernante. La descentralización es un paso adelante en la
construcción de un verdadero equilibrio e independencia de poderes. Este
proceso debe suponer una distribución del poder que incida en la vigencia
constitucional, extirpando las tentaciones concentradoras de los caudillos o de
los poderes de facto.
Urge internalizar en los ciudadanos valores jurídicos esenciales y promover el

apego a las reglas de juego de la democracia aun más allá de las necesidades
inmediatas de la realidad. Para que el Derecho controle al poder, las normas
deben predominar a la política. Esto significa avanzar hacia una
institucionalidad sólida.
La débil institucionalización, factor que incide en la escasa eficacia de las

instituciones constitucionales, tiene su contraparte en el peso excesivo de lo
personal en perjuicio de lo institucional. Asimismo, el hábito de sustraerse de
85
•..
las reglas del sistema político suele generar en el Perú las condiciones para
que la política funcione en torno a intereses personales, de partido o de
parcela. La continua privatización de la función pública es el resultado de la
falta de un concepto de "institución".
Otro factor fundamental de inestabilidad constitucional que se debe

combatir en la displicencia de las autoridades políticas para que los ideales
plasmados en el texto constitucional se desarrollen plenamente en los
hechos. Como toda norma en el Perú, "se acata pero no se cumple". Existe
una necesidad de organizarse políticamente, pero la razón fundamental de
organización y el espíritu subyacente a esta organización no le da, hasta
ahora, continuidad al sistema político.
A MODO DE CONCLUSION
Se constata la presencia de instituciones en la Carta de 1993 que deben mantenerse.

Del mismo modo, hay puntos negativos como los que inciden en un fortalecimiento
del Presidente de la República en desmedro de otros poderes e instituciones. Se
critica gruesamente el modelo político adoptado por la Constitución de 1993, pero
se resalta con entusiasmo el tratamiento de ciertos ternas que, igual o mejor, deben
ser abordados por un futuro texto constitucional.
Sin embargo, se ha señalado que ninguna reforma constitucional será útil o cumplirá
sus fines si no se eliminan ciertas condiciones negativas de carácter estructural que
inciden de manera incrementa' en la poca eficacia de las instituciones
constitucionales. Éstas, por más impecables y bien elaboradas que sean, colisionan
con una realidad política y social que les impide desarrollarse y ser efectivas.
Muchas de estas condiciones tienen relación con la falta de una cultura política y
constitucional que cierre el camino a la imposición de la fuerza, es decir, a lo
fáctico, que siempre actúa en desmedro de lo jurídico.
Para avanzar en ese sentido es necesario crear una conciencia ciudadana e

institucional que refuerce el contenido constitucional. Sólo de ese modo, la
elaboración de una nueva Carta (paso necesario, al fin y al cabo) será fructífera y el
punto de partida de una historia constitucional sosegada y estable que contribuya a
la vigencia plena de la democracia y del Estado de Derecho en el Perú.
86
BIBLIOGRAFIA
BERNALES, Enrique. La Constitución autoritaria de 1993. Análisis Internacional

N° 4 CEPEI. Lima, 1993.
BERNALES, Enrique. La Constitución de 1993: Análisis comparado. Constitución

y Sociedad. Lima, 1999.
BERNALES, Enrique. El Tribunal Constitucional Peruano. CIEDLA, Lima, 1999.
COMISION DE ESTUDIO DE LAS BASES DE LA REFORMA

CONSTITUCIONAL. Documento final. Ministerio de Justicia. Lima, 2001.
FERNANDEZ SEGADO, Francisco: El nuevo ordenamiento constitucional del

Perú. Aproximación a la Constitución de 1993. La Constitución de 1993. Análisis y
Comentarios. Comisión Andina de Juristas. Lima, 1994.
GARCIA BELAUNDE, Domingo: La reforma del Estado en el Perú. En la

Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Tomo III. Comisión Andina de
Juristas. Lima, 1996.
LINZ, Juan. "Los peligros del presidencialismo". En: Formas de gobierno:

relaciones Ejecutivo-Parlamento. Lecturas Constitucionales Andinas, N°2. CAJ,
Lima, 1993.
LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Editorial Ariel, Barcelona, 1976.
MAIORANO, Jorge. El Ombudsman. Defensor del Pueblo y de las InStituciones

Republicanas. Ediciones Macchi. Buenos Aires, 1987.
RUBIO, Marcial y BERNALES, Enrique. Constitución y Sociedad Política. Mesa

Redonda Editores. Lima, 1981.
87
"
"
911
• PLANTEAMIEIVI CONSTITLICIONAIP-: PARA I A DESCENTRALIZACION DEI ESTAIM
m..“01,10*.t...<010000[0.51,..M.NO(Ore%Mt.»112.4y.«.11,M,NYAMMWX.M.H.C.MICOW
FI A
: -IP
IgLiV
ACADEMIA DI LA
MAGISTRATURA
PLANTEAMIENTOS
CONSTITUCIONALES PARA LA
DESCENTRALIZACION DEL ESTADO
20$1,21.:
Ernesto Blume Fortini*
1. INTRODUCCION
Hemos recibido el honroso encargo de elaborar para la Academia de la

Magistratura el presente ensayo titulado "Planteamientos Constitucionales
para la descentralización del Estado", en el marco de las actividades
académicas programadas v corno parte del colectivo "Apuntes sobre la
Reforma Constitucional-2002"; encargo que agradecemos y que nos ha
permitido formular las reflexiones que esbozamos más adelante, con cargo a
ahondar en próximos trabajos, pues el tiempo asignado para cumplirlo ha
sido corto, lo que nos ha obligado a trabajar acosados por la imprenta.
En tal sentido, dejamos aclarado ello para alcanzar la comprensión del lector
por los involuntarios errores v omisiones en que se pudiera haber incurrido.
Sin embargo, también dejamos aclarado que en ningún momento dudamos
en aceptar el reto de elaborarlo no obstante el breve plazo otorgado por la
entidad auspiciadora, en el convencimiento del ineludible deber que todos
tenemos de contribuir en el siempre urgente debate nacional de cómo lograr
uno de los más viejos anhelos del pueblo peruano y, a la vez, de sus más
grandes frustraciones: la descentralización del Perú.
* Profesor de Derecho Constitucional en la Uni n ersidad de Lima. Miembro de la Comisión de Estudio de las Bases de la
Reforma Constitucional del Perú, nombrada por el Gobierno Transitorio del Presidente Constitucional de la República don
Valentin Paniagua Coraza°, y de su Subcomisit , n Lle Descentralización.
89
Er► eto Blume Fortini
•
El trabajo comprende tres partes:
La primera está dedicada a un breve desarrollo de las formas tradicionales de

Estado, del Estado unitario, de la descentralización, de la desconcentración
de la delegación en cuanto a categorías conceptuales que deben manejarse
como un enmarque doctrinario que, a nuestro juicio, resulta necesario
abordar como premisa para tratar sobre la descentralización en el Estado
Unitario Descentralizado moderno, que, sin lugar a dudas, pretende ser el
Perú y basados, por cierto, en que tal modelo no está en discusión por ahora
o, en todo caso, no es materia de cuestionamiento en esta investigación.
La segunda se centra en la Constitución de 1993 y, específicamente, en lo

que ella trata sobre la descentralización, a fin de determinar sus eventuales
avances y retrocesos en el tratamiento del mismo a nivel teórico y
conceptual, más allá de las buenas o malas intenciones de los legisladores
constituyentes que, como miembros del denominado Congreso
Constituyente Democrático, la elaboraron y de las observaciones que se
puedan tener al resultado del posterior referéndum que la ratificó; empero
sin dejar de mencionar, en algunos casos, la forma en que se pretendió
implementar en la normativa infraconstitucional, que terminó por negar y
contradecir el modelo.
La tercera parte, que es el objeto propiamente dicho del trabajo, persigue, en

primer término, absolver la interrogante que se plantea de si es necesaria
real mente, o no, una reforma constitucional en lo que toca al Iratamiento que
brinda el texto constitucional vigente a la descentralización; para, a partir de
ese ejercicio, ingresar a una revisión de lo trabajado en el seno de la
denominada Comisión de Bases de la Reforma Constitucional del Perú,
constituida por el Gobierno Transitorio del Presidente Constitucional de la
República don Valentin Paniagua Corazao; y, a continuación, fundamentar,
como hipótesis central, que el fortalecimiento de la descentralización y su
urgente implementación es la clave de la subsistencia y desarrollo del
denominado Estado Unitario Descentralizado Peruano, para concluir
tratando sobre los planteamientos constitucionales para la descentralización
del Estado en el contexto de la reforma constitucional peruana.
II. MARCO DOCTRINARIO
a. Las formas tradicionales de Estado
El abordaje de las formas o tipos tradicionales de Estado obliga a una

cuestión previa: asumir una definición de Estado. Al respecto,
911
PLANTEAMIENTOS CONSTITUCIONALES PARA LA DESCENTRA LIZACION DEL ESTADO
tradicionalmente se ha ligado al Estado con una suerte de confluencia de

tres elementos: poder, territorio y pueblo. Sin embargo, esta trilogía
estructural del Estado, utilizada tradicionalmente en la literatura
constitucional, que llevó a Biscaretti Di Ruffia, citado por Javier Pérez
Royo, a definirlo como el "ente social que se forma cuando, en un
territorio determinado, se organiza jurídicamente un pueblo que se
somete a la voluntad de un gobierno" I , ha sido puesta en cuestión bajo el
fundado argumento que tales elementos si bien son constitutivos de la
definición de Estado, también lo son de todas las formas políticas en que
se organiza una colectividad y, por lo tanto, no lo caracterizan
propiamente.
En tal dirección, el mismo Pérez Royo apunta con acierto: "Nos

encontramos, pues, ante una definición que define tanto, que acaba por
no definir nada" 2, para agregar: "Toda definición es definición por la
diferencia específica. Y con esos famosos 'tres elementos constitutivos'
solamente definimos lo que es común a todas las formas políticas, lo que
las iguala, y no lo que define específicamente a cada una de ellas, lo que
diferencia a unas de las otras. Por eso, esa definición del Estado no
sirve" 3.
Empero, si tal definición no sirve por no contener un elemento que

tipifique exclusivamente al Estado, resulta imperativo preguntarse ¿qué
elemento le es inequívocamente propio y, en razón de ello, lo diferencia
de las demás formas políticas, a las cuales le son comunes el poder, el
territorio y el pueblo?.
Desde nuestro punto de vista, compartiendo la tesis de Pérez Royo, ese

elemento "es el principio de la igualdad" 4. En efecto, sólo en el Estado,
más propiamente denominado el Estado Constitucional, a diferencia de
otras formas políticas, los individuos que son políticamente iguales y
titulares de una alícuota del poder constituyente, a partir de su igualdad
y su calidad de sujetos conformadores del poder y no objetos del poder,
aceptan en virtud del pacto social inicial, celebrado al fundar el Estado
I'EREZ ROYO, Javier. "Estado". En el colectivo "Temas Básicos de Derecho Constitucional", coordinado por Manuel Aragón
Reyes. Tomo I "Constitución, Estado Constitucional y Fuentes del Derecho". Civitas Ediciones, S. L. Madrid, 2001, página
75.
2 Loc. cit.
3 Loc. cit.
4 Sobre este particular, es interesante acotar que Javier Pérez Royo desarrolla dicha tesis, sosteniendo que lo que define
positivamente al Estado es el principio de la igualdad, afirmando que "el Estado es la única forma política que arranca de la
afirmación del principio de la igualdad y que sólo alcanza su pleno desarrollo cuando dicho principio ha adquirido la fuerza
de un 'prejuicio popular'. Éste es el 'secreto' del Estado, esto es lo que explica la configuración específica que asumen esos
tres elementos cornil t ies a todas las formas políticas cuando del Estado se trata." Loe. Cit.
91
Ernesto Blunte Fortini
Nación, someterse a reglas que implican la creación de una instancia

despersonalizada dotada del monopolio de la coacción física a la cual
todos se someten, en el marco del territorio que les pertenece como
colectividad jurídicamente organizada'.
Descrito el elemento que lo tipifica, puede intentarse una definición de

Estado Constitucional que complete la anteriormente reseñada en los
términos siguientes: el Estado Constitucional es un ente social que se
forma cuando, en un territorio determinado, se organiza jurídicamente
un pueblo en base al principio de igualdad, como titular primigenio y
auténtico del poder político, y decide someterse a la voluntad de un
gobierno que nace, precisamente, de su decisión soberana y que no le es
impuesto en ninguna forma ni circunstancia. En todo caso, no hay que
olvidar la reflexión de García Toma en el sentido de que "el Estado alude
a la existencia de una sociedad política, independiente y organizada, que
posee la titularidad abstracta y permanente del ejercicio del poder, y
cuyo fin consiste en el cumplimiento y racionalización de la vida
comunitaria, así como en la realización del bien común a favor de sus
miembros, para lo cual establece un orden jurídico coactivo" 6 , a lo cual
11,ibría que agregar basada en el principio de la igualdad.
Ahora bien, asumida la definici(m que se acaba de esbozar, la cual, por

cierto, puede ser discutida, ampliada y precisada, corresponde hacer una
breve referencia a las formas tradicionales de Estado. Sobre dicho
particular, compartiendo el pensamiento de Pedro Planas 7 , consideramos
que existen tres grandes formas de Estado: el Estado Unitario, el Estado
Federal y la Confederación, siendo más comunes las dos primeras8.
El Estado Unitario, al que dedicaremos unas líneas especiales más

adelante, es indivisible, ejerce una sola soberanía, tiene un solo poder
constituyente, se rige por una sola Constitución y detenta una sola
estructura que puede ser centralizada o convivir con organismos
territoriales a u tónomos9.
Ibídem, páginas 75-79.

6 GARCIA TOMA, Víctor. "Teoría del Estado y Derecho Constitucional". Universidad de Luna. Fondo Editorial. Lima,
Primera edición 1999, página 139.
7 PLANAS SILVA, Pedro. "I .a Descentralización en el l'erú Republicano (1821-1998)". Auspiciado por la Municipalidad
Metropolitana de Lima. Stampa Gratica S.A. Lima, 1998, páginas 19-61.
8 Obviamente que esta clasificación no es la única. Por ejemplo, el mismo García Toma nos habla de dos formas de Estado, las
cuales aluden a la distribución territorial del poder dentro del listado y que implican la relación que se da entre el poder
político v el territorio: el Estado Unitario, con tres subtormas (el Estado Unitario stricto sensu, el Estado Unitario
Desconcentrado y el Estado Unitario Descentralizado); y el Estado Complejo, con dos subformas (el Estado Complejo
Confederado y el Estado Complejo Federado). GARCIA TOMA, Víctor. Op. Cit., página 1 . 1 I.
9 PLANAS SILVA, Pedro. Op. Cit., páginas 19, 20 y 21.
PLANTEAMIENTOS CONSTITUCIONALES PARA LA DESCENTRALIZACION DEL ESTADO
artag000mm000.x......71100».#1010.0PMMIIIII.X.,
El Estado Federal, en contraste con el Estado Unitario, se organiza corno

una suma de Estados o de entidades políticas previamente existentes, por
lo que es en su origen divisible, si bien tiene una sola soberanía y un solo
poder constituyente en su decisión fundacional como Estado Federal, cuya
expresión es recogida en la Constitución Nacional o Constitución de la
Unión, que es norma de derecho interno de cada uno de los estados o
entidades que lo conforman, mantiene el poder constituyente de cada uno
de ellos plasmado en su propia Constitución, lo que se traduce en la
coexistencia de dos ordenamientos constitucionales en simultáneo, que, a
su vez, se objetivan, como lo reafirma el mismo Planas, en "la existencia de
estados, provincias o cantones, provistos de autonomía constitucional,
cada cual con su Constitución estatal o provincial, con su trilogía de
poderes y con capacidad de organizar y dictar su ordenamiento jurídico
interior, sin otra limitación que la no contradicción del ordenamiento
general federal. Tal Constitución provincial emerge como la cúspide de su
particular ordenamiento. Así, dentro de un Estado Federal, la provincia o
estado miembro tiene también su Poder Ejecutivo (Gobernador), su Poder
Legislativo (Legislatura) y su Poder Judicial, con su respectiva Corte
Suprema provincial. Por esa razón, el ciudadano del Estado Federal está
vinculado a ambos ordenamientos jurídicos, aquel que afecta al ciudadano
como integrante de la Unión y aquel que lo afecta sólo como integrante del
estado miembro" in.
La Confederación es, como también lo enfatiza Planas, "la unión o

federación de Estados soberanos que mantienen su soberanía aun después
de integrados" 11 . Vale decir, cada Estado miembro conserva su soberanía y
en acto libre y voluntario, sin renunciar a ella sino reafirmándola y
manteniéndola, decide celebrar un acuerdo con otros Estados para formar
la Confederación; decisión que se plasma en un tratado y puede ser
revocada en forma unilateral si ello se ha previsto al constituirla.
Para concluir esta referencia a las formas tradicionales de Estado, cabe

agregar, en la línea de Allan E. Brewer-Carias, que "este esquema clásico
de Estados Unitarios y Estados Federales ya está superado y puede
decirse que ya no existe ningún Estado unitario ideal, como no existe un
Estado federal ideal. Se tiende, progresivamente, en ambos casos, a un
sistema de distribución vertical del poder'. 12 .
Ibídem, páginas 19 y 20.

11 Ibídem, página 20.
BREWER-CARIAS, Allan R."El Poder Público: Nacional, Estatal y Municipal". Tonto II de Instituciones Políticas
Constitucionales. Tercera Edición corregida y aumentada. Editorial Jurídica Venezolana. Universidad Católica del Tachira.
Caracas - San Cristóbal, 1996, página 15.
93
Ernesto Blinne Fortnn
0.1.1.1.1.16»
b. El Estado Unitario
Una aproximación más cercana a la noción de Estado Unitario aconseja

recurrir al auxilio del profesor francés Georces Bu rdeau, quien, citado
por Gustavo Penagos, sostiene que el Estado Unitario "es el que sólo
posee un centro de impulsión política y gubernamental. El poder
público, en la totalidad de sus atributos y funciones, cuenta en él con un
único titular, que es la persona jurídica Estado. Todos los individuos
colocados bajo su soberanía obedecen una misma y única autoridad,
viven bajo el mismo régimen constitucional y están regidos por las
mismas leyes"13.
Así, como lo sostiene Rodolfo Rodríguez, citado por García Toma, el

Estado Unitario encierra a una tendencia centrípeta, que se traduce en
que el poder político se encuentra inserto en un órgano central, de tal
manera que dicho poder es ejercido por gobernantes cuyas funciones se
extienden y abarcan a toda la población y el territorio del Estado, de tal
suerte que el Estado Unitario tiene un solo orden jurídico firme y
valedero, dentro del territorio, y una estructura central de gobierno
desde donde se ejerce el poder político, emanando toda actividad política
del centro y convergiendo hacia dicho centro".
Es importante hacer hincapié que, de lo revisado hasta aquí, en el Estado

Unitario se presentan las siguientes características básicas:
Es indivisible, desde que el pacto social fundacional que le da origen

responde a una decisión de una comunidad que emerge como tina
unidad social propia e individualizada, que no es la sumatoria de
organizaciones políticas que hayan decidido, a partir de su existencia
y su reconocimiento como tales, formar el Estado. Hay entonces en él
un sello propio desde su Fundación como tina unidad, que es
incompatible con cualquier separación de unidades sociales
organizadas políticamente preexistentes.
Ejerce una sola soberanía, desde que es aquel pueblo, en tanto unidad
social propia e individualizada, que decide constituir el Estado, al que le
corresponde la titularidad primigenia y auténtica del poder, como
originaria y suprema autoridad, como poder consti t ti vente.
PENAC;OS, Gustavo. "1.a Descentralización en el Estado Unitario. Centralización, Descentralización, Participación,

Regionalización, Desconcentración, Delegación, Avocación". Ediciones Doctrina y Ley. Santa Fe de Bogotá, 1997, páginas 3
y 4.
14 GA RC1A TOMA, Víctor. Op. Cit., página 1-11.
Tiene un solo poder constituyente, como consecuencia lógica de la

existencia de una sola soberanía; esto es, un poder de decisión,
creador, originario v sin límites jurídicos15.
Se rige por una sola Constitución, en tanto expresión normativa del

poder constituyente elaborada por el legislador constituyente en
virtud de la delegación otorgada a su favor por el pueblo, como
titular primigenio y auténtico del poder constituyente que, por un
único momento de decisión, contiene la totalidad de la unidad
política, respecto de la cual cabe señalar que ésta es una realidad
existencial previa que la Constitución dotará de una estructura16.
Detenta una sola estructura. Vale decir, una sola distribución y orden
de las partes que lo componen, con la correspondiente asignación de
competencias que corresponden a cada órgano del Estado, en orden
a la plasmación de una fórmula adecuada de compensación e
intercontrol del poder, que evite el exceso y el abuso del poder.
Si bien la descripción del Estado Unitario va aparejada a la idea de una

autoridad central monopólica que, en forma exclusiva y excluyente,
detenta el poder de decisión y lo ejerce, sin admitir fórmula alguna de
delegación o atribución de competencias, esa idea pertenece al pasado. A
lo que podríamos llamar el pretérito Estado Unitario Clásico o, en
lenguaje de García Toma, el Estado Unitario strictu sensu 17, que, en
puridad, ya no existe más, pues la realidad ha impuesto al Estado
contemporáneo, cualquiera sea su forma, en la exigencia de la
consolidación y el perfeccionamiento de la democracia, "un reparto de
competencias, en contra de la pretensión del viejo Estado centralista,
omnímodo y absorbente; provocando instancias o niveles políticos
in termedios" 18 . Así, la descentralización, la desconcentración y la
delegación se han ido abriendo paso. A ellas nos dedicamos a
continuación.
c. La descentralización
Para definir la descentralización como categoría conceptual conviene

aproximarse primero al concepto de centralización. La centralización es
"el fenómeno jurídico-político que consiste en que todas las tareas y
PANTOJA MORAN, David. "Escritos Políticos de Sievés". Fondo de Cultura Económica. México. 1993, página 35.
16 TAJADURA TEJADA, Javier. "El Preámbulo Constitucional". Editorial Comares. Granada, 1997, página 53.
17
GARCIA TOMA, Víctor. Op. Cit., página 142.
la PENAGOS, Gustavo. Op. Cit., página 34.
95
Ernesto Mune Fortini
funciones públicas se radican en manos de la persona jurídica Estado. Es

decir, que el Estado monopoliza todas esas tareas y funciones
públicas"19.
En la centralización, el Estado es la única persona jurídica pública, que

concentra las tareas y funciones públicas, por lo que ella, en puridad, no
admite colectividades con vida jurídica propia. "Las divisiones
territoriales serán simplemente circunscripciones, tendientes a permitir
una gestión más práctica de los servicios públicos estatales"2();
implicando como sistema de manejo del Estado una administración
rigurosamente jerarquizada, en la cual no hay entidades locales propias,
sino totalmente subordinadas a las autoridades centrales y, por lo tanto,
meras trasmisoras y ejecutoras de órdenes, pero huérfanas de poder
decisorio 21 . En este punto, cabe recordar lo afirmado por Rivero:
"Mediante la centralización, una voluntad única, que parte del centro del
Estado, se transmite hacia las últimas extremidades"22.
Concluimos esta breve referencia a la centralización, afirmando que esta

figura en la práctica no se presenta en términos absolutos, salvo el caso
de Estados pequeños, pues ha sido relativizada por la propia realidad,
caracterizada por una reacción natural de las colectividades locales, que
ha tenido y tiene como denominador común la exigencia de, por lo
menos, algún grado de autonomía; y por la extensión territorial de los
Estados que, en términos prácticos, imposibilita la concentración del
poder decisorio en el centro.
A hora bien, efectuada la aproximación al concepto de centralización,

corresponde tratar sobre la descentralización, respecto de la cual, en
primer término, cabe afirmar, siguiendo al mismo Rodríguez, que:
"Desde un punto de vista jurídico muy general, la descentralización es
la facultad que se otorga a las entidades públicas diferentes del Estado
(entiéndase Gobierno Central o Gobierno Nacional) para gobernarse por
sí mismas, mediante la radicación de funciones en sus manos para que
las ejerzan autónomamente" 23 . (Lo indicado entre paréntesis es
nuestro.)
19 RODRIGUEZ R., I .ibardo. "Estructura del Poder Público en Colombia." Octava Edición. Editorial Temis S.A. Bogotá, 2001,
página 12.
20 LOC. Cit.
21 I .oc. cit.
22 RIVERO, Juan. "Derecho Administrativo." Traducción de la Novena Edición. Instituto de Derecho Público. Universidad
Central de Venezuela. Caracas, 1984, página 339.
23 RODRIGUEZ R., Libardo. Op. Cit., página 16.
Sobre la descentralización el mismo autor enseña: "Corno las facultades

para gobernar una colectividad comprenden las funciones
constitucional, legislativa, ejecutiva y jurisdiccional, podemos afirmar
(lúe el máximo grado de descentralización se confunde con el
federalismo, ya que podemos recordar que dentro de un Estado federal,
las colectividades que lo componen (Estados federados) poseen esas
cuatro funciones, o por lo menos las tres últimas. Por esta razón cuando
se habla de descentralización no se hace mención realmente a ese caso
extremo, sino que el fenómeno se ubica en el Estado unitario, pues a
pesar que éste es, en principio centralista, ya hemos afirmado que esa
centralización por regla general, tampoco se presenta en la práctica en
términos absolutos" 2.1; y agrega que "por lo mismo, no obstante que
podría hablarse de descentralización legislativa, ejecutiva o
administrativa y judicial, desde el punto de vista jurídico solo se habla de
descentralización administrativa, pues las otras son expresiones del
fenómeno federal. A su vez, dentro del fenómeno de la descentralización
administrativa se identifican los conceptos de la descentralización
política, funcional y fiscal, según se trate de un mayor grado de
participación de la comunidad en la torna de decisiones, del traslado de
competencias o funciones a las entidades territoriales o de la
transferencia de recursos para financiar las funciones trasladadas,
respectivamente" 25.
En aquella dirección, de acuerdo a la doctrina y siguiendo al precitado

tratadista, la descentralización administrativa conlleva otorgar
competencias o funciones de carácter administrativo a personas públicas
distintas del Estado, a fin que sean ejercidas por ellas en su propio
nombre y bajo su propia responsabilidad. Nótese que del análisis de este
concepto es factible distinguir nítidamente las diferencias entre la
desconcentración y la descentralización: "En ambas se trata de
otorgamiento de funciones, pero mientras en esta se trata de funciones
propias, en aquella se trata de funciones del Estado; en esta es la persona
jurídica diferente del Estado quien toma la decisión, mientras que en
aquella es el Estado o la entidad nacional quien decide por intermedio de
un agente"26.
Para concluir esta referencia sobre la descentralización, corno bien lo

sostiene el mismo Rodríguez, la descentralización administrativa ofrece
tres modalidades principales: la descentralización territorial, la
24 Loc. Cit.
25 Ibídem, páginas 16 y 17.
26 ibídem, página 17.
97
Ernesto Blume
descentralización especializada o por servicios y la descentralización por

colaboración 27 , según el criterio matriz que determina la asignación de
competencias por parte del constituyente al ente descentralizado; sea el
territorio, sea la especialización, sea la simple colaboración.
d. La desconcentración
Compartiendo la posición de Penagos puede afirmarse que "la

desconcentración es, ante todo, una fórmula intermedia entre la
centralización y la descentralización, participando de elementos
comunes, pero en forma limitada de las dos modalidades" 28 .
En efecto, la desconcentración "consiste en la delegación de funciones,

atribuciones y decisiones desde el gobierno central (nivel de autoridad
superior) hacia niveles de autoridades subordinadas, de menor jerarquía
racional o territorial, dentro del ámbito de la misma persona jurídica,
para el mejor cumplimiento de sus fines nacionales"29.
Desde esta óptica, la desconcentración la encontramos como la primera

limitación a la centralización absoluta, consistiendo en "la radicación de
competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede
principal del organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las
potestades y deberes de orientación e instrucción que corresponde
ejercer a los jefes superiores de la administración" 3 °. Es decir, "que a
pesar de que las funciones continúan monopolizadas por las entidades
nacionales, algunas de esas funciones son desempeñadas por agentes de
aquellas, que se desplazan físicamente a las diversas partes del territorio,
dada la imposibilidad o inconveniencia de ejercerlas desde la capital. Si
bien pueden tornar algunas decisiones, lo hacen en nombre de la entidad
nacional y no de la colectividad seccional donde ejercen la función"3 1.
Como lo sostiene el mismo Rodríguez, se tiene que, en definitiva, "la

desconcentración es apenas un fenómeno de limitación a la excesiva
centralización, pero que se ubica todavía dentro de esta ulti ma, pues el
Estado continúa monopolizando el ejercicio de las funciones. Podría
decirse que es una centralización atenuada"32.
2/ Loc. Cit.
28 PENAGOS, Gustavo. Op. Cit., página 225.
29 BLU ME FORTINI, Ernesto. "La defensa de la Constitución a través de la Ordenanza Municipal." Editora Jurídica Grijley
E.I.R.L. lima, 1998, páginas 38 y 39.
30 Parte del artículo 8° de la Ley N" 489 colombiana, promulgada en 1998.
31 RODRIGUEZ R., Libardo. Op. Cit., página 13.
32 Loc. Cit.
98
Ernesto Blunre Fortini
1.00»11.<0.4011%, 204.0.4.7)
III. LA DESCENTRALIZACION EN LA CONSTITUCION DE 1993: AVANCES

Y RETROCESOS
a. Antecedentes
En el presente capitulo vamos a revisar el tratamiento que brinda la

normativa constitucional vigente a la descentralización, para determinar
lo que podríamos denominar los avances y retrocesos de la Constitución
de 1993 en lo que respecta a dicha figura, a partir de un balance de lo
acontecido en el Perú republicano en torno a ella.
Compartiendo con Planas 38 sostenemos que, contrariamente a lo que se

piensa, el Perú republicano ha conocido diversos proyectos
descentralistas. Y, por sorprendente que parezca, el primer siglo de vida
republicana (1821 - 7921) fue marcadamente más descentralista que lo
que va de este segundo siglo (1921 - 2001) si algo de descentralista
podemos encontrarle, en el que, excepción hecha del notable esfuerzo del
constituyente de la Carta de 1979, se ha dado la penosa constante de un
doble lenguaje, caracterizado por una prédica descentralista versus una
praxis centralista. Ella, agravada en la última década por una transición,
en palabras del mismo Planas que compartimos plenamente, del
descentralismo falaz perfeccionado en la Carta de 1993 al
hipercentralismo que tuvo su punto de máxima expresión entre 1996 y el
2000, o por un proceso de recentralización en expresión de Landa 39 , que
también compartimos, a lo que se puede agregar los aún tímidos
esfuerzos por ingresar a una etapa realmente descentralista, que es
todavía y esperamos que no por mucho tiempo, una simple quimera. Un
sueño de aquellos peruanos que desean que el país tome el camino del
progreso y del desarrollo integral en beneficio de todos sus habitantes y
de las generaciones venideras. En términos históricos el Perú, contra toda
lógica e inversamente con lo ocurrido con la gran mayoría de países, ha
ido a contramano: centralizándose cada vez más.
En efecto, en su primer siglo de vida republicana el Perú conoció seis

proyectos descentralistas, cuatro plasmados en Constituciones y dos en
leyes especiales, que fueron los proyectos diseñados en las Cartas
Constitucionales de 1823, de 1828, de 1856 y de 1867, y los que inspiraron
las Leyes de Descentralización de 1873 y de 1886, ambas dictadas bajo la
38 ('LANAS SILVA, Pedro. Op. Cit. páginas 249 y siguientes.

39 LANDA ARROYO, César. "La descentralizas. kin del gobierno unitario en la Constitución de 1993". En el colectivo "La
Constitución de 1993, análisis y comentarios". Comisión Andina de Juristas. Serie: Lecturas sobre Temas Constitucionales -
10. Lima, 1994, página 2.38.
100
1.~.}».071.010 »4»,~04~1~11110~
e. La delegación
En primer lugar debe afirmarse al estudiar esta figura, que la delegación

es apenas una atenuación de la centralización" 33 . Consiste en la
transferencia de funciones por parte de un funcionario titular,
denominado delegante, a otro funcionario o autoridad, llamado
delegatario, para que las ejerza en su nombre.
Ante la pregunta ¿qué es la delegación? Penagos responde: "La

delegación consiste en transferir competencias a entes autónomos para
que resuelvan en forma independiente y definitiva, pudiendo el
delegante revocar la decisión y reasumir competencia"34.
Como lo sostiene el mismo Penagos, la doctrina considera que la

delegación, al transferir competencias de un funcionario a otro, o de un
ente a otro, en el marco de la habilitación legal correspondiente, "no
implica una alteración de la estructura administrativa existente, sino tan
sólo de su dinámica, para lograr los objetivos del Estado y hacer efectivos
cometidos estatales, y más eficiente la prestación de los servicios
b icos"35.
En igual sentido, Escola sostiene que "la delegación, que constituye una
excepción al principio de la improrrogabilidad de la competencia, es un
medio técnico para la mejor organización y dinámica de la
administración pública, en virtud del cual un órgano determinado se
desprende de una parte de la competencia que tiene atribuida y la
transfiere a otro órgano, al cual esa competencia no le ha sido
asignada" 36 ; agregando que "La delegación, de tal modo, no implica una
alteración de la estructura administrativa existente, sino tan sólo de su
dinámica, e importa el desprendimiento de un deber funcional, siendo
-además- independiente de la existencia de una relación jerárquica entre
el órgano delegante y el delegado"37.
33 ibídem, página 14.

34 I'ENAGOS, Gustavo. Op. Cit. página 296.
36 ESCOI.A, Jorge Héctor. "Compendio de Derecho Administrativo". Volumen 1. Depalma. Buenos Aires, página 275.
99
PLANTFAMIEMOS CONSTITUCIONALES PARA LA DESCENTRA LIZA CION DEI. ESTADO
,.70«.0•194.10121147/..
Constitución de 1860; siendo curioso observar que, como lo advierte el

mismo Planas, a pesar de las eventuales interrupciones del orden
constitucional que se produjeron, el Perú gozó de un régimen
descentralizado un número sorprendentemente alto de años: de 1828 a
1834, de 1873 a 1880 y de 1886 a 1920. En estos dos últimos periodos, sumo
41 años de descentralización sólo interrumpidos con la Guerra con Chile.
Es interesante observar que en ese primer siglo de vida republicana,

corno lo enfatiza Planas, la descentralización coincidió con épocas de
mayor continuidad jurídica y de inédita continuidad institucional, tanto
es así que, coincidentemente, y esto hay que recalcarlo, durante el mismo
las tres Constituciones que no tuvieron mecanismos de
descentralización, que fueron las de 1826, 1839 y 1920 (a las que podría
agregarse el Estatuto Provisorio de Piérola), se dictaron al amparo -o a la
sombra- de un caudillo con ansias de poder y proclividad autoritaria,
como ocurrió con Bolívar, Gamarra y Leguía, respectivamente.
Empero, en lo tocante a lo afirmado en el párrafo anterior, hay una

sustantiva diferencia entre tales caudillos que resulta relevante. Mientras
Bolívar y Gamarra plasmaron en las Constituciones su esquema
centralista, Leguía inició el antes referido doble lenguaje, que amparó y
promovió el divorcio entre el texto constitucional y la práctica política.
Lamentablemente ese doble lenguaje, que como está dicho se instauró
como constante en el segundo siglo de vida republicana, restaurándose
con Benavides en 1933, revivió desde 1990 y derivó en el golpe de 1992,
que clausuró la experiencia regional prevista en la Constitución de 1979,
iniciada poco antes tras muchas décadas de centralismo.
En cuanto a aquella experiencia, es evidente que se produce un salto

cualitativo y cuantitativo en este segundo siglo en la vida republicana del
Perú desde la instalación de la Asamblea Constituyente que elaboró la
Carta de 1979 hasta 1989, cuando se incorporaron en aquella
Constitución un conjunto de normas tendientes a garantizar la
descentralización e impulsar la regionalización, con un abanico de
medidas y plazos.
La Constitución de 1979 introdujo, a nivel de normativa constitucional,

cambios importantes e inéditos, dando paso a lo que Planas denomina el
consenso por la regionalización que abarcó desde 1979 hasta 198940. Al
respecto afirma que "la Asamblea Constituyente de 1979 tenía que poner
40 PLANAS SILVA, Pedro. Op. Cit., página 559.
10 1
Ernesto Minn(' Fortini
término a este sistemático centralismo, garantizando lin nítido proceso

de descentralización mediante un conjunto de plazos y cronogramas
insertos en la Constitución, que inclusive instaban al gobierno
constitucional a efectuar una inmediata convocatoria a elecciones
mu nicipales" 41.
La Asamblea Constituyente que elaboró la Constitución de 1979 tuvo

características propias, en razón de las circunstancias políticas y sociales
por las que atravesaba el Perú, que la diferencian de las convenciones
constituventes anteriores. Compartiendo con Domingo García
Belaúnde 42 , tales características fueron, entre otras, las siguientes:
El plazo: a diferencia de los brevísimos períodos otorgados a los

constituyentes que elaboraron las Cartas Constitucionales anteriores,
los legisladores constituyentes de ésta gozaron del plazo de un año
para discutir v aprobar el nuevo texto.
La circunstancia: se elaboró después de una larga y agitada vida

política del país, que fue fuente de experiencias negativas y positivas,
lo que obligó al constituyente a extraer las lecciones del pasado y
diseñar los correctivos normativo constitucionales para el futuro;
realizando sus trabajos junto al gobierno de facto, que le era "ajeno y
hasta hostil", pero que fue respetuoso de sus decisiones.
La falta de anteproyecto: no obstante que el gobierno militar

jefaturado por el General Francisco Morales Bermúdez, en una pre-
tensión impropia, osada e inconstitucional, dispuso, en el artículo 2°
del Decreto Ley N° 21949, por el cual convocó a elecciones para
representantes a la Asamblea Constituyente, que ella tenía "como
exclusiva finalidad la ilación de la nueva Constitución Política del
Estado, la que contendrá esencialmente, entre otras, las disposiciones
que institucionalicen las transformaciones estructurales que viene
llevando a cabo el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada",
00 contó con un anteproyecto que le sirviera de base y de orientación;
lo cual provocó un doble efecto. Por un lado, "la falta de tecnicismo,
las redundancias, lagunas e incorrecciones que tiene el texto", a pesar
de sus notables aspectos positivos. Por otro lado, un resultado
producto de un trabajo sin los corsés y los encuadramientos que trae
inevitablemente el partir de un texto previo.

42 CANOA 13F.LAUNDE, Domingo. "La ConstillId(511 en el péndulo". Editorial UNSA. A req i pa 1996, páginas 26 y 27.
109
PLANTEAMIENTOS CONSTITUCIONALES PARA I.A I TSCENTI:ALIZACION DEL ESTADO
X5.1713.1.41,..1K .11~INNIONGIWAXIMOKOM.1.10:.155 :0>tb
La exclusividad: tuvo el exclusivo encargo del pueblo de elaborar

una nueva Constitución, por lo que se circunscribió a la actividad
constituyente, a diferencia de lo acontecido en el pasado en que nor-
malmente el legislador constituyente cumplió también las funciones
de legislador constituido; inclusive, no existieron representantes de
quienes ejercían de hecho el poder.
El electorado: participaron un mayor número de electores, al haber-

se rebajado la edad para adquirir la calidad de ciudadano de los 21 a
los 18 años.
La representación: todas las tuerzas políticas estuvieron represen-

tadas, con excepción de Acción Popular (partido al que pertenecía el
Presidente derrocado por la Fuerza Armada en *1968), cuya ideología,
sin embargo, fue "defendida al interior de la Asamblea por otros
grupos afines".
La búsqueda del consenso: como quiera que ninguna de las fuerzas

políticas representadas tenía mayoría, fue "indispensable el enten-
dimiento y las mutuas concesiones entre ellas", dando como resul-
tado un texto producto del consenso, plural y amplio; consenso que
no siempre fue de las ideas o posiciones de doctrina política, sino,
diríase, en muchos casos de intereses, ya que "todas eran conscientes
de que sin la Constitución lista en un año no habría elecciones y la
dictadura continuaría". Esta peculiar circunstancia, contribuyó a
obligar a los legisladores a un producto constitucional de consenso,
centrado en el rescate, defensa y guardianía de los valores y
principios que habían sido violados o dejados de lado y que
reclamaba la República.
Siguiendo al mismo Planas, podemos afirmar que las principales

innovaciones introducidas en cuanto al tema de la descentralización por
la Constitución de 1979 fueron las siguientes:
Reconoció el carácter descentralizado como inherente al Perú, pero

incurriendo en el yerro de asignarlo al gobierno, al que además
caracterizó como unitario y representativo, y no al Estado. (Ver
artículo 79")
Consignó como uno de los deberes primordiales del Estado el

promover el bienestar general basado en la justicia y en el desarrollo
integral y equilibrado del país. (Ver artículo 80°)
103
Ernesto n'unte Fortini
14~..,'"",........~.1.71.~1'itlS9~»21~1511~1.1.1.102.1.C14431
Impuso por consenso el concepto de regionalización como

mecanismo para efectuar la descentralización.
Definió las regiones como unidades neoeconómicas que habrían de

constituirse sobre la base de áreas contiguas integradas histórica,
económica y administrativamente, rompiendo así la identificación
entre región y departamento. (Ver artículo 259°).
Estableció un cronograma para la regionalización que comprendía la

obligación del Ejecutivo de presentar al Congreso en un plazo de 3
años el proyecto de Plan Nacional de Regionalización. (Ver 9'
Disposición Transitoria).
Previó un Fondo de Compensación Regional, zanjando viejas

discusiones sobre la desigualdad de rentas y las necesidades
dispares.
Se optó en cuanto a las regiones por un sistema de delegación

legislativa, subordinada al criterio unitario del Estado.
Definió claramente la estructura del poder regional.
Asumió la antigua demanda de integrar elementos gremiales o

funcionales en la Asamblea Regional.
Consagró un esquema de asignación de competencias y de rentas,

tanto para las municipalidades como para las regiones; y, en este
último caso, comprendió las competencias de la Asamblea Regional,
así como del Presidente y del Consejo Regional. (Ver artículos 254",
255% 257, 262", 265° y 268°)
Sentadas las apreciaciones consignadas y constriñendo nuestro análisis

al texto constitucional propiamente dicho, abstracción hecha del divorcio
existente con la realidad y con la normativa infraconstitucional que se
dictó para desmontar el andamiaje institucional constitucional,
ingresamos a una somera revisión de los avances y retrocesos que
pueden observarse en la Constitución de 1993.
b. Se mantiene el error conceptual: denominar gobierno unitario,

representativo y descentralizado al Estado Unitario Descentralizado.
La Constitución de 1993 en su artículo 43°, que encabeza el Título II, del

Estado y la Nación, y el Capítulo I de dicho título, del Estado, la Nación
1 04
y el Territorio, reproduciendo el texto del artículo 79° de la Carta de 1979,

establece, entre otros aspectos, que el Estado es uno e indivisible y "su
gobierno es unitario, representativo y descentralizado, el cual se
organiza en base a la separación de poderes".
Corno lo sostiene López Guerra, el término "gobierno" ha sido utilizado

diversamente, bien con un significado funcional, entendido corno acción
o efecto de gobernar, como actuación de imperium y dirección política, o
bien con un significado estructural, como órgano pluripersonal con
funciones específicas43.
De una lectura integral del articulado del texto constitucional vigente, se

desprende que el legislador constituyente utiliza el vocablo gobierno en
diversos sentidos, que comprenden los significados referidos en el
párrafo anterior. En primer lugar, como la acción de gobernar o actuación
de imperium o actuación política, cuando, por ejemplo, en el artículo
1180, inciso 24), preceptúa que corresponde al Presidente de la República
"Ejercer las demás funciones de gobierno y administración que la
Constitución y las leyes le encomiendan". En segundo lugar, corno un
"órgano colegiado, dirigido y coordinado por su Presidente, y al que se
le atribuyen una serie de funciones, de orden ejecutivo, normativo y de
dirección", cuando, verbigracia, el mismo artículo 118", pero esta vez en
su inciso 3), dispone que corresponde al Presidente de la República
"Dirigir la política general del gobierno". En tercer lugar, corno sinónimo
de órgano emergente de un régimen constitucional y, por lo tanto,
legitimado por tal carácter, cuando en su artículo 75", primer párrafo,
norma que "El Estado sólo garantiza el pago de la deuda pública
contraída por gobiernos constitucionales de acuerdo con la Constitución
y la ley". En cuarto lugar, como equivalente a gobierno central, cuando
en su artículo 193', al reglar sobre los bienes y rentas municipales refiere
que, entre otras, éstas están constituidas por "las transferencias
presupuestales del Gobierno Central". En quinto lugar, como
equivalente al gobierno local o municipal, cuando en el artículo 74',
primera parte del segundo párrafo, se lee: "Los gobiernos locales pueden
crear, modificar v suprimir contribuciones y tasas, dentro de su
jurisdicción y con los límites que señala la ley".
Nótese que en las cinco formas en las que se utiliza la palabra gobierno,
éste aparece bien como el ente que ejerce la acción o bien corno el
43 LOPEZ GUERRA, Luis. "Gobierno". En el Colectivo "Ternas Básicos de Derecho Constitucional", coordinado por Manuel
Aragón Reyes. Tomo II "Organización del Estado." Civitas Ediciones, S.L. Madrid, 2001, páginas 202 y siguientes.
105
Ernesto Blume Fortini
colegiado titular de dicha acción. Empero, en cualquiera de sus

acepciones queda claro que no cabe que conjugue a la vez, como un
concepto unívoco, los caracteres de unitario y descentralizado, desde
que, como lo sostiene la Comisión de Estudio de Bases de la Reforma
Constitucional del Perú, "La descentralización atañe a la "forma del
Estado", en la medida que afecta al territorio, uno de sus tres
componentes básicos. Por lo tanto, la descentralización tiene que estar
adscrita a la naturaleza del Estado y no a la forma de gobierno como está
consignado en los textos de 1979 y 1993. El artículo pertinente, al lado de
otras características debe establecer un Estado descentralizado"44.
c. Avances
Haciendo un balance del tratamiento de la descentralización en la Carta

Constitucional de 1993, únicamente, esto lo recalcamos, a la luz de la
normatividad consagrada en ella y más allá de las intenciones del
legislador constituyente, así como de lo que aconteció entre su entrada en
vigencia y la caída del gobierno del ex Presidente Fujimori, que Pedro
Planas denominó del descentralismo falaz al hipercentralismo 45 , este
Ultimo en su máxima expresión a partir de 19%, vamos a extraer lo que
podríamos denominar sus aspectos positivos y sus aspectos negativos.
Sus avances y retrocesos, partiendo de la premisa que, sin lugar a dudas,
la Constitución de 1979 inauguró en el Perú un tratamiento
constitucional inédito de rescate de la descentralización como elemento
esencial y clave para el desarrollo del Perú, a través de la consagración de
disposiciones de repotenciación de los gobiernos locales y la creación de
los gobiernos regionales que, en términos estrictamente normativos, fue
superior cualitativa y cuantitativamente, al brindado en la actual Carta,
por lo que la tomamos como referente comparativo para el análisis.
Sentada esta premisa, en cuanto a los avances debemos destacar los
siguientes:
Ha establecido que la descentralización es un proceso que tiene como

objetivo fundamental el desarrollo integral del país. Vale decir, para
nuestro entender, un proceso que permita que en todo el territorio
nacional se den los elementos que posibiliten a los peruanos un nivel
de vida acorde con su condición de seres humanos, dentro de la
inspiración humanista ratificada por la Constitución vigente, que
entiende que la persona es el fin supremo de la sociedad y del Estado,
44 COMISION DE ESTUDIO DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERU. Ministerio de Justicia. Lima,
2001, página 73.
45 PLANAS SILVA. Pedro. Op. Cit., paginas 572 a 580.
PLANTEAMIENTOS CONSTITUCIONALES PARA LA DFSCENTRAI 1/ACION DEL ESTA CO
5VM »..t.,X1.«CY «..*". •* 02...V.X,",**.}»^..«IMOMOIMMON.M.«..»
por lo que de lo que se trata es que en cada lugar de la República

exista acceso a todos los elementos que trae consigo la modernidad
en procura del bienestar y de la realización del hombre.
Ha establecido que dicho proceso implica el ejercicio del gobierno

de manera descentralizada y desconcentrada. Esto es, también
según nuestro parecer, que para el desarrollo integral del país, sin
romper el concepto unitario, deben reconocerse órganos de
gobierno distintos a los que integran la estructura del gobierno
central, con poder suficiente pira enfrentar en forma autónoma la
problemática de cada localidad. Ello, sin perjuicio de la
desconcent •ación, que, como va se adelantó, consiste en la
delegación de lunciones, atribuciones y decisiones desde el
gobierno central (nivel de autoridad superior) hacia niveles de
autoridades subordinadas, de menor jerarquía funcional o
territorial, dentro del ámbito de la misma persona jurídica, para el
mejor cumplimiento de sus fines nacionales.
Ha establecido que el referido proceso se da básicamente a través y

a partir de las municipalidades, a las cuales considera instrumentos
de la descentralización del país. En este punto, es importante
resaltar el papel que se asigna a las municipalidades como órganos
del gobierno local, a las que no solamente se concibe como
entidades encargadas de enfrentar y atender los requerimientos
que se presentan en sus respectivas jurisdicciones, en lo que atañe
a las necesidades locales, sino también y, principalmente, como
medios de materializar la descentralización del gobierno, en tanto
entidades que representan a los vecinos de su respectiva
circunscripción territorial, quienes, a través del sufragio directo,
eligen a sus autoridades y, por medio de los mecanismos de
democracia directa, participan en las tareas de su respectivo
gobierno local; a las cuales, para cumplir su papel de ser
instrumentos y expresión de la descentralización, se les ha otorgado
plena autonomía política, económica y administrativa, en los
asuntos de su competencia.
Ha establecido, en armonía con la referida autonomía política,

económica y administrativa, que las municipalidades mediante sus
respectivos Concejos Municipales (equivalentes al Poder Legislativo
en el nivel local, en los asuntos de su competencia) tienen la facultad
de dictar normas con rango de ley, denominadas ordenanzas
municipales.
107
Frnesto Bl ► me Forlini
d. Retrocesos
Más fueron los deméritos que los méritos de la Carta de 1993 en el tema
de la descentralización. En verdad, como afirma Landa, el proyecto de
Constitución elaborado por el Congreso Constituyente Democrático que
fuera materia de aprobación en un referendo cuyos resultados hasta hoy
se siguen cuestionando, tuvo un "errático decurso" 46, que queda
evidenciado si se revisan los tres proyectos difundidos por su Comisión
Principal de Constitución y Reglamento y se tiene en cuenta el producto
final. "En el primer y segundo proyecto, reconocía nominalmente un
ámbito restringido de atribuciones y recursos municipales, y se sustituía
a los gobiernos regionales por un esquema departamental dirigido por
un Gobernador Civil; mientras que en el tercer proyecto cambió la figura
del Gobernador por un Prefecto Departamental. Finalmente, en el pleno
del CCD se incorporó tibiamente la demanda provincial y nacional de
constitucionalizar la regionalización"47.
Describiendo los aspectos negativos más saltantes de este producto final,

podemos afirmar lo siguiente:
Omite en la denominación o rótulo del capítulo respectivo el carácter

de gobiernos regionales y de gobiernos locales.
Introduce la desconcentración en el capítulo de la descentralización

para justificar la intromisión del gobierno central en las regiones, los
departamentos, las provincias y los distritos.
Debilita o elimina, según el caso, el esquema de competencias y

rentas asignado a las municipalidades y a las regiones, reduciendo el
núcleo duro e indisponible por el legislador ordinario y,
consecuentemente, reduciendo el ámbito de la protección de la
garantía institucional; en el primer caso para las municipalidades en
general y en el segundo para las regiones y sus órganos de gobierno.
Desmantela la estructura de las regiones, eliminando a su máximo

órgano de gobierno, que era la Asamblea Regional con
representación plural y constriñendo el carácter representativo por
sufragio directo al Presidente de la región.
46 LANDA A 1:1:0Y0, César. 01). Cit., página 238.

47 1,0c. cit.
W.E.10»”T.,>>1/...STIMM,MME.X.P.M..0077,4.....»,..~50701M1,011}55~.01%«««0»MIWYNTI>MON.I.:~*11,11441.**M"ORAMMRROM6Me001110.1~
Equipara el régimen especial de la capital de la República, con el de

las capitales de provincias de rango metropolitano, las capitales de
departamento de ubicación fronteriza, la Provincia Constitucional
"del Callao y las provincias de frontera, que deberá establecerse en la
Ley Orgánica de Municipalidades, desconociendo las especiales
características que presenta la ciudad de Lima, con sus casi ocho
millones de habitantes y los graves problemas que enfrenta, que
llevaron al constituyente de la Carta de 1979 a establecer para la
capital un régimen especial, como en efecto ocurrió al dictarse la
actual Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N" 23853, que en su
Título VIII consagra y regula el régimen de la Municipalidad
Metropolitana de Lima. Esto no quiere decir que reprobemos el
establecimiento de regímenes o normas especiales para las capitales
de provincias de rango metropolitano, las capitales de departamento
de ubicación fronteriza, la Provincia Constitucional del Callao y las
provincias de frontera; sino que lo que cuestionamos es el pretender
que un solo régimen se aplique a realidades tan distintas, dentro de
una lógica que, al parecer, buscaba minimizar el rol y la importancia
de la metrópoli capitalina.
Siembra un germen de enfrentamiento y disociación entre las

Municipalidades Provinciales y Distritales, al consagrar un solo haz
de competencias, eliminando las competencias propias de las
Municipalidades Provinciales que contenía la Constitución de 1979
y, en buena cuenta, dando pie a un enfrentamiento entre unas y
otras.
Elimina la norma expresa consagrada en la Carta Constitucional

anterior que establecía la obligación de las municipalidades de
promover, apoyar y reglamentar la participación de los vecinos en el
desarrollo comunal, revelando la poca importancia que en el fondo
mereció al constituyente del 93 la participación vecinal en el
gobierno local, así como la consagración del derecho de los vecinos
de ser copartícipes con las autoridades electas en el enfrentamiento,
superación y solución de su problemática local.
Delega en exceso al Poder Legislativo la tarea de completar e

implementar la normativa constitucional reguladora de la
descentralización, al habilitarlo para que dicte las disposiciones
sobre competencias de las Municipalidades Provinciales, incluyendo
la de Lima y las otras de carácter metropolitano, así como la
estructura y funciones de las regiones.
109
Ernesto Mime Forhill
IV. HACIA UNA REFORMA CONSTITUCIONAL EN EL TRATAMIENTO DE

LA DESCENTRALIZACION
¿Es necesaria una reforma constitucional en el tratamiento de la

descentralización?
De la exploración efectuada, que ha comprendido un breve pero a

nuestro juicio necesario abordaje doctrinario de las formas tradicionales
de Estado, del Estado Unitario, de la descentralización, de la
desconcentración y de la delegación, para luego pasar a una revisión de
los avances y retrocesos de la Carta de 1993 en lo que a la
descentralización se refiere, a partir de un balance de lo acontecido al
respecto en el Perú republicano antes de su entrada en vigencia, surge
una inevitable interrogante: ¿es necesaria una reforma en el tratamiento
constitucional actual de la descentralización?
A esta interrogante corresponde una contundente respuesta afirmativa,

pues, como está visto en el capítulo anterior, más fueron los deméritos
que los méritos de aquella Ley Fundamental. Ello, lógica mente, si
aspiramos a un auténtico Estado Constitucional Unitario y
Descentralizado moderno y eficiente, en el cual se hayan radicado entes
territoriales cuyas autoridades emerjan del mandato popular y que
gocen de autonomía política, económica y administrativa en los asuntos
de su competencia. Entes con sus propios presupuestos, sus rentas
debidamente asignadas v sus competencias formalmente establecidas, en
un marco de autogobierno, llar incluye facultades de normación, de
fiscalización v, por cierto, de administración.
Ahora bien, si coincidimos que urge la reforma constitucional en

cuestión, antes de sugerir cualquier modificación al texto normativo, lo
cual no es materia de este trabajo, es menester referirse a la racionalidad
que debe guiar al legislador constit u vente, que sí abordamos líneas abajo.
Esto es, a la lógica que impulse su producción normativa, así corno a los
grandes criterios que la orienten. Diremos, mejor, a las bases y principios
del Estado Constitucional Unitario y Descentralizado al cual aspiramos.
En esa dirección, vamos a referirnos a continuación a lo trabajado al
respecto por la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma
Constitucional del Perú.
Lo trabajado en la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma

Constitucional del Perú.
Acorde con los objetivos declarados por el Gobierno Transitorio, que

condujera con singular acierto el Presidente don Valentin Paniagua
Corazao desde fines del mes de noviembre de 2000 hasta julio de 2001, de
procurar la reconstrucción del Estado de Derecho, la recuperación y el
fortalecimiento de las instituciones políticas, la lucha contra la
corrupción y la plena vigencia de los derechos constitucionales,
mediante el Decreto Supremo N" 018-2001 -JUS, del 25 de mayo de 2001,
se creó la denominada Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma
Constitucional, que en adelante denominaremos simplemente la
Comisión. A aquella se le encargó tres productos:
Las normas constitucionales que podrían ser reformadas, a partir de

la evaluación de su contenido, de su análisis sistemático y de la
regulación de las instituciones políticas;
Las opciones sobre el contenido de las normas propuestas; y
3. El procedimiento para desarrollar las reformas constitucionales

propuestas.
La Comisión debía estar constituida por especialistas y expertos de

reconocida trayectoria profesional y académica, así como de probada
moral y ejecutoria democrática.
El 31 de ma yo de 2001, por Resolución Suprema N" 232-2001-JUS, se

designó a los veintiocho juristas que conformaron la Comisión y a
mediados de juI io de 2001 se presentó al Presidente Paniagua el resultado
del trabajo realizado, que se plasmó en el documento que bajo el título de
"Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del
Perú" publicara el Ministerio de Justicia en el mes de julio de 2001.
La Comisión propuso incorporar en el futuro texto constitucional un

título inicial sobre "los principios y valores que dan sentido a la
Constitución y que operan no sólo como cláusulas interpretativas, sino,
también, como normas jurídicas vinculantes que integran el sistema de
fuentes del derecho" 48 . Sostuvo que si bien las Constituciones del Perú
no han incorporado un título sobre principios, las últimas Constituciones
de América Latina, como las de Bolivia, Colombia, Paraguay, Brasil,
Ecuador y Nicaragua, sí lo hacían; al igual que las Constituciones
europeas occidentales (España, Portugal, Alemania e Italia). Inclusive,
las nuevas constituciones europeas orientales, citando a las de Rusia,
Bielorrusia, Polonia y las Repúblicas Bálticas.
48 COMISION DE ESTUDIO DE LAS BASES DE 1.A REFORMA CONSTITUCIONAL DEL l'El:U. Op. Cit., página 21.
111
En ► sio Mime Fortini
Al respecto, es interesante observar que la Comisión propuso la inclusión

de diez principios que desarrollen diez temas puntuales. Uno de esos
temas, el número seis, fue el de la descentralización. Empero, no entró a
una descripción del principio que sustente la descentralización,
limitándose a su enunciado.
Más adelante, en el punto XII de su informe, la Comisión trató sobre el

tema de la descentralización, incorporado bajo el rótulo "Bases y
Principios del Estado Descentralizado", que comprendió: la
fundamentación, las propuestas, los gobiernos locales, los gobiernos
departamentales y la articulación y coordinación local y departamental.
En la tu ndameiltación sostuvo que la descentralización "es una demanda

nacional sustentada en la historia y alentada por las transformaciones
productivas e institucionales que operan en el inundo actual" 49, por lo
que "el régimen constitucional del Perú en el siglo XXI tiene,
necesariamente, que asumi r u na incontestable vocación
descentralista" 50. A ello, agregó lo adelantado en el capítulo anterior, en
cuanto a que la descentralización tiene que estar adscrita a la naturaleza
del Estado y no a la forma de gobierno, postulando el modelo
descentralista como componente de la fórmula histórica de Estado uni-
tario y definiendo al Estado Peruano como unitario y descentralizado.
En la misma fundamentación, la Comisión afirma que la descentralización

tiene dos fuentes de sustento: La primera, la necesidad de ampliar y
consolidar la democracia mediante la distribución territorial del poder, el
aliento a la participación ciudadana y la mu 11 i p icación de los mecanismos
de control, a través de una división vertical del poder, complementaria de
la clásica división de los poderes del Estado. La segunda, la necesidad de
procurar tin nuevo modelo de desarrollo económico y social que supere los
desequil i brios, el atraso del interior del país v propenda a un crecimiento
armónico y equitativo de la Nación51.
Partiendo de esa afirmación considera conveniente que el texto

constitucional incorpore ambas dimensiones y aconseja que el proceso
descentralista que estima necesariamente largo, complejo y
contradictorio, se conduzca con prudencia al administrar la saludable
tensión que siempre habrá entre política y economía, democracia y
desarrollo, que no se suponen automática mente.

5 ° LOC. Cit.
51 Ibidem, páginas 73 y 74.
En sus propuestas, la Comisión sostiene que desde "el punto de vista

práctico e institucional la descentralización estatal consiste en la creación
de entidades territoriales que tengan la calidad de gobierno y no
solamente administrativas" 52 , considerando que tal calidad "justifica la
noción de autonomía política, de la cual están investidos, y cuya
manifestación jurídica más nítida consiste en la potestad de dictar ciertas
normas que tienen rango o valor de ley, por cierto, en su ámbito
geográfico y en las materias competenciales asignadas" 53 , y declara su
convencimiento de que el objetivo descentralizador debe garantizar dos
procesos simultáneos y, por cierto vinculados: la municipalización y la
departamentalización del país54.
En lo referente al régimen de competencias de los entes descentralizados, la

Comisión sostuvo que no existen fórmulas absolutas ni soluciones plenas,
recomendando el uso de las más avanzadas doctrinas sobre la distribución
de competencias distinguiendo entre las exclusivas, compartidas y
concurrentes con sus respectivos regímenes, y dejando aclarado que las
competencias exclusivas definen el llamado núcleo esencial, sin el cual el
órgano se desnaturaliza y pierde su razón de ser, por lo que consideró que
estas últimas debían estar consagradas en el texto constitucional.
Asimismo, consideró que la tarea de armonización e integración ulterior es
siempre una tarea de la legislación ordinaria y, por cierto, del Tribunal
Constitucional, que en la función de dirimir los conflictos de competencias
entre órganos constitucionales, debe cumplir un rol fundamental.
Empero, la Comisión no definió el régimen de competencias y, es más, a

contramano de lo que considerábamos algunos miembros de ella, por
mayoría decidió que debería consagrarse una cláusula residual a favor
del Estado, mediante la cual las funciones y competencias no asignadas
expresamente a los municipios y departamentos se debían presumir
confiadas al gobierno nacional.

53 Loc. Cit.
54 La Subcomisión de Descentralización, conformada por los doctores Róger Cáceres Velásquez, quien fue su Coordinador,
César Landa Arroyo, que fue su Relator, Magiliel Gonzales Ojeda y quien escribe estas líneas, propuso al Pleno de la
Comisión que la descentralización territorial se vertebre a partir de la demarcación regional, departamental, provincial y
distri tal, mediante entes territoriales creados en base a criterios técnicos y sociales, que permitan conjugar la autonomía de
la voluntad popular expresada en referéndum con criterios económicos, administrativos, históricos y culturales. Propuso
que sobre la base de los departamentos se constituyan las regiones y sus gobiernos y sobre la base de las provincias y distritos
las municipalidades y sus respectivos gobiernos locales, así como que por iniciativa v mandato de la población perteneciente
a áreas territoriales contiguas podrían integrarse una o más regiones o conformar una nueva. La propuesta reafirmó la
regionalización y fue aprobada por el Pleno de la Comisión. Sin embargo, el doctor Alberto Borea Odría, miembro de la
Comisión y a quien se le encargó la dirección de las sesiones del Pleno en ausencia del Ministro de Justicia doctor Diego
García Sayán, Presidente de la Comisión, y del doctor Domingo García Belaúnde, Vicepresidente de la Comisión, a la hora
undécima impuso la eliminación de la regionalización por la departamentalización.
113
Ernesto BlIone 1-"ortini
Por último, en cuanto a propuestas, debe hacerse hincapié en que se

sugirió tener en cuenta el principio de la preeminencia de la política
nacional sosteniendo que "El reto para el funcionamiento de un sistema
descentralizado radica, justamente, en que la pluralidad de instancias y
la diversidad de iniciativas funcionen con un grado de coherencia que no
afecte los rumbos generales, ni trabe la marcha de la administración
global del país. Esto implica reconocer, no sólo las prerrogativas, compe-
tencias y funciones de los distintos órganos territoriales, sino afirmar al
mismo tiempo, y como condición de lo anterior, el rol directriz del
Gobierno Nacional. El correcto manejo de lo público implica destacar el
momento universal, la preocupación por todos, la concepción de
conjunto, articulando - sin desmedro, claro está - los espacios locales y
departamentales, abiertos precisamente

11'
1-1( las políticas
descentralistas" 55.
En lo que hace a los gobiernos locales, la Comisión comprendió seis

temas puntuales, los cuales, por razones de espacio solo enunciamos: las
municipalidades como órganos de gobierno local, la autonomía política,
la elección por tres años con límite a la reelección inmediata, la
renunciabilidad y los impedimentos, la definición de competencias
básicas y recursos financieros mínimos y, por Ultimo, el régimen
metropolitano de Lima y Callao.
No obstante tal mera enunciación, es necesario resaltar que la Comisión

hizo consenso en el reconocimiento de la raigambre histórica de las
municipalidades y en el imperativo de acabar con la larga práctica
republicana de circunscribirlas a una especie de simples instancias
administrativas, para dar paso a la reafirmación de su carácter de
órganos de gobierno. Apostó decididamente por su autonomía política
en los asuntos de su competencia, además de la económica y
administrativa.
De otro lado, dejó bien sentada la idea de que el texto constitucional

defina lo que denominó "el núcleo de competencias básicas de las
municipalidades", para que "el núcleo esencial que tipifica su
existencia" 56 no esté "a disposición del legislador ordinario" 57 . También
que "la Carta Fundamental consigne los recursos patrimoniales y
financieros para la vigencia de la institución"58.
COMISION DE ESTUDIO DE LAS RASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERU. Op. Cit. página 76.
57 Loc. Cit.
58 Loc. Cit.
...D.,. >Y mc11.310%.4055«... 411:«0».1~1~111~
Empero, no se pronunció propiamente sobre cuáles debían ser las

competencias de las municipalidades y, menos aún, diferenció entre las
provinciales y distritales.
Al referirse a los gobiernos departamentales y para fundamentar su

propuesta, la Comisión detalló los siguientes puntos: preexistencia de los
departamentos, modificación de la demarcación departamental abierta,
el proceso de la descentralización, la estructura de gobierno, la junta
departamental y el fondo de compensación y redistribución.
La Subcomisión de Descentralización postuló otra tesis: que sobre la base

de los departamentos se constituyeran las regiones, de tal forma que, en
un primer momento, cada gobierno regional correspondiera a cada
departamento, dejando abierta la posibilidad de que, en un segundo
momento, por iniciativa y mandato de la población perteneciente a áreas
territoriales contiguas, se pueda integrar una distinta o conformar una
nueva región. Nos pareció que desconocer la denominación de gobiernos
regionales era impropio, si se tiene en cuenta que ya se encuentra
arraigada en todo el interior del país, que los pueblos del Perú reclaman
la formación de sus gobiernos regionales y que la experiencia vivida no
podía considerarse suficientemente demostrativa de su supuesta
inconveniencia, pues, en puridad, el modelo, sobre todo el diseñado en la
Carta de 1979, nunca se había implementado adecuadamente, por lo que
los argumentos para descartarlo nos parecían inconsistentes.
La Comisión recomendó que el tema de las competencias y rentas

departamentales fuera abordado "con el tino que corresponde a una visión
procesal de la descentralización" 59, para no repetir "el error de la
precipitación 6°; y que la Constitución debía establecer criterios y el núcleo
básico de competencias, dejando a la legislación especializada el resolver
la forma, que estimó progresiva, y los procedimientos. En este punto
también se desechó a última hora lo propuesto por la Subcomisión de
Descentralización y al final se mantuvo el vacío de no señalar las
competencias de los gobiernos locales y de los gobiernos departamentales.
Finalmente, al tratar sobre la articulación y coordinación local y

departamental, la Comisión hizo hincapié en que el funcionamiento
adecuado del sistema descentralizado "supone la existencia de diversos
mecanismos de coordinación" 61 , así como de una vocación descentralista
del conjunto del orden estatal, que signifique que las políticas globales y
59 Ibídem, página 79
60 Loc.
115
Ernesto Blunw Fortini
sectoriales del gobierno nacional pasen "por consultas y participación de

las instancias locales y departamentales en lo que fuera factible" 62 , sin
perjudicar la marcha del Estado o el interés nacional.
En tal sentido, estimó que la "coordinación descentralista" 63 quedara a

cargo de la Presidencia del Consejo de Ministros; que el control de
constitucionalidad y legalidad, incluyendo la solución de conflictos de
competencia, se mantuviera a cargo del Tribunal Constitucional; y que a
fin de preservar la autonomía de las municipalidades se estableciera que
"Los gobiernos departamentales no afectarán el núcleo indisponible de
competencias de los gobiernos locales de su jurisdieción" 64 , alcanzando
tal prohibición al gobierno nacional.
c. El fortalecimiento de la descentralización como clave de subsistencia y

desarrollo del Estado unitario peruano.
Compartiendo con Gustavo Penagos, sostenemos que el Estado

contemporáneo se caracteriza por "su permanente evolución con miras a
la auténtica descentralización" 65 , porque "La consolidación y
perfeccionamiento de la democracia tiene por finalidad un reparto de
competencias, en contra de la pretensión del viejo Estado centralista,
omnímodo y absorbente; provocando instancias o niveles políticos
territoriales intermedios"66.
Allan R. Brewer-Carías afirma: "Así, los viejos Estados unitarios han

venido evolucionando progresivamente dando paso en su seno a
instancias o niveles político - territoriales intermedios, con el carácter de
regiones políticas, con autoridades propias electas y autonomía que, en
algunos casos, como medio de distribución vertical del público, van más
allá y han sido más efectivas que el esquema ideal del Estado Federal. Los
Estados federales, por su parte, cada uno con su moda lidad centralizante
-lo que desde el punto de vista histórico ha conducido a que no exista 'un
modelo' único de tal Estado Federal, sino tantos como Estados que han
adoptado esa forma-, si algo los caracteriza actualmente es la tendencia a
profundizar el federalismo para llenar de contenido el esquema de
distribución del poder que teóricamente pueden permi ti r"67.
62 Loc. Cit.
63 Loe. Cit.
64 Loe. Cit.
PENAGOS, Gustavo. Op. Cit. página 33.
66 Loc. Cit.
67 BREWER-CARIAS, Allan R. "Reflexiones sobre la descentralización política y el Estado contemporáneo". Documento
preparado para el Congreso Internacional sobre "Derecho Público y Filosofía del Derecho: perspectivas para el próximo
milenio", llevado a cabo del 12 al 16 de agosto de 1996 en la Universidad Externado de Colombia, Santa Fe de Bogotá, D. C.
116
.rww.W.«.043.000«./
El mismo autor nos ilustra: "En esta forma los Estados unitarios y las
Federaciones se han venido descentralizando, de manera que en la
actualidad ha resultarlo inútil la vieja y clásica división bipartita entre
Estbdo Unitario y Estado Federal, la cual no sirve para calificar la forma
real del Estado contemporáneo, caracterizado por adopción de nuevas
formas de descentralización política. De allí, incluso, la nueva
denominación de Estado Regional que se ha acuñado particularmente en
Europa, para calificar la descentralización política de los viejos Estados
u ni tarios"68.
Y agrega con singular acierto: "El proceso de descentralización política

es, en todo caso, el signo de los Estados occidentales de nuestro tiempo,
siendo el producto más importante de la democratización progresiva de
nuestras sociedades, la cual no sólo se reduce a la elección de los
representantes en los respectivos niveles estatales, sino que se configura
como un sistema de vida social y política, donde la persona humana y sus
derechos y garantías están en el centro de la organización político -
social, con marcada tendencia a la previsión de nuevas y más efectivas
normas de participación ciudadana en I gobierno de las
comunidades"69.
En este orden de ideas, el Estado Unitario se fortalece y garantiza su

supervivencia a través de la descentralización, que es el fundamento de
la modernización y democratización del Estado. Así, siguiendo al
mismo Brewer-Carías, entendemos que "el Estado, al desarrollar una
política de descentralización, transfiriendo poder y competencias hacia
niveles intermedios de gobierno territorial y las que corresponda, hacia
los gobiernos locales, lejos de debilitarse, se fortalece, no sólo porque
puede concentrar su actividad como Estado nacional, a lo que tiene que
ser verdaderamente de ese nivel nacional, sino porque pueden
cumplirse las tareas públicas que le son propias, más eficientemente y
con más presencia en los niveles intermedios y locales de gobierno. Un
Estado nacional sobrecargado y sobrepasado en sus posibilidades, lejos
de debilitarse con la descentralización política, logra su fortalecimiento
al poder reconducir sus esfuerzos, a atender los asuntos nacionales y
poder prestar más eficientemente los servicios y tareas esenciales
mediante su transferencia a los niveles político - territoriales
intermedios o locales" 70.
68 Loc. Cit.
69 LOC. Cit.
70 Loc. cit
117
Ernesto Blu ►e Tortini
.111.11,a."*.M119.~11~1.1MM-..X
Por ello sostenemos que la clave de subsistencia y de desarrollo del

Estado Unitario peruano como un verdadero Estado Constitucional
moderno y eficaz pasa, necesariamente, por la descentralización del país.
De lo contrario, seguiremos el camino ya conocido, que traduce un fresco
de desigualdades e injusticias, de pobreza y pauperización, en un paisaje
que muestra la generosidad de la naturaleza al brindarnos una realidad
rica en recursos naturales y otros elementos.
Claro está que para lograrlo es necesario 1111 cambio de mentalidad.

Como dice Brewer-Carías, "que se entienda que en el Estado no sólo debe
existir un solo gobierno nacional, sino que el gobierno del Estado está
conformado además de por el gobierno nacional, por el gobierno de los
territorios intermedios y por los gobiernos locales. Si esto no se entiende,
lo que habrá será una caricatura de descentralización y el riesgo
inminente de la pérdida de la democracia por ausencia de mecanismos
de participación politica, que sólo fórmulas descentralizadas pueden
procurdr"71
d. Planteamientos constitucionales para la descentralización del Estado.
Ya concluyendo el presente trabajo corresponde referirnos ahora a los

planteamientos constitucionales para la descentralización del Estado en
la idea de introducir en la Carta de 1993 las modificaciones que aseguren,
en el plano normativo constitucional por cierto, la ansiada
descentralización del país, en el gran marco de lograr su desarrollo
integral y armónico, para beneficio de todos los peruanos. A este
respecto, es pertinente precisar que estamos utilizando la expresión
planteamientos constitucionales como comprensiva de todo aquello que
consideramos como imprescindible de colocar en el texto constitucional,
llámense bases, principios, premisas, precisiones, aclaraciones y aspectos
en general, que permitan contar con una sólida cimentación
constitucional en el proceso de descentralización que urge la República.
De otro lado, es pertinente también precisar que buena parte de tales
planteamientos son los que trabajó la Comisión, por lo que nos
limitaremos a referir aquellos que consideramos imprescindibles y
evitaremos redundar en las razones y fundamentos anteriormente
expuestos, recomendando al lector que al analizarlos tome en
consideración esta aclaración.
71 LOC. Cit.
118
weamsennocreelanromdrnoclagenme.......ttttem,..«.~.....01.61...1.50=1.ateMee.
d.1 Definir el Estado peruano como un Estado Constitucional Unitario

y Descentralizado.
Consideramos imprescindible que el texto constitucional consagre

en forma expresa e inequívoca que el Estado peruano es un Estado
Constitucional Unitario y Descentralizado. Las razones las hemos
adelantado parcialmente. Las completarnos y consolidamos a
continuación.
El carácter de Estado Constitucional es una respuesta a nuestra

azarosa vida republicana, impregnada de constantes violaciones al
orden constitucional, que quiere significar la primacía y jerarquía de
la Constitución corno elemento que hace a la esencia y al núcleo del
Estado peruano. Un Estado que se cimienta en la doctrina de la
soberanía de la Constitución, en tanto fuente suprema y expresión
del poder constituyente 72 , que es un poder de decisión, creador,
originario y sin límites jurídicos 73 , cuya titularidad corresponde al
pueblo y cuya expresión normativa es la Constitución.
El carácter de Estado Unitario corresponde a la decisión fundacional

del Perú republicano, a la opción del constituyente histórico y a una
tradición del pueblo peruano que ha sido constante a lo largo del
desarrollo de estos ciento ochenta y un años de vida republicana. Tal
decisión se ha mantenido y permanece incólume, es casi unánime y
ha soportado los excesos centralistas, así como los intentos
descentralistas, de sucesivos gobiernos. De esta realidad nuestra que
muestra un movimiento pendular entre una praxis centralista y
algunas experiencias descentralistas, como lo hemos visto en el
capítulo anterior.
El carácter de Estado Descentralizado emana de la necesidad de

emprender, como clave de vigencia del Estado Unitario, un auténtico
proceso de reparto de competencias y recursos a entes territoriales
locales e intermedios, provistos de autonomía política, económica y
administrativa en los asuntos que les son propios, bajo el
entendimiento que el proceso de descentralización es, como se
comentó líneas arriba citando a Brewer Carías, el signo de los Estados
occidentales modernos y el producto más importante de la
72 LANDA ARROYO, César. "Informe Especial". En AA.VV. "El Rango de Ley de las Ordenanzas Municipales en la
Constitución de 1993 (Colisión normativa entre Ley del Congreso y Ordenanza Municipal)". Municipalidad
Metropolitana de Lima, Lima, 1997, páginas 87 a 90.
73 ¡'ANTOJA MORAN, David. Op. Cit., página 35.
119
1: mesto Bl ►►ne Fortini
11.11.Ml.saO4IruaXeALSIII.S.VS.tllte.S..«..sW».S. C.N.VeMI,s:<.1ühtffSaii.S.104*2tiidoillXII35.IIs«Il•} % : . • ".111551:14161.1416.:142.31.11.41«.4.410.41. •
democratización progresiva de sus sociedades, que no debe reducirse

a la simple elección de representantes, sino que se configura como un
sistema de vida social y política, donde la persona humana y sus
derechos y garantías son el eje de la organización política, social y
económica, con tendencia a la previsión de nuevas y más efectivas
formas de participación ciudadana.
d.2 Mantener y fortalecer como entes territoriales básicos a los

gobiernos locales, provistos de autonomía política, económica y
administrativa en los asuntos de su competencia.
Se trata de que el constituyente consagre que los entes territoriales

básicos del Estado Constitucional Unitario y Descentralizado
peruano son los gobiernos locales, a los cuales debe proveer de "la
garantía institucional de la autonomía local" 74 , cuyo "contenido
nuclear" 75 será indisponible por el legislador ordinario. Siguiendo a
Luciano Parejo, la garantía de la autonomía local exige que la
Constitución consagre la existencia misma de la institución
municipal (en cuanto organización territorial del Estado), su
institucionalización mediante administraciones corporativas de
carácter representativo y la atribución a ellas de la gestión de sus
respectivos intereses76.
Para muchos la autonomía política, que es la máxima autonomía, en

los Estados Unitarios sólo corresponde al gobierno nacional,
quedando para los entes territoriales descentralizados la autonomía
administrativa y económica. Sin embargo, el caso peruano es sui
géneris y atípico a partir de la Carta de 1993, pues el constituyente
peruano ha otorgado a los referidos entes territoriales básicos, a
través de sus órganos de gobierno local que son las municipalidades,
autonomía política, inaugurando dentro del Estado Unitario
peruano una modalidad especial, por denominarla de alguna
manera, que conjuga una autonomía política general, inherente y
exclusiva del gobierno nacional en el clásico Estado Unitario, con
una autonomía política constreñida a los asuntos competenciales
propios, que entendemos como comprensiva de la gestión de sus
respectivos intereses.
74 PAREJO ALFONSO, Luciano. "Constitución, Municipio y Garantía II itucional". Biblioteca Peruana de Derecho
Constitucional. N' 20. Editora Jurídica Grijley. Lima, 2000, página 117.
75 Loc. Cit.
4,10(F1,05)(40781~1.31116~P» Alleesemnallásox ,onlIwzrabusmembeemormeaseo"t
En este orden, la consagración de la autonomía política,

administrativa y económica de los gobiernos locales abarcará las
potestades, en su ámbito competencia', como poderes autónomos
de: autogobernarse por autoridades representativas electas;
autonormarse, vía normas dictadas por su órgano normativo
integrado por representantes electos; autofiscalizarse, a través del
mismo órgano normativo; autoadministrarse, en su organización
interna, en su presupuesto y en los servicios públicos que debe
atender; y, autogenerar sus recursos, con potestad tributaria. Todo
ello en el marco de la Constitución y de la respectiva ley de
desarrollo constitucional o ley orgánica.
d.3 Relanzar la creación e implementación de los gobiernos regionales,

corno entes territoriales intermedios provistos de autonomía
política, económica y administrativa en los asuntos de su
competencia.
Para fundamentar este planteamiento nos remitimos a la tesis

expuesta por la Subcomisión de Descentralización de la Comisión
de Estudio de Bases para la Reforma Constitucional del Perú, que
hemos resumido líneas arriba, y adicionamos en cuanto les
corresponde a los gobiernos regionales como entes territoriales
intermedios lo argumentado en el planteamiento anterior sobre
los gobiernos locales y la garantía institucional de su autonomía;
en este caso regional. Agregamos eso sí, que nos parece necesario
reproducir el esquema en cuanto a estructura de los gobiernos
regionales que consagró la Constitución de 1979. No compartimos
aquella postura de minimizar y reducir al órgano normativo y
fiscalizador regional, sino de robustecerlo como corresponde a un
órgano de un ente territorial autónomo dentro del Estado
Unitario.
d.4 Consagrar un cuadro de asignación de competencias y de recursos

de los gobiernos locales, los gobiernos regionales y el gobierno
nacional.
El debate sobre la asignación de competencias y recursos al

gobierno local (y dentro de éste al distrital y al provincial), al
gobierno regional y al gobierno nacional es un terna que está en la
agenda del Perú republicano desde su fundación como Estado
Nación, sin que hasta la fecha haya merecido una solución o, por lo
menos, un intento de solución emergente de un consenso, que es
como estimamos debe producirse una decisión sobre este
121
Ernesto Blume Fortini
711:1111..1.
trascendental asunto. Tema que en tanto esté pendiente mantiene

una situación de perniciosa indecisión, que se traduce en políticas
centralistas, en marchas y contramarchas, en conflictos de
competencias y atribuciones y en un sinfín de problemas, que
tienen como denominador común la falta de un desarrollo integral
y armónico del Perú, en perjuicio de grandes sectores de la
población.
Creemos que es un tema delicado y que merece una profunda y

colectiva reflexión, producto de un gran debate nacional. Creemos
también que no se trata de compartimientos estancos de
competencias y recursos diseñados conceptualmente y no
confrontados con la realidad. Coincidimos con el mismo Parejo en el
sentido de que la acción pública "no constituye un fin en sí misma,
sino un mero instrumento al servicio de los intereses colectivos, es
decir, en definitiva de los ciudadanos" 77, por lo que deben tenerse
muy en cuenta los principios de eficacia y de coordinación, los
cuales "rigen no sólo dentro de cada esfera estatal, regional y local,
sino en las relaciones recíprocas entre éstas"78.
Sentadas estas premisas sí consideramos que, en orden a la gestión

de sus respectivos intereses, deben establecerse núcleos básicos
competenciales y de recursos de cada ente territorial (nacional,
regional y local -dentro de éste provincial y distrital) inamovibles
por el legislador ordinario, que también operen como una garantía
institucional de aquéllos. Empero, enfatizamos, núcleos básicos que
aseguren la permanencia, subsistencia y funcionamiento del órgano
respectivo, sin perjuicio de las competencias y recursos compartidos
y concurrentes que puedan darse.
d.5 Establecer una cláusula residual a favor de los gobiernos locales.
Existe coincidencia entre los especialistas sobre la conveniencia de

consagrar la denominada cláusula residual; esto es, una estipulación
constitucional que establezca que todo aquello no asignado
expresamente, por norma constitucional o infraconstitucional, a un
árgano del Estado corresponde a otro órgano del mismo Estado. La
gran discusión se da en cuanto a la titularidad del órgano receptor
de la asignación.

78 Loc. Cit.
1 '"1
aciendo referencia concretamente al caso peruano y.,

haciendo
específicamente, en lo que a la descentralización respecta, la
cuestión se plantea en determinar si la cláusula residual opera a
favor del gobierno nacional, del gobierno regional o del gobierno
local. En determinar cuál de ellos es el órgano receptor de la
asignación, sea ésta de competencias o de recursos. Al respecto, la
posición a adoptarse depende del grado de descentralización que se
persigue y del resultado del diagnóstico de la realidad del país que
pueda haberse efectuado. En ese orden de cosas, si se asume una
posición marcadamente descentralista, medianamente descen-
tralista o ligeramente descentralista, sumada al diagnóstico
referido.
Nosotros que somos partidarios de la primera posición, de una

opción marcada y definitivamente descentralista, estimamos que la
cláusula debe operar a favor del gobierno local, pero en forma
escalonada, de tal suerte que la asignación se regiría por la siguiente
fórmula: todo lo no asignado expresamente al gobierno nacional o al
gobierno regional se entiende asignado al gobierno local.
d.6 Establecer un régimen especial para la capital de la República.
Lima es una gran metrópoli, que reúne a más del treinta y cinco por
ciento de la población del país, con una macroproblemática que
requiere un gobierno metropolitano dotado de las potestades
necesarias para atender los requerimientos que demanda, con un
manejo coherente v armónico, en el cual los gobiernos locales
distritales actúen en correspondencia con el carácter unitario del
gobierno de la gran ciudad. Lima no es un archipiélago de
municipalidades distritales. Por tanto, la Constitución debe prever el
establecimiento de un régimen especial para la capital del país.
V. BIBLIOGRAHA
BLUME FORTINI, Ernesto. "La defensa de la Constitución a través de la Ordenanza

Municipal." Editora Jurídica Grijlev E.I.R.L. Lima, 1998.
BREWER-CARIAS, Allan R. "El Poder Público: Nacional, Estatal y Municipal".

Tomo II de Instituciones Políticas Constitucionales. Tercera Edición corregida y
aumentada. Editorial Jurídica Venezolana. Universidad Católica del Tachira.
Caracas - San Cristóbal, 1996.
123
ljrnesto BIlime
BREWER-CA RIAS, Allan R. "Reflexiones sobre la descentralización política y el

Estado contemporáneo". Documento preparado para el Congreso Internacional
sobre "Derecho Público y Filosofía del Derecho: perspectivas para el próximo
milenio", llevado a cabo del 12 al 16 de agosto de 1996 en la Universidad Externado
de Colombia, Santa Fe de Bogotá, D. C.
ESCOL A, Jorge Flector. "Compendio de Derecho Administrativo". Volumen 1.

Depalma. Buenos Aires.
GARCIA BELAUNDE, Domingo. "La Constitución en el péndulo". Editorial UNSA.

Arequipa 1996.
GARCIA TOMA, Víctor. "Teoría del Estado y Derecho Constitucional". Universidad

de Lima. Fondo Editorial. Lima, Primera edición 1999.
LANDA ARROYO, César. "Informe Especial". En AA.VV. "El Rango de Ley de las
Ordenanzas Municipales en la Constitución de 1993 (Colisión normativa entre Ley
del Congreso y Ordenanza Municipal)". Municipalidad Metropolitana de Lima,
Lima, 1997.
LANDA ARROYO, César. "La descentralización del gobierno unitario en la

Constitución de 1993". En el colectivo "La Constitución de 1993 análisis y
comentarios". Comisión Andina de Juristas. Serie: Lecturas sobre Temas
Constitucionales - 10. Lima, 1994.
LOPEZ GUERRA, Luis. "Gobierno". En el Colectivo "Temas Básicos de Derecho

Constitucional", coordinado por Manuel Aragón Reyes. Tomo II "Organización del
Estado." Civitas Ediciones, S.L. Madrid, 2001.
l'ANTOJA MORAN, David. "Escritos Políticos de Sieyés". Fondo de Cultura

Económica. México, 1993.
PAREJO ALFONSO, Luciano. "Constitución, Municipio y Garantía Institucional".

Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional. N" 20. Editora Jurídica Grijley. Lima,
2000.
['ENAGOS, Gustavo. "La Descentralización en el Estado Unitario. Centralización,

Descentralización, Participación, Regionalización, Desconcentración, Delegación,
Avocación". Ediciones Doctrina y Ley. Santa Fe de Bogotá, 1997.
PEREZ ROYO, Javier. "Estado". En el colectivo "Temas Básicos de Derecho

Constitucional", coordinado por Manuel Aragón Reyes. Tomo I "Constitución,
Estado Constitucional y Fuentes del Derecho". Civitas Ediciones, S. L. Madrid, 2001.
7.7.01.,..5155M131,.1%,55K155~615511713%.*S....M.M.IN...,55.1%.15“..»...M.M51.*E.101411.01.1.10.:11.:.100*40.^.1*511~~
PLANAS SILVA, Pedro. "La Descentralización en el Perú Republicano (1821-1998).

Auspiciado por la Municipalidad Metropolitana de Lima. Stampa Gráfica S.A.
Lima, 1998.
RIVERO, Juan. "Derecho Administrativo." Traducción de la Novena Edición.

Instituto de Derecho Público. Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1984.
RODRIGUEZ R., Libardo. "Estructura del Poder Público en Colombia." Octava

Edición. Editorial Temis S.A. Bogotá, 2001.
COMISION DE ESTUDIO DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

DEL PERU. Ministerio de justicia. Lima, 2001.
125
Fr
41.
'
tvy
,4331.
'III: •
-
LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
-- -
ACADEMIA DE LA
MAGISTRATURA
LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN EL

MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
•
Alberto Borea Odría*
INTRODUCCION
El Perú se apresta a revisar su situación constitucional. No necesariamente a

reformar el documento que en 1993 Fujimori encargó elaborar con un doble
propósito: perpetuarse en el poder y a la vez concentrar mayores atribuciones en el
ejercicio del mismo, y disfrazar, con el pretexto de una Constitución, una dictadura
que no quería, por razones internas y externas, mostrar su verdadero rostro. El
propósito que fijó el gobierno de transición fue el de revisar la situación
constitucional del país, y es en ese marco en el que debemos situarnos.
Sin embargo, desde 1979 quedó claro que la persona humana debía ser
entendida como el fin supremo de la sociedad y el Estado y que, en tal virtud, todo
el ordenamiento constitucional tenía que interpretarse y desarrollarse sobre esta
piedra angular.
En el debate que fue una constante del siglo pasado entre la superioridad del
Estado o de la persona, nuestro constituyente de 1979 optó por la segunda y lo
señaló con la brillantez de la pluma de Andrés Townsend en su preámbulo, donde
se señaló en representación del pueblo peruano que somos "creyentes en la primacía
Abogado constitucionalista, miembro del Estudio Borea Abogados S.A. Ha desarrollado la docencia universitaria en las
Universidades Católica, San Martín de Pones y Universidad de Lima, en el Perú, y en la Universidad de San José, en Costa
Rica. Autor de diversas publicaciones en materia de Derecho Constitucional y en Teoría Política. Ex Diputado de la Nación
en 1985 y ex Senador de la República en 1990. Actual consultor del Instituto Interamericano de Derechos Humanos.
127
Alberto Borea Odría
de la persona humana y en que todos los hombres, iguales en dignidad, tienen

derechos de validez universal anteriores y superiores al Estado".
Se optó e incorporó por primera vez en nuestro constitucionalismo la noción

del Estado Constitucional de Derecho, al señalarse en dos partes muy precisas su
supremacía y al arbitrarse los caminos para hacerla efectiva. Se consagró la norma
que establecía esa supremacía de la Constitución sobre toda otra norma de menor
jerarquía y obliga a los jueces a preferirla en caso de colisión normativa (artículos
87 y 236) y se incorporó a la vida constitucional peruana el Tribunal de Garantías
Constitucionales, que sería el encargado de vigilar la vigencia cabal de la norma
fundamental. Nunca antes había dado este paso la Nación peruana y ello dio lugar
en el pasado a que se señalara que no se aplicaba la Constitución por sobre la ley
porque ese mandato no fluía del texto constitucional mismo, sino que había sido
consagrado sólo en el Título Preliminar del Código Civil y, por lo mismo, sólo era
aplicable al ámbito del derecho privado. En efecto, en el caso del semanario "La
República" fallado por la Corte Suprema del 24 de marzo de 1950, discrepando con
la opinión del Fiscal, que era del parecer de declarar fundada una acción de
Hábeas Corpus (así se tramitaban las garantías en aquella época) por la que se
reclamaba de la clausura de dicho semanario. Allí se llegó a decir para desestimar
la demanda que "no puede servir de fundamento al recurso de Habeas Corpus ni
debatirse en el actual proceso la anticonstitucionalidad de la Ley de Seguridad
Interior de la República, pues nuestra Carta Política sólo introduce el juzgamiento
por el Poder Judicial de los miembros del Poder Ejecutivo que expidan
resoluciones, reglamentos y decretos contrarios a las leyes fundamentales,
conediendo al efecto, en su artículo ciento treinta y tres, la acción popular que no
se ha proyectado a la realidad jurídica por no haberse expedido la ley procesal a
que se refiere el mismo dispositivo y que no puede suplirse con los preceptos
veintidós y veintitrés del Título Preliminar del Código Civil, como lo ha dejado
claramente establecido el Tribunal Supremo en los acuerdos de Sala Plena ... no se
ha otorgado a la Corte Suprema, como en otros países, la facultad de enjuiciar y
condenar determinadas leyes, dada la independencia en que se han mantenido los
Poderes Públicos... (Tomado de García Belaunde, Domingo. "El Habeas Corpus
Interpretado" pág. 115).
La primacía de la persona humana como fin supremo de la sociedad y el estado

por un lado, y la instauración del estado constitucional de derecho por el otro,
exigían la presencia de los instrumentos destinados a hacer realidad esa nueva
concepción que se abría paso en el Perú luego de la vigencia de un régimen
dictatorial (1968-1980) que se sostuvo por la fuerza.
Esos instrumentos son, precisamente, las garantías constitucionales. Último

remedio jurídico contra la arbitrariedad, como decía el maestro argentino Carlos
Sánchez Viamonte.
128
M«Mlbl.R1/3~1~AkCd
BREVE HISTORIA DE LAS GARANTIAS EN EL PERU DENTRO DEL

CONTEXTO CONSTITUCIONAL
La vidas constitucional peruana ya había dado paso al Habeas Corpus que aparece
en nuestro firmamento a finales del siglo XIX, y que halla presencia tanto en los textos
de 1919 y 1933. En este último, esa garantía que sirvió históricamente para la defensa
de la libertad individual, fue ampliada en el texto para servir también a la protección
de todos los derechos constitucionales, tanto los individuales, como los sociales. En la
práctica, por la situación constitucional del país y por su escaso desarrollo
constitucional, el Habeas Corpus no se desarrolló como sí lo hizo en otros países.
Ya en 1968 se comenzó a hablar de incorporar a nuestro esquema constitucional

a la acción de amparo, garantía que había sido introducida al mundo jurídico por los
mexicanos desde el siglo XIX, para lai jel—l-We de todos los derechos constitucionales.
Sus mentores fueron don Manuel Crescencio Rejón y don Ignacio Vallarta.
La Constitución, de 1979 recogió esa inquietud e individualizó el amparo,

dejando para la defensa de los derechos estrictamente individuales al Habeas
Corpus, y reservándole al amparo la protección de los demás derechos
fundamentales. En concordancia con lo exigido en ese texto fundamental, la ley
23506 desarrolló ambos institutos y marcó las diferencias entre ambas.
La jurisprudencia fue afirmando y perfilando, entre 1983 y la fecha del golpe

perpetrado por Fujimori en abril de 1992, ambas figuras. Se fue definiendo, aunque
con lentitud y no sin vacilaciones, lo que constituía un debido proceso, se fijaron los
términos para entender la caducidad, o para apreciar los casos en que se debía
entender que había que agotar las vías previas o entender lo que eran las vías
paralelas cuyo tránsito hacía imposible el recurso al amparo.
El documento de 1993, (al que Fujimori y su régimen motejaron como

Constitución y al que en el resto de este trabajo se le denominará como el documento
de 1993) no se atrevió a discutir en el papel, ni la supremacía de la persona humana
sobre el Estado, lo que reafirmó en el artículo 1° de su texto, ni la vigencia de un
estado constitucional de Derecho. Era obvio que ello tenía que ser así porque para
legitimarse, habían propuesto un referéndum al final de las sesiones que llevaría
cabo el CCD, por lo que no podían ir en contra de lo que el pueblo había asimilado
ya como un avance en cuanto a la determinación del concepto de dignidad, de
superioridad sobre el estado y de la necesidad de afirmar este hecho a través de
normas de protección.
El documento de 1993 necesitaba mostrar, en el papel, algunas figuras distintas

a las que incorporó la Constitución de 1979. En buena cuenta, ese texto de 1993 fue
una repetición gruesa de la carta democrática. José Barba, quien participó en el CCD,
129
Alberto Borea Otiría
señaló en alguna oportunidad que ese texto era 80% bueno, el 80% que era copia de
la Constitución de 1979. El otro 20% se dedicó a reforzar el rol del Presidente y a
marcar rasgos autoritarios y, en algunos artículos que nunca cumplieron, a
incorporar figuras que nunca permitieron se llevaran a la práctica. El Hábeas Data y
el Referéndum están dentro de estas modalidades.
En suma, el documento de 1993 pregonó lo que nunca cumplió luego. Faltó lo

que Konrad Hesse llama como "voluntad de Constitución", que no es otra cosa que
el compromiso de los actores políticos de dar cumplimiento a las disposiciones que
figuran en la norma. El régimen de Fujimori nunca pensó que esa norma iba a ser el
marco de su accionar. Supieron desde el primer momento que lo incumplirían y
traspasarían cada vez que fuera necesario, convirtiendo a ese texto en una
"constitución semántica", vale decir aquella que no limita las acciones de quienes
están en el poder, sino que se flexibiliza y se modifica para permitir que esos
caprichos o úkases puedan llevarse adelante con una fachada legislativa.
Por otra parte, la actitud de los tribunales fue variada en esta materia. Mientras
en unos pocos casos los magistrados, en especial titulares, supieron exigir su
cumplimiento, en otros, desgraciadamente la mayoría, quienes fungieron de jueces se
avinieron a los dictados del poder y claudicaron frente a lo que es una de las funciones
más importantes del derecho moderno que es, precisamente, el control de ese poder.
Cuando la dictadura se vio confrontada con distintos jueces que se atrevieron

a contradecirla y a limitar sus abusos, decidieron hacer distintas modificaciones
legislativas para afeitar de tal manera el filo protector de las acciones de garantía,
que las convirtieran en un divertimento inofensivo en manos de la ciudadanía que
jugaría a la libertad dentro de una realidad autoritaria.
En efecto, las leyes dictadas por el régimen dictatorial limitaron la presentación

de estas acciones a los denominados "juzgados de derecho público", los cuales
fueron estrechamente monitoreados por el mismísimo asesor de Fujimori.
Como vemos, lo de novedoso que hubo en el texto fue, como lo señaló la

Comisión de Juristas designada por Valentín Paniagua, desconocido en la práctica,
la que se afirmó, por el contrario, sobre figuras autoritarias. No tuvo ese texto ni
legitimidad de origen, ni legitimidad de ejercicio.
LAS NOVEDADES DEL TEXTO DEL 93 Y SU TRATAMIENTO EN EL PROCESO

DE REFORMA CONSTITUCIONAL
La Constitución del 79 señaló como garantías constitucionales al Habeas

Corpus, al Amparo y a la Acción Popular. Cabe señalar que hasta ese momento
nuestras cartas fundamentales de 1920 y 1933, que eran las únicas que habían
Iffili18~1~141CPRIC
constitucionalizado las garantías, sólo habían incorporado el Habeas Corpus (art. 24

de la de 1920 y art. 69 de la de 1933).
El amparo no existía en el texto constitucional y un precursor del mismo, en

tanto que reparaba los derecho que se protegían a través del Habeas Corpus recién
fue materia de legislación ordinaria en 1968, cuando, previo a los cambios que iba a
realizar el gobierno militar y previniendo que se interpusieran por la vía sumarísima
del Habeas Corpus reclamos contra los derechos constitucionales no estrictamente
individuales, especialmente los de propiedad o libertad de prensa, hicieron caso a la
doctrina que ya hacía algún tiempo venía urgiendo por la separación de los caminos
procesales eh el remedio destinado a procurar cautela judicial de los derechos
constitucionales.
Con esto se dieron un oxígeno, dado que el Amparo como procedimiento, de

acuerdo a la doctrina y a la legislación comparada, hace espacio para que la persona
o autoridad acusada de la violación de un derecho pueda exponer su punto de vista
con relación a la demanda incoada. Hay, en el amparo, un margen de discutibilidad
que no existe en el Habeas Corpus en que la autoridad sólo constata un hecho y
resuelve (por ejemplo: en el caso de la libertad personal violada, sólo tiene que exigir
orden de autoridad competente para la detención del quejoso. Si esta no existe,
entonces no hay nada que debatir, la garantía debe declararse fundada en el acto).
La Carta de 1979, por las motivaciones correctas, y porque no siempre el

quejoso tiene razón y la autoridad tiene también un rol que cumplir en la vigencia
de la constitucionalidad para poder garantizar a todos la tranquilidad y el orden que
les prometa el desarrollo de sus propias vidas, incorporó al Amparo como figura
autónoma y ordenó que una ley de desarrollo arbitrara su camino procesal propio.
Esa ley fue la 23506, promulgada el 7 de diciembre de 1982.
El Amparo, con su más y su menos, se fue abriendo paso en la etapa

democrática 1982-1992. Los jueces y el Tribunal de Garantías Constitucionales,
como era de esperarse, fueron perfilando sus contenidos la vía previa, la paralela, la
caducidad, etc. Sirvió para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales
no estrictamente individuales.
El documento de 1993, necesitado de alguna "novedad", incorporó como

garantías al Habeas Data y a la Acción de Cumplimiento. ¿Era necesaria la
incorporación del Hábeas Data como una nueva garantía? No. No era necesaria.
Sin embargo, su incorporación no resulta tampoco dañina. Si bien no puede explicar
o servir de argumento a la quiebra del sistema constitucional perpetrado por
Fujimori corno si este fuera el punto que faltaba y que aconsejaba el golpe o que
demostraba la superioridad de la propuesta del autoritarismo, tampoco puede
reprobarse la norma por este solo agregado.
131
b»291.681801.011.1.1.1.1~~»........
La incorporación del Hábeas Data fue, sin embargo, dual. Tuvo que
incorporarse de inmediato un cambio en el texto del inc. 7° del art. 2° del documento
para limarle los dientes a la fiera que comenzó a amenazar. Sus primeras
apariciones no fueron para controlar el exceso de poder por parte del Estado en
contra de la prensa, sino, por el contrario, para que el régimen exigiera a las personas
privadas, a los periodistas, la develación de sus fuentes de información. Vale decir,
exactamente al revés de aquello para lo que debe servir una garantía constitucional.
Esto motivó tal rechazo que debió suprimirse el inciso en mención y así el Habeas
Data no pudo volver a utilizarse con este propósito.
¿Debe mantenerse, en vistas a esto, el Habeas Data en la reforma

constitucional? ¿Debe ampliarse en el caso deseable que se hiciera el cambio a partir
de la Constitución democrática, el artículo 295 para incorporar al Habeas Data?
Creo que sí. El avance tecnológico que se ha operado en el mundo en los

últimos 20 años y que ha llegado al Perú, hace aconsejable la existencia de un
instrumento procesal que pueda, con prontitud y eficacia, resolver los problemas
que se generan en este campo tan especializado.
Para este fin, sin embargo, será necesario desarrollar una norma procesal que
le dé al quejoso una verdadera posibilidad de ver resuelto el problema que
confronta. La ley 26301 se dirigió, expresamente, a favorecer al Estado en esa
búsqueda de información privada que trataba de requerir, a desgano y de mala
manera, a la segunda vertiente del Habeas Data, cual es la de la vigencia cabal del
sistema republicano a través del conocimiento de toda información que manejan los
entes públicos, por parte de los ciudadanos.
Como veremos más adelante, la vigencia de la Constitución no sólo depende de

la consagración en sus textos de las diversas figuras, sino también de su desarrollo
legislativo a través de normas de menor jerarquía, así como del compromiso y coraje
de los tribunales para hacerlas cumplir y de la misma voluntad de las autoridades de
no trasgredirlas. De las normas materiales de Derecho Constitucional y de la voluntad
de Constitución de las autoridades y de la sociedad en general.
Por el contrario, agrede al concepto mismo de garantías la incorporación de la

acción de inconstitucionalidad, la acción popular (ya considerada en este rubro en
la Constitución de 1979) y la acción de cumplimiento.
En el caso de las dos primeras la persona no actúa como tal, por su personal e
inmediato interés para el levantamiento de un hecho inconstitucional que lo ha
dañado directamente, sino como ciudadano interesado en la vigencia plena de la
estructura normativa, que puede -inclusive- no tener ningún interés directo en lo
resuelto por la Corte o Tribunal.
.
3.48952.1911118113.1010111,..1118031.1921111.01.0111«,3111.1172.~111.19311~~1231,413110.
La acción de garantía es el arma procesal con que el Estado premune a la

persona para que se defienda pronta y eficazmente de cualquier agresión
inconstitucional que pudiera sufrir él mismo. No se puede interponer una acción de
garantía si -;..ma persona concreta no ha sido atacada y, por regla general, excepción
hecha del Habeas Corpus, sólo puede recurrir a ella la propia víctima o alguien que
vela por su interés concreto. Los resultados de esta acción, por otro lado, sólo van a
ser de aplicación directa Or •a la persona que interpuso la acción y -en caso de tratarse
de un tercero aquel que la presentó- para la persona en cuyo favor se interpuso. De
esta sentencia no va a verse beneficiado ningún tercero en una situación concreta.
Por ejemplo: conocida la violación al derecho de propiedad de una persona

capaz y presente en el lugar mismo donde se materializa la agresión, ningún extraño
puede -en su nombre- sustituirse en la titularidad de la acción y presentar una
demanda de amparo para que cese el acto que viola su derecho fundamental. El
primer juez del caso es el perjudicado mismo, la persona que ha sufrido el embate.
A él corresponde decir si reclama o no, si lo hace a través del proceso de garantía o
lo hace por los recursos ordinarios.
Esto mismo se aplica al Habeas Data en su vertiente protectora de la intimidad.

Contra un dato equivocado emitido por el Estado o por un tercero, es la víctima, la
única autorizada para requerir el amparo judicial.
La sentencia que se expida en uno y otro caso, sólo favorecerá al demandante

o a la persona concreta en cuyo beneficio se demandó (tratándose del Hábeas
Corpus o de un amparo en los casos de excepción). Si un tercero tiene el mismo
problema de confiscación que padeció el que reclamó, tendrá que seguir soportando
los efectos de esa inconstitucionalidad hasta que él mismo (el tercero al que nos
referimos) presente una acción similar o hasta que la propia autoridad decida
cambiar su comportamiento . En el caso del Habeas Data, los terceros que no
reclamaron no verán modificado el dato que también los perjudica a ellos hasta que
una sentencia emitida en un Habeas Data por ellos interpuesto, no lo diga
expresamente, o hasta que el dueño del banco de datos no decida variar la
información. Como se ve, el Habeas Data comparte las características de toda acción
de garantía. Como se ve, el Habeas Data comparte las características de toda acción
de garantía.
Ni la acción de inconstitucionalidad, ni la acción popular comparten estas

características. En el ámbito de la titularidad para interponer la demanda, se refiere
más a la condición de ciudadano que a la de afectado directamente. Ni en uno ni en
otro caso se actúa como persona, sino como cotitular del poder preocupado por la
vigencia del Estado de Derecho y de sus principios rectores. Esto no quiere decir que
no haya un interés directo en la solución de la inconstitucionalidad, sino que esa no
es la exigencia habilitante para accionar.
133
Alberto Boren alría
•
D.4~3~/~2~14.»W»X,..~.~. 15..,15«...15.1».,>>
Vamos a suponer que se consigna un impuesto de 10% al valor de libros de los

bienes de una empresa. Se interpreta que dicho tributo tiene carácter confisca torio y
que, por lo mismo, resulta violatorio del derecho de propiedad. La demanda la
presentan los accionistas (quienes tienen un interés directo en la anulación de la
medida), los dueños de otros negocios que no son objeto del gravamen (tienen sólo
interés indirecto en lo que se resuelva en tanto que de declararse fundada la acción
sus propios intereses despejan la amenaza de una medida similar), los trabajadores
de esa sociedad (quienes también tienen un interés indirecto en que no se cobre ese
tributo porque podría redundar en el cierre de sus operaciones y la pérdida del
empleo del que viven), los habitantes del lugar donde esta la planta principal de la
empresa (que tienen la más lejana preocupación porque no se clausure una fuente de
tributación para el Concejo Municipal respectivo que redundaría en mayores
tributos sobre sus economías o la disminución de los servicios o la calidad de los
mismos) o, finalmente, habitantes de otros lugares del país (que ni tienen fábricas, ni
donde nadie depende de esos trabajos para subsistir, ni sus municipios reciben
contribución de la empresa perjudicada u otra parecida).
Todas estas personas están habilitadas para iniciar una acción de

inconstitucionalidad donde el único argumento es el exceso de poder en que
incurre el Congreso o el Poder Legislativo para dictar una ley en un campo donde
no tiene competencia.
Lo mismo sucede en el caso de la acción popular, con la única diferencia que,

en este caso, el exceso de poder ha provenido del ejecutivo o de los órganos de
administración que pueden dictar reglamentos de carácter general.
Pero hay también en el caso de la acción de inconstitucionalidad, una

diferencia notoria (siempre todavía en el campo de la presentación de la acción)
que la distancia de las garantías estrictamente hablando. En este caso una persona
per se, por muy perjudicada que se sienta no puede poner en movimiento al aparato
jurisdiccional respectivo. Es preciso que se haga acompañar por otros 4,999
ciudadanos. Queda aquí claramente establecida esta diferencia esencial con lo que
son las garantías, donde quien las demanda sólo depende de su propia voluntad y
de su saber y entender, para que el órgano respectivo de trámite a su pedido.
La acción de inconstitucionalidad es siempre una acción colectiva.

•
Pero la diferencia alcanza a las consecuencias de la acción. Mientras en las
garantías -stricto sensii- sólo se benefician directamente los reclamantes, en la
acción de inconstitucionalidad y la acción popular, la sentencia se proyecta a todo
el país y resuelve el caso para quienes demandaron y para quienes no lo hicieron.
Es más, la autoridad que las emitió tiene que anularlas en un caso y, por efectos de
la sentencia, pierden virtualidad en el caso de la acción de inconstitucionalidad.
No son entonces estos instrumentos, garantías constitucionales, sino

garantías cívicas, armas destinadas a controlar el ejercicio irregular del poder del
Estado. Podría no ser un uso abusivo de ese poder. Podría, igualmente, tratarse de
una norma que fuera reputada por un grueso sector de gente como conveniente.
Bastaría, sin embargo, que fuera irregular o contraria a la norma de mayor
jerarquía -ya sea por la forma como fue adoptada como por el fondo de la
disposición- para que se pudiera demandar su expulsión del sistema.
En el caso de la acción popular hay incluso otra consideración: mientras que

en la garantía la inconstitucionalidad es la categoría habilitante, en la acción
popular este requisito es sólo la ilegalidad. Un Decreto Supremo podría haber sido
aprobado correctamente y lo dispuesto podría no agravar la Carta Fundamental,
pero si el mismo contraría lo dispuesto en la ley, será suficiente para que se decrete
su nulidad.
Pero en este caso hay una consideración adicional, mientras que las garantías
en estricto, y aún la acción de cumplimiento y la de inconstitucionalidad son
resueltas en última instancia por el Tribunal Constitucional (según el documento
del 93) en la acción popular resuelve en última instancia la Corte Suprema, lo que
no puede ser extraño porque la discusión no tiene más entraña constitucional que
la de la jerarquía normativa y no conlleva una interpretación de las disposiciones
de la Carta Magna.
En resumen, creernos que en la reforma constitucional deben separarse las

garantías constitucionales de aquellos otros instrumentos que se instalan en el
ámbito del control ciudadano. La acción de inconstitucionalidad y la acción
popular deben ser consideradas en un capítulo aparte y especial y deben
desarrollarse también de manera separada tomando en cuenta sus
connotaciones.
En cuanto a la acción de cumplimiento, a diferencia de lo que pasa con las

cinco figuras abordadas hasta este momento, no hay derecho que definir por
cuanto el mismo ya ha sido definido por una norma. Lo que hay es una inacción
de la autoridad que perjudica a una persona o a un conjunto de personas.
El incumplimiento puede referirse a un mandato constitucional directo

(aunque son muy pocos) o a un mandato legal o administrativo (que son casi
todos). De la misma forma, la resolución de la acción podrá estar referida a un caso
de una persona específica, o del interés de un grupo, o de una colectividad
indefinida (supóngase una acción de cumplimiento para que el gerente del
aeropuerto cumpla con su obligación de fijar anuncios en dicha instalación para
alertar a los usuarios que ese es un lugar público y cerrado donde no se puede
fumar).
135
14~~1~521:112111111~4~»~~1651111~11110111911~~«.
Cabe aquí formularse la misma pregunta que nos hicimos con relación a la
acción popular y a la acción de Habeas Data. ¿Es conveniente mantenerla con
rango constitucional? Dentro de una perspectiva garantista, parece conveniente.
Instalada ya en el imaginario jurídico de la colectividad (aun cuando no haya
funcionado con regularidad) ayuda a mantener el celo de las autoridades en el
cumplimiento de sus obligaciones.
Hay aquí elementos de emparentamiento con las garantías constitucionales y

con las garantías cívicas. Somos, sin embargo, de la opinión que esta figura debe
tener un tratamiento especial y considerársele como un tercer camino distinto de
los anteriores. Si no hay ya derecho que definir, la sentencia del juez debe consistir
en un "mandamus" fulminante con consecuencias inmediatas y severas para el
renuente.
En definitiva, creernos que en la reforma constitucional se establezcan las

garantías constitucionales, las garantías cívicas y las garantías de cumplimiento de
las obligaciones de las autoridades estatales, dentro del título de las acciones
constitucionales.
ALGUNOS TOPICOS ESPECIFICOS A ABORDARSE EN LA REFORMA
1.- ¿QUIENES DEBEN RESOLVER LAS ACCIONES CONSTITUCIONALES?
En la actualidad, y desde 1979, salvo la acción popular (que stricto sensu no es

una garantía), las acciones constitucionales son resueltas en última instancia
por el Tribunal Constitucional.
Ello debe continuar siendo así. Si hay un órgano que es intérprete de la

Constitución es a este al que toca, en última instancia, definir el conflicto. Ello
ayuda, además, tratándose de un órgano único, a mantener unidad en la
jurisprudencia. De esta forma se resguarda también el principio de igualdad
ante la ley que se lesiona severamente cuando dos causas que tienen similares
presupuestos son resueltos de manera distinta. Corno señalaban ya los
romanos, donde hay la misma razón hay el mismo derecho. Esto es mucho más
fácil de atender desde la unidad de una Corte. La informática, poi-otra parte,
brinda un importante aporte para que se pueda cautelar este principio,
teniendo quienes fallen la posibilidad de conocer los precedentes y seguirlos, o
apartarse razonadamente, pero creando a partir de ese momento una nueva
tendencia que no podrá abandonarse ni volverse caprichosamente a la anterior.
Por supuesto que esto nos puede llevar a que se presente una
sobredemanda al Tribunal Constitucional, por lo que debe dictarse
LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EW EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
-concomitantemente- una norma para facultar a éste a dividirse en salas

que puedan encargarse de las distintas acciones. Por ejemplo: una sala
para ver las acciones de Habeas Corpus, Habeas Data, Acción Popular (en
los casos que referiremos) y Acción de Incumplimiento y otra para atender
las Acciones de Amparo, que son las más numerosas. Las acciones de
inconstitucionalidad y las de competencias entre órganos constitucionales
deberán quedar reservadas al pleno.
El caso especial es el de la acción popular. Creemos que cuando ésta se

presenta, la última instancia en cuanto al contenido ilegal de la norma
impugnada debe quedar siempre a cargo de la Corte Suprema. Sólo si la
impugnación es por una directa inconstitucionalidad (como pasó con el
Reglamento de la ley de nacionalidad promulgado durante la dictadura para
perjudicar a Baruch Ivcher y tener las manos libres para quitarle su canal) la
causa debería llegar hasta el Tribunal Constitucional. También debe llegar a
este organismo si lo que se discute es la competencia del órgano que dictó el
reglamento.
2.- ¿DEBEN SEGUIRSE TRAMITANDO LAS ACCIONES DE GARANTIA

PRIMERO ANTE EL PODER JUDICIAL Y AL FINAL DE LAS MISMAS
LLEGAR AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL?
Así lo establecieron tanto la Constitución de 1979 cuanto el documento del 93.

La razón que se esgrimió originalmente cuando se discutió la Carta
Democrática fue promovida por los integrantes del Poder Judicial que ya veían
con recelo que se les quitara la última palabra en temas tan fundamentales
(última palabra que por cierto en rarísimas ocasiones se habían atrevido a
pronunciar cuando con ella se desafiaba al poder) e insistieron que se les dejara
la competencia originaria en la resolución de ese tipo de conflictos. Se
pretendió que por esta vía ese poder del Estado se reivindicaría dado que sólo
alcanzarían la instancia del Tribunal aquellas acciones en que se hubiera
desestimado la demanda.
Es cierto que por esta ruta muchas causas (especialmente en la época

democrática) encontraron amparo, dejando al Tribunal los procesos con un
mayor margen de discutibilidad. (En la época dictatorial fueron muy escasas
las veces en que los jueces se atrevieron a contradecir al poder. Las veces que
lo hicieron debieron soportar, ellos también, el embate de la cleptocracia).
Pero es cierto también que el Tribunal Constitucional, especialmente el que

continuó funcionando luego del cercenamiento producido por el Congreso
fujimorista y la propia dictadura, se limitó a seguir las mismas órdenes que les
fueron dadas a los denominados jueces y vocales de Derecho Público. En tanto
137
Alberto Boren Otiría
se concentró todo el poder y todo él dependía de los secuestradores del país,

no hubo realmente ninguna diferencia. (Aquí cabe señalar, por ejemplo, el
curso de las distintas acciones donde las sentencias de Percy Escobar y
Martínez Candela, confirmadas luego por Muñoz Sarmiento, Infantes
Mandujano y otros, eran ratificadas por Nugent, Acosta, Díaz Valverde y
García Marcelo. Los casos de Baruch Ivcher que llegaron al Tribunal y las
resoluciones que allí se emitieron sólo compiten en cinismo con las
pronunciadas por los tribunales ordinarios del ochenio).
Lo que quedó entonces claro de todo esto es que no se puede hacer una
legislación pensando cuál va a ser su comportamiento una vez que se produzca
un golpe. La dictadura tiene su propia lógica y en ella los miedos, los temores
y las pequeñeces humanas afloran hasta extremos irreconocibles. La
legislación y la estructuración de la democracia debe hacerse para que en este
sistema las instituciones funcionen adecuadamente y sirvan de instrumento
para la buena y equilibrada marcha de la nación. El antídoto contra las
autocracias no está en lo que las leyes puedan hacer una vez producida la
agresión, sino en lo que pueden hacer los hombres y mujeres por erradicar esa
lacra, con leyes, o sin leyes, recurriendo a los distintos tipos de resistencia como
la desobediencia civil o el derecho de insurgencia.
Si el Poder Judicial, seguramente por lo dicho, no pasó el examen tampoco en

esta dictadura (hay que recordar solamente los fallos que los vocales superiores
y supremos que se quedaron, emitieron en las acciones de garantía presentadas
por aquellos otros que habían sido sus compañeros y a quienes los cesaron de
sus funciones) no tiene ya ningún sentido en hacer un esfuerzo para mantener
en ese nivel las decisiones referentes a las prescripciones constitucionales.
En otros países, las acciones constitucionales se deben presentar directamente

ante el Tribunal Constitucional y las mismas se resuelven en una sola instancia.
¿Sería esta la solución adecuada para el Perú? No lo creo. Pienso que en nuestra
nación, por la vastedad de su territorio, por la pobreza en que muchas personas
viven -que les haría difícil y oneroso un desplazamiento-, así como por la
dificultad en las comunicaciones, las acciones constitucionales deben ser
presentadas ante el juez local, el que debe llevar a cabo las escasas diligencias
que corresponden hacerse en un proceso de este tipo, y producir, asimismo, un
primer juzgamiento. La cercanía con las circunstancias y con los hechos que
deben ponerse de relieve para una mejor solución del áso, aconsejan esta
competencia.
Sin embargo, soy de opinión que debe quedar a criterio del demandante si la
apelación se tramita ante el órgano judicial superior o si decide llevar
directamente la apelación al Tribunal Constitucional. En este caso, se acorta
138
camino y se ahorra tiempo, que es esencial por la característica urgencia de las

acciones de garantía, y se lleva la causa ante el Tribunal que va a decir, en
definitiva, el derecho aplicable al caso. Vale decir, habría que incorporar la
posibilidad del "per saltum". De esta forma, el Tribunal puede ser segunda y
definitiva instancia en las acciones de garantía. Como lo señala Sagües, este
instituto tiene sentido cuando lo que está en debate tiene un gran interés
institucional ("Recurso Extraordinario por salto de instancia", Bs.As.1990, Ed.
Astrea). En nuestro caso dado el compromiso de la Constitución con la defensa
de la persona podría entenderse esta urgencia.
Este recurso "per saltum" sólo debe caber cuando el quejoso lo solicita. Si quien
apela a la segunda instancia es el Estado o el agresor, el expediente debe
tramitarse ante el propio Poder Judicial, salvo que el demandante pida que la
causa sea llevada directamente al Tribunal Constitucional. Vale decir,
nuevamente hay que poner en manos del quejoso una mayor flexibilidad en la
acción.
3. LOS CASOS DE COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPERIOR

O SUPREMA EN LAS ACCIONES DE GARANTIA QUE OBJETAN
RESOLUCIONES JUDICIALES
En nuestra legislación se señaló que las acciones de garantía debían

interponerse ante la Corte Superior cuando se trataba de demandas incoadas
en contra de actos del Poder Judicial. Esto se pensó en razón que
jerárquicamente resultaba inconveniente que un juez de primera instancia
decidiera sobre el criterio de un juez de la Corte Superior o de la Suprema.
Sin embargo, dentro del nuevo sistema que estamos proponiendo, creemos que
en los casos en que la demanda se interponga contra un acto proveniente del
Poder Judicial, la demanda debería presentarse ante el Juez de Primera
Instancia para que cumpla con los trámites de notificación, así corno para llevar
a cabo la constatación correspondiente del hecho por el que se reclama, o para
exigir a las partes obligadas la exhibición de cualquier documento que no
pueda conseguir la víctima y que sirva para acreditar la violación del derecho
constitucional. Dicho juez no tendría capacidad de fallo y debería remitir lo
actuado, en un plazo muy corto, a la Primera Sala Constitucional y Social, y si
esta fuera la que motivó el contrafuero, a la Segunda de estas Salas o a la Sala
Civil Permanente, para de allí ir directamente al Tribunal Constitucional para
que éste resuelva en apelación, de ser el caso.
Este sería el único caso de excepción para la aplicación del principio de la

instancia judicial plural. Esta reforma habrá de ser consagrada también en el
capítulo correspondiente.
139
Alberto Boren Odría
4. LA PARTICIPACION DE TERCEROS EN LAS ACCIONES DE GARANTIA
Una consecuencia necesaria del principio de la jurisprudencia vincula toria

en el caso de las acciones de garantía, radica en la posibilidad de
participación de los terceros en el proceso a través de los denominados
"amicus curiae", o amigos de la Corte. Estos son recursos presentados por
personas que pueden incluso no tener un interés directo en la solución del
conflicto, pero que presienten que el orden constitucional mismo está en
juego en el caso que se está resolviendo. Por cierto, todos los miembros de
una comunidad política tenemos un interés indirecto en la buena marcha de
la misma, y en que la Constitución se respete para todos porque ello será
garantía de respeto para nosotros mismos también. Consentir con una
constante de violación de la Carta Fundamental puede ser el inicio de un
proceso anárquico donde la inseguridad campee y donde el Derecho no
tenga ya un lugar en la sociedad.
También aquí puede haber distintos grados de interés. Unos, porque tienen
una situación similar a aquella que se resuelve en una causa (por ejemplo el
dueño de un negocio que requiere de licencia especial, que no fue afectado por
una disposición de alcaldía, pero que de declararse infundada la acción de
amparo podría ser pasible de la misma interpretación por parte de la
autoridad). Otros, porque creen que el orden mismo de la comunidad no puede
darse concediendo privilegios especiales a determinados grupos de sujetos.
Entre ambas hipótesis, pueden caber todas las estimaciones.
Lo que se resuelva en el Amparo, como consecuencia del principio del "sine

decisis" , va a ser de aplicación para el caso que sigue o para el que pueda
presentarse, por lo que no es lógico quitarle a los terceros que se podrían ver
afectados, ya como personas, ya como ciudadanos, la posibilidad de expresar
sus puntos de vista ante la Corte que va a resolver la causa.
La participación de terceros no tiene por qué entenderse sólo en el sentido de

apoyar la acción incoada. Podría ser que las personas quieran entrar en el
debate para impedir una solución equivocada que los perjudicaría (por
ejemplo, el amparo que presentó Martha Chávez y otros relacionados al
fujimorismo para permitir que el entonces jefe de estado se pudiera postular
por una tercera vez consecutiva al cargo de Presidente de lá República).
Por cierto que poner en práctica esta medida conlleva una serie de
modificaciones procesales, como la de publicar en el diario oficial o en otro
medio de difusión masiva, apenas entrada una acción de amparo, la materia y el
juzgado ante el que se tramitan. Esto, por cierto, no debería dar pie a dilaciones
y no debería dar pie, tampoco, a nulidades, sino sólo a responsabilidades por
parte de los jueces o funcionarios judiciales o administrativos que no cumplieran

con las exigencias de la norma.
Por oteo lado, tampoco podría aceptarse, dado que el Amparo es una acción de
garantía, que esta participación de terceros pudiera demorar la solución del
caso concreto. Esto quiere decir que ningún plazo se podría prolongar si es que
los terceros entran tarde al proceso. Los terceros tampoco tienen, por cierto, la
posibilidad de exigir la actuación de ninguna diligencia, sino, simplemente, de
argumentar acerca de la forma como debe resolverse el conflicto.
A lo que sí deberían tener derecho, desde una perspectiva de la publicidad de

las acciones, es a hacer uso de la palabra en la audiencia previa a que los jueces
resuelvan la causa.
5. LA PARTICIPACION DEL AGRESOR EN LA ACCION DE GARANTIA
La ley 25398 estableció, con buen criterio, que había de ponerse en

conocimiento de la acción a la dependencia o a la persona a la que se imputaba
la realización de un acto inconstitucional, puesto que para ella podría fluir una
sanción como consecuencia de la sentencia (Art. 11 de la ley 23506).
Esta medida, sin embargo, ha sido interpretada, no a favor de la víctima, sino

a favor del funcionario que llevó a cabo el acto cuestionado. La Corte Superior
de Lima, a través de su Sala Especializada, ha señalado y demorado la solución
de muchas acciones de garantía entendiendo el "o" como "y", vale decir,
exigiendo que se notifique necesariamente a la persona que cometió la
agresión, aunque ésta ya no se halle en esa posición. Esto ha dificultado la
tramitación de dichos procesos. En muchos casos, los que fueron funcionarios
al momento de la violación ya no se encuentran en la misma dependencia, o,
incluso, dejaron la administración pública y hasta tienen domicilio
desconocido o se han mudado fuera del lugar donde llevaron a cabo el
contrafuero.
Para evitar la dilación, podría señalarse, en la legislación de desarrollo, que

cada dependencia cuente con un registro de las acciones de garantía que se han
presentado y que pueda ser consultado por quienes han desempeñado esos
cargos, o que, recibida la notificación de la demanda, quien desempeña en ese
momento el cargo, deba notificar, por sus medios y por su cuenta, a quien
estuvo en el momento al que se refiere la queja. Puede también establecerse
que cada funcionario deba dejar, en la dependencia donde ha prestado
servicios, la dirección en la que se le pueda encontrar, y que si se muda de ella
sin dar aviso no podrá reclamar porque no se le haya puesto oportunamente en
conocimiento de la acción.
141
~1~3"
6. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LAS ACCIONES DE GARANTIA
Uno de los temas que requiere urgente tratamiento en la legislación de la

acción de garantías es este. Si hay un derecho que tiene que ser guarecido de la
continuación de una amenaza, es precisamente el derecho constitucional y la
desmejora que se le puede causar con la prolongación de la agresión puede ser
mucho más severa y de mayor significado que el que corresponde a una causa
civil.
Sin embargo, desde la segunda mitad de los ochenta, y como consecuencia de

las resoluciones judiciales que hicieron lugar a la petición de medidas
cautelares de los dueños de los bancos cuando el régimen de entonces
pretendió su estatización, se modificó la legislación con el propósito de
impedir que las mismas pudieran frenar una acción gubernamental.
Obviamente esta decisión fue una que iba a contramano de la naturaleza de
este instituto. Este temperamento se agudizó en la era fujimorista y se
estableció que la resolución del juez de primera instancia, que en el caso de
cualquier proceso civil permite incluso medidas innovativas, debía de quedar
en suspenso si se apelaba de la misma. Vale decir, la medida cautelar en el
amparo perdía gran parte de su eficacia.
Pero no sólo eso. También se estableció que la medida cautelas sólo se aplicaría
luego de un contradictorio inicial y no "inaudita par-s", como era en la
legislación original peruana. Con ello, obviamente, se pretendía que el poder,
alertado de la pretensión que podía tener un particular ejerciera la presión
necesaria, máxime cuando el Poder Judicial pasó a ser, en muchísimos casos,
dependencia de la dictadura. Esto se hizo en infinidad de casos y hemos visto
que las mismas resoluciones de las medidas cautelares se llevaban redactadas
desde las oficinas del SIN, donde los denominados jueces de derecho público
de la época (no olvidar a Víctor Martínez Candela y a Percy Escobar), junto con
otros sometidos a extremos de servilismo, recibían esos proyectos y
estampaban su firma delante del mismo jefe de ese departamento que oficiaba
como órgano represor del Estado.
Pero esta situación alcanzó extremos de paradoja desde que en el proceso civil,
como se ha dicho, las medidas cautelares si se podían despachar sin poner en
conocimiento del demandado de la pretensión del demandante, más aún, sin
admitir ningún tipo de escrito hasta el momento en que el magistrado no
hubiera decidido sobre la procedencia de esta medida y la hubiera ejecutado.
También se estableció en la década pasada que el juez podía dictar medidas
cautelares de diverso tipo, no sólo la de suspender el acto reclamado sino hasta
medidas de innovar, para permitir que no se perjudicara al agredido en tanto
que se tramitara el proceso. Por cierto, que esta misma facultad no se le acordó
142
.rawmmonewomn...~.~»~~~«~~,
al juez constitucional, el que seguía restringido a la suspensión del acto cuya

inconstitucionalidad se había demandado. De esta forma, derechos de "menor
categoría dentro de la máxima jerarquía", para seguir a Ekmejdian, gozaban de
una piotección mayor que aquellos que los seres humanos estimamos como
absolutamente fundamentales y que en el Perú los hemos elevado a ser la
piedra angular de la existencia del estado: el respeto a la dignidad de la
persona humana y su consideración como fin supremo de la sociedad y del
propio Estado.
Una modificación democrática de las acciones de garantía, nos ha de llevar a

devolver la inmediata ejecutabilidad a las medidas provisionales dictadas por
los jueces de primera instancia y, a la vez, a aumentar las facultades de los
magistrados que resuelven acciones de garantía para que puedan despachar
todo tipo de medidas cautelares.
7. LA IGUALDAD DE ARMAS PARA LAS ACCIONES DE GARANTIA

INCOADAS CONTRA ACTOS DE PARTICULARES
Una de las características de las acciones de garantía en el Perú es que mientras

que el demandante puede recurrir a todas las instancias establecidas -incluso al
Tribunal Constitucional- en el caso en que la demanda sea declarada infundada
o improcedente por el Poder Judicial, el demandado sólo puede apelar dentro
del mismo Poder Judicial. El Tribunal Constitucional no le está permitido como
instancia de revisión. Esto tiene una explicación cuando las acciones son
interpuestas en contra del Estado, o, incluso, contra instituciones privadas que
desempeñan, por derivación, algún tipo de función especial (este podría ser el
caso de los Colegios profesionales o alguna entidad que se encargara de cobrar
algún tributo), pero resulta más discutible cuando se trata de dos personas o
entes particulares que, además, no ejercen ningún tipo de poder derivado por
parte del Estado. ¿Por qué una de ellas va a tener el derecho a la tercera instancia
de la que carece la otra? La defensa de la persona humana y la autolirnitación
del estado para este tipo de acciones es no solamente entendible, sino, además,
perfectamente congruente con lo dispuesto en nuestra norma fundamental,
pero la extensión de esta ventaja en relación a personas desprovistas de poder y
que por lo mismo no pueden actuar desde una perspectiva de "imperio", no
parece contar con el mismo sustento.
Somos de opinión que cuando se trata de acciones de garantía interpuestas en

contra de particulares, ambas partes deban tener las mismas posibilidades en
cuanto a instancias se refiere. Si bien se puede dejar para la parte demandante
el decidir si acude directamente "per saltum" al Tribunal Constitucional, sí se
debería autorizar al demandado a requerir en última instancia a ese órgano
para que resuelva en definitiva el tema en debate.
143
Alberto Borea Otlría
LA INTEGRACION DE LAS SENTENCIAS
Este es un tema de especial trascendencia para el futuro de las acciones de

garantía y al que los jueces en la actualidad no le han dado vida. La legislación
se promulgó para evitar que cuando los magistrados de las instancias
superiores encontraran nulidades o fueran de pareceres distintos, resolvieran
directamente el fondo de la cuestión sin alargar más el proceso, haciendo así
patente la razón esencial de la acción de amparo que es su urgencia.
Sin embargo, las causas que se vuelven a derivar a primera instancia por parte
de las salas de la Corte Superior, en razón de haberse declarado improcedente
la demanda, en muchas oportunidades por miedo o por una suerte de
actuación "contra libertatis" donde los temores de los jueces por confrontar al
poder o su vocación de no discutirle ha aflorado, o simplemente por el
fácilismo de no tratar un asunto complicado, han devuelto la causa, alargando
así la solución y esperando que cuando la causa regrese a la sala ya no sean
ellos los que van a ser designados para resolverla. De esta manera el
expediente va de 1-lerodes a Pilatos y es el justiciable el que tiene que sufrir las
consecuencias de esta actitud.
El artículo 11 de la ley 25398 es suficientemente claro. No se requiere aquí una

modificación legislativa, sino un cambio de actitud. En una acción de garantía
en la que se discuten todos los extremos de la misma a la vez, desde que no hay
etapas, no cabe pensar que la parte contraria no ha tenido la oportunidad para
deducir todo tipo de argumentos contra la acción incoada. Si el fallo se produjo
declarando improcedente la demanda, a la hora de presentar los argumentos
de defensa debió presentar todos y no sólo los referidos a esta causal, por
cuanto no hay aquí etapas diferenciadas, por lo que en ningún caso se
produciría una indefensión. Cuando alguien es demandado por una acción de
garantía, todos los temas han de abordarse en conjunto. Por eso es que se pide
al actor que presente en el mismo momento de su demanda la prueba que tiene
y desarrolle toda la lógica que sustente su acción con la exposición del derecho
aplicable.
Ya no cabe, por cierto, seguir insistiendo legislativamente sobre algo que está
clarísimamente expuesto, pero sí cabe exigir a los jueces un comportamiento
diferente en esta etapa democrática que queremos asentar.
TASAS EN LAS ACCIONES DE GARANTIA
Otro de los temas que debe revisarse en general en el Perú, es el de las tasas,
que no hace otra cosa que cargar sobre los hombros de los litigantes el costo de
la administración de justicia. Esto es sumamente grave porque esta es una de
144
SkIr.».1811.11.151112.128811,11~1«.»...11111.1.12.115/115.1.............«..1.411,1118 11115.1•21...~»...11311111,../.2018.0».1105,11».»11:111511041»
las funciones básicas que el Estado debe prestar a la ciudadanía y donde se

debe invertir de todas maneras.
Las tasás no pueden alcanzar, en ningún caso, a las acciones de garantía. En

algunos juzgados se ha estado pidiendo el pago de las mismas para otorgar las
copias certificadas destinadas a la formación del cuaderno de medida cautelar.
Esto me parece errado. La justicia constitucional es una expeditiva y en ningún
caso puede estar pendiendo de la posibilidad de iniciarlas o de la liquidez de
quien ha de interponerla.
10. EL CASTIGO AL RESPONSABLE DE LA VIOLACION
Este instituto ha sido el menos utilizado en todo el tiempo en que ha estado

vigente la legislación sobre garantías. La constante, por el contrario, ha sido
la exoneración de toda culpa a los agresores, especialmente con el pretexto
de una falta de conciencia de la violación que estaban cometiendo. Esto no
ayuda, demás está decir, a la creación de una conciencia constitucional en
el país. Quien comete una agresión a los derechos fundamentales debe ser
sancionado, especialmente si no existe ningún atenuante para esa conducta.
Los jueces, al declarar fundada la demanda deben exigir, de inmediato, el
inicio de una investigación para averiguar si el contrafuero tiene una
explicación o si, por el contrario, el acto ha puede estimarse como
totalmente abusivo. Asimismo, como corolario de este segundo proceso
debería, igualmente, fijarse una indemnización para la víctima.
Indemnización que debe ser de aquellas que permitan la reparación del
derecho íntegramente y no sea totalmente figurativa, como sucede en el
derecho peruano, donde los montos que se fijan en estas circunstancias son
totalmente insuficientes.
A nadie se le ocurre afrontar un juicio para obtener una suma ridícula y menos
todavía cuando quienes perjudican a la ciudadanía con sus conductas no son
ejemplarmente sancionados, de modo tal que, al mantenerse estos malos
elementos en sus cargos o posiciones, condicionan a sus compañeros de
actividad y promueven el desarrollo de un espíritu de cuerpo que se centra en
el mal, y que dejan siempre al ciudadano con la sensación que por haber
denunciado al culpable se malquistarán con toda la institución o con toda la
burocracia circundante.
Por otra parte, la impunidad, que no es otra la figura que se presenta en estos
casos, está vedada por lo dispuesto en la propia Convención Americana
sobre Derechos Humanos. La Corte Interamericana, en varios
pronunciamientos ha considerado culpables de violaciones a los derechos
humanos a los países que incluso se dieron leyes de amnistía para dejar sin
145
Alberto Borea alría
sanción a los agresores, por lo que no existe entonces razón de ningún tipo
para no proceder a castigar a los culpables.
Asimismo, el Estado va tomando conciencia de que hay que establecer normas

que exijan la repetición contra los funcionarios abusivos causantes del daño, de
aquello pagado por el erario como consecuencia de las indemnizaciones a las
que es condenado. Si esta norma no es tampoco promulgada sólo
retóricamente, es posible que se inculque una cultura de respeto a los derechos
humanos que haga de estos uno de los focos de atención de aquellos quienes
tienen que actuar en nombre del Leviatán.
Soy de la opinión que una buena política judicial en este caso, de equilibrio por
cierto pero no de impunidad, puede construir un dique severo que aminore
sensiblemente el número de transgresiones a los derechos constitucionales.
11. LA POSIBILIDAD DE DISCUTIR A TRAVES DE LAS ACCIONES

CONSTITUCIONALES LAS VIOLACIONES AL DEBIDO PROCESO
Este es uno de los tópicos más importantes del derecho de garantías en la

actualidad. Las violaciones al debido proceso son cometidas, precisamente en
el curso de un proceso, o de una simulación de proceso. En este segundo caso
no cabe duda de que la acción debe prosperar. ¿Pero qué pasa cuando se han
agotado las vías del proceso común y se sigue estimando la violación de los
derechos constitucionales de la persona? ¿Constituye este rubro uno ajeno al
control de constitucionalidad que en última instancia reposa en el Tribunal
Constitucional?
Veamos. La historia nos demuestra que el Tribunal de Garantías

Constitucionales recibió de parte de los constituyentes de 1978 la facultad de
resolver en última instancia acerca de las violaciones de las acciones de Habeas
Corpus y Amparo porque existió una marcada desconfianza en el
comportamiento de los jueces. La historia nos había demostrado ya en aquel
entonces que no fue el coraje para enfrentar al gobierno el que estuvo
mayormente presente en la resolución de las cuestiones en que se enfrentaba el
ciudadano con el poder. Las nulidades salvadoras, la recurrencia a la figura de
las cuestiones políticas no justiciables, cuando no los allanamientos a la
expresa voluntad de quienes abusaban, fueron la regla casi sin excepciones que
se impuso durante décadas.
Esta percepción se agravó por cierto en la década fujimorista, donde los jueces,
con honrosas y escasas excepciones, o consintieron con quienes destrozaron a
la nación, o se pusieron de costado para no tener que enfrentarlos. Fue el
Tribunal Constitucional el único que se atrevió, hasta antes de su
146
4.1~1:11.1~~~514111111111~11112~1.
cercenamiento en 1997, a cumplir con la función del derecho de controlar al

poder. Por cierto que esos magistrados que actuaron con coraje fueron vejados
por esa satrapía, pero dejaron un testimonio de firmeza que acreditó más a ese
cuerpo y dio nuevamente la razón a quienes creían que la definición de los
asuntos constitucionales debe encargarse a un órgano de esas características.
Las posibilidades de independencia son mucho mayores. En suma, no ha
variado la razón por la cual se entregó a ese cuerpo la posibilidad de resolver
en última instancia las acciones constitucionales.
Sin embargo, pronunciarse sobre el debido proceso implica tener que analizar
una serie de cuestiones de derecho sustantivo, de derecho constitucional, de lo
que podríamos denominar como los derechos constitucionales del proceso.
Esto fue lo que se le pidió a los jueces ordinarios durante la década dictatorial
y siempre se negaron a abrir un espacio para una interpretación de la norma
que hiciera realidad esos derechos cuya importancia es esencial para el respeto
a la dignidad de las personas.
Un proceso es regular cuando se satisfacen las normas constitucionales que

permiten que las partes puedan hacer valer todas sus alegaciones y conseguir
de los jueces las condiciones mínimas para poder exponer su causa y lograr
una resolución. Asimismo, para que no se inicie sin las condiciones mínimas
requeridas y que no se concluya sin que se cumpla con aquello decidido por la
sentencia.
Cuando no se atiende este mínimo entonces se viola el derecho fundamental al

debido proceso y al no alcanzar el estándar de regular se le puede discutir a
través de la acción de garantía. Vale decir., los jueces van a analizar en este caso
si el proceso que llevó a esa decisión es correcto, si le permitieron a la parte el
uso de todas sus facultades o si se le procesó con respeto a esos derechos
fundamentales. El fondo de la decisión es materia del proceso judicial mismo,
pero el juzgamiento sobre el proceso sí es materia de la acción de amparo.
Vale decir, cuando no se discute el proceso sino lo decidido en el proceso,

entonces es perfectamente aplicable la norma que impide la revisión de la
sentencia expedida en un proceso regular. Siempre hemos señalado que
alguien tiene que resolver en última instancia, y en los asuntos que no tienen
entidad constitucional, los tribunales ordinarios llevan la última palabra.
Sin embargo, este ha de ser uno de los temas de mayor fluidez en el futuro
cercano porque ya hay voces en la doctrina que insisten en la posibilidad de
revisar también el fondo de las resoluciones cuando ellas mismas desconocen
los derechos fundamentales. Vale decir, los actos de los jueces ordinarios,
deberían ser pasibles de control constitucional.
.......x....,1,9»..........7412»1»:1571.0..11,1~11~1~01.2.1"41..~~~~~~ »~~~~4~1111144.01:11
Pero exactamente lo contrario pasa cuando se discute sobre la resolución

emanada en un proceso donde, por ejemplo, no se hubiera permitido la
actividad probatoria de una de las partes. Podrá decirse que esa parte tenía el
derecho de apelar, y a lo mejor así lo hizo, pero si esa negativa es confirmada
en instancia definitiva, entonces no queda otro camino que la acción de
garantía.
Así como en la parte sustantiva los jueces pueden resolver con arreglo a su
criterio, en la parte procesal han de ser muy cuidadosos en el respeto a los
derechos de las partes y su accionar es pasible, precisamente porque se
convierte el procedimiento en irregular, de un contralor a través de las acciones
de garantía.
Por eso, el rechazo "in limine" de la acción de garantía que se ha desarrollado

sobre la base del artículo 6.2 de la ley 23506 y 16.2 de la ley 25398, debe ser
cuidadoso y estarse, además, a través de una interpretación sistemática, al
principio de facilitar la tutela jurisdiccional incluso en este caso.
12. LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES DEL PROCESO
Uno de los temas que deberá desarrollarse también con mayor precisión es el
de los derechos constitucionales del proceso. El tema del debido proceso como
garantía constitucional de múltiples e importantísimas connotaciones, ha de
irse dibujando en la acción de garantías.
En los últimos años la garantía del debido proceso, aún con una formulación
muy escueta y con muchos de sus conceptos dispersos a lo largo de varios
artículos de la Constitución, ha ido ganado entidad e imponiéndose en el
imaginario social como uno de los fundamentos de la libertad.
Sobre este aspecto tendrá que pronunciarse la norma constitucional e integrar

a nivel de texto sus principales componentes, pero va a ser tarea inmediata -y
posiblemente precursora- de los jueces, ir definiendo sus contornos.
Los derechos que conforman el debido proceso son, brevemente expuestos, los
siguientes:
a. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, que ha de garantizar al

ciudadano la posibilidad de poder concurrir ante un juez, para que
determine acerca de su petición. Esto implica que este derecho no puede
ser entorpecido severamente ni imposibilitado a través de requisitos
formales o irrazonables cargas económicas.
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Este derecho a la tutela jurisdiccional se prolonga durante todo el curso

del proceso, vale decir, a la posibilidad de interponer las apelaciones que
prevea el sistema, y a la de actuar los medios de defensa a los que tiene
derecho la parte.
Todo esto, por cierto, obliga a la revisión de la política de las

denominadas tasas judiciales no sólo en el caso ya referido de las
garantías constitucionales, sino en todos los procesos. Habrá que ir
definiendo hasta qué extremos y en qué casos, la obligación del pago de
la tasa es atentatoria del debido proceso.
Por otra parte, los jueces deberán ir ajustando la jurisprudencia para

rechazar las interpretaciones restrictivas, lo que sucedió en muchos casos
durante el régimen dictatorial. Debe tornarse conciencia de que la
doctrina de los actos políticos no justiciables, que justificó en el pasado un
grueso número de inhibiciones por parte de los tribunales para tramitar
causas en donde el poder era puesto en jaque, se bate en retirada.
Asimismo ha de dejarse en claro que la tutela jurisdiccional efectiva

obliga al juez a preocuparse por el cumplimiento debido de la sentencia.
Es absolutamente perverso que luego de culminado un proceso el
triunfador no pueda ejecutar lo dispuesto por el Tribunal. La utilización
y efectivización de todos los apremios contra los renuentes debe
incorporarse a la práctica judicial.
Ha habido en este caso en el Perú ejemplos muy concretos como el caso

Robles o el caso Cesti. El primero obtuvo una sentencia de Habeas
Corpus que ordenaba su inmediata liberación. Los militares se negaron
a cumplirla y ni la Corte de ese entonces, ni el jefe de Estado, hicieron
ningún intento para exigir su ejecución. Fujimori tuvo que recurrir al
oblicuo medio, dada la inmensa presión social por el caso, de inventar
una amnistía para poder dejarlo en libertad y controlar -de este forma- el
reclamo que esa actitud de rebeldía generó.
En el caso Cesti, si bien los vocales de la Corte Superior exigieron su

cumplimiento, los que fungían de magistrados supremos se sometieron
al chantaje del gobierno y llegaron a sancionar funcionalmente a los
jueces que hicieron justicia. La Corte Interamericana se pronunció sobre
este caso recordando que la garantía de la tutela jurisdiccional efectiva se
completa con la ejecución de la resolución.
En estos momentos de recuperación democrática, se promulgó una ley

destinada a procurar la atención del Estado a las prestaciones a las que lo
149
Alberto Borea Otiria
obligaba una sentencia adversa. Esto es fundamental porque no hay

Estado de 'Derecho posible si el Estado mismo no resulta ser un ente
responsable por sus actos. Esta norma ha sido dejada nuevamente en
• suspenso por este gobierno, pero bien merecería un "test" de
constitucionalidad por parte de los tribunales en cualquier caso concreto
que se presente para su decisión.
Hay que decir que esta garantía constitucional compromete a todo el

Estado. No sólo al Poder Judicial, sino al Ejecutivo mismo que de acuerdo
a nuestra carta es el encargado de hacer cumplir las sentencias (Art.
211.12 de la Constitución y Art. 118.9 del documento).
Finalmente el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva exige del Estado

un compromiso para no dejar impunes o sin castigo a quienes han sido
condenados por la comisión de hechos delictivos.
Todo estos extremos, en caso de incumplimiento, deben ser posibles de

exigencia a través de las acciones de garantía.
b.- El derecho a no ser procesado por acto u omisión que al tiempo de

cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible.
Este es un derecho que ha sido violado con frecuencia en el Perú. La

modalidad ha sido la de endilgarle a una persona una acusación con un
ideal componente delictivo y someterla a proceso sin demostrar siquiera
un principio razonable de conexión entre los hechos relatados en el
expediente y la persona a la que se encausa.
Desde la Constitución de 1979, la garantía no se centró en la condena,

como había sido lo tradicional en el derecho, sino que se extendió la
formula al mismo procesamiento. Y es que el solo hecho de estar
sometido a una investigación conlleva a una serie de limitaciones a la
libertad personal.
A mi criterio esta garantía exige que haya alguna demostración inicial

suficiente de la participación entre la persona a la que se va a someter a
una pesquisa y el hecho que constituye el delito.
Esta interpretación es especialmente necesaria en un país donde la policía

muchas veces cree que el primer imputado tiene que ser culpable o que
tiene que enviar a alguien al proceso porque, caso contrario, habría
fracasado en su función. Pero si esto es grave ya en la instancia policial,
15./2W..10.17~1«11.1«,,«~MMWStinle11~31.332.11~2.`i2.2~.4
es gravísimo en el caso de las fiscalías. Los miembros del Ministerio

Público, en muchos casos, acusan al bulto, sin un correcto análisis de los
hechos imputados y de la conexión entre esa persona y las pruebas
aportadas.
Es por ello necesario una especial atención de los jueces para no dar paso
a acusaciones hechizas como aquella que se le imputó a Baruch Ivcher -en
plena persecución- por haber pagado de más en el impuesto a la
importación de mercancías y abrirle instrucción ¡por el delito de
defraudación de rentas de aduana! Claro que ese hecho fue convalidado
tanto por los vocales de la Sala de la Corte Superior que se fletó con el
propósito de servir de instrumento político de los perseguidores, cuanto
por el Tribunal Constitucional integrado entonces por los cuatro
magistrados que se quedaron a cohonestar la satrapía. Urge que este
comportamiento se destierre en la democracia.
c.- El derecho al juez natural predeterminado por la ley.
Este es un derecho esencial que se encuentra en el núcleo del debido

proceso. Este debe llevarse a cabo, siempre, ante un juez predeterminado
por la ley. Este derecho garantiza al individuo que no se escogerá
caprichosamente a una persona que tenga tal o cual condición para juzgar
su causa. La garantía del juez natural precede a la imparcialidad que se le
pide al juzgador. Es, por decirlo de algún modo, la garantía de la
imparcialidad del sistema.
En épocas diversas del acontecer nacional, especialmente en las

dictaduras, se ha designado jueces especiales para que analicen las causas
a las que se somete a las personas a las que se quiere perjudicar cdn una
sanción, o a las que se quiere beneficiar con una absolución. Para ello se
cambia jueces y se les encarga la tramitación de los procesos a personas
que originalmente no estaban encargadas de tramitarlo. Eso se puede
hacer burdamente creando juzgados especiales o de excepción, lo que
está textualmente proscrito por el artículo 2.20.1 de la Constitución y
repetido en el artículo 139.3 del documento del 93. La propia Convención
Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica señala en
su artículo 8.1 el derecho al juez natural y ello ha sido materia de diversos
fallos en ese alto organismo de la justicia continental.
Pero también puede pretender escabullirse el poder de los alcances de esta

norma, a través de sistemas oblicuos. Se ha interpretado equivocadamente
en el sentido de que el juez de la causa no es una persona, sino es el
personal que ha sido asignado a un juzgado. En nuestro país, los jueces
151
Alberto Borda alría
son cambiados a cada instante a partir de la infeliz reforma del Poder

Judicial. Las rotaciones, los denominados juzgados corporativos, los
ascensos y demás han hecho que muchas causas sean vistas por seis y siete
magistrados. Uno recibe la denuncia del Fiscal, otro abre instrucción, otro
toma la instructiva, otro actúa algunas pruebas y otro falla. Esto, por
cierto, es una burla y debe ponérsele coto. Se debe señalar que cuando un
juez comienza a ver una causa, como sucedía antes con los magistrados de
segunda instancia del Poder Judicial, él mismo debe terminar de
tramitarla. Lo contrario es violar el muy importante principio de
inmediación y puede dar lugar a los sesgos que han de evitarse en un
proceso debido. Es decir, se puede manejar el proceso y se pierde la
imparcialidad, que es lo primero que se busca con el juez natural.
La violación de este principio debe dar lugar, a mi entender, a la acción de

garantía si el daño no es reparado por los tribunales ordinarios.
d.- El derecho a la presunción de inocencia y de la excepcionalidad de la

detención.
Este es otro de los derechos más zarandeados en la vida moderna. La

presunción de inocencia es fundamental en un Estado en donde se
privilegia al ser humano por sobre la organización misma de la sociedad.
La culpabilidad se estima sólo en la sentencia, cuando los jueces han
tenido la posibilidad para analizar todas las pruebas, para poder
ponderar la situación jurídica del encausado y la incorporación de esa
conducta a las previsiones de la norma.
Este derecho va de la mano con el de la excepcionalidad de la detención

preventiva. Este mecanismo sólo puede aplicarse cuando hay algún
grado de demostración de que el imputado es el autor de los hechos
considerados delictuosos, en tanto que hay algún grado de conexión
entre los hechos y las pruebas que apunten a su persona, en tanto que la
pena a imponerse sea de determinada entidad que permita apreciar
(prima facie) que puede ser de las que exijan prisión efectiva y que la
persona acusada puede evadir la acción de la justicia o dificultar la
obtención de la prueba en tanto se halla en libertad. Si no se presentan
esos requisitos, copulativamente, no es posible decretar la pérdida de
libertad en tanto dure el proceso por aplicación del principio de la
presunción de inocencia.
Esto no quiere decir que el ordenamiento jurídico cierre los ojos frente a
hechos evidentes. La presunción de inocencia puede ceder el paso al
derecho del resto de los miembros de la comunidad a pretender castigo
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efectivo para quienes violan los valores de la convivencia, entrar en

entredicho cuando hay situaciones concretas que alcanzan el estándar
definido en el párrafo precedente. En estos casos se puede proceder a esta
détención preventiva, pero este caso es uno que debe estimarse corno
excepcional.
Lamentablemente ha habido en el país una tendencia a ordenar, casi

automáticamente, la detención de las personas, especialmente cuando los
procesos adquieren algún grado de notoriedad y la prensa sigue el curso
de los mismos. Como que los jueces, desconociendo en este punto sus
deberes y los derechos constitucionales de las personas, prefieren
aparecer como severos y que no se les catalogue como blandos porque
temen que dicha clasificación puede perjudicar sus carreras en el futuro.
Por cierto que nada de esto tiene que ver con el derecho ya que se viola
los derechos fundamentales de la persona cuando se le dicta un mandato
de detención a quien no se halla en la situación definida y exigida por la
ley.
La detención preventiva, como lo ha señalado la Corte Interamericana en

diversos fallos, es una medida excepcional, no es regla general y por lo
tanto debe decretarse sólo en casos especiales. Por lo mismo, su
aplicación debe ser restringida a las oportunidades en que, sin duda, se
presentan los requisitos que autorizan su limitación.
Nuevamente cabe entonces aquí hacerse la pregunta de si, producida esta

determinación en el curso de un proceso regular, se puede declarar
fundada una acción de garantía. Sin duda se puede, como veíamos
cuando tratábamos sobre el problema de la tipificación. Si agotada la
última instancia en este incidente, se percibe una violación de los
derechos al debido proceso, debe declararse fundada la demanda.
e.- El derecho a la comunicación del detenido.
La persona que está sujeta a proceso debe tener el derecho de

comunicarse con su abogado desde el inicio mismo de la investigación.
Muchas de las bases del proceso se sientan desde las propias instancias
policiales. Es preciso por ello que se permita la asesoría profesional desde
el mismo instante en que se produce la detención.
En razón de la gravedad de ciertos delitos y de las formas de su comisión

en banda o bajo las modalidades de crimen organizado, la propia
Constitución estableció una excepción por la cual se podía mantener
incomunicada a la persona. Esta determinación estaba consignada en el
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artículo 2', tanto del documento del 93 cuanto de la Constitución de 1979.

Por otra parte, ambos textos señalan en los artículos referidos a la
administración de justicia, que la persona tiene derecho a ser asesorada
por abogado desde el instante mismo en que se inicia el proceso, y más
aún, en el caso del documento del 93 se precisa que esa asesoría puede
comenzar desde el momento en que se cita o detiene a la persona por
parte de la autoridad.
Me parece obvio que debe primar la norma especial, la que en este caso
autoriza la comunicación con el abogado, precisamente porque la defensa
de su posición y la cautela de sus derechos en el propio proceso y en las
diligencias previas que se incorporarán como prueba al proceso, deben
estar garantizadas a efectos de evitar abusos.
Por otra parte, la incomunicación no da lugar al secreto acerca del lugar

donde el detenido se encuentra. Esta norma es fundamental para evitar el
peligro de las desapariciones. En todo momento en que una persona es
llevada detenida a cualquier lugar de reclusión debe quedar establecido
su ingreso y debe, también, comunicarse al juez o al Fiscal acerca del
lugar donde se halla la persona.
f.- Derecho a la motivación de las resoluciones judiciales.
Este es un derecho fundamental que no ha sido debidamente

desarrollado y que hace no sólo a la persona sino a la sociedad misma y
al estado republicano, democrático y constitucional de Derecho. En
efecto, en una república democrática el titular del poder es el pueblo
mismo. Es el pueblo el que, a través de diversos mecanismos, delega el
poder a las autoridades que ejercen dicho poder en su nombre. Esa
delegación no sólo se hace por elecciones, como pasa en el caso de las
autoridades políticas, sino por distintas formas de designación. En el caso
de los jueces, a través de los miembros del Consejo Nacional de la
Magistratura que, a su vez, son designados de acuerdo a un mecanismo
establecido en la propia Constitución. Hay que señalar que en el caso de
las designaciones de los jueces a través de sistemas diferentes al de
elección popular, la democracia privilegia la razón y la vertiente de
control del poder de esa mayoría en beneficio de la persona y su
dignidad, la que puede ser atropellada o desconócida por mayorías
facciosas o apasionadas.
Nadie, en una democracia, ejerce o puede ejercer dicho poder al margen

del escrutinio de su titular, o sea, el pueblo. Tampoco pueden hacerlo los
jueces que forman parte de este sistema.
154
.11~1124121~CIORM .1~:~11:21.
El poder de administrar justicia se les encarga a los magistrados para que

hagan prevalecer la misma de acuerdo a las normas que se establecen en
la Constitución y en las leyes de la República, así como en los principios
del derecho peruano. Esta función no es, por lo mismo, una función libre
donde se puede hacer lo que cada uno de los magistrados quiere, sino lo
que le ha sido encargado por la sociedad. Fallar contra la ley es
desobedecer ese mandato.
En una república, por otra parte, todos sus funcionarios son responsables
por sus actos ante la sociedad. Los jueces no son la excepción. La
ciudadanía tiene el derecho de conocer de qué manera se comportan los
encargados de administrar justicia para así poder decidir, a través de los
mecanismos constitucionales, su permanencia o su remoción del poder.
Cuando hay causa fundada, el procedimiento de separación de un juez
no es otra cosa que la efectivización de la responsabilidad a la que
también están sujetos los jueces.
Por otro lado, el Derecho cumple una función directriz en la sociedad, y

los fallos de los jueces alertan no sólo a las personas sujetos del proceso,
sino a la comunidad en su conjunto, de qué manera es que deben
comportarse para actuar dentro del marco normativo y no tener que
sufrir ninguna sanción, o, caso de las normas de promoción, de recibir el
beneficio que en ella se señala. Las personas han de estar atentas a los
fallos de la Corte porque en ellos se delinea la concreción de las normas
legislativas o reglamentarias que han sido dadas en términos genéricos y
que cobran vida con cada resolución. No en vano los jueces americanos,
especialmente Holmes, decía que la Constitución es lo que los jueces
dicen que es. Lo mismo puede aplicarse a las demás normas de otra
jerarquía.
Esa función directriz, así como la actuación responsable con relación a la

sociedad se expresan en los considerandos de las sentencias o
resoluciones. Allí los jueces explican de qué manera llegan a las
conclusiones que obligan a cumplir y las cuáles tendrán consecuencias,
aunque sea referenciales, para todos los demás casos. El juez no es un cadí
árabe que resuelve de acuerdo a su leal saber y entender y sin darle
explicaciones a nadie. No es tampoco un jurado de los que se estila en el
derecho anglosajón que resuelve puramente de acuerdo a su conciencia y
donde no se expresan las motivaciones. Es, por el contrario, un
funcionario en donde la explicación de su resolución es esencial para las
partes, para la sociedad y para el Derecho en sí mismo, porque debe
seguir un proceso lógico que demuestre la adecuación del hecho al texto
de la ley y a los principios del derecho.
155
Alberto Boren alría
•
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Se ha discutido acerca de la extensión de la motivación. Ese es uno de los

ternas de debido proceso que deberán ir perfilando las cortes en una
etapa de desarrollo del derecho constitucional. A mi criterio, no basta,
como se ha entendido frecuentemente en el pasado, con que se señale dos
o tres argumentos y con ello se de por sentado que la motivación se
produjo. A mi criterio, el proceso es un diálogo entre las partes en donde
el juez decide tornando en consideración todos los argumentos y las
pruebas que las partes presentan. En ese sentido, pienso que la
motivación debe alcanzar a explicar por qué razón se acoge o por qué
razón se deja de lado cada una de las alegaciones de las partes. Creo que
los jueces deben de ir desarrollando cada vez más las motivaciones de la
sentencia en razón de lo alegado por las partes. Estas tienen el derecho a
saber el motivo por el cual su posición es dejada de lado y no, de bulto,
asumir que es improcedente simplemente porque no se le menciona.
La falta de motivación de las sentencias, que además deben sustentarse

en normas de derecho, desnaturaliza el proceso desde que deja de
tratarse de un juicio como se ha querido en el esquema constitucional de
nuestros países.
g.- El derecho al beneficio de la cosa juzgada.
Este es un derecho fundamental que debe ponerse en pleno desarrollo. La

cosa juzgada no sólo debe estar referida a las sentencias definitivas de un
tribunal, sino también a los pronunciamientos de los jueces en materia de
apertura de los mismos cuando dichos pronunciamientos o no han sido
apelados o cuando han sido apelados han sido confirmados.
Si un juez estima que no hay mérito para iniciar un proceso por la

supuesta comisión de un delito como consecuencia de unos hechos
denunciados, no puede luego, por los mismos hechos abrir una nueva
investigación aunque se haya propuesto un nuevo enfoque sobre el terna.
Vale decir, cambiar el "nomen iuris" no autoriza a una nueva discusión
sobre los mismos hechos.
Se ha señalado que no hay juzgamiento si es que se rechaza "in limine" la

acusación. Eso es falso. Allí hay un juzgamiento de lo que debe juzgarse,
vale decir, de las aristas delictuales de un hecho. Si a nadie puede
procesarse por un hecho que no constituye delito, esta decisión
constituye el primer juzgamiento. No cabe exigir que luego haya un
segundo pronunciamiento sobre ese mismo hecho con el argumento de
que no ha habido juicio completo, puesto que precisamente la garantía
constitucional de no ser alcanzado por los efectos de un acto atípico ha
sido extendida al proceso mismo y no como antes se postulaba, al

resultado de un juicio completo. Hoy se ha garantizado al ciudadano el
no ser siquiera perturbado por una investigación penal cuando los
lechos no constituyen delito.
Por lo demás, se supone que tanto el Juez corno el representante del

Ministerio Público conocen el derecho. Si así es, aunque la "notitia
criminis" se refiera a la supuesta comisión de un delito diferente, el Fiscal
debe tornar en cuenta el hecho mismo, analizar la iniciación de la acción
penal y el agotamiento de la acusación referido ya a todas las figuras que
crea razonablemente, y con alguna conexión, ser materia de investigación.
Hay que señalar que el derecho aquí está referido a la cosa juzgada y que,
por lo mismo, no es al del derecho juzgado, sino que lo que manda en la
determinación jurídica es el hecho que se ha señalado como delictivo y en
el que se supone ha participado la persona.
Como ya se ha adelantado, no tendría ningún sentido que una persona

pudiera quedar permanentemente vinculada a un juzgamiento que
podría repetirse hasta el infinito desde diversos ángulos, sin permitirle
así paz a las personas.
La cosa juzgada tiene, por tanto, una extensión mucho mayor que aquella
que se le ha querido dar y creo que debe ser materia de los jueces
constitucionales su análisis y su fortalecimiento.
h.- El derecho de defensa.
Este es uno de los derechos fundamentales de la persona y sus contornos

deben ser bien definidos por la jurisprudencia. El derecho de defensa no
es el derecho a cualquier defensa, sino a aquella que la persona imputada
o que sea parte en un proceso, o que concurra al mismo por cualquier
título, consiga para ella. Vale decir, no se puede pretender que este
derecho se cumple si es que el Estado insiste en que un determinado
abogado se haga cargo del caso dejando de lado al letrado designado por
el inculpado o la parte en el proceso.
El der.echo a la defensa nace, corno se ha señalado, desde el momento

mismo en que se es citado por la autoridad. Esto significa que un testigo
puede ir acompañado de un abogado a rendir su manifestación, dado que
la consecuencia de un mal planteamiento del cuestionario y los apremios
para responder que se le hagan a una persona, así como el ambiente de
intimidación con el que se le que se le pueda rodear, puede llevar a que
Alberto Boren Odría
•
esa persona sea luego acusada a partir de su propia declaración

testimonial.
El derecho a la defensa requiere de un acceso inmediato al expediente y a

las pruebas actuadas, con el propósito de poder llevar a cabo todos los
actos necesarios para que el abogado pueda cumplir con su cometido. En
ese sentido, la distancia que se puso entre el expediente y el abogado a
raíz de la denominada reforma del Poder Judicial en la época de la
dictadura, perjudicó severamente ese derecho.
Lo mismo se puede decir de la limitación irracional de tiempo para

presentar el informe oral ante el Juez o las Cortes. Sabido es que por la
sobrecarga de trabajo los magistrados no siempre tienen el tiempo
suficiente para leer todos los expedientes ni todo el expediente y que
muchas veces estos son manejados en buena medida por los especialistas
o los auxiliares. Un abogado debe tener la posibilidad de llamar la
atención al juez sobre los distintos puntos del proceso que a su criterio
deben tomarse en cuenta para resolver con bien. Un término tan corto es
violatorio del principio de defensa puesto que ni los abogados tienen el
tiempo suficiente para presentar la causa según un desarrollo lógico, ni
los vocales (especialmente quienes no son los ponentes) pueden no darse
cuenta en una exposición tan fragmentada de la vastedad del caso o de
las aristas que el justiciable entiende como necesarias de ser apreciadas
para que se le haga justicia.
En este sentido, a través de la definición del debido proceso debe ir

fijando los contornos de este derecho para impedir así que el juez
resuelva con una mirada superficial los asuntos sometidos a su decisión.
13. ALGUNAS CONSIDERACIONES ADICIONALES SOBRE EL HABEAS DATA
Un especial tratamiento en la nueva legislación sobre garantías deberá

acordársele al Habeas Data, que es el instrumento más reciente y que, por tener
dos vertientes que responden a situaciones diferentes, ha de alcanzar un
maduro desarrollo legislativo.
Uno de los temas más acuciantes en este punto es el de las vías previas. A mi
criterio, la única vía previa posible cuando se trata de soliCitar a una institución
estatal, regional o municipal algún dato, es el requerimiento de la información
a la entidad pública y con un término mucho menor, por cierto, de aquel que
se consignó en la ley 26301. Quince días útiles terminan siendo tres semanas y
el ciudadano no tiene por qué razón aguardar todo ese tiempo para recibir el
dato que ha pedido. Menos sentido tiene, como lo hemos dicho en la
158
114~1~14.11116.1,21,..K.X.I.S.M.:14,31».1~11811111~..»..»..«.....»5».~~1111~~1.1.41.1%.15111118.~1.1~19».14,8t~««..»..X.~.~»
introducción de este ensayo, que se haya aprobado una norma que resulta ser
una vía previa de una vía previa, es decir, que por Decreto Supremo se le trate
de poner cortapisas a la acción constitucional. Transcurrido ese término debe
de estar abierto el camino para la fase interdicta', en este caso, de la acción.
Ya una sala de la Corte Superior se ha pronunciado sobre este punto. En la

causa 766-2001,resuelta por la Tercera Sala Civil de la corte Superior de Lima,
se dijo que la vía previa se satisfacía sólo con la carta notarial referida en el art.
5° de la Ley 26301 y que "resulta inexigible el agotamiento de la vía previa
administrativa a través de los recursos administrativos que autoriza la ley
especial de la materia y que sólo habilita, en su caso, el contencioso
administrativo, pero innecesario para el ejercicio de la acción de garantía sub-
materia; ... ya que ... siendo ésta una vía procesal especializada cuyos requisitos
de admisibilidad y procedencia han sido cumplidos y aplicando
supletoriamente los principios generales que regulan el proceso recogido en el
artículo del Título Preliminar del Código Procesal Civil y numeral tercero del
mismo cuerpo legal acotado que garantizan el derecho que tiene todo
justiciable de acceder a la tutela jurisdiccional efectiva, para el ejercicio de su
derecho de acción, con sujeción a un debido proceso" (sic).
En la otra vertiente del derecho esto es todavía menos explicable. Aquí cuando
se trata de protegerse de datos equivocados o falsos, no puede haber vía previa
porque desaparece la sorpresa que debe acompañar la acción del juez para
hacer eficaz la protección del derecho. En consecuencia, este tópico debe ser
tratado atendiendo la naturaleza del derecho que se defiende.
Otro punto que queda pendiente en la legislación sobre esta figura es el de la

sanción para los funcionarios del Estado que no proporcionen una información
veraz o que simplemente se nieguen a proporcionar aquella solicitada. A mi
criterio, debe entenderse que la información que se entrega a los ciudadanos es
veraz, por lo menos aquella con que se cuenta en la repartición pública, y que
cometería adulteración de documentos públicos y sería pasible de persecución
penal aquella autoridad que engaña en este caso. Por cierto que este delito
deberá perseguirse en la vía correspondiente y no en la acción de garantía. De la
misma forma debe establecerse la figura penal correspondiente para los casos de
renuencia a entregar la información o documentación pública solicitada.
14. LA INTERPRETACION JUDICIAL EN LAS ACCIONES DE GARANTIA
No debe dejar de insistirse en esta nueva etapa democrática que iniciamos, que
los jueces han de ser, especialmente en materia constitucional, los guardianes
del sistema democrático de derecho, lo que significa que tienen un rol muy
delicado que cumplir.
159
Alberto Boren airla
1
En todo sistema que se reclama democrático y constitucional de Derecho, los
jueces son percibidos por la sociedad corno los últimos funcionarios del
sistema en los que se puede confiar. Si las personas son víctimas de una
agresión por parte de los funcionarios que integran los poderes políticos,
siempre piensan que el Juez puede poner orden y llamar a capítulo a quienes
se han atrevido a invadir el campo de los ciudadanos. Total, hasta en teoría esa
es la razón por la que se les otorgó el poder, para que la sociedad no estuviera
a expensas del más fuerte. En tanto esperen que los magistrados pongan orden
y haya una cierta correspondencia entre esa expectativa y la realidad, se
seguirá la gente manteniendo en el sistema. Si, por el contrario, estiman que el
Poder Judicial forma parte de la misma camarilla, si a pesar de los buenos
argumentos que se presentan en el caso y que en la tramitación de asuntos
similares han funcionado, sus casos siempre se pierden, entonces el pueblo
pierde fe en todo el sistema. Ya no existe ni siquiera esa reserva moral que han
de constituir los magistrados. Allí, corno lo he señalado en otros trabajos
previos, los desilusionados pueden optar por tres caminos, cualquiera de ellos
totalmente perjudicial para el Perú.
El primero, el de la sumisión. Los nacionales pueden estimar que es inútil

pelear con quien tiene el poder y se avienen a jugar el papel que otros les
designan, convirtiendo al país en un conjunto de gente miedosa. El segundo, el
del arribista, vale decir, el de "todo se puede con tal de estar bien con los de
arriba" y, a su sombra, desconocer todo tipo de norma legal. El tercero, el de la
rebeldía, el de la lucha para cambiar ese orden, pero no dentro de sus normas,
porque las más extremas de sus prescripciones, las garantías constitucionales,
son desconocidas, porque, como dijo el maestro argentino Carlos Sánchez
Viamonte, no caben garantías de garantías y por ello el Habeas Corpus y el
Amparo son el último remedio jurídico contra la arbitrariedad. En este caso
saldrán de sus cauces y lo combatirán por la fuerza, con la expectativa de crear
otro orden distinto a aquel en que vivimos.
Por ello, el papel que los jueces tienen en la defensa del sistema es central.
Todos pueden fallar menos ellos. En la soledad de su despacho burilan la
suerte misma de la democracia.
No deben olvidar, por ello, las normas de interpretación que corresponden a

las acciones de garantía, donde debe constar siempre la preeminencia de los
derechos constitucionales, y, en el caso de la pugna entre prescripciones de la
norma fundamental, el balance que es preciso hacer en cada caso para poder
hacer andar la Nación a la saga de los valores esenciales sobre los cuales hemos
decidido construir el Perú. (Ver SERNA, Pedro y TOLLERD, Fernando. "La
Interpretación Constitucional de los Derechos Fundamentales". Ed. La Ley,
Bs.As. 2000)
.1.0.118151,114:111.315."
El principio pro-homine y favor libertatis es el que debe guiar sus reflexiones en

el caso de conflicto, la aplicación constante de los principios de razonabilidad
y proporcionalidad que le dan vida real al derecho y que lo expresan, como que
es en realidad, en el instrumento de una razón que es la que nos diferencia del
resto de los seres animados del planeta.
15. LAS NORMAS PARA LA EJECUCION DE LAS SENTENCIAS DE LA

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS O DE
EJECUCION DE LAS RECOMENDACIONES DE LA COMISION
Las acciones de garantía, a tenor de lo señalado tanto en la Constitución como

en el documento, no terminan, en puridad, sino cuando se agota el trámite que
se inicia ante los órganos internacionales a los cuales el Perú se ha sometido
para garantizarle a sus habitantes, más que a sus ciudadanos (para seguir en
esto a Ferrajoli), la vigencia plena de los derechos fundamentales y para
guarecer a la población de los caprichos de regímenes que con el cuento de una
supuesta soberanía, se distancian de un respeto mínimo hacia los mismos. El
caso del retiro del Perú de la competencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, operado por Fujimori, es una prueba de ello. No olvidar,
por cierto, ya que escribirnos en una revista destinada a magistrados, el triste
papel que cumplió en este desatino Fernando de Trazegnies, quien fungiera de
demócrata y de gran abogado hasta que se puso, por la debilidad humana de
notoriedad o poder, al servicio de esa dictadura.
Pues bien, es esencial que en el Perú garantista que debemos reconstruir, el

capítulo de cumplimiento de las sentencias emitidas por la Corte, tenga un
desarrollo suficiente que atienda el resarcimiento que ordene el órgano
internacional de una manera oportuna y suficiente;- -habida cuenta que la
víctima que hubo de recurrir a esa instancia ya 'fue condenada a trajinar
durante el larguísimo tiempo que toma primero la acción interna y luego el
procedimiento en esos organismos.
Debemos recordar que cuando la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos emite una recomendación final que el Estado acepta, es deber de éste
darle cumplimiento cabal a todo aquello que allí se ha comprometido. La
recomendación en el sistema interamericano, cuando no es cumplida por los
Estados, puede dar lugar al juicio ante la Corte. Es por ello que muchos estados
consienten en lo allí dispuesto o en fórmulas a las que arriban en tratos directos
con las víctimas bajo la supervisión de esos organismos, para evitar ser
llevadas al más alto tribunal americano en calidad de renuentes al
cumplimiento de normas fundamentales.
En algunos casos la Corte fija una indemnización u obliga a una conducta. En

otros, la misma Corte señala que la indemnización debe fijarse siguiendo los
161
Alberto Borea alria
procedimientos establecidos en la legislación de cada país. Esto último

constituye, realmente, una actuación deficiente de la Corte Interamericana que
esperamos supere en el futuro inmediato, pero mientras ello continúe así, un
estado como el nuestro, que proclama la supremacía de la persona humana,
debe dictar las normas adecuadas que tomen en cuenta el ya largo itinerario
que se ha hecho recorrer a la persona para el reconocimiento de su derecho.
Este procedimiento ha de ser sumarísimo y, a mi juicio, debería permitirse que
el mismo se pueda definir a través de arbitraje, dado que en muchas
oportunidades quienes van a ser llamados a resolver o no interpretaron en su
cabalidad el reclamo de quien tuvo que pedir justicia en el exterior porque aquí
no se la dieron, o porque esos jueces formaron parte del esquema que operaba
en las épocas de irregularidad.
El arbitraje es promovido incluso para el Estado, y de acuerdo al Decreto

Supremo, es obligatorio para el mismo cuando celebra contratos con terceros
particulares. Se hace así,on el propósito de lograr que la solución del conflicto
garantice para la contraparte un marco de independencia y, además, para que
quienes invierten en el país o contratan con los órganos oficiales puedan
asegurarse, de alguna manera, que el proceso no tendrá una casi indefinida
duración.
No se percibe entonces por qué razón no podría proceder lo mismo para el

caso de la solución de temas pendientes luego de emitida la sentencia por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos o de aceptada una
recomendación que formule al Estado cualquier organismo supranacional de
justicia al que el país haya adherido. Si la persona humana es el fin supremo
de la sociedad y del Estado, entonces no tiene explicación que sólo para su
actividad económica y no en tanto que se definen situaciones generadas en la
violación de sus derechos componentes de su dignidad, pueda recurrirse al
arbitraje. Si se presta una facilidad a quienes invierten en el país o a los que
desarrollan actividad económica, no se advierte por qué razón esa misma
lógica no se debería imponer en el caso de las víctimas de violaciones de
derechos humanos que tienen una mayor urgencia y su derecho es más
importante.
16. UNA DISPUTA POR RESOLVER QUE HACE AL PRINCIPIO DEL BUEN
GOBIERNO, DE LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL, A LA
RESPONSABILIDAD EN EL USO DEL PODER Y LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS
El desarrollo de la prensa ha introducido en el esquema del poder público un

nuevo elemento que debe procesarse con prontitud para evitar la distorsión de
los principios referidos.
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La prensa, a través de sus diversos medios, hablados, escritos o televisados,

emitidos por señal abierta o por cable o por la internet, han ido ganando un
espacio muy importante en dos direcciones: el control del poder político y la
condUcción de la opinión pública hacia objetivos particulares. El primero de
estos medios es bueno como meta, el segundo es malo como propósito. El
primero puede ayudar a la protección de los ciudadanos y de la república en
general, el segundo puede instrumentalizarlos en aras de un interés
exclusivamente individual donde, además, se pretende que no exista
posibilidad de escudriñamiento alguno.
Sabido es ya hoy, que muchos medios de comunicación han sido creados con
el objeto de apuntalar los negocios de diversos grupos empresariales que
utilizan el periódico, la estación de radio o el canal con el objeto de presionar
sobre el poder. El poder requiere de una opinión pública favorable y los medios
son esenciales para el cumplimiento de este propósito. Un medio adverso
puede influir negativamente en los resultados de una gestión gubernativa. De
esta forma, quien tiene un medio, de alguna manera puede conversar desde
una perspectiva distinta, con una baza especial.
Pero, además, el periodismo parece tener urgencias diferentes que aquellas que
corresponden a los jueces. Al periodismo le interesa la noticia, la primicia
aunque la misma no haya sido procesada. Al Derecho le interesa la reflexión y
una decisión acertada que haga justicia a quienes son procesados ante sus
estrados.
En esta vena, el periodismo abre cuestionamientos. El poder judicial debe

resolverlos. El problema se ha presentado, como pasa en todos los entes
humanos que tienen poder, cuando el periodismo pretende invadir el campo
de los jueces y exigirles un dictado específico. No han sido pocas las veces en
que los magistrados son presionados para que lo que se ha dicho desde un
periódico o un canal de televisión, sea ratificado por la sentencia. No han sido
tampoco escasas las oportunidades en que esa acusación venga desprovista de
pruebas o cargada de un prejuicio alimentado de razones políticas, religiosas o
intereses de la más diversa procedencia. Tampoco es raro que esa acusación se
haga sobre bases que la reflexión jurídica, destinada en nuestros sistemas
occidentales a partir del triunfo de la democracia liberal a custodiar a la
persona humana como tal, no puede aceptar como válidas.
Es sabido que el derecho debe imponer siempre la razón que expresa los
valores sobre los que se construye la comunidad. Una sociedad democrática
tiene, por ejemplo, que respetar el debido proceso aunque la urgencia de una
reacción que permita sumar puntos políticos conduzca a señalar culpables de
inmediato. Ese proceso es lento siempre y esa acusación no se puede hacer
163
sobre pareceres sino sobre el respeto del principio de tipicidad que traduce a
su vez el principio de libertad de no estar nadie obligado a hacer aquello que
la ley no prohibe.
Sin embargo, muchos jueces se sienten directamente presionados y no son

pocas las oportunidades en que las resoluciones que emiten, las adoptan al
temor de esa presión. De esta forma, la batalla de la imagen se lleva a cabo en
los medios de comunicación. Los acusados o las partes deben tener una cierta
llegada a los medios para poder hacer que el sesgo no sea tan opresivo como
para que pueda torcer la voluntad del juez. Algunos magistrados, por cierto,
resisten este embate, pero otros no. Aquí, por ejemplo, la titularidad y la
inmovilidad de los jueces, salvo en los casos de la comisión de hechos delic-
tuosos, como el prevaricato, es una condición esencial para la producción de
buenas resoluciones.
Existe también otro tipo de magistrados, aquellos que están deseosos de noto-
riedad y que hasta dejan conocer a diversos medios de comunicación actua-
ciones que deben ser reservadas como garantía del derecho de defensa de las
personas, a cambio de opiniones favorables a su gestión o de una expectativa
de mejora en su propia carrera personal.
No quiere esto decir que la prensa no debe fiscalizar. El seguimiento de

algunos asuntos en que magistrados poco santos mantienen en total descuido,
los obliga a atenderlos o los pone en situación de proceder con prudencia en
tanto que serán conscientes de la mirada de la opinión pública.
Vale decir, corresponde aquí un equilibrio que hace a la necesidad adicional de

una doble formación complementaria: la de los jueces con algunos barruntos
de la manera como deben de comunicarse con la sociedad y las veces que
deben hacerlo para evitar el "veddetismo", y la de los periodistas que deben
informarse mejor de algunas de las instituciones jurídicas básicas y del por
qué de su. existencia, así como de la manera como deben operar.
Las resoluciones judiciales, dice la corriente realista, y creo que en esto no le

falta razón, atienden mucho al entorno de las personas que deciden, a los
hechos que influencian sobre ellos, y esto es bueno sea entendido por el juez y
por quienes quieren hacer un estado con responsabilidad justicia y libertad.
Por ello el derecho, que debe tener en cuenta la naturaleza humana para poder
orientar la marcha de la sociedad, ha de tomar también en consideración esta
tentación y tratar de proveer los remedios necesarios o las salvaguardas
requeridas para que esa tentación no venza a las personas que van a decidir
sobre el destino de las otras.
,11111111.11.11
El fomento de normas que permitan que nuestra sociedad encuentre ese equi-
librio, y halle en los jueces y los periodistas personajes dispuesto a cumplir con
responsabilidad ese papel, es una de las tareas esenciales del futuro inmedia-
to. Ndrmas que, por lo demás, han de ser igualmente respetuosas del princi-
pio de las libertades de expresión y de prensa y de la dignidad del ser humano
y su derecho de ser juzgadas con imparcialidad, en el otro, dado que este
juzgamiento puede afectar los derechos no menos esenciales a la libertad, a la
familia, al honor, y en general, a todos los valores reconocidos en la sociedad.
165
EL PREAMBULO DE LA CONSTITUCION: SU SIGNIFICADO Y ALCANCES
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ACADEMIA DE LA
MAGISTRATURA
EL PREAMBULO DE LA CONSTITUCION:
SU SIGNIFICADO Y ALCANCES
Carlos Fernández Sessarego*
1. ¿UNA NUEVA CONSTITUCION?
Antes de reflexionar sobre el terna relativo a la significación y alcances del

preámbulo constitucional consideramos oportuno expresar nuestra opinión
sobre la conveniencia de derogar la Constitución de 1993 y restablecer aquella
de 1979 con las modificaciones que se estimen pertinentes. Al respecto, resulta
inútil manifestar la evidente necesidad de incorporar en la Constitución de
1979 ciertas válidas instituciones que, contenidas en la Carta de 1993, no
aparecían en su texto así corno elaborar las disposiciones transitorias que
fuesen oportunas para el efecto de respetar los derechos adquiridos al amparo
de esta última, siempre que éstos no atenten contra el orden público. En
síntesis, optarnos por un texto renovado de la Constitución de 19791.
En la Constitución de 1979, que debería tomarse corno base para llegar a la

redacción de un nuevo texto, deberían incorporarse, corno está dicho, los aportes
positivos que trajo la Carta de 1993. Nos referimos a las disposiciones referidas
a la participación directa del pueblo en la toma de decisiones que, por su
trascendencia, comprometen a toda la ciudadanía como es el caso del derecho
Doctor en Derecho. Profesor emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de la Pontificia Universidad
Católica. Miembro de las Academias de Derecho de Madrid, Buenos Aires, Córdoba y Lima. Profesor Honorario de la
Universidad de Buenos Aires. Autor de diversos libros y trabajos jurídicos. Miembro de la Comisión que redactó el Código Civil
de 1984. Ex Profesor de las Universidades Autónoma de Madrid, Siena, Nápoles y Universidad Nacional de Buenos Aires.
Lo expresado en los siguientes párrafos fue escrito antes de conocerse la decisión del Congreso de la República de suprimir
la firma del Ing. Fujimori del texto de la Carta del 93 y del acuerdo por el cual la Comisión de Constitución propondrá un
proyecto de reforma total de la Constitución, tomando en cuenta la Constitución histórica del Perú y en particular la
Constitución del 79. Tras su aprobación por el Congreso el texto constitucional será sometido a un referéndum.
167
Carlos Fernández Sessnrego
'
de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos mediante el referéndum,

la iniciativa legislativa, la remoción o revocación de autoridades y la demanda
de rendición de cuentas.
Una institución que debería ser asumida por la Constitución de 1979 renovada
es la del Consejo Nacional de la Magistratura, aunque debería reflexionarse en
lo atinente a su composición. Es también el caso de la Defensoría del Pueblo.
De otro lado, resulta conveniente mantener aquellos nuevos derechos
fundamentales de la persona que, como el de la identidad personal y la salud,
no aparecían en la Constitución de 1979.
Casi no vale la pena resaltar que en el texto renovado y actualizado de la

Constitución de 1979 se introducirían aquellas otras modificaciones que se
considerasen de interés a fin de perfeccionar nuestro ordenamiento
constitucional.
2. RESPUESTA A UNA VOCACION PRINCIPISTA
Consideramos que debe derogarse la Constitución de 1993 por su origen

golpista, contrario a las normas vigentes para la modificación o sustitución de
los textos constitucionales. La del 93 fue una Carta elaborada, en última
instancia y más allá de sus aciertos y desaciertos, para pretender legitimar la
permanencia en el poder de un gobierno de facto.
La historia y el origen de la Carta de 1993 avalan, por consiguiente, su

derogación. Es una decisión que estimamos recomendable si es que en el Perú
queremos, realmente, hacer docencia cívica destinada a cambiar la mentalidad
autoritaria de un sector de nuestro pueblo por otra libertaria y democrática.
Derogar la Carta del 93 tendría el significado de constituir un mensaje histórico
dirigido a las nuevas generaciones que aspiran limpieza y transparencia en los
actos de los gobernantes así como de respeto a los principios jurídicos y a los
éticos que le sirven de sustento. Es un legado histórico al que nuestra
generación está obligada después del inmediato pasado que, lamentablemente,
hemos vivido.
Derogar la Carta de 1993, volver a la de 1979 con las indispensables

modificaciones que necesariamente habrá que introducir, tendría así el sentido
de un gesto que sería muy bien recibido por los amantes de la libertad, de los
derechos humanos y, especialmente, por la juventud y por aquellos que, bajo
su imperio, se constituyeron en víctimas de un gobierno autoritario.
Rompamos, al menos formalmente, el histórico continuismo autoritario,
abramos nuevas sendas de esperanza para los que todavía creen en la libertad,
168
11,....,>1.11M117.=1.11«,8.01.115M,A11.11.21/1.11511:1510»10111112..1.1.1:71,..1.11~7.271121.5,1111~1
el respeto a la vida y a los ideales que la dignifican. Derogar la Carta del 93

tiene el significado de constituir una reafirmación de los principios libertarios
y democráticos que no deben ser desconocidos o negados en ninguna
circunstancia.
Derogar la Carta del 93 adquiere el simbólico sentido de una sanción moral

que, al menos en esta dimensión, impediría la impunidad de los actores del
atropello constitucional y de todo lo que de él se derivó.
Lo prescrito en el artículo 46° de la Carta del 93, al consagrar el derecho de

insurgencia en defensa del orden constitucional, facilita a la ciudadanía
impedir, por la vía de los hechos, el respeto de los derechos violados y reponer
la vigencia de la Constitución que el pueblo democráticamente se dictó y que
sus mandatarios juraron solemnemente respetar.
Si la propia Carta de 1993 franquea el derecho a la insurgencia para restablecer

el orden constitucional violado de facto, con cuánta mayor razón cabe una
sanción ética contra los usurpadores. Sanción ética que se concretaría en el
gesto de derogar una Carta de raíz inconstitucional y sustituirla, precisamente,
por la que fue violada, con todos los ajustes que el momento exige. Una razón
de formal consecuencia con nuestros principios y nuestras convicciones exige,
por consiguiente, no dejar impunes aquellos actos que la historia condena y la
ciudadanía democrática repudió en calles y plazas.
Está demás decir que respetamos, como no podría ser de otra manera,
cualquier otra decisión que se adopte diversa a la que planteamos en este
trabajo si ella, tarde o temprano y por cualquier vía constitucional, está
destinada, finalmente, a derogar la Carta del 93. Nuestra posición es
enteramente principista, por lo que no asume el análisis de las bondades o
desaciertos de los textos constitucionales del 79 ó del 93.
3. ALCANCES DEL PREAMBULO DE LA CONSTITUCION
Se suele entender por la expresión preámbulo aquello que es introductorio o que

precede a un determinado texto con la intención de fundamentarlo, de
expresar su sentido y significación, de dejar constancia de su razón de ser.
Tratándose de la Constitución, el preámbulo adquiere una especial importancia
pues contiene el pensamiento rector, las líneas maestras o las directrices que
han inspirado la redacción de sus normas. Es decir, el planteamiento ideológico
del que se ha valido el legislador para la elaboración del texto constitucional. De
ahí que en el preámbulo hallemos el sentido histórico de una determinada
Constitución.
169
Carlos Fernández Sessarego
El preámbulo de la Constitución se constituye en la savia vivificante de su

articulado, por lo que ilumina y unifica la comprensión de los objetivos y
propósitos de sus textos normativos. Interpretación que, en última instancia,
significa encontrar el sentido valioso o desvalioso de las conductas
intersubjetivas a partir de la comprensión que emana de dichos textos. Es
decir, que lo que se interpreta no es la norma en sí -que no es otra cosa que
una forma del pensamiento- sino las conductas por ellas axiológicamente
reguladas.
En síntesis, el preámbulo constitucional tiene un preciso objetivo como es el de

constituirse, a través de un cuerpo de ideas y de propósitos, en un instrumento
de capital importancia para la integración nacional así como para inferir de su
texto el conjunto de fines que una determinada comunidad nacional intenta
alcanzar y realizar y el de establecer los valores prioritarios que inspiran la
Constitución.
Lo expuesto en precedencia, que intenta expresar brevemente la razón de ser

del pretímindo constitucional denota, con absoluta nitidez, la importancia que él
tiene para comprender la voluntad del legislador al resumir su decisión
política en torno al sentido que debe tener la convivencia de las gentes del país
y el propósito y dirección de su actividad. En su texto encontramos resumida
la visión proyectada hacia el futuro de los ideales que deberían ser vivenciados
por los ciudadanos del país. Por ello, podríamos decir que el preámbulo se
yergue como un proyecto de vida colectivo destinado a asegurar la integración
nacional que el legislador aspira alcanzar, alrededor de un determinado cuerpo
ideológico destinado a convertirse en propósitos de acción comunes de los
miembros que integran la comunidad nacional.
El preámbulo constitucional cobra mayor importancia en un país que, como el

Perú, requiere de un constante y decidido esfuerzo de integración pues se trata
de un país en formación y pluricultural. Por ello, las metas y propósitos
constitucionales deben ser claros y definidos en un preámbulo a imagen y
semejanza del de la Constitución de 1979.
De todo lo expresado se desprende que no cabe confundir el preámbulo con un

Título Preliminar o con una Exposición de Motivos de la Constitución. Más
adelante desarrollamos la diferencia conceptual existente.
4. IDEOLOGIA Y CONSTITUCION
Si bien la norma jurídica, en cuanto objeto ideal-formal, es neutra al valor, el

Derecho, en cambio, si tiene un sentido axiológico. Sólo el ser humano vivencia
170
1~511,21~.~1~15.1091~1001>~~11~2~.~»»»»"«.~»~~~1«.1.9411CY..~~{~».»,«...51~~~1./.1».«~~17~~~811.
y realiza valores. Las normas jurídicas, por ello, no son ni justas ni injustas. Sólo
de la conducta humana intersubjetiva podemos predicar justicia o injusticia.
Las normas prescriben formalmente lo que está permitido o lo que está
prohibido luego de que se ha producido una valoración o estimación
axiológica de la conducta humana. Si Caín mata a Abel lo primero que sucede
frente a esta interferencia de conductas humanas es el preguntarse si es justo o
injusto que ello sucediera. Es decir, se produce de parte del observador o del
juez una estimación axiológica de aquellas conductas. Luego, se busca la
norma del ordenamiento jurídico que debe prescribir, en consecuencia, que un
ser humano no debe causar la muerte de otro ser humano. Y, en la hipotética
situación de estar frente al primer caso, se creará por la comunidad la norma
jurídica que prohíba el causar la muerte de otra persona.
La valoración axiológica de las conductas hu manas intersubjetivas de parte de

cualquier ser humano se hace a partir de un cierto horizonte ideológico. Cada
ser humano tiene una escala de valores que le sirve para orientar su vida y
comprender el mundo exterior. La vivencia preponderante de un valor o de
algunos valores por una persona es el resultado de un profundo llamado
interior, de una determinada vocación. Es desde esta dimensión que cada ser
humano tiene una particular concepción o visión del mundo.
Por lo expuesto en los dos párrafos precedentes podemos sostener que

valoración e ideología son dos expresiones del ser humano esencialmente
vinculadas. Por ello, cada persona tiene una propia escala de valores de la que
surge una cierta ideología, una manera de vivir y de concebir el mundo donde
se halla temporalmente instalado. El Derecho es un producto de esta cultura a
escala comunitaria. Por ello, es inconcebible que el Derecho sea neutro al valor
o que carezca de una dirección ideológica en el sentido que del contenido
valioso de sus normas se puede inferir una cierta concepción del mundo.
Cuando una comunidad nacional tiene claro el sistema de gobierno que quiere
darse así como en cuanto a sus valores y principios rectores, no existiría razón
válida para no recogerlos en el preámbulo de la Constitución. La ausencia de
dichos postulados significaría o todo lo contrario a lo afirmado o un deliberado
propósito de eludirlos por inconfesables razones que habría que analizar en
cada caso. El país debe tener claro el rumbo a seguir en el futuro.
Un caso por lo demás demostrativo de lo sostenido en el párrafo precedente

surge de la comparación de las Constituciones de 1979 y de 1993. En la
primera, surgida del consenso de un grueso sector de la ciudadanía
representado por los partidos políticos que tuvieron protagonismo en la
Constituyente que le dio origen, existe un claro, definido y excelente
pi-crin/bulo que señala, con toda nitidez conceptual, el sistema de gobierno que
41.11.1nn
171
se deseaba para el Perú así como los ideales perseguidos por la comunidad
nacional. Se trataba, a todas luces, de un país que surgía a la vida democrática
después de largos años de un gobierno militar surgido de un golpe de
Estado.
Mientras ello ocurría con la Constitución de 1979, aquella forjada en 1993 para
legitimar una dictadura nacida también de un sui géneris golpe de Estado,
utilizó el concepto preámbulo para, con sentido pragmático, vaciarlo de
contenido, eviscerarlo de toda directriz axiológica. Es, por ello, impropio el que
la Carta de 1993 utilizara el concepto preámbulo, que tiene una significación
muy precisa -a la que se ha aludido en precedencia- para desvirtuarlo con una
simple declaración carente de sentido. En efecto, en dicha "declaración" , que
no es un preámbulo, la mayoría del Congreso, bajo la inspiración de un gobierno
autoritario sustentado en la fuerza de las armas, sólo nos dice -como si no lo
supiéramos los lectores de la Carta- que el "Congreso Constituyente, invocando
a Dios Todopoderoso, obedeciendo el mandato del pueblo y recordando el sacrificio de
todas las generaciones que nos han precedido en nuestra Patria, ha resuelto dar la
siguiente Constitución: ".
Como se desprende de la lectura de esa breve declaración, después de invocar

a Dios, al pueblo y a los sacrificados peruanos que nos precedieron en el
tiempo, el único "mensaje" que contiene es "que se ha resuelto dar la siguiente
Constitución". No hay, por lo tanto, ningún preámbulo que marque las pautas
necesarias para conocer cuáles son los ideales constitucionales y el sistema de
gobierno que se pretende. Este vacío, esta carencia de un auténtico preámbulo,
permitió que luego se desvirtuaran muchos de los más importantes aspectos
de la propia Constitución como es el caso, por ejemplo, de la reelección
presidencial, del referéndum, del Tribunal Constitucional, del Consejo
Nacional de la Magistratura. En todas estas situaciones, por la ausencia de
directrices claras que debieron estar contenidas en el preámbulo, no fue difícil
para el Poder Legislativo desinterpretar el texto constitucional, desvirtuarlo,
falsearlo. Por lo expuesto, es lícito sospechar -pues de lo contrario se pecaría
de ingenuidad- que la ausencia del preámbulo en la Carta del 93 fue un hecho
premeditado, deliberado, para poder tergiversar el sentido originario de la
Carta una vez que ésta cumplió su finalidad de legitimar(sic) al gobierno de
facto ante la OEA.
Después de lo expuesto, los actuales congresistas de la República deberán

afrontar el dilema de la conveniencia o no de mantener, con los imprescindibles
agregados que se le puedan hacer, el enjundioso y preciso preámbulo de la
Constitución de 1979 que abre un nuevo derrotero en la consolidación del
Estado al que pertenecemos.
172
»21121413.11.4111~1.011.11«...t
Cabe señalar que, a pesar que el Perú ha contado con numerosas

Constituciones -hecho demostrativo de la precariedad de nuestras
instituciones y de la ausencia de ideales nacionales precisos- no aparece en
ninguha de ellas un texto que trasunte la significación conceptual de lo que se
entiende por preámbulo, tal como lo hemos referido en su lugar, salvo en la
Constitución de 1979. Esto no significa que en ellas no existieran simples textos
introductorios o declarativos que no merecen ser calificados de preámbulos
desde que carecen de las connotaciones propias de estos últimos.
Después de lo expresado, pareciera que a partir del amanecer democrático de

1979 se iniciara en el país un proceso de clarificación de los fines que la
comunidad nacional debería perseguir. Ello es un síntoma importante de la
existencia de un proceso de maduración colectiva que empezaría a darse en el
país. Se trata, por consiguiente, de una razón más para mantener, con los
añadidos que se crea convenientes, el texto del preámbulo de la Constitución de
1979.
5. NATURALEZA JURIDICA DEL PREAMBULO CONSTITUCIONAL
Como es sabido, el preámbulo de la Constitución no adquiere el sentido de una

prescripción. No constituye, por ello, una norma jurídica. No es una regla de
conducta intersubjetiva de observancia obligatoria, es decir, no es vinculante.
Carece de un valor jurídico, en sentido estricto pero, en cambio, adquiere un
trascendente valor político en la medida que el preámbulo expresa la decisión
del constituyente de preferir una entre varias alternativas ideológicas.
Si bien la norma jurídica, en cuanto tal, es neutra al valor, en cambio el

Derecho expresa siempre una alternativa ideológica. Lo jurídico traduce,
como recordaba el compara tista francés René David, la idiosincrasia de un
pueblo, su cultura, su concepción del mundo. Mediante el atento estudio
integral del contenido de las normas jurídicas, sobre todo de aquellas de
rango constitucional, es posible señalar la orientación axiológica y política de
una determinada comunidad nacional. El Derecho es, pues, una expresión de
la cultura de una determinada comunidad. O mejor dicho, en cuanto creación
del ser humano es, de suyo, un producto cultural. Nos referimos, y en esto
debemos estar atentos, al Derecho en su expresión unitaria tridimensional y
no a una de sus dimensiones, como es la normativa que, de suyo y como se
ha anotado, es neutra al valor.
De lo expuesto resulta que el preámbulo no sólo sirve, como se apuntó en

precedencia, para interpretar, a partir de las normas, el sentido axiológico de
las conductas intersubjetivas que integran el Derecho -es decir, para encontrar
173
Carlos Fernandez Sessarego
0.3.1.221.111.5.2.1.112,114.
su sentido valioso o desvalioso- sino para comprender la cultura de un pueblo

y conocer su opción política-axiológica. En lo expresado reside, en síntesis, la
importancia del preámbulo, el que considerarnos indispensable para
comprender, a cabalidad, los alcances del texto constitucional y despejar, por
consiguiente, cualquier duda o mal interpretación al respecto. Nos libraremos
también, y en gran medida, de las caprichosas interpretaciones auténticas de
ingrata recordación.
Corno señalamos con anterioridad, no cabe confundir el preámbulo

constitucional con un Título Preliminar o con una Exposición de Motivos. El
Título Preliminar, en tanto supone un conjunto de normas de carácter general
o de principios generales del Derecho, tiene un específico valor jurídico. Sus
normas son obligatorias y, por tanto, vinculantes. En lo que se refiere a una
Exposición de Motivos, ésta pone de manifiesto la voluntad del legislador
ínsito en las normas de un determinado texto jurídico. Se erige corno una
explicación de aquello que llevara al legislador a preferir una determinada
opción sobre otras así como, a través de ella, se puede encontrar el sentido
axiológico de las conductas normativamente reguladas.
6. EL PARADIGMATICO PREAMBULO DE LA CONSTITUCION DE 1979
Los constituyentes de 1979 comprendieron, con lucidez digna de elogio, la

importancia de que la Constitución que deberían elaborar contara con un
auténtico preámbulo. Fue así que se constituyó una subcomisión especial para
que lo redactase. Integraron dicho grupo los constituyentes Héctor Cornejo
Chávez, Andrés Towsend Ezcurra, Roberto Ramírez del Villar y Jorge del
Prado. Como se aprecia, se trató de un selecto elenco de personas de reconocida
e indiscutible calidad intelectual que, además, representaba diversas tendencias
ideológicas y políticas que iban desde la conservadora, pasando por la social
democracia y el social cristianismo, hasta el comunismo marxista. Fue, por ello,
un preámbulo nacido del consenso.
Ningún constituyente se opuso a la incorporación del texto del preámbulo tal

como aparece en la Constitución de 1979 sino que, por el contrario, lo
elogiaron. Sólo una minoría consideró, sin que ello significara disentir del
texto del mismo, que no existía una básica concordancia tentre sus postulados
con el de algunos aspectos de la normatividad constitucional que, a su
criterio, eran de corte capitalista mientras que el preámbulo respondía a una
inspiración humanista.
Es importante que las nuevas generaciones y los actuales constituyentes

conozcan o recuerden, según el caso, las circunstancias antes referidas en las
1,74
EL PREAMBULO DE LA CONSTIRICION: SU SIGNIFICADO Y ALCANCES
«.1~149....»~M~»..«.104011,3~11~~.02~12..111,15M
que se elaboró el preámbulo de amplio consenso de la Constitución de 1979.

Si evalúan debidamente tales circunstancias podrán apreciar que dicho
preámbulo significó un esfuerzo de profunda reflexión de parte del grupo
que redactó sus bases, las mismas que fueron ampliamente debatidas en el
pleno de la Constituyente. Ello es ejemplar. Se trata de un valioso precedente
que no debería olvidarse ni desaprovecharse cuando se deba encarar el
problema pendiente de fijar los rumbos constitucionales de la comunidad
nacional.
7. POSICION DE LOS MIEMBROS DE LA COMISION CREADA PARA EL

ESTUDIO DE LAS BASES DE UNA REFORMA CONSTITUCIONAL
Como es sabido, el gobierno transitorio del doctor Valentín Paniagua Corazao,

siendo Ministro de Justicia el doctor Diego García Sayán, por el Decreto
Supremo N° 018-2001-JUS, publicado el 26 de mayo de 2001, creó la "Comisión
de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú". La finalidad
de esta Comisión era la de proponer las normas constitucionales que podrían
ser reformadas así como el procedimiento para llevar a cabo las reformas que
se planteasen.
Mediante Resolución Suprema N° 232-2001 -Jus, de 31 de mayo de 2001, se

designó a las personas que deberían integrar la mencionada Cornisión 2. Se trató
de un grupo de destacados juristas, mayoritariamente expertos en el
conocimiento de la ciencia y la experiencia constitucional. La presencia de
juristas que no cultivaban esta especialidad como constante tarea académica sino
que se dedicaban preferentemente a otras disciplinas, le otorgó a la Comisión un
carácter de necesaria interdisciplinariedad jurídica. De otro lado, se contó con la
valiosa presencia de juristas provenientes de los centros académicos de Arequipa
y Trujillo, lo que confirió a la Comisión un matiz descentralizador.
La Comisión en referencia consideró, en forma unánime, que era

"importante" que la Constitución contase con un preámbulo y que éste debería
elaborarse sobre la base del preámbulo de la Constitución de 1979.
El preámbulo, en opinión de la Comisión, "debe reconocer la posición central de

la persona humana; establecer la forma de Estado democrático y social;
precisar que la economía social de mercado está al servicio de la persona
2 Los miembros designados fueron los siguientes: Samuel Abad, Javier Alva Orlandini, Jorge Avendaño Valdéz, Martín
Belaunde, Enrique Bernales, Alberto Borea, Carlos Blancas, Ernesto Blume, Róger Cáceres Velásquez, Jorge Danós, Patricia
Donayre, Ernesto de la Jara, Javier de Belaunde L. De R., Francisco Eguiguren, Eloy Espinosa Saldaña, Gerardo Eto Cruz,
Carlos Fernández Sessarego, Raúl Ferrero Costa, Magdiel González, Domingo García Belaunde, Baldo Kresalja, César
Landa, Beatriz Merino, Sefisgredo Orbegoso, Víctor Julio Ortecho, Jorge Santistevan de Noriega, César Valega y Armando
Zolezzi Nloller.
175
xaaa+xa^arAOr^ a:•
humana; y, proteger al medio ambiente y los recursos naturales, como

compromiso social con las presentes y futuras generaciones".
Confiamos que los congresistas que se han de dedicar en un próximo futuro a

la delicada tarea de diseñar la Carta Constitucional no desestimen esta
recomendación, la misma que proviene de un selecto y destacado grupo de
veintiocho expertos juristas de diversas tendencias ideológicas y no
contaminados por el virus autoritario.
En concordancia con los principios antes enunciados, la Comisión aprobó el texto

que debería tener el !m'ambulo de la Constitución, en el que se han producido sólo
algunos limitados agregados al texto base de la Constitución de 1979.
8. EL PREAMBULO DE LA CONSTITUCION DEL 79 Y LAS

MODIFICACIONES PROPUESTAS POR LA COMISION PARA EL
ESTUDIO DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL
PERU
La "Comisión de Estudio de las Bases para la Reforma Constitucional", antes

mencionada, elaboró un preambulo que recoge, en lo fundamental, el texto de
aquel que precede a la Constitución de 1979. En las páginas siguientes
intentaremos resaltar brevemente tanto el sentido de cada uno de los
parágrafos del preámbulo de la Constitución del 79 así corno las
modificaciones propuestas por la Comisión en referencia. Para una mejor
comparación reproduciremos ambos textos, destacando con negrita los
cambios producidos excepto aquellos de redacción que, en la práctica, no
significan modificación alguna.
8.1. Primer parágrafo: la primacía de la persona humana
Las referencias a la temática del primer parágrafo del preámbulo de la

Constitución del 79 y su comparación con los textos propuestos por la antes
mencionada Comisión de Estudio, se formulan separadamente en relación a
cada uno de los cuatro párrafos que integran dicho primer parágrafo.
8.1.1. Primer párrafo: la dignidad de la persona y los derechos que le son

inherentes
En la Constitución del 79 se precisa:
"CREYENTES en la primaciá de la persona humana y en que todos los

hombres, iguales en dignidad, tienen derechos de validez universal, anteriores
y superiores al Estado;"
176
En la propuesta de la Comisión se anota:
"CREYENTES en la primacía de la persona humana y en que todos son

iguales en dignidad, tienen derechos inherentes a ella de validez
universal, anteriores y superiores al Estado;"
Este párrafo describe una realidad indestructible e innegable como es

la primacía de la protección jurídica de la persona humana en relación
con cualquier otro u otros bienes que le son instrumentales. La persona
humana es un fin en sí misma y el patrimonio es el instrumento del que
ella se vale para realizarse como tal. No se puede, por consiguiente,
invertirse el orden de esta clara y definitiva jerarquía para intentar
colocar al patrimonio en el centro del Derecho, lugar sólo reservado
para la persona humana.
El Derecho y el Estado, como bien sabemos, son productos culturales,

creados por la persona humana. Ellos son la respuesta a una exigencia
existencial de un ser libre, temporal y coexistencial, como es el ser
humano, que requiere del Derecho y del Estado para regular su pacífica
convivencia y poder cumplir su respectivo proyecto de vida.
Como se observa de la lectura comparativa de los párrafos transcritos,

en la propuesta de la Comisión se ha agregado el concepto de
"derechos inherentes" a la persona. De esta manera se reconoce la
existencia de intereses existenciales o derechos naturales que son
propios e inseparables de la naturaleza misma del ser humano y que,
por lo tanto, no pueden ser desconocidos o negados por el
ordenamiento jurídico positivo. Es por esta . razón, y no porque lo
atribuya el ordenamiento jurídico positivo, que esos derechos tienen
validez universal. La validez universal es una consecuencia de la
calidad de los derechos en tanto son "inherentes" al ser humano. Era
necesaria una precisión de este tipo para que se conociera cuál era, en
opinión de la Comisión, el sustento del concepto "validez universal"
de los mencionados derechos.
La calidad de derechos inherentes al ser humano determina no sólo

su validez universal sino, también y por consiguiente, el que tales
derechos sean anteriores y superiores al Estado, por lo que éste no
puede, vanamente, conculcarlos. El Estado, a través del respectivo
ordenamiento jurídico positivo, no tiene otra opción que protegerlos.
Lo contrario sería simplemente un despropósito en cuanto supondría
negar el sentido mismo del Derecho, su razón de ser. Es decir, un
imposible jurídico.
• ••••,••• .. . ••
En síntesis, este primer párrafo encierra una concepción humanista o

personalista del Derecho que debe preservarse por la comunidad. Lo
contrario significaría retroceder en la historia, pretender retornar a
una concepción individualista-patrimonialista ya superada por una
de raíz humanista.
8.1.2. Segundo párrafo: la familia como célula básica de la sociedad
En la Constitución del 79 se lee:
"Que la familia es célula basica de la sociedad y raíz de su grandeza, así como

ámbito natural de la educación y la cultura" ;
En la propuesta de la Comisión se escribe:
"que la familia es la célula básica de la sociedad y raíz de su grandeza, así como

ámbito natural de la educación, la cultura, la paz y la solidaridad;"
La familia es el núcleo básico de la organización social por lo que ella

es la raíz de su grandeza. La protección de la familia supone la tutela
de ese ámbito donde la persona, en sus primeros años de vida, se forma
integralmente a fin de integrarse como ser útil dentro del contexto
social. Es, por ello, que la familia se constituye en el importante y
decisivo ámbito donde el ser humano se educa, se culturiza y se
sensibiliza en los valores de la paz y la solidaridad. Es éste el espacio de
vida que hay que proteger y preservar.
Como se observa de la lectura de la propuesta de la Comisión, a los

conceptos de educación y cultura se han agregado los de la paz y la
solidaridad, en tanto estos últimos son valores que se aprehenden en el
hogar al observar e imitar la conducta y el proceder pacífico y solidario
de los miembros de la familia donde se desarrolla el niño. Hay que
enfatizar, por lo tanto, que la educación y la cultura se hallan
vinculadas no sólo al desarrollo integral de la persona humana sino
que se trata también de una educación y una cultura para la paz y la
solidaridad entre los seres humanos. Es decir, de una educación y una
cultura desplegadas en la dimensión coexistencial. Es necesario, dada
las circunstancias por las que atraviesa la humanidad, dejar muy en
claro la necesaria observancia de estos valores básicos para la
convivencia humana.
. 178
EL PREAMBLILO DE LA CONSTITLICION: SLI SIGNIFICADO Y ALCANCES
.<111111211M.6.11»24137.1117RIA.2/»..X.11414..1~1~2121711.11:5171.11.1»,.».1,1.15X.C1.1.2.2111~.. Std.C.C.1.01R10.1121.M.211.1,221.2111:11116,1111.
8.1.3. Tercer y cuarto párrafos: libertad, justicia y trabajo
En la propuesta de la Comisión se ha invertido la numeración de los

parágrafos tercero y cuarto. Así el tercero de la Constitución del 79
corresponde al cuarto de la propuesta de la Comisión, mientras que el
cuarto de la Constitución es el tercero del proyecto de la Comisión.
Empezaremos por comparar, en primer término, el tercer parágrafo de
la propuesta de la Comisión:
que la libertad y la justicia son valores primarios de la vida en comunidad

y que el ordenamiento social se cimienta en el bien común y la solidaridad;"
El cuarto parágrafo de la Constitución del 79, correspondiente al

tercero de la Comisión, se expresa:
"Que la justicia es valor primario de la vida en comunidad y que el

ordenamiento social se cimienta en el bien común y la solidaridad;"
La inversión de la ubicación de los parágrafos antes transcritos obedece

a la necesidad de seguir, como está dicho, un orden lógico en el
enunciado de los derechos inherentes al ser humano. Ello, en cuanto al
hecho de que la protección primaria del Derecho se centra en la
protección primaria de la libertad para lo que resulta indispensable la
vivencia del valor de la justicia. La libertad, en su instancia subjetiva,
es nada menos que el ser mismo del hombre y, en su dimensión
fenoménica o instancia objetiva, es la realización del proyecto de vida.
De otro lado, el proyecto de vida, en tanto ejercicio de una decisión libre de

la persona humana, tiene el significado de la realización de su íntima
vocación y, en él, la persona cifra su destino. El cumplimiento del proyecto
de vida tiene el sentido, por ello, de la realización misma del ser humano.
Todo lo que atente contra el proyecto de vida repercute negativamente en
su realización personal. El peor daño que le puede suceder a la persona es
la frustración, total o parcial, o el retardo en el cumplimiento de su proyecto
de vida. Es decir, de lo que el ser humano decidió ser y hacer en su vida
terrena. Por lo expuesto, el proyecto de vida, en cuanto libertad
fenoménica, merece radical y prioritaria tutela jurídica.
La justicia, por su parte, es el valor supremo o cimero del Derecho. Sin

protección de la libertad y sin realización del valor justicia es imposible
el trabajo digno, mediante el cual se realiza la persona. Libertad y
justicia.
179
Carlos Ferttá ► tlez Sessarego
El cuarto parágrafo en la propuesta de la Comisión, correspondiente al

tercero de la Constitución prescribe:
"que el trabajo es deber y derecho de toda persona y representa la base de la

realización humana y de la creación de la riqueza, el bien común y la
justicia social;"
El tercer párrafo de la Constitución del 79 enuncia:
"Que el trabajo es deber y derecho de todos los hombres y representa

la base del bienestar nacional;"
Mediante el trabajo, básicamente, la persona cumple una doble

función. Es un deber de todo ser humano el de contribuir con su trabajo
personal al desarrollo integral de la sociedad. Nadie que se halle en
situación de trabajar debe eludir este deber. El trabajo, por lo demás, es
la inserción natural de la persona en la comunidad. Pero,
simultáneamente, toda persona tiene el derecho de realizarse
personalmente mediante el trabajo. Trabajar, de acuerdo con el íntimo
llamado de la vocación interior, es el instrumento con que cuenta toda
persona para el cumplimiento de su proyecto de vida o, como se suele
decir en algunas Constituciones, al "libre desarrollo de la
personalidad". En realidad el "libre desarrollo de la personalidad" está
enderezado a la realización del personal proyecto de vida.
De otro lado, se establece que el trabajo, en su dimensión social, es el

medio lícito e idóneo no sólo para la subsistencia digna de la persona
sino que mediante el trabajo se contribuye a la creación de la riqueza de
la comunidad nacional así como para alcanzar el bien común, que es el
bien de todos y el de cada uno. El trabajo permite, así mismo, dar
cumplimiento al postulado de la justicia social.
8.2. Segundo parágrafo: la economía al servicio de la persona humana
En la Constitución del 79 se expresa que:
"DECIDIDOS a promover la creación de una sociedad justa, libre y culta, sin

explotados ni explotadores, exenta de toda discriminación por razones de sexo, raza,
credo o condición social, donde la economía esté al servicio del hombre y no el hombre
al servicio de la economía; urna sociedad abierta a formas superiores de convivencia y
apta para recibir y aprovechar el influjo de la revolución científica, tecnológica,
económica y social que transfinma al inundo;"
180
mt,4440911141.111a.
En el proyecto de la Comisión, el segundo parágrafo de la Constitución del 79

equivale al tercer parágrafo de la propuesta de aquella con el siguiente texto:
"RESUELTOS a promover la creación de una sociedad justa, libre y solidaria, sin

explotados ni explotadores, exenta de toda discriminación por razones de sexo, raza,
credo, condición social o cualquier otra índole, donde la economía esté al servicio de la
persona y no la persona al servicio de la economía;"
El texto de los parágrafos antes transcritos contiene una decisión de suma

importancia como es la voluntad para la construcción de una sociedad justa,
libre y solidaria. Este es el ideal que debe inspirar e iluminar todo el articulado
de la Constitución, el mismo que deberá estar orientado al cumplimiento de
este propósito colectivo. Una sociedad que persiga la justicia, la libertad y la
solidaridad como formas superiores de convivencia no admite, obviamente, la
existencia de explotados y explotadores ni ningún tipo de discriminación. Así
mismo, y esto es muy importante en los tiempos que corren, deberá tenerse
siempre presente que la economía está al servicio de la persona y no ésta al
servicio de la economía. O, dicho en términos más actuales, el mercado está al
servicio del ser humano y no éste al servicio del mercado. Se trata, sin duda, de
un principio clave en la construcción de una sociedad humanista que otra cosa
no es sino aquella en la que priman a plenitud la libertad, la justicia y la
solidaridad.
Tal como apreciará el lector, en la propuesta de la Comisión existen dos

cambios en relación con el texto del preámbulo de la Constitución del 79. El
primero consiste en la sustitución del término "hombre" -que se refiere
específicamente al varón de la especie humana- por el concepto "persona",
que alude tanto a hombres como a mujeres. No podemos olvidar, así mismo,
que "persona" es el vocablo que denota al "sujeto de derecho" del
ordenamiento jurídico. "Persona" es la manera en que el Derecho,
convencional y tradicionalmente, designa al "ser humano".
De otro lado, se observará que se ha eliminado del texto de la propuesta la

segunda parte desde que él es tratado, como corresponde, en un parágrafo
autónomo del preámbulo y al cual nos referiremos más adelante.
8.3. Tercer parágrafo: fortalecimiento del Estado constitucional, democrático y

social
La Constitución del 79 tiene el siguiente texto:
"DECIDIDOS así mismo a fundar un Estado democrático, basado en la voluntad

popular y en su libre y periódica consulta, que garantice, a través de instituciones
181
estables y legítimas, la plena vigencia de los derechos humanos; la independencia y la

unidad de la República; la dignidad creadora del trabajo; la participación de todos en
el disfrute de la riqueza; la cancelación del subdesarrollo y la injusticia; el
sometimiento de gobernantes y gobernados a la Constitución y la ley; y la efectiva
responsabilidad de quienes ejercen función pública;"
En la propuesta de la Comisión se lee:
"DECIDIDOS a fortalecer un Estado constitucional, democrático y social, basado en

la voluntad popular y en su libre y periódica consulta, que garantice el pluralismo y
la tolerancia política y social a través de instituciones representativas y legítimas,
la plena vigencia de los derechos humanos; la independencia i, la unidad de la República;
la integridad territorial; la dignidad creadora del trabajo; la participación de todos en la
satisfacción de las necesidades básicas espirituales y materiales; la superación
del subdesarrollo y la injusticia; el smnetimiento de gobernantes y gobernados a la
Constitución y la ley; y, la efectiva responsabilidad de quienes ejercen función pública;"
La propuesta de la Comisión contiene, como advertirá el lector, varias

modificaciones en relación con el texto del preámbulo de la Constitución del 79,
aunque ninguna de ellas lo desvirtúe ni varíe su sentido.
a) Se utiliza el verbo "fortalecer", en vez de "fundar" el Estado, desde que

éste ya fue históricamente fundado. Por ello, de lo que se trata, en cambio,
es el de fortalecer sus estructuras dentro de los principios referidos en el
preámbulo.
Se ha agregado el que el Estado que nos toca fortalecer no sólo es uno

democrático sino que, también, es constitucional y social. Es decir, se trata
de dos notas que completan o redondean el concepto de Estado
"democrático".
Se ha añadido al texto del preámbulo de la Constitución del 79 el que es

deber del Estado garantizar "el pluralismo y la tolerancia política y
social". Ello, en tanto se trata de dos maneras de vivir en democracia sin
admitir, de un lado, la prevalencia de grupos dominantes o hegemónicos
de poder y, del otro, que la coexistencia comunitaria debe desarrollarse en
un ambiente en el que prime la necesaria tolerancia política y social, la
misma que permita una convivencia civilizada, pacífica y segura.
En el texto de la propuesta de la Comisión se precisa que las instituciones

republicanas no sólo deben ser legítimas sino, además, representativas. Se
trata de una nota de ineludible observancia dentro de un sistema
democrático de gobierno.
182
29~~~~~~»1».171,..1~~. `1101111.1~33.
En el texto de la Comisión se señala la participación de todos los

integrantes del Estado en la necesaria y previa satisfacción de las
necesidades básicas, tanto espirituales como materiales. Superadas estas
-"necesidades primordiales del ser humano, en un país como el nuestro con
notorias carencias económicas, será posible el disfrute comunitario y justo
de la riqueza que la sociedad haya creado con su trabajo perseverante e
inteligente.
Finalmente, se ha sustituido el término "cancelación", que aparece en el

preámbulo de la Constitución del 79, para referirse al subdesarrollo y la
injusticia, por el más adecuado, por realista y preciso, de "superación" de
esta situación.
8.4. Cuarto parágrafo: promoción de una sociedad abierta
En la Constitución del 79 se señala:
"CONVENCIDOS de la necesidad de impulsar la integración de los pueblos

latinoamericanos y de afirmar su independencia contra todo imperialismo;"
En el proyecto de la Comisión se enuncia:
"CONVENCIDOS de la necesidad de promover una sociedad dinámica y abierta a

formas superiores de convivencia así cuino de la integración de los pueblos, apta para
recibir y aprovechar el influjo de la revolución científica, tecnológica, económica, social
y cultural que transfirma el mundo, enmarcada en el respeto y promoción de los
derechos h u manos."
En este cuarto parágrafo, la propuesta de la Comisión fusiona el postulado que

aparece en la última frase del parágrafo segundo del preámbulo de la
Constitución del 79 con aquel que es propio del parágrafo cuarto de esta Carta.
Esta decisión se justifica por tratarse de contenidos que apuntan a la misma
finalidad. Se trata de promover una sociedad dinámica y abierta a formas
superiores de convivencia para el logro de la integración de los pueblos y,
ciertamente, para recibir y aprovechar los aportes de la revolución
contemporánea en las diversas áreas referidas en el texto bajo comentario.
8.5. Parágrafo quinto: exclusión de la violencia
En la Constitución del 79 se lee:
"CONSCIENTES de la fraternidad de todos los hombres y de la necesidad de excluir

la violencia como medio de procurar solución a conflictos internos e internacionales;"
183
La Comisión recoge en su integridad el contenido de este parágrafo, sin

proponer modificación alguna. El texto es de suma actualidad en un mundo
convulsionado como el actual. Promover la no violencia es un deber de todos
los pueblos y de todas las gentes.
8.6. Parágrafos sexto y séptimo: evocación del pasado histórico
En el parágrafo sexto de la Constitución del 79 se expresa lo siguiente:
"A NIMA DOS por el propósito de mantener v consolidar la personalidad histórica de

la Patria, síntesis de los valores egregios de múltiple origen que le han dado nacimiento;
de defender su patrimonio cultural; y de asegurar el dominio y lla preservación de sus
recursos naturales; y"
Texto del parágrafo séptimo de la Constitución del 79:
"EVOCANDO las realizaciones justicieras de nuestro pasado autóctono; la fusión

cultural y humana cumplida durante el virreinato; la gesta (le los Libertadores de
América que inició en el Perú Túpac aquí culminaron San Martín y Bolívar;
así como las sombras ilustres de Sánchez Carrión, fundador de la República, y de todos
nuestros próceres, héroes i, luchadores sociales, y el hurgo combate del pueblo por
alcanzar un régimen de libertad' y justicia."
Los parágrafos sexto y séptimo de la Constitución del 79 se han fusionado, por

su afinidad conceptual, en el parágrafo sexto y último de la propuesta de la
Comisión, según el siguiente texto:
"EVOCANDO las indizaciones de nuestro pasado preínca e la fusión cultural

v humana cumplida durante el virreinato hispánico y la República ; la gesta de los
Libertadores de América que inició en el Perú Túpac A maru y aquí culminaron San
11/larlín y Bolívar, así como las egregias sombras de los ilustres fundadores de la
República y de todos nuestros próceres, héroes y luchadores sociales; así como el largo
combate del pueblo por alcanzar un régimen de libertad y justicia social".
En este último parágrafo del preámbulo propuesto por la Comisión, al igual que
los parágrafos sexto y séptimo de la Constitución de 1979, se alude a la
continuidad histórica del país y se evocan los momentos cumbres de nuestra
existencia como nación a través del tiempo. Es decir, se hace patente, a través
de la historia, la identidad del Perú. Es, a partir de esta identidad, que estamos
obligados a construir un futuro digno de nuestro pasado histórico.
184
En el parágrafo aprobado por la Comisión, como se observa, se respeta el texto

del parágrafo séptimo de la Constitución del 79. Se introducen tan sólo dos
modificaciones corno son la de sustituir el concepto "autóctono" por lo que él
realmdnte significa: nuestro pasado preínca e inca. De otro lado, se suprime la
alusión a Sánchez Carrión a fin de no hacer distingo alguno entre los próceres
de la Independencia y la República.
Se ha suprimido el parágrafo sexto del preámbulo de la Constitución del 79 pues

los conceptos que en él se mencionan ya están incorporados en el segundo
parágrafo de la propuesta de la Comisión. Nos referimos tanto al propósito de
consolidar y mantener nuestra personalidad histórica así como a la defensa del
patrimonio cultural del país. De igual modo, en el mencionado segundo
parágrafo, se incorporan el respeto humano al medio ambiente y el asegurar la
preservación de sus recursos naturales.
Confiamos, de conformidad con lo expuesto en el presente trabajo y con el

respeto que merecen las opiniones discrepantes, que la nueva Constitución
que se elabore sobre la base de la Constitución de 1979 reincorpore su
importante y definitorio preámbulo, introduciendo en él las modificaciones
que sugiere la Comisión -si se estimase oportuno-, así como aquellas que
surjan del pertinente debate constitucional. Volveríamos, así, a contar con un
cuerpo macizo de ideas que sustenten e iluminen el texto constitucional. El
país conocería de este modo, en pocos y concisos parágrafos, el seguro rumbo
a seguir en el futuro.
185
•.
E• -
:••
LA POSICION CONSTITUCIONAL DE LOS PRINCIPIOS EN LA CARTA DE 1993
ACADEMIA DE LA
MAGISTRATURA
LA POSICION CONSTITUCIONAL DE
LOS PRINCIPIOS EN LA CARTA DE 19931
:
Carlos Hakansson Nieto*
I. INTRODUCCION
Las constituciones contemporáneas son ahora, en su mayoría, fuentes de

toda la juridicidad, grandes compendios de instituciones del Estado, de
metas, principios, programas y valores. En la Carta de 1993 encontramos
principios dispersos en su articulado que sirven de criterio informador,
perol, como sabemos, su posición en una constitución codificada presenta
problemas de aplicación y desarrollo sin una judicatura independiente.
En el Perú este tema ha sido estudiado más por especialistas en derecho

laboral y tributario, por ejemplo, que por los propios constitucionalistas 3. Por
eso, el presente trabajo no tiene por finalidad ahondar sobre la naturaleza de
los principios establecidos en la Constitución peruana de 1993, sino más bien
Profesor ordinario de Derecho Constitucional (Universidad de Piura), Doctor en Derecho (Universidad de Navarra).
Una primera versión de este trabajo fue publicada en la Revista de Derecho de la Universidad de Piura, volumen I, 2000, págs.
75-98.
2 Hasta el momento ninguna sentencia del Tribunal Constitucional peruano se ha pronunciado sobre la presencia de
principios generales en la Carta de 1993; a diferencia de la sentencia número 4/1981 del Tribunal Constitucional español que
considera que "los principios generales del Derecho, incluidos en la Constitución, tienen carácter informador de todo el
ordenamiento jurídico" (fundamento jurídico 1).
3 Podemos citar como ejemplos los trabajos de BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos: "La Reforma Constitucional y el Derecho
del Trabajo" en Asesoría Laboral, N° 26, 1993, págs. 11-14; NEVES MUJICA, Javier: "Aplicación de los Principios del Trabajo
a la Prestación Social" en Asesoría Laboral, N°100, 1999, págs. 25-27; VINATEA RECOBA, Luis: "El tratamiento de los Derechos
Individuales Laborales en el texto aprobado por la Comisión de Constitución del CCD" en Asesoría Laboral, N° 29, 1993, págs.
7-10; HERNANDEZ BERENGUEL, Luis: "El Poder Tributario y la nueva Constitución" en Revista del instituto Peruano de
Derecho Tributario, N° 24, 1993, págs. 17-29; ZOLEZZI MOLLER, Armando: "El Régimen Tributario en la nueva Constitución"
en La Constitución de 1993: Análisis y Comentarios, Comisión Andina de Juristas, Lima, págs. 141-151. Entre los
constitucionalistas puede verse el trabajo de CARPIO MARCOS, Edgar: "El principio de no confiscatoriedad de los tributos
en la jurisdicción constitucional" en Normas Legales, N° 289, 20(X), págs. A67-A81; así como también el trabajo de MENDOZA
ESCALANTE, Mijail: Los principios fundamentales del Derecho Constitucional peruano, Gráfica Bellido S.R.L, Lima.
187
Carlos Haka ► sson Nieto
cuestionar su presencia, un tanto abundante, así como descubrir su utilidad

desde una perspectiva constitucional. Por tanto, las fuentes de este trabajo
serán las siguientes: los textos constitucionales, la legislación, la
jurisprudencia y la doctrina preferentemente.
Cabe advertir que partimos de una idea judicialista del Derecho así como de
una noción anglosajona de la Constitución. El lector dirá, probablemente, que
es una posición polémica por ser una tradición distinta a la nuestra, pero no
menos de sentido común e indicativa. Se busca transitar por nuevos caminos
para encontrar nuevas respuestas a los problemas y rasgos comunes de las
constituciones contemporáneas. La metodología tradicional, que consiste en
estudiar casi cualquier institución empezando por su naturaleza, elementos,
características, etc. nos conduce, si no se tiene cuidado, a un mundo formal
que puede apartarse de la realidad, como la Constitución peruana en este
caso. Por ese motivo, ofrecemos un enfoque que procura estudiar las cosas
como son y no hacer teoría sobre ellas.
II. ¿A CUAL CONCEPCION DE CARTA MAGNA CORRESPONDE LA

RECEPCION DE PRINCIPIOS Y DESDE CUANDO EMPIEZA SU
INCORPORACION EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL PERUANO?
Los rasgos de una constitución expresan el sentido y significado que tiene

para una comunidad política, debido a que responde a una manera de
concebir el Derecho, la Política, y el Estado; ésta es una realidad sean o no
conscientes los constituyentes durante la elaboración de una Carta Magna.
Por eso, de acuerdo con la tradición jurídica y politica de un país, sin haberlas
visto, o leído, se puede vislumbrar la fisonomía de las constituciones y sus
consecuencias. Por esa razón es conveniente explicar las acepciones que
existen sobre la Constitución y el papel que desempeñan los jueces en cada
u na de ellas, para conocer a cuál tradición corresponde la progresiva
incorporación de principios en las constituciones.
A) Las concepciones de Constitución
En la actualidad, existen dos grandes concepciones de constitución: el

modelo anglosajón y el proveniente de las teorías de Kelsen (en adelante
kelseniana). Pese a que las constituciones modernas contienen algo de los dos
modelos, ofrecemos un modo de sistematizarlas4.
4 En las constituciones europeas continentales modernas podemos apreciar el tránsito de una concepción francesa de carta
magna por una noción kelseniana de constitución; en su articulado todavía yacen las huellas de una constitución
programática e ideológica conviviendo con aquellas que le otorgan su carácter normativo directo.
188
El modelo anglosajón
Para esta concepción, una Carta Magna se caracteriza por ser un

documento breve, que no tiene vocación de convertirse en un código
omnicomprensivo, de naturaleza jurídica y política, ella misma se
define como el supremo Derecho del país 5, y por eso es, desde siempre,
directamente aplicable por los tribunales6.
De acuerdo con esta acepción, si consideramos sólo aquello que

estrictamente debe contener una carta magna nos quedaríamos con los
siguientes elementos: la separación de poderes, disposiciones relativas
al estado de derecho, reconocimiento de derechos y libertades
fundamentales y, finalmente, un procedimiento para su eventual
reforma. La primera constitución codificada, la Constitución
norteamericana, guarda este esquema y en realidad no se necesita
más, dado que los jueces y sus sentencias han tejido en torno a ella
todo un marco de principios que favorecieron su interpretación así
como su adaptación a la sociedad. En efecto, una Constitución de más
de doscientos años, elaborada para un país entonces agrícola y con
pocos millones de ciudadanos, se ajustó a las necesidades actuales de
una potencia industrial y gracias a las sentencias de su Tribunal
Supremo7.
El modelo kelseniano
Es la concepción más difundida en la actualidad, en especial en Europa

continental e Iberoamérica 8. El modelo kelseniano niega la naturaleza
política de la constitución que es considerada sólo como Derecho.
Además, se le declara ante todo como la ley fundamental, la cúspide del
ordenamiento jurídico y fuente de toda juridicidad 9, que es distinto a
ser la suprema ley del país como el modelo anglosajón. Es diferente
porque el Derecho estadounidense no es cerrado sino abierto; es decir,
su Constitución no es la cúspide de un ordenamiento jurídico vertical,
sino más bien suprema del conjunto de normas, sentencias y principios
que rigen en el país.
5 Véase el artículo VI de la Constitución norteamericana.

6 En habla inglesa, el equivalente más cercano al concepto de normatividad directa es la expresión direct enforceability.
7 En el mismo sentido véase WHEARE, Kenneth: Las Constituciones modernas, Labor, Barcelona, 1975, pág. 114.
8 El modelo clásico francés de constitución (documento reglamentista; sus disposiciones distinguen a los ciudadanos de los
funcionarios públicos, de naturaleza más política que jurídica, etc.), difundido durante la primera expansión del
constitucionalismo, a pesar que sus rasgos generales están casi intactos en las actuales constituciones europeas continentales
e iberoamericanas, su fisonomía ha variado por las teorías de Kelsen.
9 KELSEN, Hans: Teoría Pura del Derecho, UNAM, México, 1981.
189
Carlos Hakansson Nieto
17....11,131~~1~8~0§~~1~1~0.111~10.71~1~111424FI
Para los kelsenianos, la defensa de la constitución se encarga a un

órgano especializado 10. Pese a que estas constituciones no son
judicialistas, el examen de constitucionalidad que realizan estos
órganos convierte a las cartas magnas en normativas el irectas il . En
principio más próximas a una concepción anglosajona, aunque de
forma y resultados distintos que en Norteamérical2.
Por otra parte, que las constituciones sirvan o no de marco general para
la invocación de principios a cargo de la judicatura pasa por la tradición
anglosajona. Sin embargo, si bien es cierto que todas las constituciones
peruanas comparten la tradición europea continental, tampoco es
novedad decir que, en cierta medida, las constituciones modernas han
buscado una aproximación de ambos modelos, sobre todo en relación a
su aplicabilidad directa, y el control de la constitucionalidad, pero con
resultados desiguales en cada país.
B) ¿Cuándo comenzó la incorporación de los principios en la Constitución

Peruana?
Como sabemos, en un país estatista la aplicación de las leyes predomina en

el mundo jurídico frente al resto de fuentes; pero, ¿desde cuándo se dio la
incorporación de principios ajenos al Derecho Constitucional? En primer
lugar, su presencia en las cartas magnas no debe parecernos extraña puesto
que el desarrollo del derecho constitucional inglés fue producto de la
aplicación de los principios del derecho privado a los problemas públicos, un
proceso de abajo hacia arriba r. En segundo lugar, si hacemos referencia a la
Constitución británica, debemos tener en cuenta que no estamos ante una
típica constitución codificada, sino más bien ante un conjunto de normas,
sentencias, principios, tradiciones y costumbres que componen su derecho
constitucional. Sin embargo, para los kelsenianos este proceso se dio a la
inversa pero con algunos resultados similares al modelo anglosajón como,
por ejemplo, la posibilidad de invocar el catálogo de derechos en los
tribunales gracias a las acciones de garantía.
10 KELSEN, Hans: ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Tecnos, Madrid, 1995. Hay que tener en cuenta que existen
constituciones, como la peruana de 1993, que contienen de manera formal los dos sistemas de control de la constitución,
conocidos como el control difuso y concentrado; véanse los artículos 138 y 201 de la Constitución peruana.
Se entiende por normativa directa cuando una constitución puede ser alegada atete un juez, a diferencia de las tradicionales
cartas europeas continentales.
12
Para Pereira Menaut la consecuencia más importante de una constitución kelseniana está en que "...el Derecho no
constitucional queda en cierto modo “ constitticionalizado», transido de constitucionalidad al recibir su sentido y
legitimidad de la Constitución. Pódría incluso decirse, en cierto modo, que todo el Derecho se hace constitucional, si no por
razones materiales, sí por razones formales; si no de una forma inmediata, sí mediata...", cfr. PEREIRA MENAUT, Antonio-
Carlos: f n Defensa de la Constitución, Universidad de Piura, 1997, pág. 48.
13 PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: El Ejemplo Constitucional de Inglaterra, Universidad Complutense de Madrid, 1992, pág. 78.
190
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La incorporación de los principios fue progresiva; avanzó en la medida que

las relaciones entre el Derecho y la Constitución se hicieron más estrechas, así
como su carácter de norma autoaplicable y de los mecanismos procesales
para lilvocarla 14 . Hoy en día es poco usual descubrir una constitución que no
declare los principios superiores de su régimen político y defina la clase de
relación que guarda con el ordenamiento jurídico general. La Constitución
española por ejemplo propugna como "valores" superiores: la libertad, la
justicia, la igualdad y el pluralismo político15.
En las constituciones históricas peruanas descubrimos el principio

representativo, de soberanía, el democrático, de legalidad 16 ; pero su masiva
incorporación se dio a partir de la Carta de 1979, referente inmediato de la
Constitución actual, que marcó el inicio de una nueva manera de redactar las
constituciones peruanas; un estilo tornado de la Carta española de 1978, de
notoria influencia alemana. Es a partir de la Constitución de 1979 en que no
sólo se incorporan los principios fundamentales del Estado sino además, de
manera sistemática, los técnico jurídicos del ordenamiento, los inspiradores
de la actuación de los poderes, e informadores del Derecho 17 . Para la
Constitución de 1993 podernos formular la misma clasificación.
III. LOS PRINCIPIOS EN LA CONSTITUCION DE 1993
En la Constitución peruana descubrirnos más de dieciocho principios entre

sus disposiciones; pero, ¿es necesario que los contenga todos? Desde el punto
de vista constitucional, no, ni falta que hace, pero si pretendiera hacerlo sería
una tarea imposible dado que los principios tienen su origen en la
14 En el mismo sentido que Aragón Reyes, Moreno García diferencia los valores de los principios en las constituciones. Nos
dice que mientras los valores sólo tienen eficacia interpretativa, los principios pueden alcanzar además proyección
normativa; véase MORENO GARCIA, María: "El Estado Social y Democrático de Derecho (Art. 1.1 CE)" en ARAGON
REYES, Manuel / MARTINEZ SIMANCAS, Julián (dir): La Constitución y la Práctica del Derecho, volumen II, Aranzadi,
Navarra, 1998, pág. 544. Puede verse también TORRES DEL MORAL, Antonio: "Valores y Principios Constitucionales" en
Revista de Derecho Político, n 36, 1992, págs. 19 a 21.
15 Véase el artículo 1.1. Sobre el empleo del término "valores" Torres del Moral dice que "...si bien es usual y legítimo — aunque
demasiado abstracto— extender el concepto de principio hasta incluir los valores y hablar del principio de libertad, del de
justicia o del de dignidad de la persona, es menos usual y más criticable considerar valores a los principios, sea el de
soberanía nacional o el de legalidad. Dicho brevemente: los valores pueden ser utilizados como principios pero los
principios no son valores"; cfr. TORRES del MORAL, Antonio: Principios de Derecho Constitucional Español, Universidad
Complutense de Madrid, 1992, págs. 53-54.
16 Las Constituciones peruanas de 1828 y 1834 fueron las únicas que no declararon el origen de la soberanía.
17 En las Constituciones peruanas de 1823 a 1933 descubrimos la aparición progresiva de los principios del derecho tributario.
Por ejemplo, la igualdad en materia de tributos aparece reconocida con la Constitución de 1823 (art. 23), la reserva de ley en
la Carta de 1828 (art. 21), la organización y obligación tributaria se recogen con la Constitución de 1839, y la Carta de 1860
reconoce además el principio de proporcionalidad. En el derecho laboral, en cambio, excluyendo la Constitución de 1979, el
único principio que encontramos es la libertad de trabajo que está reconocida formalmente desde la Carta de 1826 (art. 148);
sobre los antecedentes de estos principios en las constituciones véase RUBIO CORREA, Marcial: Estudio de La Constitución
Política de 1993, Pontificia Universidad Católica del Perú, Tomos I, II y III, Lima, 1999.
191
Carlos Hakalisson Nieto
jurisprudencia18. Por otro lado, los principios contenidos en la Constitución,

en especial aquellos que provienen de otras ramas del Derecho, no aumentan
la separación entre los poderes ejecutivo y legislativo, ni mejoran las
relaciones de estos órganos. No quitan ni añaden nada a las formas de
gobierno mientras no sean invocados en las sentencias para frenar el poder
de los gobernantes. La elaboración de principios es labor de los jueces y de
las garantías de la administración de justicia, no del jefe del ejecutivo y sus
ministros, como tampoco de los parlamentarios. Su presencia en la
Constitución peruana se puede clasificar del siguiente modo19:
A) Los principios fundamentales del Estado
Al igual que en el derecho comparado 20, la Constitución peruana declara

cuáles son los principios fundamentales del Estado. Los más importantes se
encuentran en el artículo 43.
I. Separación de poderes
La afirmación que el Estado peruano se organiza según el principio de

separación de poderes procede del liberalismo, una ideología
consustancial al nacimiento de la constitución 21 . Pero, ¿la separación de
poderes se garantiza sólo con declararla? Pensamos que toda referencia
a la separación de poderes es redundante porque más que declararse en
una constitución se debe concretar, pero no sólo con tres funciones
distinguibles entre sí, sino con efectivos controles al interior y exterior
del ejecutivo y legislativo22. Además, debemos tener en cuenta que
estamos ante el presupuesto esencial de toda constitución; donde no
haya un poder dividido sino concentrado, ese principio no pasa de una
declaración formal. Tanto es así, que el artículo 16 de la Declaración
francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano nos lo explica: "toda
sociedad en la que la garantía de los derechos no esté asegurada, ni
determinada la separación de poderes, no tiene constitución". En países
sin tradición democrática, como el Perú por ejemplo, no se ha iniciado
un período de transición política que permita un fortalecimiento de las
instituciones. Por el contrario, se piensa que sólo basta convocar una
18 Véase en ese sentido PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: 7C►nas de Derecho Constitucional Español, Follas Novas, Santiago de
Compostela, 1996, pág. 40.
19
Por razones metodológicas seguimos la clasificación que nos ofrece Torres del Moral; véase en TORRES DEL MORAL:
Principios de Derecho..., pág. 54.
20 Por ejemplo, la Constitución alemana que dispone que es "...un Estado federal, democrático y social" (art. 20.1). La francesa,
que es una República indivisible, laica, democrática y social..."(art. 1). Y por Último la española de 1978 que es "...un Estado
social y democrático de Derecho..."(art. 1.1).
21 Véase MENDOZA: Los principios fundamentales__ págs. 169-174.
22 Véase LOEWENSTEIN, Karl:
léor►a de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1986, págs. 232-235.
.1:111:111~5~
nueva asamblea constituyente, encargada de elaborar una constitución,

para dar inicio a un nuevo período democrático23.
2. Sóberanía
En las constituciones contemporáneas, el principio de soberanía se

identifica con el concepto de legitimidad, es decir, con la licitud de los
actos del gobierno. Después de la emancipación, las ex colonias
iberoamericanas se constituyeron en países independientes bajo la
influencia de la ideología de la Revolución de 1789 y relacionaron la
noción de Constitución en torno al concepto de Estado, un hecho que
acentuó su carácter de código racional. En este sentido, un rasgo común
de los textos constitucionales iberoamericanos y europeos continentales
es el forzado parentesco entre Constitución y Soberanía 24 . Cuyo lavado
de imagen por las asambleas constituyentes consistió en sustituir el
concepto de "Soberanía del Estado", por la "del Pueblo" o "de la
Nación" 25.
Gracias a la difusión francesa, las constituciones europeas fueron las

primeras en adolecer de este error conceptual. De esta manera, la
relación de los conceptos de Soberanía y Constitución no tardó en llegar
a las primeras asambleas constituyentes de las repúblicas emancipadas;
como por ejemplo, las constituciones mexicanas de 1814, 1824, 1857 que
contenían el concepto de Soberanía, al igual que su actual Carta de
191726.
Como mencionamos líneas atrás, el principio de soberanía siempre ha

estado presente en las constituciones históricas peruanas 27 . No
obstante, es un error pensar que este es un concepto propio del
constitucionalismo sino más bien consustancial del Estado. La
soberanía fue una construcción cultural y política creada para fortalecer
el poder de los reyes absolutistas durante las guerras de religión en
23 Dos casos relativamente recientes han sido la Constitución española de 1978 y chilena de 1980. Ambas son resultado de un
acuerdo que posibilitó, de manera distinta en cada caso, que la constitución se convierta en un medio de transición política.
En ella, se pactó la división de poderes entre otros acuerdos. El problema está cuando la constitución no nació de un pacto
sino que fue impuesta por una mayoría, como fue en el caso peruano.
24 LOEWENSTEIN: Teoría de la..., pág. 206.
25 Sobre la defensa y consecuencias de ambos conceptos en los textos constitucionales iberoamericanos, véase COLOMER,
Antonio: "La Revolución francesa, su declaración de derechos y el constitucionalismo iberoamericano" en Revista de Derecho
Político, N° 34, 1991, págs. 360-363.
26 El artículo 39 de la actual Constitución mexicana dice que "la soberanía reside esencial y originalmente en el pueblo y se
instituye para beneficio de éste..."; y por otro lado, su artículo 40 añade que es "voluntad del pueblo mexicano constituirse
en una República representativa, democrática, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a
su régimen interior...".
27 Salvo las Constituciones peruanas de 1828, 1834 y 1933, las restantes han mencionado el principio de soberanía.
193
Carlos Flakansson Nieto
Europa. Por eso, a diferencia del principio de separación de poderes,

Constitución y Soberanía son opuestos, ya que el primero surgió para
combatir precisamente al segundo.
3. El Estado Democrático de Derecho
El artículo 43 de la Carta peruana hace referencia al principio

democrático aunque- 8 , hoy en día, nos parece obvia toda alusión a la
democracia en una Constitución. En ese sentido, pensamos que la falta
de tradición constitucional del Estado peruano llevó al Constituyente a
hacer expresa referencia del principio democrático. Su inclusión está
presente en casi todas las constituciones modernas, incluyendo países
que pese a tener formalmente una constitución viven un régimen
dicta toria129.
El principio democrático está disperso en su articulado, entre sus

manifestaciones más importantes tenemos:
El principio de manifestación de voluntad popular".

El principio de participación 31 .
Los principios del derecho electora132.
El principio representativo33.
El principio de gobierno de la mayoría34.
El derecho electoral tiene otros principios, como son los principios de

calendarización, el principio de transparencia, el principio de
conservación y el de unidad 35 . Los cuatro no se encuentran reconocidos
taxativamente en la Ley electoral peruana pero pueden inferirse de sus
funciones36. Por otro lado, el principio representativo adolece de un
déficit democrático debido a la elección de los parlamentarios por
distrito único. Una disposición de naturaleza transitoria mientras se
constituyan las regiones. El hecho es que, hasta el momento, todavía no
existe una real voluntad política para iniciar el proceso de
descentralización.
28 Sobre el principio del Estado de Derecho en la Constitución peruana, véase MENDOZA: Los principios finulamentales...,
p á gs.179-201.
29 Sirva como ejemplo el artículo primero de la Constitución cubana de 1976 (reformada en 1992).
30
Arts. 35, 45, 46 y 176 Const. peruana de 1993.
31 Arts. 2.17, 31, 32 y 35.
32 Arts. 178.
33 Arts. 43, 90, 187 y VII disposición final y transitoria.
34 Arts. 90 y 111.
35 Véase HERNANDEZ VALLE, Rubén: "Los Principios del Derecho Electoral" en Justicia Electoral, 1994, pág. 22.
36 Art. 5 Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones (Ley 26486).
194
RMARIPIRIP8314"

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4. El Estado Social de Derecho
El principio establece una relación entre Estado y Sociedad que deberá

promover la igualdad y libertad efectivas. Los contenidos generales de
este principio en la Constitución peruana pueden resumirse de la
siguiente manera:
El catálogo de derechos sociales compromete al Estado a realizar

prestaciones en los campos de la salud, educación, trabajo y
pensiones37.
Se establecen unas disposiciones relativas a la participación de los

ciudadanos en la vida política y sociales.
c) Se fijan los principios generales del régimen económico, el artículo

58 establece además que "...el Estado orienta el desarrollo del país,
y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud,
educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura". De
igual manera, la Constitución peruana dice en el artículo 59 que el
Estado "brinda oportunidades de superación a los sectores que
sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las
pequeñas empresas en todas sus modalidades"39.
De acuerdo con estas disposiciones, vemos que el Estado de

Derecho peruano es de tipo social y asistencial por el activo papel
que la Constitución le asigna. Sin embargo, los estados donde más
se ha desarrollado y cumplido el Welfare State, como el Reino
Unido, Canadá y Suecia, no han incorporado estas políticas y
principios entre sus constituciones sino en las leyes. Por eso, nos
parece razonable cuestionar su presencia dado que podría
volverse contraria a la propia idea de carta magna si esos
principios y políticas no se realizan 40 .
Finalmente, nos preguntarnos si un estado puede ser a la vez

democrático, social, soberano y organizarse bajo el principio de
separación de poderes. En nuestra opinión, nos encontrarnos ante
cualidades de naturaleza tan diversa que el crecimiento de una ellas
37 Tít. 1 Cap. 11 Const. peruana de 1993.

38 Tít. I Cap 111.
39 Tít. 111 Cap 1.
40 Véase MARTINEZ ESTAY, José Ignacio: jurisprudencia Constitucional Española sobre Derechos Sociales, Cedecs, Barcelona, pág.
69.
podría afectar a las restantes. Lo cierto parece ser que la falta de

tradición constitucional, cubierta con una cultura legalista, ha
llevado a incorporar declaraciones similares en las cartas magnas41.
B) Los principios técnico jurídicos del ordenamiento
1. La supremacía
En la Carta de 1993 42 , el principio de supremacía constitucional se

interpreta de acuerdo con los postulados de Kelsen, es decir, concebir a
la constitución como la norma fundante del ordenamiento jurídico y
cumbre de una pirámide normativa. Su artículo 51 nos dice que "la
Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las normas
de inferior jerarquía, y así sucesivamente". En el mismo sentido, el
segundo párrafo del artículo 138 nos dice que "en todo proceso, de
existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma
legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma
legal sobre toda otra norma de rango inferior".
No obstante, el significado original de este principio proviene de la

Constitución estadounidense y no de la tradición europea continental,
porque en ella subyace, ante todo, una supremacía al poder que ejercen los
gobernantes' 3 . Si bien el artículo sexto de la Carta de 1787 nos dice que es el
"supremo Derecho del país", de esa frase no podemos deducir su jerarquía
normativa dado que .111 significado estuvo vinculado al federalismo y,
además, porque el derecho anglosajón es abierto y no cerrado como el
peruano. Es abierto no sólo porque incluye las sentencias del Tribunal
Supremo, sino porque sobrevive el antiguo Derecho español en Nuevo
México, el francés en Louisiana, el Common Law y la equidad 44 . Por esa
razón, la idea de supremacía constitucional no implica el monopolio de la
producción jurídica ni la negación de otras fuentes distintas de la misma
Constitución de 1787 y demás leyes que la desarrollan.
4 1
Por ejemplo, la Constitución alemana dispone que es "...un Estado federal, democrático y social" (art. 20.1), la francesa nos
dice a su vez que es una República indivisible, laica, democrática y social..."(art. 1). Y por Ultimo la española de 1978 que es
"...un Estado social y democrático de Derecho".
12 Véase sobre el principio de supremacía MENDOZA: Los principios fitndamentales..., págs. 201-205.
43
De acuerdo con Martínez Estay "...si bien la supremacía no es algo que diga relación directa con el sistema de Fuentes del
Derecho, sí trae aparejada una importante consecuencia respecto de éste. La Constitución está por sobre el poder y es en
parte Derecho, por lo que sus preceptos deben primar sobre el derecho producido por el poder (leyes y reglamentos). Así, la
Constitución pasa a ocupar el lugar más importante en el sistema de Fuentes del Derecho positivo. Por tal motivo el Derecho
intraconstitucional debe ajustarse a ella. Pero esto no es más que un resultado de la supremacía de la Constitución, y no debe
contundirse con la supremacía misma"; cfr. MARTINEZ ESTAY, José Ignacio: "Acerca de la Supremacía Constitucional" en
Revista de Derecho, XVIII, 1997, pág. 67.
44
En el mismo sentido PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: Inóitación al Estudio de la Constitución de los Estados Unidos,
Tórculo, Santiago de Compostela, 1998, pág. 36.
196
•
Hasta el momento, el Tribunal Constitucional peruano ha hecho

referencia al principio de supremacía en dos ocasiones. La sentencia 188
de 1997 nos dice "...el artículo 51 de la Constitución establece la
prevalencia de la Constitución sobre toda otra norma legal, y el artículo
138 del mismo texto constitucional señala que en todo proceso de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal, los jueces
deben preferir la primera;...". Por otro lado, la sentencia 115 de 1996, al
aclarar los alcances de las acciones de garantía, afirma que la acción de
amparo no es la vía idónea para impugnar "la preservación del
principio de jerarquía de nuestro sistema de fuentes, que se prevé en el
artículo 51 de la Constitución". Sin embargo, ambas sentencias repiten
las disposiciones constitucionales sin aportar verdadera jurisprudencia.
Es decir, el Tribunal no argumenta lo que entiende por supremacía
constitucional, sólo se limita a un fallo que está más cerca de una justicia
procesal que sustancial.
2. La igualdad ante la ley
La Constitución peruana no se limita a establecer una disposición

general sobre el principio de igualdad ante la ley sino que se formula de
tres maneras distintas:
Cuando establece que nadie debe ser discriminado por motivo de

origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica,
e tc45.
Cuando dispone que pueden expedirse leyes especiales porque así

lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la
diferencia de personas46.
c) Cuando en relación con el ejercicio del derecho de propiedad

dispone que los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas,
están en la misma condición que los peruanos`'.
La Constitución peruana no reconoce expresamente el principio de

igualdad material, a diferencia de la Carta española de 1978 que en su
artículo 9.2 encomienda a los poderes públicos remover los obstáculos
que impiden la plena y efectiva realización de la igualdad. No obstante,
la igualdad material se podría inferir de la lectura de los artículos de la
45 Véase art. 2.2 Constitución peruana.

46 Art. 103.
47 Art. 71.
197
Carlos flakausson Nieto
Carta de 1993; por ejemplo, el segundo párrafo del artículo 23 establece

que "el Estado promueve condiciones para el progreso social y
económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo
productivo y de educación para el trabajo". De igual manera, podría
entenderse como un reconocimiento de este principio al artículo 59 que
dispone que "el Estado brinda oportunidades de superación a los
sectores que sufren cualquier desigualdad", que a su vez hace alusión al
Estado Social y Asistencial como explicamos líneas atrás.
C) Los principios inspiradores de la actuación de los Poderes Públicos
1. El debido proceso
No es extraño que sean los países judicialistas quienes más han

respetado la aplicación y desarrollo de los principios del debido
proceso. En ese sentido, un sector de la doctrina considera que dichos
principios adquieren verdadera importancia en una constitución sin
codificar o si no se les menciona expresamente 48 . En cambio, en la
tradición europea continental las garantías de la administración de
justicia pueden no ser observadas, salvo que se asegure una firme
voluntad del poder político para hacerlas respetar.
En esta oportunidad no vamos a enumerar los principios del debido

proceso porque en las constituciones contemporáneas .49 , en especial las
europeas continentales, no existe mayor diferencia entre ellas. Es más,
podríamos decir que unas son copia de las otras 50 . Pero, con relación a
la aplicación de los principios reconocidos por la Constitución,
descubrimos que aquellos referidos a la tutela judicial efectiva: el
principio de instancia plural 51 , la igualdad ante la ley 52 , el derecho de
48 Es la tesis de Iñaki Esparza Leibar en su obra El principio del proceso debido, Barcelona, Bosh, 1995; citado por MARTINEZ
ESTAY, José Ignacio: "El Derecho al Debido Procedimiento Jurídico" en Lecciones de Derechos Humanos, EDEVAL, Valparaíso,
1997, pág. 118.
49 Sobre los principios del debido proceso véase UCHUYA CARRASCO, Humberto: "Constitución y principios
constitucionales" en Revista Peruana de Derecho Constitucional, volumen 11, págs. 323-346.
50
En efecto, estos principios se incorporaron por primera vez en el artículo 39 de la Carta Magna inglesa de 1215, y otros de
ellos en la Petition of Rights de 1628 y el Act of Settlement de 1701. Luego formaron parte de la Cdnstitución norteamericana,
enmiendas V, VI, VII y XIV. En Europa continental se incorporaron en la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789 en sus artículos 7, 8 y 9. Después de ese itinerario, los principios del debido proceso se exportaron al resto
de constituciones; véase MARTINEZ ESTAY: "El Derecho al...", pág. 120.
51 Véanse las sentencias número 12, 22, 30 y 35 del
Tribunal Constitucional peruano. Con relación a la numeración de las
sentencias seguimos el criterio de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tomos 1-IV, editados por Gaceta Jurídica
los años 1996-1999, salvo que proceda del Diario Oficial. En cuyo caso, citaremos las sentencias por el número de expediente
y fecha de publicación del diario El Peruano.
52 Sentencias número 171, 188, 226, 336, 523 y 809.
198
LA POSICION CONSTI TUCIONAL DE LOS PRINCIPIOS EN LA CARTA DE 1993
defensa 53 , la cosa juzgada 54 y la presunción de inocencia s ' son los más

invocados por los magistrados. También observamos que su empleo no
es fruto de un meditado razonamiento ni resultado de un estudio
profundo sobre un caso que es materia de resolución judicial. En la
práctica, los principios se aplican igual que una norma. Los jueces
realizan un ejercicio casi mecánico debido a que invocan sólo aquellos
que están contenidos en la Constitución y en el ordenamiento jurídico56.
Es cierto que parte de esta realidad es causada por las propias deficiencias
de la administración de justicia, que escapan a los propósitos de este
artículo, pero también es consecuencia de pertenecer a una tradición
jurídica distinta como es el normativismo 57 . Por ese motivo, si bien las
normas y principios contenidos en la Constitución de 1993 son invocados
por los tribunales, la falta de independencia e inamovilidad judicial,
sumada a una interpretación legalista de la Constitución, llevan a los
jueces a no deducir principios entre las disposiciones constitucionales a
menos que se encuentren reconocidos expresamente.
Finalmente, consideramos que la enumeración de las garantías del

debido proceso debe ser ilustrativa y no taxativa porque comprenden
todos aquellos principios que eviten la indefensión 58 . A diferencia de los
países normativistas, la tradición judicialista lo entiende así. Basta
observar el desarrollo que la jurisprudencia norteamericana ha hecho, y
sigue haciendo, sobre las enmiendas de la Constitución federal que
reconocen el dite process of law59.
2. Las disposiciones económicas
La inclusión de un título o capítulo en la Constitución dedicado a los

principios rectores de la actividad económica también es una tendencia
53 Sentencias número 191, 231, y 464.

54 Sentencias número 420, 670 y 808.
55 Sentencias número 487 y 494.

56 Como un ejemplo de la aplicación mecánica de los principios y las leyes podemos citar la sentencia del Tribunal
Constitucional que nos dice lo siguiente: "...el inciso 3) del Artículo 139 de la Constitución señala como principios y derechos
de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, estableciendo que ninguna persona
puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley ni sometida a procedimiento distinto de los previamente
establecidos. Y, en el caso de autos, la disposición del Artículo 158 del Decreto Legislativo N° 816 no restringe el derecho a
tutela jurisdiccional del demandante, en la medida en que el ejercicio de este derecho está sujeto al cumplimiento de ciertas
formalidades y requisitos, de admisión o procedimiento, expresamente previstos en la ley"(fundamento jurídico 3). Cfr.
Sentencia publicada el 11 de febrero del 2000 (Expediente 175-99 AA/TC).
57 Una explicación sobre la diferencia entre la tradición normativista y judicialista puede leerse en D'ORS, Álvaro:
"Ordenancistas y Judicialistas" en Escritos Varios sobre el Derecho en Crisis, Cuadernos del Instituto Jurídico Español, Roma-
Madrid, 1973, págs. 36-39.
58 En el mismo sentido MARTINEZ ESTAY: "El Derecho al....", pág. 135.
59 Véanse de la Constitución norteamericana las enmiendas V, VI, VII y XIV sección 1.
199
Carlos Hakausson Nieto
en Iberoamérica y Europa continental. Pero concluir que los jueces,

gracias a la aplicación de esos principios, puedan controlar las
decisiones políticas en materia económica nos parece un error puesto
que afectaría la separación de poderes, además de la propia dificultad
de los tribunales para hacerlo correctamente 60 . Por otro lado, si la
Constitución reconoce la libertad, la igualdad y el derecho de
propiedad, derechos en los que subyacen los principios de pluralismo
económico y libre competenciam , creemos que no es necesaria la
incorporación de estos principios. Dado que el marco de actuación del
Estado y los ciudadanos (en este caso los inversionistas) estará
garantizado por la propia Constitución, siempre que exista una
judicatura independiente.
D) Los principios informadores del Derecho
A diferencia del modelo anglosajón, la acepción kelseniana dio lugar a la

incorporación de principios informadores del Derecho. Toda Constitución
moderna cuenta con principios del derecho laboral, que concretan el
principio del Estado Social de Derecho; o del derecho tributario, que
complementan aquellos que conforman la llamada constitución
económica.
El rasgo común de los principios informadores es su presencia redundante en

la Constitución de 1993, cuando más de uno puede deducirse del catálogo de
derechos y libertades reconocidos, ya sean de primera o segunda
generacion- 62Para la doctrina, un derecho o principio es redundante cuando
la realidad jurídica existe en virtud de otros derechos o principios contenidos
en la misma constitución 63 . Veamos algunos ejemplos:
60 Sobre este problema, el Tribunal Constitucional español en la sentencia 11/1981 dijo que "...la Constitución es un marco de
coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy diferente
signo...Queremos decir que las opciones políticas y de gobierno no están previamente programadas de una vez por todas..."
(fundamento jurídico siete).
61 Para 011ero, comentando los principios rectores de la política social y económica reconocidos por la Constitución española,
considera que dichos principios "aparecen emparentados con los derechos y libertades marcando un nivel de menor
relevancia práctica"; véase OLLERO, Andrés: "Derecho Natural y Jurisprudencia de Principios" en Persona y Derecho N° 8,
1981, págs. 177-178.
62
El extenso catálogo de derechos y libertades se obtiene detallando los derechos de dignidad, libertad, igualdad, participación
y propiedad. Por ejemplo, la libertad de expresión subyace en la libertad de enseñanza; la libertad de asociación está
contenida en los derechos de sindicación y de fundar partidos políticos. El derecho de participación también lo encontramos
en el reconocimiento a intervenir en asuntos públicos, etc. Pero, como sostiene Martínez Estay, "...esta situación no es casual,
sino producto del hecho de que durante años dichos derechos no se consideraron parte de las libertades y derechos con que
se corresponden"; cfr. MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio: Jurisprudencia Constitucional Española sobre Derechos Sociales, Cedecs,
Barcelona, 1997, pág. 71. Hay que considerar además que, antes de la Revolución de 1848, las uniones de obreros y las
huelgas se castigaban penalmente.
63 Véase la diferencia que Rubio Llorente hace cuando la redundancia es parcial o total; RUBIO LLORENTE, Francisco: "El
Principio de Legalidad" en Revista Española de Derecho Constitucional, N' 39, 1993, págs. 11-12.
200
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Los principios tributarios
El artículo 74 de la Constitución reconoce los principios de legalidad,

igüaldad, y no confiscatoriedad 64 . Nosotros pensamos que podemos
deducirlos de la Carta de 1993 puesto que están contenidos en otros más
amplios. Así, el principio de legalidad subyace en las disposiciones
relativas al Estado del Derecho, la igualdad se encuentra reconocida en el
catálogo de derechos, y la no confiscatoriedad se protege con el derecho
de propiedad. El mismo artículo añade que no surten efecto las normas
tributarias que violen los principios y potestades tributarias dispuestos
por la Constitución. Afirmación redundante si la Carta de 1993, gracias al
principio de jerarquía, es suprema del ordenamiento jurídico. De esta
manera, vemos que el poder financiero se encuentra sometido a la Carta
de 1993 si deducimos sus principios de las propias disposiciones
constitucionales65.
La Carta de 1979 reconocía además otros principios que no recoge la

actual, como el de justicia, la uniformidad 66 , la obligatoriedad, la
certeza y economía en la recaudación 67 . No obstante, aunque no han
sido incorporados siguen vigentes puesto que son garantías y fines del
derecho tributario. Con lo cual podríamos cuestionar la presencia de
todos ellos en la Constitución. El mismo criterio podríamos aplicar para
todos los principios ajenos al derecho constitucional, sobre todo porque
los jueces no sólo invocan los principios que están contenidos en la
Carta de 1993 sino también aquellos que se encuentran recogidos en
normas o códigos. Es el caso del principio solee et repete, que no aparece
entre los principios reconocidos expresamente por la Constitución
peruana, pero que la jurisprudencia constitucional lo aplica68.
Los principios laborales
En la Carta de 1993 se reconocen los principios del derecho laboral pero,

de la misma manera, pensamos que los derechos y principios
64
El mismo artículo agrega el respeto de los derechos fundamentales de la persona; no lo incluimos porque en primer lugar
no estamos ante un principio y, segundo, porque la finalidad de la Constitución es, precisamente, la protección de los
derechos y libertades.
65
Contrario con nuestra posición, Rodríguez Bereijo afirma que los principios tributarios en la constitución son la máxima
expresión de la sujeción del poder financiero al Estado de Derecho. No obstante, como afirmamos líneas arriba,
consideramos que las disposiciones constitucionales son suficientes para que la judicatura pueda deducir y proteger los
principios informadores del derecho tributario. En todo caso véase RODRIGUEZ BEREIJO, Álvaro: "El Sistema Tributario
en la Constitución" en Revista Española de Derecho Constitucional, N° 36, 1992, pág. 11.
66
Hay que advertir que los principios de uniformidad e igualdad y justicia están relacionados entre sí, ya que los tributos se
gravan de acuerdo con la capacidad económica del contribuyente (justicia distributiva); véase HERNANDEZ BERENGUEL:
"El Poder Tributario y...", pág. 23.
67 Art. 139.
68 Sentencias número 96, 97, 296, 298, y 525.
201
Carlos Haka ► ISS011 Nieto
constitucionales son suficientes para que los jueces puedan de ahí

deducirlos69. En la Constitución peruana, el principio protector no está
reconocido expresamente. Sin embargo, este puede inferirse del artículo
23, que dice que "el trabajo en sus diversas modalidades es sujeto de
atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la
madre, al menor de edad y al impedido que trabajan..." m. Sin embargo,
pese a su enunciado genérico, la práctica judicial y la legislación laboral
lo invocan sin mencionarlo de manera explícita 71 . Por otra parte, el
principio de igualdad en las relaciones laborales está contenido en el
reconocimiento general que hace la Constitución peruana en el catálogo
de derechos72. Por otro lado, el principio de irrenunciahilidad de
derechos laborales está incluido en la propia naturaleza de los derechos
humanos 73, no es posible renunciar a ellos porque se derivan de su
dignidad.
En el derecho laboral existen, sin embargo, otros principios que quizá

no subyacen entre los derechos clásicos reconocidos por la Constitución
peruana, corno es el caso del principio inclullio pro operario74 ; pero, si
consideramos que los tratados celebrados por el Perú forman parte del
derecho nacional 75, y que el catálogo de derechos reconocido por la
Carta de 1993 se interpreta conforme a los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos 76, estimamos que los tratados o acuerdos
celebrados con la Organización Internacional del Trabajo (OIT) junto
con la legislación laboral peruana bastarán para garantizarlos. En
efecto, entre las sentencias del Tribunal Constitucional descubrimos una
remisión a los convenios internacionales que amparan la jornada
labora177.
***
69
La doctrina conoce inflación y fragmentación al fenómeno de expansión de principios y derechos; véase en PEREIRA
MENAUT: En Defensa cíe..., págs.465-466.
70
De acuerdo con este artículo, el principio protector sería una manifestación del Estado Social de Derecho.
71
Podemos citar como aplicación del principio protector la sentencia (Exp. 2616-92-SL del 23 de agosto de 1993) de la Sala
Laboral de Trujillo que declaró la existencia de relación laboral de un locador de servicios sin existir contrato, dado que ha
realizado su trabajo de forma personal y permanente, además de tratarse de un servicio ordinario y connatural con el giro
de la empresa (contrato realidad). Véase URQUIZA VEGA, Francisco (dir): Jurisprudencia Laboral, Tomo I, 1996, pág. 100.
72
Véanse los artículos 26, inciso 1, y el 2, inciso 2, de la Constitución peruana.
73
Artículo 26 inciso 2 de la Constitución peruana.
74
Principio tomado del derecho penal (la duda favorece al reo) aplicado a las relaciones jurídicas laborales. Ver artículo 26
inciso 3 de la Constitución peruana.
75 Artículo 55 Const. peruana.
76 Cuarta disposición final y transitoria de la Constitución peruana.

77 "El artículo 25 de nuestra Carta Magna concordante con los Convenios número 1 y 52 de la Organización Internacional de
Trabajo-01T establece que la jornada de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales"; cfr. Sentencia
número 319.
En la Carta de 1993 descubrimos otros principios, como la libertad de

empresa, comercio e industria 78, que informan el espíritu de las normas
de derecho mercantil. De la misma manera, el principio de reciprocidad
eh el cumplimiento de los tratados de extradición 79, que pertenece al
derecho internacional público. En ambos casos, nos parece que su
ámbito tampoco se encuentra en la Constitución sino en las propias
leyes y tratados internacionales respectivamente.
IV. LA SEGURIDAD DE LOS PRINCIPIOS EN LA CONSTITUCION Y SU

RELACION CON EL ESTADO DE DERECHO
A) La seguridad y las constituciones rígidas
¿Por qué los principios del derecho tributario o laboral están más seguros en
las constituciones? Desde nuestra perspectiva, la respuesta está relacionada
con la rigidez constitucional, una de las clasificaciones de constitución más
difundidas por la doctrina 80. En efecto, la necesidad de cumplir un
procedimiento especial para su reforma, se convierte en una garantía que evita
futuras modificaciones constitucionales si cambia la mayoría parlamentaria.
Esta práctica seguida por las distintas asambleas constituyentes también ha

sido aplicada para incorporar instituciones de poca, escasa, o nula raigambre
constitucional. Sin embargo, para el caso de los principios creemos que es
distinto: ¿es posible encerrarlos y evitar su derivación en otros principios
gracias a la jurisprudencia? Asimismo, nos preguntarnos si es posible
indicarle al juez que la constitución sólo reconoce como criterios inspiradores
del ordenamiento jurídico los principios que ella contiene. Pero, ¿qué sucede
si el juez decide dar solución a un caso con un principio del Derecho que no
está reconocido por la Constitución o que colisiona con uno que sí está
incorporado? En realidad, limitar la aplicación de principios a sólo los que
contiene la constitución sería preocupante en países judicialistas. En esos
casos, los jueces sentirían un freno o control a su función que incluso podría
considerarse inconstitucional. Por otra parte, en los países de Common Law
estos problemas son más teóricos que prácticos, entre otras cosas porque sus
constituciones o son breves o no codificadas, siendo la judicatura la
guardiana de la constitucionalidad 81 . Habría que examinar qué ocurre en los
78 Véase art. 59 Constitución peruana

79 Art. 37.
80 La clasificación ontológica (normativas, nominales y semánticas) ofrecida por Loewenstein, también ha logrado gran
difusión. Véase en LOEWENSTEIN: 'Teoría de la...., págs. 216-222.

81 BURNS, James; PETALSON, J.W; y otros: Government by the People, Prentice Hall, New Jersey, 1998, págs. 28-31.
203
países normativistas como el Perú. En este caso, descubrimos que la

incorporación de principios adolece de cierta frivolidad por parte de los
constituyentes. Se introducen, cambian o retiran principios del Derecho sin
mayor debate y trascendencia jurídica. De hecho, la judicatura evita en lo
posible interpretar los alcances de las disposiciones constitucionales.
B) Los principios constitucionales y el Estado de Derecho
La producción de principios constitucionales es obra de los jueces;

concretamente de los anglosajones, formados en la tradición del Rule of Law82.
Si los conceptos del Imperio del Derecho (traducción menos mala del Rule of
Lazo) y Estado de Derecho suelen utilizarse indistintamente, existen
diferencias históricas y jurídicas. En líneas generales, mientras que el primero
se inspira en una concepción judicialista del Derecho, el segundo presupone
un Estado sin más Derecho que una ley que limita su poder 83 . Los países de
tradición europea continental siguen los postulados del Estado de Derecho.
Por eso, no habría más Derecho que aquel que su propia constitución reconoce
pero que, en realidad, ello no pasa de una autolimitación del propio Estado.
Para que la incorporación de los principios en las constituciones tengan

utilidad, pensamos que deberían contribuir a fortalecer la separación de
poderes y al Estado de Derecho como complemento al catálogo de derechos
y libertades fundamentales. Pero ésta debería ser una tarea encomendada a
los jueces como en los países de Rule of Law. Si bien es cierto que la presencia
de tribunales constitucionales ha variado el panorama de las constituciones
como tuvimos ocasión de mencionar líneas atrás, todavía es un proceso
desigual si comparamos el desarrollo del Tribunal Constitucional peruano
con el alemán, o el español por ejemplo.
Las disposiciones relativas al Estado de Derecho contenidas en la

Constitución peruana y en las leyes son el marco que fundamenta el
reconocimiento de los principios entre otras fuentes del Derecho. Pese a que
la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano todavía es pobre,
podríamos distinguir dos niveles si relacionamos las disposiciones relativas
al Estado de Derecho con los principios reconocidos:
1. Primer nivel: El Estado de Derecho entendido corno sumisión de todos

los poderes a ciertos principios, reglas o criterios que no son jurídico
positivos.
82 Con relación al significado de Rule of I.aw véase DICEY, Albert Venn: lntroduction lo t ►e study of the Laza of tete Constitution,
Liberty Fund, Indianapolis, 1982, págs. 107-110.
83 MUELE, Martin: Introducción a la 'teoría del Estado, Depalma, Buenos Aires, 1980, págs. 146-147.
204
La existencia de grandes principios suprapositivos pueden deducirse

de la Constitución peruana y de la Ley Orgánica de la Judicatura:
a) La dignidad humana como fin supremo de la Sociedad y del

Estado84.
13) La igualdad ante la ley85.
La libertad y seguridad personal86.
La cláusula de apertura a los derechos no recogidos expresamente
por la Constitución87.
La separación de poderes88.
Los derechos y libertades reconocidos deben interpretarse
conforme a los tratados internacionales sobre derechos humanos89.
El reconocimiento de los principios de legalidad, inmediación,
concentración, celeridad, preclusión, igualdad de las partes,
oralidad y economía procesa1 90 .
El reconocimiento del derecho al debido proceso91.
En este nivel, los principios tienen un desarrollo desigual en la

jurisprudencia constitucional. La defensa de la dignidad humana, como
es lógico, no puede ser objeto de desarrollo legislativo pero sí de la
jurisprudencia de los tribunales. Al respecto, el Tribunal Constitucional
nos dice que "la persona humana por su dignidad tiene derechos
naturales anteriores a la Sociedad y al Estado, inmanentes a sí misma,
los cuales han sido progresivamente reconocidos hasta hoy por su
legislación positiva corno derechos humanos de carácter universal,
entre los cuales los derechos a la vida y a la salud (...) son de
primerísimo orden e importancia; se hallan protegidos inclusive, a
través de tratados internacionales que obligan al Perú, porque en ellos
se funda la legitimidad moral de toda autoridad"92.
La idea que la dignidad humana es un presupuesto a los derechos

todavía es nueva en el Derecho Constitucional peruano. De hecho se
confunde con los demás derechos reconocidos por la Carta de 1993,
incluso con algunos de dudoso espíritu o raigambre constitucional. En
ese sentido, el Tribunal Constitucional nos dice que "...el derecho
84 Véase art. 1 de la Constitución peruana.

85 Art. 2.2; véanse además las sentencias número 226 y 324 del Tribunal Constitucional.
86 Art. 2.24; véase Sentencia número 38.
87 Art. 3.
88 Art. 43.
89 Cuarta disposición final.
9° Véase el art. 6 Ley Orgánica del Poder Judicial.
91 Véanse los artículos 139 de la Constitución peruana y 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
92 Cfr. Sentencia número 39.
205
•
personal a la integridad física, síquica y moral, el derecho al honor, a la

dignidad personal y a la buena reputación, el derecho a una vida
tranquila y en paz y el derecho a la igualdad entre los seres humanos,
son valores más altos, constitucionalmente..." 93 . De esta manera, vernos
que se coloca a la dignidad humana al mismo nivel que el derecho al
honor o a la integridad física cuando se trata de su fundamento y, por
otro lado, se le acompaña con derechos como a la paz, que no tiene su
origen en el derecho constitucional.
La cláusula de apertura a los derechos no recogidos expresamente por la

Constitución es una disposición inspirada de la novena enmienda de la
Constitución americana, recogida en más de una Constitución de
Iberoamérica, pero que nació y es fiel reflejo de la tradición judicialista.
De ahí que trasplantar una institución de esta naturaleza a países
legalistas como el nuestro dificulta su comprensión y pleno ejercicio.
Hasta el momento el Tribunal Constitucional no ha invocado derechos
que no estén reconocidos en la Carta de 1993 o en el resto del
ordenamiento jurídico. Si bien el Tribunal todavía no se ha pronunciado
sobre el principio de separación de poderes, como mencionamos líneas
atrás, descubrirnos sentencias relativas a la aplicación de tratados
internacionales para interpretar los derechos, como también
resoluciones que invocan los principios del debido proceso; aunque
todavía de manera tímida.
2. Segundo nivel: El Estado de Derecho entendido como sumisión del

Estado a las normas positivas.
En este nivel descubrirnos tres principios:
La jerarquía normativa94.
El control difuso a cargo de la judicatura95.
c) La publicidad de las normas96.
El origen del control difuso no fue previsto de modo expreso en la

Constitución sino que fue conquistado por los jueces gracias a la
jurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano. Por este motivo
considerarnos que se trata más bien de un principio. En efecto, la
facultad de los jueces para inaplicar las normas contrarias a la
93 Cfr. Sentencia número 331.

94 Véase art. 51 de la Constitución peruana; y Sentencia número 115.
95 Art. 138.
96 Art. 109.
206
1#.m +1::
Constitución no estaba prevista en la Carta americana sino que surgió

de la interpretación judicial, y está tan arraigada que haría falta una
reforma constitucional para derogarla s '. En cambio, en nuestra Carta de
1993 está reconocida expresamente aunque con ciertas dificultades de
aplicación, debido, entre otros factores, a pertenecer a una tradición
jurídica diferente. En realidad, no es tan fácil que la Judicial Review —
como así es conocida en Norteamérica — se ponga en marcha con sólo
redactar un artículo en la Carta peruana. La tradición del Comnwn Lazo
inglés y un respeto casi reverencial hacia la Constitución fueron los
presupuestos que favorecieron la revisión judicial en los Estados
Unidos 98 . No obstante, hasta el momento son dos las sentencias del
Tribunal Constitucional las que han invocado el control difuso, como
aquella que por ejemplo que afirmó que "...cualquier tipo de norma es
pasible de ser evaluada constitucionalmente por vía del control difuso
cuando su vigencia coloca en entredicho algún derecho
fundamental..." 99.
En la Constitución peruana subyacen otros principios que complementan

los del segundo nivel, como son: los principios de plazo de validez y de
posterioridad, que se sustentan en el artículo 103 que señala que la ley
sólo se deroga por otra ley. El principio de especificidad, que se deduce
del inciso octavo del artículo 139, cuando dispone que no se puede dejar
de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. El principio de
favorabilidad, de carácter penal, cuando el artículo 103 permite la
retroactividad de las leyes que favorecen al reo. Y el principio de
suplementariedad cuando, por ejemplo, el artículo 25 fija la jornada
laboral en ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales").
V. LA POSICION CONSTITUCIONAL DE LOS PRINCIPIOS
No es común descubrir en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

peruano la aplicación de un principio reconocido en la Carta de 1993. Es
cierto que no todos los casos se resuelven mediante principios generales,
pero en países normativistas su aplicación es todavía menor.
97 PEREIRA MENAUT: En Defensa de..., págs. 131-132.

98 En ese sentido, Garro agrega que "no se trata de que la Corte Norteamericana se encuentre <politizada», sino del resultado
de múltiples factores institucionales, entre los que cabe destacar que la Constitución es un programa político en la medida
en que limita los poderes de las ramas de gobierno y el poder de éste frente a los individuos...". Cfr. GARRO, Alejandro:
"Algunas reflexiones sobre la Corte Suprema de los Estados Unidos en su actual composición y el rol institucional de la
Corte" en Revista Española de Derecho Constitucional, N° 35, 1992, pág.87.
99 Cfr. Sentencia número 642. Asimismo, véase la Sentencia número 747.
100 Véase la explicación de cada uno de estos principios en GARCIA TOMA, Víctor: Analisis Sistemático de la Constitución peruana
de 1993, Tomo II, Universidad de Lima, 1998, págs. 82-85.
207
Por un lado, la doctrina sostiene que cuando un principio del Derecho se

incorpora en la constitución se convierte en un criterio legal, porque informa
al legislador 101 . Sin embargo, ¿no sería alterar la naturaleza de los principios?
¿No son acaso tan jurídicos como las normas? Los principios son producto de
una tarea jurisprudencia! que no tiene límites w2 . Por otro lado, si los
principios constitucionalizados se convierten en criterio legal, ¿qué ocurre
con aquellos que no fueron incorporados? ¿Se podría afirmar que sólo se
reconocen aquellos que inspiran el Derecho peruano? Creemos que se trata
de otra desventaja del legalismo, su intento de convertir la constitución en un
código omnicomprensivo.
Para la doctrina, la posición constitucional de los principios trae como

consecuencia que sean consideradas corno normas de inmediata
aplicación". No obstante, hay que recordar que las normas emanan del
parlamento, o del gobierno, y los principios son fruto de la jurisprudencia. La
posibilidad de que una norma vaya en contra de un principio del derecho, ya
sea reconocido o no por la Carta de 1993, sería inconstitucional; pero no a la
inversa porque la elaboración de principios son fruto de sentencias
reiteradas. Por eso, no se concibe en ellas un contenido contrario con el
Estado de Derecho.
Por otra parte, como sabemos, el Derecho peruano se caracteriza por la

primacía de la legislación sobre la jurisprudencia, y ésta última cumple un
papel secundario en las fuentes del derecho. Sin embargo, en relación con los
derechos y libertades reconocidos por la Carta Magna, la jurisprudencia
puede adquirir cierto carácter vinculante. En ese sentido, el artículo nueve de
la Ley 23506 establece que "las resoluciones de habeas corpus y amparo
sentarán jurisprudencia obligatoria cuando de ellas se puedan desprender
principios de alcance general". Es decir, la jurisprudencia es vinculante salvo
que un juez posterior fundamente las razones de hecho y de derecho que lo
lleve a apartarse de ella en un caso concreto". ¿Cómo determinar las
sentencias cuyos principios sientan un precedente en el Derecho peruano?. La
exposición de motivos de la ley de garantías constitucionales dice que los
precedentes forman "tendencias jurisprudenciales" 1 05 . En la misma línea, la
doctrina considera que "no puede hablarse de un precedente jurisprudencial
cuando sólo existe una resolución aislada que fije determinado criterio sobre
1 ° 1 Véase TORRES DEL MORAL: Principios..., pág. 55.

102 Con su criterio se dio solución al célebre caso Marbtuy vs Madison (1803); pese a que el principio de supremacía no está
establecido expresamente en la Constitución norteamericana, aunque ello sobresalte a un lector con mentalidad legalista.
103 Véase TORRES DEL MORAL: Principios..., págs. 54-55.
104 Véase el artículo ocho de la Ley 25398 que complementa las disposiciones de la Ley 23506 que regula las acciones de garantía
constitucional.
105 Véase la Ley 23506 del ocho de diciembre de 1982 que regula las acciones de garantía constitucional.
208
1.1~8114~....1~11. >11~3~810~1~1111~~11~~
un aspecto en concreto". Es decir, la reiteración de sentencias en procesos de

hábeas corpus o amparo puede servir para determinar la jurisprudencia
obligatoria.
Luego de una revisión de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

hemos encontrado las siguientes sentencias de alcance general:
El objeto de las acciones de garantía es reponer las cosas al estado

anterior a la violación de un derecho constitucional".
La garantía constitucional de acción de amparo sólo procede cuando se

han agotado las vías previas107.
La garantía constitucional de acción de amparo, por ser sumaria y

carente de etapa probatoria, no es el camino adecuado para resolver
asuntos que por su naturaleza requieren actuación de prueb a108.
Las acciones de garantía constitucional no proceden contra las

resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular".
5. Las acciones de garantía constitucional no proceden cuando el

agraviado opta por la vía judicial ordinaria II°.
Como podemos apreciar, en vez de deducir principios de la Constitución, el

Tribunal afirma unas cuantas consideraciones de justicia procesal que
también pueden encontrarse en la ley de acciones de garantías.
VI. CONCLUSION
La presencia de principios generales del Derecho en las constituciones es

consecuencia de su más difundida acepción: la Constitución como "norma de
normas". De ahí el salto para su consideración como "gran principio jurídico
general", o "conjunto de principios generales del Derecho" 111 . Contrarios con
este significado, pensamos que si el Derecho Constitucional tiene autonomía,
106 Las sentencias número 84, 123, 185, 203, 211, 221, 233, 310 y 311.
107 Sentencias número 42, 241, 247, 262 y 287. Véase además el fundamento jurídico 1 de la sentencia publicada el 4 de enero del
2000 (Expediente 369-99 AA/TC).
108 Sentencias número 217, 218 y 232.
109 Sentencias número 9, 12, 18, 35, 61, 161, y 190.
110 Sentencias número 72 y 79. Véase el fundamento jurídico 2 de la sentencia publicada el 12 de enero del 2000 (Expediente 631-
97-AA/TT).
111 Las distintas acepciones que existen sobre la Constitución pueden verse en PEREIRA MENAUT: En Defensa de la,...págs
40-43.
209
Carlos Haka ► sson Nieto
lo coherente es que la Constitución sólo contenga sus principios

informadores, excluyendo aquellos que sean ajenos a su naturaleza y
finalidad. En todo caso, las disposiciones constitucionales deben ser para los
_jueces una fuente inspiradora de principios. Pero, a diferencia del derecho
comparado, ese significado todavía no se deduce de las sentencias del
Tribunal Constitucional peruano.
La posición de los principios en las fuentes del derecho , guarda directa

relación con el grado de desarrollo que adquiera la Constitución peruana.
Para este fin, sólo se podrán tomar en cuenta aquellas sentencias que
contengan un aporte interpretativo y no mera trascripción de las leyes. Sin
embargo, se requiere de presupuestos mínimos de independencia e
inamovilidad sumados a los méritos personales y profesionales que aún no
se han consolidado. En la Constitución peruana, a diferencia de la española
por ejemplo, el conjunto de principios formulados todavía no se ofrecen
como un proyecto que dinamice el ordenamiento jurídico112.
Si las constituciones codificadas pretenden servir como ley fundamental para

deducir de sus principios el ordenamiento jurídico, pensamos que ese
ejercicio es parte del trabajo de los jueces de tradición judicialista. En cambio,
la presencia cada vez mayor de principios del Derecho en la Constitución
peruana no guarda proporción con su invocación en los litigios. Por eso, la
incorporación de principios en la Carta de 1993 responde más a una
tendencia contemporánea, a las relaciones cada vez más estrechas entre la
Constitución y el Derecho, pero no a una mayor judicialización o a un deseo
de aplicar su carácter normativo directo.
Pensamos que los principios están más a gusto en un mundo de sentencias,

cuando son invocados por los jueces 113 . El conflicto se plantea cuando se
quiere llevar al extremo la concepción del ordenamiento jurídico piramidal,
cerrado, completo y presidido por una constitución codificada 114 . Si nuestra
opinión en torno a los principios puede resultar algo provocadora, la
solución parte de la acepción que utilicemos de carta magna; ya que, si una
constitución codificada es el primer peldaño de un edificio compuesto por
leyes de relevancia para el derecho constitucional (de preferencia orgánicas)
y de sentencias importantes, son las últimas donde tienen cabida los
principios. Por lo tanto, pensamos que aunque el origen de los principios no
112 Véase OLLERO: "Derecho Natural y ...", pág. 178.

113 Cabe señalar que la Comisión de juristas encargados de estudiar la Carta de 1993 tiene un planteamiento opuesto, debido a
que considera necesaria la incorporación de un título especial que agrupe los principios fundamentales que orientan la
constitución; véase Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú, Ministerio de Justicia, Julio 2001, pág.
21.
114 Véase PEREIRA MENAUT: 'lemas de Derecho Constitucional , págs. 40-41.
210
pertenece a los códigos, sí es posible que todos aquellos formen parte de un

bloque de la constitucionalidad que sirva para conocer los alcances de la
Carta Magna.
Finalmente, lo que al derecho constitucional le interesa es que la judicatura

sea realmente independiente, que sus jueces sean inamovibles y el efectivo
cumplimiento de las garantías constitucionales. Si esos requisitos se
cumplen, la Constitución peruana sería fuente creadora de principios. Por
eso, en la actualidad, la Carta de 1993 todavía es una página en blanco.
211
'4
REFORMA DE LA CONSTITUCION ECONOMICA
ACADEMIA DE LA
MAGISTRATURA
REFORMA DE LA CONSTITUCION
ECONOMICA: DESDE UNA PERSPECTIVA
DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
César Landa Arroyo*
A la memoria de Pedro Planas
I. PRESENTACION
Con motivo de la caída del régimen de Fujimori, debido al autoritarismo y

sobre todo a la corrupción político-económica del gobierno, la ciudadanía
inició un proceso de restauración progresiva del orden democrático, a través
del gobierno transitorio del doctor Valentín Paniagua. Durante ese período, el
Poder Ejecutivo convocó a una "Comisión para el Estudio de las Bases de' la
Reforma Constitucional del Perú"; con la finalidad de que ésta realice estudios
y propuestas para las posibles reformas de la Constitución de 1993, que
pudiera llevar a cabo el actual gobierno del Presidente Alejandro Toledo.
De esa manera, dicha Comisión entregó al Gobierno provisorio un documento

en el que se delinean las bases de un nuevo orden constitucional, entre ellas las
directrices de un régimen económico que debe estar acorde con el proceso
democrático de reconstrucción del Estado de Derecho. Sin embargo, es del
caso señalar que la necesidad de la reforma constitucional aparece cuando el
principio político democrático entra en contradicción con el principio jurídico
de supremacía constitucional.
* Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Ex miembro de la Comisión de Estudios para las Bases de la Reforma Constitucional del Perú.
213
César Landa Arroyo
Por ello, el gobierno democrático del Presidente Toledo iniciado el 28 de julio

de 2001, necesita establecer un nuevo marco constitucional a fin de
institucionalizar un régimen democrático -formal y material- en la
Constitución; que evite el retorno de cualquier régimen autocrático y
corrupto, que llegue al poder incluso a través de los mecanismos electorales,
pero que ejerza su gobierno en contra de los valores democráticos
constitucionales fundamentales en lo político y en lo económico.
En consecuencia, la propuesta de reforma constitucional se justifica en la

necesidad de cerrar la desconfianza ciudadana que existe con el sistema
constitucional y legal, integrándola al sistema político y económico
democrático; para lo cual, se debe afirmar un sistema constitucional que
tutele los derechos fundamentales, asegure el control y el balance entre los
poderes del Estado y establezca una economía social de mercado al servicio
de la persona humana.
Una democracia sin bienestar corno también una economía eficiente sin
democracia, están condenadas al fracaso tarde o temprano; por eso, el
bienestar general, el desarrollo nacional o la eficacia de la economía, requiere
desarrollar las libertades personales, los derechos civiles y los derechos
sociales, económicos y culturales; sentar las bases de una verdadera
descentralización territorial del poder, fortalecer a los partidos políticos,
garantizar una judicatura independiente y fomentar los mecanismos de
control frente a los posibles excesos autocráticos de las autoridades civiles y
militares del Estado, así como promover la fiscalización de las minorías a las
mayorías políticas, sociales y económicas transitorias.
La democracia no crea por sí misma un milagro económico, por eso resulta

preocupante y hasta peligroso que se cree en la ciudadanía una
hiperinflación de expectativas en la democracia y en la Constitución. Pero, lo
que sí se puede señalar es que en una democracia constitucional la persona
humana tiene mejores posibilidades de gozar de sus derechos
fundamentales, incluidos los de bienestar.
En efecto, la democracia constitucional es la mejor garantía de un desarrollo

económico y social, donde la persona humana sea la finalidad de la política
y de la economía, y no un instrumento de la política o de la economía. En el
supuesto que las dictaduras puedan ser eficientes, lo son a costa de la
214
.411~1511~11,11~1121~1»
libertad de la persona humana; lo que las hace inaceptables desde cualquier

punto de vista.
Sin embargo, a partir del autogolpe de Estado del 5 de abril de 1992, el

modelo económico fue el que estableció las reglas de la organización política.
En efecto, desde entonces, se potenció el modelo económico neoliberal y la
legislación penal antiterrorista, como una clara expresión del programa
económico y político, que armonizó sin ética alguna un pensamiento
neoliberal en lo económico y autoritario en lo político.
Bases sobre las cuales se consagró el contenido esencial de la Constitución

de 1993; lo cual, jurídicamente sirvió de salida política frente a la presión
política interna y sobre todo económica internacional, producida a raíz del
autogolpe de Estado de Fujimori de 1992. Pero, fue un falso planteamiento
el dilema del régimen fujimorista, según el cual para revertir la crisis
política y económica no era eficiente la democracia, sino, un gobierno
técnico -autoritario-; porque, al final ha quedado demostrado que la
libertad es superior siempre a la servidumbre de la eficiencia de la
tecnocracia.
Más aún, la toma de decisiones públicas mediante las instituciones

deliberativas como el Congreso, donde hay debate de ideas, publicidad,
control constitucional, responsabilidad y sanción, fueron sustituidas por el
decisionismo y el secretismo en la toma de decisiones públicas de los grupos
económico, las elites tecnocráticas y de los super-asesores presidenciales,
como Montesinos, que actuaron paralelamente o dentro del aparato público,
como poderes ocultos que llegaron a configurar un Estado invisible.
Estas elites tecnocráticas encargadas del diseño y de la administración del

modelo económico neoliberal, actuaron bajo la cobertura económica de
organismos multilaterales o agencias de gobiernos extranjeros, como la
Agencia Internacional de Desarrollo de los Estados Unidos, el Banco
Mundial o el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, que
financiaron bajo el rubro de apoyo institucional al think tank privado para el
manejo económico, a través de instituciones privadas, como Apoyo S.A.
Instituciones que no estaban supeditadas a las normas legales del Estado, ni
se les podía exigir responsabilidad política o administrativa alguna, ya que
constituyeron una red informal de poder.
215
César Landa Arroyo
En ese sentido, las elites tecnocráticas encargadas de manejar el modelo

económico sólo respondían en todo caso ante Fujimori y éste ante la opinión
pública. De allí que, conocer permanentemente la opinión pública y su
orientación, mediante las encuestas y los sondeos de opinión --facies group-,
se convirtió en un nuevo y recurrente instrumento de gobierno. Sin embargo,
como la opinión pública no es espontánea ni autónoma de los medios de
comunicación; éstos y detrás de ellos los grupos de poder económicos se
convirtieron en sus mandatarios en las negociaciones y prebendas frente al
gobierno. Quien, dado el interés por controlar a la opinión pública, también
promovió, mediante los sobornos periódicos, la desinformación,
manipulación e intoxicación de la información, a través de la televisión
privada -en particular América Televisión, PANTEL, ATV y Frecuencia
Latina de los Winter- y demás prensa escrita amarilla.
Pero, para superar la corrupción política y económica se requiere de un

proceso de reconstrucción nacional de largo plazo, en el cual la Constitución
no sea una obra acabada sino que evolucione de acuerdo con las fuerzas
políticas, sociales y económicas del momento histórico; pero dentro de un
Estado Social de Derecho que incorpore dichas transformaciones
democráticas, a través de la reforma constitucional. En este sentido, la
Constitución siempre debe permanecer incompleta porque, si bien pretende
encauzar los procesos sociales de la Nación, también se encuentra sometida
a los cambios históricos del presente.
Por eso, en la actualidad, la necesidad de cambios democráticos y

constitucionales debe obedecer a la voluntad general ciudadana de romper
con el sistema de gobierno autocrático y corrupto que se implementó
durante la década pasada, bajo el régimen del ex Presidente Alberto
Fujimori. Sin embargo, el pueblo debe ejercer su poder constituyente no de
manera absoluta, sino mediante los mecanismos de la reforma
constitucional.
En ese sentido, debe tenerse en consideración la necesidad de adecuación de

la voluntad democrática del pueblo en materia económica con la norma
jurídica suprema, sobre todo si se toma en consideración que ésta no se
encuentra expresada plenamente en la Constitución de 1993. Asimismo, cabe
señalar que la eventual reforma constitucional debería partir como regla de
reconocer los actos políticos, jurídicos y económicos legítimos, que la
216
REFORMA DE LA CONSTITLICION ECONOMICA
ciudadanía haya aceptado de buena fe y que hayan tenido en el tiempo

durante la vigencia de la actual Constitución.
Por ello, si bien la continuidad jurídica es una garantía de toda reforma

constitucional, ésta será válida en tanto se hayan respetado los principios y
valores fundamentales de una sociedad democrática, basada en el respeto de
los derechos fundamentales, el control y balance entre los poderes del
Estado, así como la garantía de una economía al servicio de la persona
humana. Es desde esta perspectiva que a continuación se realiza un análisis
exegético a los dieciocho principios rectores del régimen económico
establecidos en la propuesta de la Comisión de Estudio de las Bases de la
Reforma Constitucional**.
II. PRINCIPIOS RECTORES DEL ORDEN ECONOMICO
1. Riqueza. La riqueza debe estar siempre subordinada al interés social, y el

ejercicio de cualquier actividad econónuca no debe ser lesivo a los derechos
fundamentales.
En el proceso de creación de la riqueza, tanto la persona como su trabajo e

iniciativa deben tener un rol preeminente.
Se puede señalar que la creación de la riqueza constituye una constante

histórica en todas las latitudes, y marca un horizonte social y temporal
de la vida de los hombres, dados los profundos alcances de servir de
instrumento de realización en sociedad, que la economía
definitivamente no logra comprender con sus categorías cuantitativas.
En ese sentido, la creación de la riqueza debe partir de reconocer las
necesidades históricas de libertad y justicia de todas las personas, como
fuente de objetivos a realizar; pero no de manera abstracta e intemporal,
sino como necesidades concretas y particulares de los hombres y las
sociedades, en tanto constituyen la base de todo Estado constitucional y
democrático.
*" Dados los límites de espacio solicitados para este trabajo, queda para posterior comentario las propuestas de la Comisión
relativas a: medio ambiente y recursos naturales; propiedad; régimen financiero y presupuestario; deuda pública;
presupuesto; régimen de la Contraloría General; banca central y régimen bancario, y régimen agrario.
217
César laudo Arroyo
Para lo cual, se debe partir de reconocer que para crear riqueza, la

primera condición es la existencia de todos los seres humanos; es decir
que para vivir primero se debe existir. Si toda persona necesita primero
vivir para luego filosofar -priman viviere deinde filos* re-, esto no supone
reducir la condición humana al estado de hombre económico -homo
econoinicus-, aunque sí reconocer que el trabajo constituye el sistema
material de satisfacción de las necesidades de toda persona.
Por ello, la persona humana, su trabajo e iniciativa ocupan un rol

preeminente en la creación de la riqueza. En este sentido, la
Constitución debería consagrar que el trabajo es la fuente principal de
la creación de la riqueza; lo que no significa que sea la única, pero sí es
aquella, sin la cual no existiría sociedad ni mercado de consumidores. Es
así, que todos los factores que generan la riqueza -el trabajo, el capital y
la tecnología-, deberían quedar vinculados por el interés social; en una
doble dimensión: una positiva de propender a su desarrollo y, otra, en
un sentido negativo de no afectarla.
Más aún, los tres factores de la creación de la riqueza como el propio

interés social no deben ser lesivos a la dignidad humana ni a los
derechos fundamentales de la persona. En la medida que la economía
está al servicio del hombre y no el hombre al servicio de la economía.
En ese sentido, se deben reconocer las condiciones reales que dan la

pauta para la realización de la persona humana, en el marco
constitucional para la creación de la riqueza; pero, sin someter
absolutamente la validez de la realización económica a la fuerza
normativa de los poderes públicos o privados económicos, que muchas
veces se presentan como portadores de las banderas del bienestar
general, para finalmente sólo satisfacer sus intereses particulares.
Por ello, son las necesidades radicales relativas al trabajo -como

derecho y libertad- basadas en el conocimiento, el pensamiento, el
sentimiento y la acción, las que delimitan y otórgan sentido humano -
racional y volitivo- a las necesidades materiales primarias, para evitar
que se conviertan en instrumentos de alienación de los hombres.
2. Rol del Estado. La intervencicín del Estado en la economía debe estar

debidamente delimitada como garantía esencial para todos las personas y los
agentes económicos en especial. Sin embargo, ello no debe interpretarse como

ausencia o renuncia a actuar, mas debe priorizar su actuación, promoviendo el
desarrollo económico, regulando la actuación de los agentes, y buscando nivelar
positivamente las desigualdades, haciendo posible el logro de un nivel aceptable
de vida para los menos privilegiados, con el objeto que puedan gozar de los
beneficios de una sociedad moderna.
En la perspectiva establecida, la intervención del Estado debe estar al

servicio de los derechos fundamentales, entendida corno una finalidad
normativa y de alcance material de los derechos fundamentales para
todos. Por ello, el rol del Estado tiene en la defensa y desarrollo de los
derechos humanos, su principal barrera contra los excesos o prácticas
económicas abusivas de los poderes públicos y privados. Ello es así,
gracias a que la teoría de los derechos fundamentales se asienta en una
determinada idea democrática de Estado y en una determinada teoría
material de la Constitución; lo cual le permite superar la comprensión
de los derechos fundamentales desde una fundamentación exclusi-
vamente técnico-jurídica, incorporándola a una concepción de Estado,
economía y Constitución.
En ese entendido, en nuestra sociedad donde la población es

mayoritariamente pobre, el Estado debe tener un claro perfil
constitucional de actuar en el marco de un Estado social de Derecho,
cuya finalidad sea cautelar el interés general de todos los agentes
productivos y, en particular, de quienes se encuentran en una situación
de desventaja socio-económica. Debido a que no existe mercado
nacional sin consumidores que no tengan capacidad económica para
consumir bienes y servicios, tampoco es democrático crear diversos
mercados, en función de la estratificación social: un mercado de la
escasez y mala calidad para los pobres y, otro mercado abundante y de
buena calidad para los ricos.
Es dentro de este esquema que adquiere sentido la participación del

Estado para asumir la protección del interés general, trazando las líneas
matrices del desarrollo económico y social, por donde debe transitar el
modelo económico y coadyuvar en su dirección con el sector privado.
Esta tarea cuenta en la planificación concertada el instrumento de
gobierno que permite una racional asignación de los recursos públicos
219
César Landa Arroyo
............ .
y orientar concertadamente con la inversión privada, el rol que les cabe

en el desarrollo económico y social de la nación.
3. Cooperación internacional. El Estado debe promover la cooperación entre los

pueblos para alcanzar un orden económico internacional justo.
La cooperación internacional es un supuesto ineludible en el actual

proceso de globalización económica del Estado y la sociedad
contemporáneos; en virtud de la cual las economías nacionales
pequeñas y altamente dependientes, se han convertido en una parte de
la producción y servicios a escala mundial de las instituciones y
empresas transnacionales, tanto del crédito del Fondo Monetario
Internacional, el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo,
entre otros, así como de la tecnología, bienes y servicios provenientes de
gobiernos y agencias de cooperación de los países desarrollados.
•
La mayoría de la cooperación internacional financiera y gubernamental
en primer lugar es reembolsable ya que se concede vía crédito y, en
segundo lugar, tiene condiciones tanto de naturaleza económica como
política, que usualmente son definidas unilateralmente por los
gobiernos y agencias cooperantes de los países desarrollados. Son
condiciones entre las que cabe diferenciar las condiciones políticas que
van desde la promoción de la democracia y los derechos humanos,
hasta buscar asegurar la estabilidad por sobre todos los valores y
principios.
En cuanto a las condiciones económicas, éstas son recetas

estandarizadas para evitar el déficit público, privatizando empresas
públicas, incrementando la recaudación tributaria, reduciendo el gasto
público, lo que significa suprimir las demandas sociales de los sectores
más necesitados y también de las pequeñas clases medias, lo que genera
muchos conflictos sociales que, en ciertos casos, han llegado a
:
desestabilizar políticamente y hasta derrocar a lps gobiernos allanados

absolutamente a la cooperación internacional.
Por ello, la posición constitucional de la cooperación internacional no

puede quedar enunciada abiertamente, sino concretizarse en un
mandato constitucional de una activa promoción de la integración
económica, política, social y cultural de los pueblos de América Latina

y/ o, en función a determinados productos que nos insertan en el
mercado mundial. Esto, con el objetivo de formar una comunidad
latinoamericana de naciones o de países productores, en la medida que
es la única forma de negociar y pactar en mejores condiciones
económicas en el mercado internacional con los grandes países
consumidores.
Un proceso de integración global como el planteado, debe ser la base

institucional donde se inserte la cooperación internacional, para gozar
de mejores términos de negociación e intercambio en el mercado
internacional con los países centrales y agencias financieras. Por algo, es
el camino que viene desarrollándose en Europa, desde la aparición de la
Comunidad Económica Europea hasta la Unión Europea, que ahora
transita hacia la aprobación de una Constitución Europea, o la
experiencia de la Asociación de Países ExpotIadores de Petróleo
(OPEP).
4. Economía social de mercado. La iniciativa privada es libre y se ejerce en una

economía social (le mercado que es un sistema que funciona según las reglas del
mercado, en el cual el Estado interviene para complementar su funcionamiento
il ofrecer seguridades sociales mínimas.
La economía social de mercado surgió en Europa después de la segunda

guerra mundial, buscando alejarse de los extremismos económicos de la
planificación estatal obligatoria que subordinó la iniciativa privada, y
de la economía libre de mercado que insolidariamente deshumanizó al
trabajo en función del interés del capital y la empresa. En ese sentido, en
una economía social de mercado si bien la iniciativa privada es libre, su
ejercicio no podrá desarrollarse de modo opuesto al interés general o
social, o con menoscabo de los principios constitucionales que protegen
51.
la libertad e igualdad.
En efecto, la economía social de mercado busca integrar razonable y

proporcionalmente dos principios aparentemente contradictorios entre
sí: por un lado, el principio de libertad individual y subsidiariedad del
Estado, y; por otro lado, el principio de igualdad y de solidaridad social.
Esto quiere decir que este modelo busca ofrecer un bienestar social
221
César Landa Arroyo
• ..
mínimo para todos los ciudadanos, a través de las reglas del mercado,
donde la iniciativa privada sigue siendo fundamental en el sistema,
pero queda delimitada por la igualdad.
Esto se debe a que la iniciativa privada en una economía libre de

mercado persigue legítimamente el lucro, mientras que en una
economía social de mercado, la iniciativa privada debe cumplir también
una función social, que coadyuva al Estado al logro del bienestar
general, en función de la construcción de una sociedad solidaria.
Por ello, en una economía social de mercado, modelo económico propio

del Estado Social de Derecho, el Estado interviene en la vida productiva
básica y en los servicios públicos, para desaparecer las desigualdades
injustas, la explotación económica y la marginación social entre los
ciudadanos; para lo cual, el Congreso dictará la legislación necesaria, en
la medida que es una garantía tanto de la libertad como de la igualdad.
Ello supone que el Estado deba supervisar el manejo de los

instrumentos propios de la actividad económica privada y/o pública,
como son la empresa, el trabajo, el capital, la tecnología, el mercado, el
ahorro, la inversión extranjera, los precios, los impuestos, el
presupuesto, los servicios públicos, la masa monetaria, los intereses,
etc., deben utilizarse de manera objetiva y razonable sin que afecten los
valores y principios constitucionales, que tienen como el fin supremo de
la sociedad y del Estado a la persona humana y el respeto a su dignidad.
El Estado social de Derecho no puede ser neutral cuando la mayoría de

la población vive en condiciones indignas; en efecto, no es concebible
dentro de una economía social de mercado, que mientras unos vivan
entre el hambre, la miseria, la incultura, etc., otros vivan en la opulencia
o el bienestar socio-económico. Por ello, resulta inconstitucional que los
ciudadanos vivan en una abismal desigualdad económica y social; de
aquí que, para superar dichas condiciones, tanto el Estado como los
particulares tienen el deber de actuar, directa o indirectamente, a través
de la economía social de mercado.
Pero, el Estado en particular en una economía social de mercado tiene

que realizar una acción decidida, a fin de promover las condiciones para
222
que la dignidad humana sea efectiva y, en este sentido, remover todos

los obstáculos que dificulten su plena realización.
5. -Derechos y rol subsidiario del Estado. Los derechos a la propiedad privada,

a la libertad de empresa, a la libertad de contratación y al trabajo, así como el
respeto a los consumidores y usuarios, deben ser los cimientos fundamentales
sobre los que se construye un sistema económico moderno y equitativo, en el
cual el Estado tiene un rol subsidiario.
La idea de los derechos fundamentales está vinculada a una

determinada noción de Estado y Constitución. Desde un plano teórico-
doctrinal se puede fundamentar en tres modelos económicos: liberal,
socialista y socialdemócrata. El modelo constitucional de la economía
social de mercado se distancia de la doctrina liberal o neoliberal, por ser
propia del Estado Liberal, en donde los derechos y libertades son
derechos de libertad del individuo frente al Estado. Es decir, se concibe
a los derechos y libertades como derechos de defensa; poniendo el
acento en el status negativos de la libertad, frente y contra el Estado.
En este sentido individualista de entender los derechos fundamentales,

no se permite forma alguna de restricción de derechos a la propiedad
privada, a la libertad de empresa, a la libertad de contratación y al
trabajo. La libertad es garantizada sin condición material alguna, es
decir, no está sometida al cumplimiento de determinados objetivos
democráticos o funciones sociales del poder, porque la autonomía de la
voluntad no es objeto de regulación, sino en la medida que sea
compatible con el marco general, abstracto y formal de la ley; por ello
nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de
hacer lo que ella no prohíbe.
Dada la deshumanizada teoría individualista de los derechos, así como

la insuficiencia de la concepción positivista de los derechos económicos
y sociales, es sólo con el desarrollo jurídico del Estado social que se
puede hablar de derechos normativos. Esto es así, en la medida que se
asienta en una concepción propia de los derechos fundamentales
-incluidos los socioeconómicos-, como derechos subjetivos de
realización inmediata o mediata para el particular, y como derechos
objetivos vinculantes para el Estado.
223
César Lalitla Arroyo
En esta perspectiva de los derechos fundamentales, propia del Estado

Social, subyacen dos tesis: por un lado, que si bien los derechos a la
propiedad privada, a la libertad de empresa, a la libertad de
contratación y al trabajo, así como el respeto a los consumidores y
usuarios, deben ser los cimientos fundamentales sobre los que se
construye un sistema económico moderno y equitativo; ello será así, por
otro lado, a condición de que el Estado asegure los presupuestos
sociales necesarios para la realización de los derechos fundamentales, es
decir, desarrollando una especie de posición de garante para la
implementación de la libertad real.
Es de esta manera que el Estado queda facultado, en tanto garante del

interés general, a regular y eventualmente limitar los derechos y
libertades de propiedad, empresa, contratación, trabajo y los derechos
de los consumidores y usuarios, para asegurar la función social o
utilidad general de los mismos, a fin de hacerlos socialmente accesibles
a todos los ciudadanos.
En tal sentido, los presupuestos sociales de esta concepción de los

derechos fundamentales son constituyentes del carácter jurídico de los
mismos, en la medida que el origen y el fin de su carácter normativo
reposa en el concreto ambiente económico y social necesario para su
eficacia social, sin perjuicio del rol orientador y de fomento del Estado
hacia una sociedad económica basada en la justicia distributiva. En
consecuencia, el desarrollo económico y social es una premisa necesaria,
aunque no suficiente, de la legitimidad de los derechos socio-
económicos de propiedad, empresa, contratación, trabajo y de los
usuarios y consumidores. Debido a que los derechos fundamentales
sólo son esenciales cuando pueden cumplir su función social.
El problema de la vigencia de estos derechos fundamentales radica en la

dependencia tanto de la seguridad jurídica, como de la situación de
bienestar económico general; por ello, si bien los derechos de
propiedad, empresa, contratación, trabajo y de los usuarios y
consumidores, son normas de cumplimiento obligatorio, sólo son
factibles de realizarse en la medida que el Poder Legislativo y el Poder
Ejecutivo hayan garantizado el cumplimiento de los mismos. Con lo
cual, la eficacia de estos derechos fundamentales y el rol subsidiario del
224
1~£1911~1111,9111111111111121112
Estado, quedan reducidos a la decisión política del gobierno, sin que se

garantice que se llegue a cerrar la brecha entre los derechos fundamentales
y la realidad.
6. Libertad de empresa. Debe ser entendida como derecho de todas las personas
a participar en la vida económica de la nación, es decir, como un derecho
subjetivo que los poderes públicos tienen la obligación de respetar y también de
promover, a fin que esta libertad sea efectiva y real. Empero, para que exista una
efectiva libertad de empresa, se requiere que el Estado garantice el libre acceso
al mercado.
La libertad de empresa es un derecho que deviene del derecho

fundamental de todos los ciudadanos a participar en la vida económica
del país. Pero, la libertad de empresa no es un concepto autónomo de los
demás derechos fundamentales; en la medida que sintetiza todas
aquellas actividades económicas en las que, en combinación con el
capital, la tecnología y el trabajo, una persona libremente decide
producir bienes y servicios para el mercado.
Cabe señalar que la libertad de empresa se extiende a la iniciativa

privada y alcanza a la pequeña empresa de una persona natural o
jurídica, como a las empresas multinacionales extranjeras. Sin embargo,
la libertad de empresa alcanza a la empresa pública en el ámbito de su
competencia, de acuerdo a ley.
Es decir que el Estado, a través de entes autónomos y con participación

de los interesados y la sociedad civil, debe garantizar la libertad de
empresa, a través de la libre competencia, a fin de evitar que existan
abusos que los particulares y las empresas públicas puedan realizar,
dadas las posiciones asimétricas en el mercado y las desigualdades
económicas. El rol del Estado estará circunscrito a nivelar o restablecer
las condiciones de igualdad jurídica en el mercado, para que todos
gocen y ejerciten la libertad de empresa en el marco de la libre
competencia.
Esta libertad de empresa requiere, en consecuencia, que el Estado

asegure tanto el libre acceso al mercado; promoviendo la eficiencia,
contribución al bien común; como, que su actividad no sea directa o
225
César Laiula Arroyo
.6.01.1.1411.14.1424.41,
indirectamente contraria a los principios y derechos constitucionales de

los demás. Pero, esta intervención estatal debe ser supervisada a través
de entes autónomos, a fin de cautelar que la autoridad pública no realice
prácticas arbitrarias o intervencionistas, que afecten el contenido
esencial de la libertad de empresa.
El contenido esencial de la libertad de empresa radica en la autonomía

de la voluntad para crear libremente una empresa, poder acceder a
cualquier sector económico de producción o servicios y elegir
libremente el modelo empresarial con el cual actuar; asimismo, la
libertad de empresa supone la capacidad de auto-organización
empresarial y la finalización de la actividad y la liquidación de la
empresa, de acuerdo todo ello con los procedimientos establecidos por
ley.
En consecuencia, la libertad de empresa no sólo es una libertad positiva,

es decir de gozar del derecho de ingresar al mercado, sino que, también,
es una libertad negativa en tanto derecho de salir del mercado; pero, en
ambos casos, su ejercicio debe ser legítimo y legal. Dicho en otras
palabras, debe tener fines lícitos y no vulnerar a los terceros; porque, la
libertad de empresa en ningún caso puede suponer lesionar los demás
derechos fundamentales garantizados en la propia Constitución.
7. Intervención excepcional del Estado. El Estado podrá intervenir en

situaciones de carácter excepcional, coyuntural o temporal, ejerciendo
funciones de suplencia, cuando no existe el mercado, o cuando éste se vea
gravemente amenazado por su propia debilidad. En situaciones de emergencia
económica, calamidad pública o por razones ecológicas, el Presidente de la
República está facultado para dictar Decretos de Urgencia, siempre de
duración transitoria, que deben guardar relación directa con las causas que los
motivan.
En un país mayoritariamente pobre y con altos grados de corrupción del

mercado, el Estado no puede permanecer neutral ante la desprotección
de las mayorías nacionales; sino que, en función a los valores y
principios constitucionales que inspiran al Estado Social de Derecho,
debe priorizar su actuación a través de su rol subsidiario en la vida
económica.
En la medida que el Estado debe asegurar el pleno funcionamiento del

mercado, le corresponde materializar su acceso a los consumidores y
usuarios, a la vez de garantizar que los productores lo hagan a través de
la libre competencia. Esto, sin perjuicio que el Estado sea el responsable
de proveer los servicios públicos esenciales para toda la ciudadanía.
La calificación del supuesto habilitante de la intervención del Estado,

ante la inexistencia o insuficiencia del mercado, le corresponde
determinarla al propio poder público, de manera concertada con el
sector privado. La definición de la intervención estatal debe partir de
definir los estándares básicos que la población como consumidores
debe recibir en un mercado competitivo y equitativo. Sobre la base de
este déficit o debilidad del mercado se deben establecer con el sector
privado las causas de imposibilidad o desinterés de ofertar bienes y
servicios a dichos consumidores o en determinadas regiones del país.
Sobre la base de esa información, el gobierno debería determinar los

planes, programas y proyectos necesarios y oportunos, para que la
actividad económica pública pueda orientar y coordinar a la actividad
privada para fines de eficiencia social, o, para suplir a la actividad
privada, realizando dichas actividades de manera directa o indirecta,
con carácter excepcional, coyuntural o temporal, en función de la ley.
Resulta relevante que se faculte al Presidente de la República para que

con el voto del Consejo de Ministros puedan expedir decretos de
necesidad y urgencia, no sólo en materia económica y financiera,
cuando lo requiera el interés nacional, sino también en supuestos de
emergencia económica, calamidad pública o por razones de desastres
ecológicos. Supuesto de anormalidad donde el Estado adquiere plena
responsabilidad sobre los ciudadanos y los bienes de dominio público y
privados afectados.
La intervención económica en los casos de emergencia económica,

calamidad pública o por razones de calamidades ecológicas, debe
quedar claramente delimitada; en la medida que son conceptos
jurídicos abiertos que pueden dar lugar a intervenciones estatales
arbitrarias, en función al exceso de poder o a la desviación de poder de
las autoridades.
227
César Latido Arroyo
E12.112115~462.0114 •
Sobre todo, porque el Estado en una situación de emergencia queda

habilitado para intervenir mediante un decreto de urgencia, no
solamente el presupuesto, la hacienda, el crédito, o el tesoro públicos,
sino también la propiedad privada, la libertad de empresa, la libertad de
contratación o la libertad de trabajo, entre otros derechos
fundamentales. Motivo por el cual, estas intervenciones deben ser
objeto de control judicial y parlamentario.
8. Promoción de la libre competencia. El Estado debe promover 1(1 libre y leal

competencia, tanto interna como externa, con el fin de garantizar a las personas
mayores y mejores opciones. Asimismo, debe corregir las prácticas que la
restringen y sancionar los abusos de las posiciones de dominio, evitando la
sobrerregulación de carácter adjetivo tanto del Gobierno Central como de los
gobiernos departamentales y municipales. El Estado puede establecer
mecanismos de fiscalización de los procesos de concentraciones empresariales.
La libre y leal competencia supone que los agentes ofertantes y

demandantes en el mercado de bienes y servicios, gocen de iguales
condiciones para competir en el mismo, proceso económico en el que
encontrarán a través del precio, la satisfacción óptima de sus intereses
como productores y consumidores. Sin embargo, en la medida que no
existen mercados perfectos, donde el equilibrio entre la oferta y la
demanda lleve a satisfacer plenamente ni a los productores ni
consumidores, el Estado debe asumir la posición tanto de promover la
libre y leal competencia en el mercado, como de corregir las
imperfecciones naturales del mismo, a fin de asegurar a los consumidores
y usuarios, las más amplias y mejores opciones para su elección.
Esto no supone privilegiar a los demandantes, que son la parte

subordinada en los mercados imperfectos, sino nivelar su posición con
la de los productores de bienes y servicios. Dicho de otro modo, el
Estado debe asegurar que no se produzcan posiciones preferenciales ni
dominantes en el mercado, que restrinjan o discriminen la necesaria
redistribución equitativa de los recursos entre la oferta y la demanda,
que postula el Estado social de Derecho.
1j
;I!
• i!
Además le corresponde al Estado corregir las imperfecciones del
11
mercado, no sólo porque son injustas o insolidarias con las mayorías
nacionales, sino porque generan ineficiencia y discriminación en la

distribución de la riqueza, y, finalmente, desconfianza ciudadana en el
mercado económico; con lo cual se rompe el fundamento de todo
sistema económico: la confianza de los consumidores en el mercado.
Pero, estas formas ineficientes e injustas de actuación en el mercado

encuentran su raíz en toda su magnitud económica, en las formas de
organización y actuación económicas, como son las concentraciones
empresariales, los monopolios, los monopsonios, las prácticas
monopólicas o monopsónicas, o las posiciones dominantes en el mercado
de un bien o un servicio, que hacen ineficiente e injusto al mercado.
Ello es así, en la medida que estas organizaciones económicas

usualmente extranjeras rompen las reglas básicas de la libre
competencia económica, sustituyendo la soberanía del consumidor por
la de la empresa, o también destruyendo la industria nacional -cuando
son monopolios extranjeros-, o la pequeña y mediana empresa -cuando
se trata de monopolios nacionales-.
Asimismo, las concentraciones empresariales, los monopolios

-concentración de la producción de un bien o servicio en una sola
empresa-, los monopsonios -concentración del consumo de todo un
bien o servicio por una sola empresa-, las prácticas monopólicas o
monopsónicas, o las posiciones dominantes en el mercado de un bien o
un servicio se colocan frente al Estado en términos dominantes, ajenas
incluso al ius imperium del Estado, sobre todo porque actúan como
grupos de presión económicos frente a las autoridades estatales,
muchas veces inclusive a través de la corrupción económica.
Adicionalmente, las concentraciones empresariales, los monopolios, los

monopsonios, las prácticas monopólicas o monopsónicas, o las
posiciones dominantes en el mercado de un bien o un servicio realizan
prácticas económicas, que corno la sobreproducción de bienes lleva a
saturar el mercado, almacenando o incluso destruyendo los excedentes
de su producción, a fin de que el precio no baje. Lo que constituye una
práctica indigna e ineficiente social y económicamente, porque por
medio de dicha actuación la persona humana se convierte en un medio
o instrumento de la actividad económica.
229
César Landa Arroyo
Estas prácticas generan también el sobreconsumo que hace ineficiente

el mercado, porque eleva el precio de los bienes y servicios; alejando a
las mayorías nacionales de la posibilidad de acceder a los mismos. Lo
cual es agravante en una sociedad con una mayoría en estado de
pobreza, dado que son las minorías sociales quienes sobreconsumen;
con lo cual se abre más la brecha entre quienes poseen la riqueza y la
pobreza. De aquí, el deber del Estado de corregir las prácticas que
restrinjan la libre competencia en caso que se prohiban los monopolios,
los monopsonios, las prácticas monopólicas y monopsónicas, así como,
también, se sancionen los abusos de las posiciones de dominio, en
función de la ley.
9. Derechos intelectuales. El Estado debe promover y proteger por diversos

medios, la innovación y la creatividad en todas sus fin-mas al igual que las
manifestaciones y los resultados de la investigación científica tecnológica, así
como el reconocimiento de aquellos otros conocimientos trasmitidos de
generación en generación que puedan tener incidencia en una mejora en la
calidad de vida.
Para que funcione una economía social de mercado, por un lado, se

requiere que los agentes económicos gocen de la libertad de
información sobre los distintos factores productivos o de servicios;
porque, ello les permitirá un informado -libre y equitativo- intercambio
de bienes y servicios, entre productores y consumidores o usuarios.
Pero, también, por otro lado, el mercado requiere proteger, a través de

la propiedad intelectual y los derechos de autor básicamente, los
derechos intelectuales de las personas en tanto son producto del
ejercicio del derecho fundamental a la libertad de investigación y
creación intelectual, científica y técnica; motivo por el cual, debe ser
tutelado por el Estado, la sociedad y sobre todo la economía, a fin de
estimularlos y protegerlos.
En particular al Estado le cabe la responsabilidad de establecer

legalmente el derecho de acceso a la información del mercado, para que
las empresas y los ciudadanos tomen las mejores y óptimas decisiones
económicas y, simultáneamente, el Estado debe garantizar la protección
de la propiedad intelectual y los derechos de autor, dentro de una política
científica y tecnológica, que se encuentre ligada estrechamente a la

producción de bienes y servicios que demanda la población.
La generación de la riqueza es el producto de la conjunción armónica

del capital, el trabajo y la tecnología. Esta última no sólo es producto del
avance científico y tecnológico moderno, sino que también se sirve del
conocimiento y dominio ancestral de la naturaleza de las comunidades
campesinas y nativas; lo cual constituye un valor intangible, debido a
que es una parte de la cultura nacional -andina o amazónica-.
Este patrimonio cultural debe ser también regulado y protegido frente a

terceros, sobre todo ante la expansión de los complejos empresariales,
no sólo transnacionales, sino también nacionales, que medran los
recursos naturales o contaminan el medio ambiente, además de
usufructuar abusiva o inequitativamente de los tradicionales
conocimientos indígenas.
Por ello, el Estado podría declarar de interés y protección nacional los

conocimientos ancestrales de las comunidades campesinas y nativas,
que incidan en la mejora de su calidad de vida y en el desarrollo local,
regional y/o nacional. Esto podría realizarse, estableciendo un registro
del patrimonio cultural indígena, que sea la base de la valorización de
sus derechos intelectuales, para cuando las comunidades realicen
transacciones que supongan transferencia de conocimientos indígenas a
las empresas nacionales o extranjeras.
10. Servicios públicos. El Estado, mediante ley, determina qué actividades

esenciales para la vida en sociedad pueden ser consideradas como servicios
públicos. Asimismo, se encuentra obligado a supervisar su funcionamiento
dentro de los marcos regulatorios correspondientes, alentando su gestión por la
empresa privada y previendo la participación efectiva de las asociaciones de
usuarios, con el objeto de garantizar que sean ofrecidos con oportunidad,
calidad y transparencia.
El Estado, en tanto garante del interés general ciudadano, tiene la

obligación prioritaria de administrar directa o indirectamente los
servicios públicos esenciales establecidos por ley, que son necesarios
para que los ciudadanos gocen de un estándar básico de vida en común,
231
César Landa Arroyo
en iguales condiciones de calidad y eficiencia, que las personas de

mayores recursos económicos.
Ello es así, en la medida que todos los ciudadanos deben estar en

igualdad de condiciones para acceder al mercado de bienes y servicios,
precisando que dicha igualdad de oportunidades está referida a superar
las desigualdades que el mismo sistema social ha generado entre las
personas, en beneficio de pocos y perjuicio de muchos; lo cual, de otro
lado, quiere decir que las diferencias naturales -biológicas o culturales-
no son materia de nivelación estatal.
En tal entendido, los servicios públicos esenciales que el Estado oferte

de manera directa o indirecta -infraestructura física, educación, salud,
empleo, seguridad- deben contar con precios sociales para los estratos
en estado de pobreza y con precios de mercado proporcionales para las
demás clases sociales. De modo que las concesiones que el Estado
otorgue -gobierno central, gobiernos regionales o gobiernos locales-
deben realizarse con fines de interés social y utilidad pública.
En efecto, los ciudadanos deben gozar del derecho de participar en la

supervisión de la prestación de los mismos, a través de las asociaciones
de usuarios y consumidores, con el objeto de controlar no sólo la
oportunidad, calidad y transparencia del servicio, sino de supervisar en
particular que el precio de los servicios públicos esenciales se ajuste al
costo social y de mercado de los mismos, respectivamente. Esto es así,
en virtud del derecho ciudadano a la información sobre los bienes y
servicios que se encuentran a su disposición en el mercado.
11. La protección de los consumidores y usuarios. El Estado debe promover

y proteger el interés de los consumidores y usuarios, exigiendo el cumplimiento
de los derechos que la ley les otorga, en especial los vinculados a su seguridad,
salud, educación e información oportuna y veraz, combatiendo cualquier clase
de discriminación.
El Estado Social del Derecho se funda en el principio de la soberanía del

consumidor, habilitando a éste a gozar de derechos fundamentales
económicos. Así, los usuarios y consumidores pueden intervenir en la
fase de formación del contrato, en cuanto a precios y tarifas,
composición y calidades de los servicios, como en la ejecución de los

mismos, a través de sus asociaciones y las reclamaciones en defensa de
fr los derechos económicos de los ciudadanos.
La participación de los ciudadanos en la formación de las condiciones

generales y tipo de contratación, ya sea en comisiones estatales, o
conjuntamente con las asociaciones de empresarios, requiere que los
consumidores y usuarios se encuentren debida y suficientemente
informados de las mismas, de manera directa por las empresas
productoras de bienes o prestadoras de servicios, o de manera indirect,
por los propios organismos estatales supervisores y reguladores de
dichas empresas.
La protección de los ciudadanos debe reforzarse a través del

establecimiento en cada empresa o institución productora de bienes,
prestadora de servicios o empresa comercializadora, de un registro de
reclamos directos e inmediatos de los consumidores y usuarios. Dicho,
registro debe ser supervisado periódicamente por las oficina-
municipales -policías municipales- encargadas de tramitar las quejas
por tarifas o precios lesivos, deficiencia del producto, mala calidad o
falsa información de los bienes y servicios en el mercado.
La autoridad municipal debería promover la conciliación entre las

partes en conflicto, así como contar en última instancia con potestades
sancionadoras, desde las llamadas de atención, las multas, la
suspensión, decomiso o clausura temporal o definitiva de la entidad
infractora. Ello, sin perjuicio que el Poder Judicial asuma la
responsabilidad de tutelar subsidiariamente dichos derechos
fundamentales de acceso a la información y de participación, no
obstante las sanciones derivadas de los ilícitos civiles, derivados del
incumplimiento contractual celebrado entre las partes.
12. Derecho de propiedad. Debe reconocerse las distintas modalidades de

propiedad, las que deberán usarse de conformidad con el interés social. La
expropiación, previo pago de indemnización justipreciada, sólo será procedente
por causas justificadas de necesidad pública o de interés social declaradas por
ley. Esta declaración no podrá ser cuestionada judicialmente.
233
César Landa Arroyo
La propiedad en cualesquiera de sus formas, privada, comunal y

pública, es un derecho fundamental a ser promovido y protegido por el
Estado Social de Derecho; siempre que su uso sea conforme al interés
social y a la utilidad pública. Dentro de ese postulado, el Estado
protege la propiedad privada, en tanto garantía de la libertad y
autonomía de la persona humana, así como la propiedad sobre las
tierras comunales de las ancestrales comunidades campesinas y
nativas, en la medida en que constituyan parte esencial de su identidad
étnica y cultural.
La propiedad privada es inviolable, pero cuando no cumple con su

función social o hay razones de interés o utilidad pública, derivadas de
una necesidad social, emergencia económica, calamidad pública o por
razones ecológicas, el Estado puede expropiar el bien, a través del
gobierno central. El bien expropiado no supone que pase a ser
necesariamente propiedad del Estado, sino que también podría ser
asignado a otros particulares por interés social o utilidad pública.
Pero, en cualesquiera de los casos, la expropiación será válida previo

pago del justiprecio, que compense al propietario en efectivo el valor de
mercado de su bien y además se le otorgue una indemnización, si fuera
por razones de utilidad pública, supuesto en el cual el Estado obtiene un
benefico o ganancia.
A lo largo de la historia, las ancestrales comunidades campesinas y

nativas han mantenido sobre sus tierras comunales un status de ser
inalienables, inembargables e imprescriptibles, que se debe mantener
por las razones expuestas. Lo cual no significa excluir del mercado a las
tierras comunales en abandono; pero, siempre que así sea declarada
judicialmente, como si se tratara de una prescripción de dominio
después de 20 años de no uso. Esto no obsta, para que las propias
comunidades entreguen en concesión la explotación de sus tierras,
yacimientos y minas, bajo la supervisión del Estado y los organismos de
la sociedad civil tutelares de las comunidades.
Sin perjuicio del reconocimiento constitucional de la propiedad privada

y comunal, la propiedad pública también debe ser objeto de regulación
y protección estatal, a través de la ley. Resulta discriminatorio que los
bienes de dominio público sean declarados inembargables e

imprescriptibles, en la medida que el Estado actúa en función de su
personalidad jurídica, unas veces como persona de derecho público y
otras como persona de derecho privado.
En este último caso, como el Estado hace uso de los bienes estatales con
una finalidad particular, no deben estar sujetos a las prerrogativas de la
inembargabilidad e imprescriptibilidad. Más aún, el Estado cuando es
vencido en juicio, debe ser objeto de embargo y ejecución de los bienes
de dominio privado. Y en cualquier caso, la entidad estatal deudora
renuente a pagar, debería ser registrada ante las centrales de riesgo y de
ser el caso solicitar que sea declarada judicialmente su insolvencia, para
evitar que sea sujeto de nuevas acreencias.
13. Organismos reguladores. Los organismos reguladores deberán tener

autonomía funcional y técnica y actuar dentro del marco jurídico
correspondiente.
En las áreas económicas de producción y/o servicios públicos

esenciales, en donde la empresa privada preste servicios de manera
directa o subsidiaria al Estado, éste debe constituir entidades públicas
supervisoras de los servicios que gestione el agente particular, con
participación de las organizaciones de los consumidores y usuarios,
para asegurar que se respeten los principios de eficiencia y equidad que
demanda el bienestar general y la seguridad de los ciudadanos, así
como la transparencia y contribución al desarrollo integral y
equilibrado nacional.
Dentro de ese marco constitucional, los organismos reguladores

también deben supervisar la producción de los bienes y servicios
públicos esenciales que presten las empresas e instituciones públicas;
promoviendo la participación ciudadana en la fiscalización de los
mismos. Además, debe prohibirse que los organismos reguladores
cuenten con personal directivo, provenientes de las empresas
nacionales o extranjeras concesionarias de servicios públicos esenciales,
debido al evidente conflicto de intereses que genera esta situación, que
hace propicia la corrupción directa o indirecta.
235
César Landa Arroyo
14. Planeación estratégica de las acciones estatales. Las inversiones estatales

las acciones gubernamentales en el rí ► bito económico deben responder a un
Plan Estratégico, que debe presentar el Gobierno al Congreso al inicio de su
gestión, y que debe tener su correlato en los presupuestos anuales, con el objeto
de que la ciudadanía conozca con antelación de aquéllas, así como su evolución
anual.
La intervención económica subsidiaria del Estado se realiza a través de

la inversión pública en obras de desarrollo económico y social, bajo la
responsabilidad de las empresas e instituciones públicas. En este
sentido, el Estado debe organizar racionalmente dicha participación, en
la medida de la escasez de los recursos económicos y financieros
estatales, y el incremento de la demanda social por obras públicas, sobre
todo en los suburbios de las grandes ciudades y en las provincias del
interior del país.
Los programas de inversión pública que se incorporen en el

presupuesto anual del Estado, deben constituir la expresión de los
objetivos y las metas físicas de un plan estratégico de desarrollo
nacional, regional y local. Plan estratégico que debe tener horizontes
temporales del corto, mediano y largo plazo; con la finalidad de
vincular las políticas públicas cuantificables del corto plazo -anuales-,
con los planes más cualitativos que cuantitativos del mediano y largo
plazo.
En particular, el plan estratégico de largo y mediano plazo debe ser

producto del consenso nacional de los diversos agentes económicos y
fuerzas político-sociales, que establezca el modelo que se base en un
diagnóstico histórico del subdesarrollo nacional, exprese los objetivos
nacionales del desarrollo económico, social y cultural, y delimite la
estrategia económica a seguir a través de objetivos y metas más
cualitativas que cuantitativas. Sobre la base del plan estratégico del
mediano y largo plazo, cada nuevo gobierno constitucional debería
elaborar su programa de gobierno; en particular, en lo referido a la
inversión pública.
Como quiera que el Poder Ejecutivo es el responsable de la dirección

política y económica del país, le debe corresponder presentar al Poder
236
Legislativo los planes de desarrollo estratégico, dentro de los cuales se

encuentre el programa de inversiones públicas de corto y mediano
plazo, en función del largo plazo, para que sea recogido en la ley de
presupuesto anual y quinquenal que apruebe el Congreso.
El planeamiento estratégico debe ser responsabilidad constitucional de

una entidad estatal técnica, encargada de elaborar el diagnóstico, los-
objetivos y las estrategias de desarrollo del mediano y largo plazo, así
como supervisar el desarrollo de los mismos en el corto plazo. A fin de
que una vez que sea aprobado el programa de inversiones públicas, éste
deba ser objeto de supervisión y control por parte de la entidad
encargada del planeamiento estratégico, en coordinación con las
empresas e instituciones estatales responsables de la inversión pública.
15. Modalidades empresariales. Se propone reconocer las diversas modalidades

empresariales mediante una legislación adecuada; y dar igual trato a todas para
acceder al mercado. La Constitución debe garantizar la libre creación,
administración y finalización de tales modalidades empresariales conforme lo
determinen la ley, sus propietarios o gestores. El Estado Social de Derecho en
tanto se funda en el pluralismo económico, debe asegurar la coexistencia
democrática de las diversas formas de propiedad y de empresa; ya sea en la
forma privada, comunitaria y subsidiariamente estatal. Este reconocimiento del
pluralismo de las modalidades empresariales se funda en la libertad económica
que goza toda persona natural, para organizarse de la forma que mejor asegure
su desarrollo socio-económico personal y finniliar.
Este derecho fundamental se expresa en la libertad de asociación para

constituir distintas formas de organización jurídica con o sin fines de
lucro, pero referida a actividades económicas. Estas formas de
organización económica no deben requerir autorización estatal previa
para poder crearse; pero, para operar en un ramo de la actividad
económica de producción, servicios o comercio, sus actividades sí
deben estar enmarcadas en la legislación correspondiente.
Ello es así, en la medida que el Estado debe facilitar el funcionamiento

del mercado, respetando la autonomía en la creación y gestión
empresarial, promoviendo la generación de empleo, regulando la
competencia económica, garantizando la libre circulación de bienes y
237
César Landa Arroyo
....11181201~19.~
•
servicios, así como velando por los derechos a la salud de los

consumidores y usuarios, básicamente.
Ahora bien, las diversas formas jurídicas de organización económica

gozan del derecho de acceso y salida del mercado, en función de la
libertad natural, según la cual: nadie está obligado a hacer lo que la ley
no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe. Pero, este
derecho de acceso y salida del mercado debe estar limitado por los
principios constitucionales de la igualdad y no discriminación,
protección del empleo, eficiencia empresarial, seguridad y salud de las
personas, antes que por la regla de la barrera administrativa, legal e
irracional, propio de criterios burocráticos.
16. Comercio e inversión extranjera. El comercio interno y externo debe ser

libre. La inversión extranjera debe estar garantizada y recibir en nuestro país
el mismo trato que el que recibe la nuestra en otros países o en procesos de
unificación política y ecomímica.
Se sugiere que la Ley señale el límite máximo de la inversión minoritaria

extranjera en los medios de comunicación que emplean el espectro
electromagnético.
La globalización económica obliga al Estado a proteger el interés general

de los productores y consumidores nacionales de la competencia desleal
del mercado internacional; en particular en los términos desiguales del
intercambio comercial y las condicionalidades unilaterales que postula
muchas veces la inversión extranjera.
Ello supone partir del principio constitucional de la reciprocidad e

igualdad de trato en las relaciones internacionales económicas y
políticas; y, en consecuencia, el Estado Social de Derecho debe
garantizar la protección de las empresas, productos y servicios
nacionales, mediante precios de garantía y refugio excepcional y
transitoriamente, cuando Se produzcan o se apliquen prácticas
asimétricas en el comercio internacional y la inversión extranjera.
En particular, la inversión extranjera debe someterse al principio de

igualdad de trato de la inversión nacional. Lo que no obsta para que
excepcionalmente el Estado pueda otorgar a la inversión extranjera un

trato especial, que no suponga discriminación, sino diferenciación, que
es constitucional. Así, cualquier diferenciación de trato preferencial de
la inversión extranjera, debe basarse en objetivos económicos
razonables, acordes con los principios y valores constitucionales, el
trato especial debe ser racional, es decir que sea conforme con los
motivos que dan lugar a aceptar la inversión extranjera, y, el trato
especial debe ser proporcional, no desmedido.
Como quiera que la discriminación de trato es inconstitucional, mas no

la diferenciación, ésta debe ser justificada por cuanto, a supuestos de
hechos económicos iguales, debe haber igualdad de derechos
económicos, entre las personas jurídicas. Así, los contratos de
estabilidad jurídica -tributaria- que el Estado usualmente suscribe con
los grandes inversionistas extranjeros, debe ser también un derecho
subjetivo de los inversionistas nacionales. En el caso peruano, si bien es
cierto que dichos convenios de estabilidad tributaria se suscriben tanto
con empresas extranjeras como nacionales; el Estado muestra cierta
preferencia en el ofrecimiento de celebración de dichos convenios a los
inversionistas extranjeros; lo cual constituye una desigualdad de
oportunidades y de trato, que es inconstitucional per se.
Dada la importancia estratégica de las empresas de medios de

comunicación social, los extranjeros sólo podrían participar
minoritariamente en dichas empresas nacionales, de acuerdo a ley. Esta
restricción a la inversión extranjera resulta ser una excepción
irrazonable, en la medida que lo legítimo constitucionalmente, no sería
restringir la inversión extranjera; sino que todos los medios de
comunicación -en particular la televisión- cumplan con los fines
informativos, culturales y recreativos que les corresponde. Bajo pena de
sanciones administrativas que vayan desde la multa hasta el decomiso
de los bienes y/o la cancelación de la licencia o autorización para
explotar el espectro electromagnético -para la televisión y la radio- de
acuerdo con la Constitución y las leyes.
17. Prohibición del monopolio o acaparamiento de la prensa y los medios

de comunicación. Se propone mantener la prohibición del monopolio o
acaparamiento por parte del Estado o de los particulares, en lo que se refiere a
239
César Landa Arroyo
la prensa y a los medios de comunicación, como una garantía esencial para el

ejercicio de la libertad de expresión y del funcionamiento del sistema
democrático; Ninguna persona podrá ser propietaria de más de una frecuencia
radial o televisiva en una misma provincia del país.
Los medios de comunicación constituyen el llamado cuarto poder del

Estado, por su capacidad de creación y control de la opinión pública e
incluso de manipulación de las autoridades estatales, en particular las
electas democráticamente por el pueblo. En consecuencia, se trata que
ni el Estado, ni las personas naturales o jurídicas que sean propietarias
de un medio de comunicación televisivo, radial o escrito, sean las
mismas en otro medio de comunicación social, ni sean titulares de más
de una frecuencia del espectro radioeléctrico.
Ello, con la finalidad de evitar la concentración y el eventual control de

la información sobre la opinión pública y las autoridades, lo que
pondría en claro peligro el pluralismo informativo que es sustancial
para el legítimo ejercicio de la libertad de expresión y el derecho a la
información ciudadana, bases del Estado democrático.
Sin embargo, este postulado se convierte en inútil cuando se establece

que la prohibición de la concentración de la propiedad radial o
televisiva rige a nivel de cada provincia del país. Ello es así, en la
medida que la tecnología radio-televisiva y el uso de las frecuencias
nacionales, permiten no sólo un alcance nacional, sino también
transnacional. Salvo, claro está, las frecuencias de la radio y la televisión
comunitaria, que son de alcance local.
Pero, el problema fundamental está en las estaciones de radio y

televisión que tienen el potencial económico y tecnológico para ejercer
prácticas monopólicas o de acaparamiento del mercado nacional y no
local de la información radial o televisiva.
18. Jurisdicción y arbitraje en contratos del Estado. En todo contrato del

Estado y de las personas jurídicas estatales con extranjeros domiciliados, se
sugiere que conste el sometimiento a las leyes y órganos jurisdiccionales de la
República, así como su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser
exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero.
MIRILICOOWCICWSCI.C..11.^141?1»:1
El Estado y las demás personas jurídicas estatales pueden someter sus

controversias a tribunales arbitrales constituidos en virtud de tratados
en vigor, siempre que se trate de materias que no afecten la soberanía,
dominio o integridad del Estado.
La capacidad y voluntad contractual del Estado debe asegurar el

respeto de la Constitución, las leyes y la jurisdicción nacional en la
resolución de las controversias del Estado con las empresas extranjeras
domiciliadas en el Perú; como una manifestación del ius imperium del
Estado sobre su territorio y sobre las personas naturales y jurídicas que
la habitan y domicilian en ella.
La potestad del Estado es doblé: positiva, en la medida que sólo él ejerce

potestad sobre personas y bienes que se encuentran en su territorio, y,
negativa, en la medida que puede oponerse legítimamente a que
terceros estados u organismos internacionales puedan ejercer
jurisdicción sobre las personas y bienes que están en su territorio. Salvo
que el Estado mediante tratados internacionales haya expresado su
voluntad de someter a la jurisdicción sus intereses económicos, en caso
de conflicto con los inversionistas extranjeros.
En efecto, dado el carácter globalizado de la economía, parece razonable

habilitar a las entidades y empresas estatales para que en una
controversia con una empresa extranjera, se pueda someter dicho
diferendo a tribunales arbitrales, en el marco de un tratado
internacional suscrito y ratificado por el Perú; pero, sin que se afecten
los derechos fundamentales, la soberanía e integridad territorial del
Estado.
III. CONCLUSION
La transición política democrática tiene una hipoteca económica a resolver

con el pasado régimen de Fujimori, en la medida en que nos encontramos en
medio de una severa crisis económica, que se manifiesta en la situación de
pobreza de la mayoría del país, la impagable deuda externa e interna, el
aumento del desempleo y subempleo, la disminución del consumo, la
descapitalización empresarial, la escasa recaudación tributaria, la crisis de la
241
César Landa Arroyo
producción agrícola e industrial, los altos intereses bancarios, las despropor-

cionadas tarifas en relación a la calidad de los servicios públicos, la
informalidad económica, la dilapidación de los fondos provenientes de las
empresas estatales privatizadas, la corrupción empresarial y estatal, entre
otros síntomas. De ahí que las propuestas de principios económicos de
reforma constitucional que la Comisión de Estudios de Bases ha elaborado,
contienen alternativas necesarias para superar dichos males, aunque
discutibles en no pocos de sus postulados, como se ha señalado en cada
propuesta.
Pero, en cualquier caso, el norma tivismo constitucionalista no puede

pretender suplir a las leyes económicas del mercado, bajo pena de caer en un
positivismo estéril, que ni asegure la estabilidad jurídica que requiere el
mercado, ni garantice la justicia distributiva que postula el Estado Social de
Derecho. Ello no quiere decir que sea insensato establecer en la Constitución
las bases del régimen económico; porque, el rol de la Constitución
económica es fundamentalmente establecer las reglas de juego económico,
por donde deben transitar libremente los procesos económicos, de manera
democrática y eficiente.
En ese sentido, a juicio de la Comisión, la intervención del Estado en la

actividad económica debe estar debidamente delimitada en la Constitución,
como garantía esencial para todas las personas y los agentes económicos
públicos y privados en especial. Para ello, una Constitución económica
abierta es la mejor garantía para que los ciudadanos, las empresas y los
gobiernos democráticos puedan tener un manejo prudente, racional y
solidario en sus planteamientos y acciones, sin tener la necesidad de hacer
reformas constitucionales.
El texto constitucional en materia económica es un instrumento, en

consecuencia, para gobernantes y gobernados, pero teniendo claro que
ninguna disposición constitucional por sí misma, puede garantizar un
crecimiento estable y una distribución equitativa de la riqueza. Pero, sí
puede y debe servir de marco que otorgue estabilidad jurídica y justicia
social, al proceso económico.
En efecto, la implementación de la Constitución económica debe contar con

una base social y económica, que se expresa en la necesidad de contar con un
sistema de protección y desarrollo de los derechos fundamentales, en tanto

que la persona es el fin supremo de la sociedad, el Estado y la empresa; así
como,permitir el control y la descentralización económica, a fin de crear las
condiciones mínimas para el bienestar socio-económico, que aseguren una
justa y eficiente distribución de la riqueza.
De lo contrario, el constitucionalismo económico terminará una vez más de

instrumento abierto para la corrupción de las empresas y el gobierno, así
como para la informalidad económica, experiencia propia del modelo
económico neoliberal de la década de los noventa. Por ello, el
constitucionalismo económico democrático debe refundar su legitimidad en
una economía social de mercado, en la cual la soberanía del consumidor es
el fundamento económico del Estado Social de Derecho.
243
LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL PERUANA
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ACADEMIA DE LA
MAGISTRATURA
LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
EN EL MARCO DE LA REFORMA
CONSTITUCIONAL PERUANA
Ernesto Lechuga Pino*
La Constitución Política de 1993 introduce por primera vez en este nivel normativo
del ordenamiento jurídico, una institución -Academia de la Magistratura-
encargada de la formación y capacitación de jueces y fiscales en todos sus niveles,
con alcance nacional y para efectos de su selección en el acceso y ascenso en la
carrera del Poder Judicial y del Ministerio Público.
A) ANTECEDENTES
Con anterioridad a la creación de la Academia de la Magistratura, no

existía a nivel de nuestro sistema judicial una entidad responsable de la
formación y capacitación de magistrados. Estas actividades se
desarrollaban de manera aislada, teniendo al Centro de Investigaciones de
la Corte Suprema en el Poder Judicial y al Instituto de Investigaciones del
Ministerio Público, como sus principales propulsores. Siendo importante
destacar la iniciativa de magistrados vinculados a las esferas académicas
que durante estos años impulsaron el análisis y la investigación jurídica
Director Académico de la Academia de la Magistratura. El autor agradece de manera muy especial los valiosos comentarios
y aportes del Dr. Roger Rafael Rodríguez Iturri, Director General de la Academia de la Magistratura en la elaboración de este
artículo. Igualmente, se contó con la colaboración del Dr. Oscar Quintanilla Ponce de León.
111.n1111~~~n~11,
245
Ernesto Lechuga Pino
con el apoyo de instituciones privadas y en algunos casos de la

cooperación internacional].
Otro antecedente fue la creación de la Academia de Altos Estudios en

Administración de Justicia 2, como organismo público dependiente del Poder
Ejecutivo (Sector Justicia), que establecía como requisito previo para el ingreso
a la carrera judicial o fiscal, haber cursado estudios superiores de postgrado en
esta institución, la misma que nunca llegó a funcionar. Los riesgos de
implementar un modelo como el que se propuso hubieran afectado la
independencia de los magistrados en los mecanismos de acceso al existir de
por medio, un primer filtro de orden académico manejado por el Poder
Ejecutivo en la expedición de los grados académicos habilitantes para el
ingreso al Poder Judicial o al Ministerio Público.
B) UBICACION CONSTITUCIONAL DE LA ACADEMIA DE LA

MAGISTRATURA
El artículo 151 3 de la Carta de 1993 establece la creación de la Academia de la

Magistratura, precisando que ésta forma parte del Poder Judicial; situación que
de origen plantea serios problemas en cuanto a la independencia y autonomía
de gestión de la institución, al incluir las actividades académicas de esta escuela
de formación y capacitación en el complejo plexo de funciones del Poder
Judicial. A ello, se aúna la ubicación normativa de su creación, toda vez que
inapropiadamente la Constitución incluye a la Academia de la Magistratura en
el Capítulo IX correspondiente al Consejo Nacional de la Magistratura. Las
Actas de Sesiones de Debate del Congreso Constituyente Democrático`, no
explican los motivos por los cuales se incorpora este artículo en el capítulo
Entre los más importantes antecedentes de capacitación de magistrados se tienen los esfuerzos realizados por el Programa
de Focalización del Gasto Social Básico, dependiente del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. Mediante este organismo, se
desarrollaron múltiples jornadas de capacitación sobre justicia básica. Igualmente en el campo de las instituciones privadas,
se registraron importantes iniciativas provenientes de los organismos no gubernamentales en temas de especial sensibilidad
como son los derechos humanos, derecho agrario, derecho penal y las garantías constitucionales. Entre las principales
ONG's vinculadas a estos trabajos tenemos a la Comisión Andina de Juristas, el Instituto de Defensa Legal, la Comisión
Episcopal de Acción Social, el Centro de Estudios Regionales y Andinos "Bartolome de las Casas" (Cusco), entre otras
instituciones que hicieron notables esfuerzos por contribuir a la formación y capacitación de magistrados antes de la creación
de la Academia de la Magistratura.
2 Creado mediante Decreto Ley N° 25726 derogado por la Unica Disposición Final de la Ley Orgánica de la Academia de la
Magistratura N° 26335.
3 El Artículo 151 de la Constitución Política del Perú establece que "la Academia de la Magistratura, que forma parte del Poder
Judicial, se encarga de la formación y capacitación de jueces y fiscales en todos sus niveles, para los efectos de su selección.
Es requisito para el ascenso la aprobación de los estudios especiales que requiera dicha Academia".
4 39° Sesión, correspondiente al lunes 5 de abril de 1993, bajo la presidencia del doctor Carlos Torres y Torres Lara, donde se
discutió la ponencia del señor Enrique Chirinos sobre el Poder Judicial, y con la intervención de los congresistas Martha
Chávez, Carlos Ferrero, César Fernández Arce, Róger Cáceres Velásquez y Henry Pease, fue aprobado el artículo
correspondiente a la Academia de la Magistratura por ocho votos a favor, uno en contra y una abstención, y que
posteriormente fue incorporado. Congreso Constituyente Democrático, Comisión de Constitución y Reglamento. Actas de
las sesiones de la Constitución Política de 1993, página 163 y 164.
246
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antes mencionado, cuando su ubicación natural, por el propio contenido de sus

actividades, funciones y objetivos debió merecer un tratamiento acorde con su
carácter institucional, previsión que debiera expresarse en la normativa
constitucional como organismo autónomo del sistema judicial.
Aparentemente, las motivaciones que "justificarían" la ubicación actual de la

Academia en el texto constitucional, radican en la influencia que ejerce el
Consejo Nacional de la Magistratura tanto en el Poder Judicial como en el
Ministerio Público, toda vez que el procesé de selección, ratificación y ascenso
de magistrados constituye el ámbito de trabajo del Consejo.
Meses después de haber sido promulgada la actual Constitución, el Congreso

Constituyente Democrático expide la Ley N° 26335 del 21 de julio de 1994, "Ley
Orgánica de la Academia de la Magistratura", norma que le reconoce personería
de derecho público interno, que forma parte del Poder Judicial, precisando su
autonomía administrativa, académica y económica s. Asimismo, se establecen
sus órganos de gobierno en tres categorías: Rectores, Ejecutivos y de Apoyo.
En agosto de 1995 inicia sus actividades la Academia de la Magistratura, con

la conformación de su primer Consejo Directivo y la implementación de sus
ámbitos de trabajo, en conformidad con lo dispuesto en su Ley Orgánica. Su
primera actividad académica con magistrados se realiza en noviembre de
1995, con el apoyo de la cooperación técnica internacional. Sin embargo, el
19 de junio de 1996 se la incluye en el denominado proceso de reforma y
modernización de las instituciones que integran el sistema judicial6,
inclusión que supuso el traslado de las funciones de gobierno hacia el Titular
del Pliego del Poder Judicial, ejercida en ese entonces por el Secretario
Ejecutivo de la Comisión Ejecutiva, quien, a su vez, las delegó en la
Comisión de Reorganización y Gobierno de la Acadernia7.
A partir de entonces, la Academia de la Magistratura es incorporada al

cuestionado proceso de reforma judicial, para ser monitoreada con el
propósito de dilatar la situación de suplencia y provisionalidad de
magistrados mediante la creación de mecanismos confusos para la
capacitación de aspirantes, la variación imprevista de plazos en la duración
de los cursoss, sobrecargando además la capacidad de atención de
5 Ley Orgánica de la Academia de la Magistratura, N° 26335, art. 1° "La Academia de la Magistratura es una persona jurídica
de derecho interno que forma parte del Poder Judicial. Goza de autonomía administrativa, académica y económica".
6 Ley N° 26623, Sexta Disposición Transitoria y Final.
7 Resolución Administrativa del Titular del Pliego del Poder Judicial N° 241-96-Se-TP-SME-PJ del 26 de junio de 1996.
8 La normatividad fue cambiada en tres ocasiones en cuanto a la duración de los cursos requeridos para el ingreso a la
judicatura (seis meses hasta 1996; dos años hasta el 2000 y tres meses con posterioridad a esa fecha). Informe del Programa
de Naciones Unidas para el desarrollo PNUD. Misión Fortalecimiento Institucional de la Justicia en el Perú, Abril de 2001.
Página 70.
247
,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,
postulantes, disminuyendo su cobertura y centralizando su trabajo en

pocas ciudades. Es evidente que ello trajo consigo el sometimiento de la
institución a los vaivenes y disensiones políticas que impuso el régimen de
Alberto Fujimori.
En el contexto de la recuperación democrática del país y en particular del

sistema de justicia, se dicta la Ley N° 27367 que desactiva las comisiones
ejecutivas del Poder Judicial y del Ministerio Público, restableciéndose
simultáneamente el funcionamiento de los órganos naturales de gobierno de
la Academia de la Magistratura. Así en diciembre de 2000 se constituye el
Consejo Directivo como expresión democrática de aplicación de su Ley
Orgánica y restauración de su autonomía institucional.
Este breve análisis normativo permite reflexionar sobre el rol que compete a la
Academia de la Magistratura dentro del sistema de justicia y servirá de base
para esbozar algunas ideas que contribuyan a fundamentar una posición clara
e institucionalista sobre su ubicación en el marco de una reforma
constitucional.
Lamentablemente, el debate político en torno a la ubicación de la Academia

de la Magistratura en la Constitución resulta poco alentador, dada la
existencia de posiciones que postulan reducir a esta institución como un
órgano dependiente del Consejo Nacional de la 'Magistratura 9, u otras que
pretenden restarle autonomía administrativa, académica y financiera,
incorporándola al Poder Judicial, como se propone en el Proyecto de Ley
Orgánica del Poder Judicial l ° .
Para la formulación de una propuesta coherente que estructure en el ámbito

constitucional, un modelo de Academia de la Magistratura adecuado a las
necesidades del sistema de justicia del país y a sus peculiaridades legales y
condiciones de funcionamiento tanto en el ámbito judicial como fiscal, es
necesario dar una mirada a las principales experiencias de escuelas, institutos
o academias judiciales de América Latina. El análisis comparado de modelos
de formación y capacitación en este ámbito, contribuye a identificar variables
en común, permitiendo recuperar valiosas experiencias, que pueden y deben
servir al desarrollo del modelo peruano que aspiramos instituir.
9
Así lo establecen los resultados de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú. Ministerio de
Justicia. Lima, julio de 2001. Página 68.
10 El Proyecto de Ley N° 1667/2001-CR "Ley Orgánica del Poder Judicial", documento elaborado por la Comisión de Justicia
del Congreso de la República ha sido publicado el 3 de enero de 2002. Donde el Art. 179 establece que "La Academia de la
Magistratura es un Organismo de derecho público que forma parte del Poder Judicial y se rige por las normas de su Ley
Orgánica, Presupuestalmente depende del Pliego del Poder judicial, y por ende, de las decisiones tomadas por el Titular de
dicho Pliego". Este enunciado restringe severamente la autonomía económica de la institución, lo que generaría serias
dificultades para el manejo económico y gerenciamiento de recursos.
248
C) EXPERIENCIAS COMPARADAS SOBRE FORMACION DE

MAGISTRADOS
Bolivia
Las funciones de capacitación de magistrados se encuentran a cargo del

Instituto de la Judicatura, órgano académico más reciente en América Latinall.
La Ley N° 1817 del Consejo de la Judicatura, en aplicación de las previsiones
constitucionales referidas al desarrollo de recursos humanos, regula los
sistemas de carrera judicial y selección de personal, previendo la
implementación de los subsistemas de capacitación y formación, a cargo del
Instituto de la Judicatura de Bolivia.
Entre sus principales labores destacan la compilación, análisis y

sistematización de documentación legislativa, doctrinal y jurisprudencial,
tarea que ha supuesto el diseño de un banco de datos con información útil
para magistrados, litigantes, investigadores y público en general.
En base a la identificación de las necesidades de capacitación judicial en

Bolivia, el Instituto de la Judicatura ha estructurado tres programas
académicos, a través de los cuales se implementan los mecanismos de
selección, capacitación y evaluación de aspirantes a la judicatura:
Selección y capacitación para el ingreso

Capacitación y actualización permanente
Información.
En la actualidad el Instituto de la Judicatura se encuentra implementando un

nuevo proceso de capacitación a fin de cubrir plazas de jueces de instrucción,
en la totalidad de circunscripciones territoriales.
El Instituto se encuentra bajo la dependencia de la Corte Suprema de Justicia

y en coordinación con la Fiscalía General de la República y la Universidad
San Francisco Xavier de Chuquisaca. Sus recursos económicos provienen de
las partidas asignadas al Presupuesto del Poder Judicial y del Ministerio
Público, además de los recursos que provienen de la cooperación
internacional.
11 Los artículos 287 y 288 de la Ley de Organización Judicial N° 1455, del 18 de febrero de 1993, determinan los fines y la
organización del Instituto de la Judicatura y del Ministerio Público de Bolivia.
249
.
Chile
La Academia Judicial, corno corporación de derecho público, tiene por

finalidad la formación de los postulantes al Escalafón Primario del Poder
Judicial y el perfeccionamiento de todos los integrantes de dicho poder del
Estado. Cuenta con personalidad jurídica, patrimonio propio y está
sometida a la supervigilancia de la Corte Suprema12.
Para el cumplimiento de sus objetivos, la Academia Judicial desarrolla los

Programas Educativos siguientes:
Programa de Formación, destinado a los abogados que deseen ingresar al

Escalafón Primario de Poder Judicial.
Programa de Perfeccionamiento, dirigido a todos aquellos que forman
parte del Poder Judicial, bien sea en el Escalafón Superior como en el de
Empleados.
Programa de Habilitación, dirigido a los jueces que deseen optar a los
cargos de Ministro y Fiscal Judicial de Cortes de Apelaciones.
En la actualidad los tres programas son materia de adecuación al proceso

de reforma judicial que ha emprendido este país, toda vez que se aspira a
fortalecer las actividades de la Academia Judicial.
Uno de los temas prioritarios de la Academia es el proceso de adecuación al

nuevo sistema procesal penal, ya implementado en las Regiones IV y IX, y que
ha supuesto el diseño y ejecución de nuevos y especializados programas de
capacitación de jueces y funcionarios, con miras a su adaptación al nuevo
sistema.
La Academia chilena ha ejecutado hasta la actualidad más de quince

programas de formación, así como seis programas de perfeccionamiento para
los miembros del Poder Judicial.
Colombia
La Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" 13 , que desarrolla sus actividades a

partir del mes de enero de 1998, se ha constituido en el centro de formación
inicial y continuada de funcionarios y empleados al servicio de la
Administración de Justicia. Actúa con sujeción a los planes y programas que
1_2
Ley N° 19.346 del 18 de noviembre de 1994, crea la Academia Judicial Chilena.
13 Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley N° 270 del 7 de marzo de 1996, artículo 177.
250
se establecen en coordinación con la Sala Administrativa del Consejo Superior

de la Judicatura, contando con el concurso de jueces y empleados de la Rama
Judicial. En la actualidad cuenta con un Plan Nacional de Formación y
Capacitación de la Rama Judicial, el que comprende a su vez un subprograma,
dirigido a la formación de magistrados y jueces, el cual viene siendo
implementado en todo el país.
La Ley Estatutaria de Administración de Justicia dispone como requisito

previo para acceder a la Rama Judicial, el paso por la Escuela Judicial, la cual
ha desarrollado una prolífica actividad de amplia cobertura educativa entre
los miembros de la judicatura.
Ecuador
En este país no existe una Escuela Judicial aún; son seis los organismos que
se encargan de la función de capacitación, debiendo en un futuro delegarse
esta tarea con carácter de exclusividad al Consejo Nacional de la Judicatura.
Decisión que supone en primer término una urgente adecuación normativa
aunada a una previsión presupuestaria que permita iniciar la ejecución de
un proceso de largo aliento con miras a mejorar cualitativa y
cuantitativamente la labor de la administración de justicia en su conjunto.
Las instituciones que en la actualidad desarrollan acciones en el ámbito de

capacitación son:
La Unidad de Capacitación Judicial.

La Federación Ecuatoriana de Empleados Judiciales (FEN AJE).
Los Colegios de Abogados.
La Escuela Superior de Postgrado para jueces de la Facultad de Derecho
de la Universidad Central de Quito.
Las direcciones departamentales de la Corte Suprema.
El Programa Nacional de Apoyo a la Reforma de la Administración de
Justicia (PROJ USTICIA).
Otras escuelas extranjeras
En la mayoría de los países, se considera positiva la experiencia de encargar a

los propios jueces, la capacitación de sus pares en temas referidos a práctica
judicial, mientras que en aspectos de profundización teórica, se invita a
profesores universitarios, abogados, y especialistas en otras disciplinas. En
general la plana docente no constituye personal estable de la institución.
251
14~~5.1146~1~5~14~~«.5.4~~»..«
Según algunas experiencias, en España se contrata profesores para cada

actividad; en Italia, muchos son habitualmente magistrados seleccionados
entre los que también son docentes universitarios".
El accionar común de las escuelas judiciales recoge transversalmente los

criterios siguientes:
Aspectos comunes de las escuelas judiciales
Identificar en forma permanente las necesidades de educación de los

magistrados y del personal del sistema de justicia.
Formar a aspirantes a la carrera judicial y preparar para el ascenso de
magistrados.
Brindar asistencia técnica a entidades con fines similares.
Desarrollar y coordinar con universidades, institutos u
organizaciones de cooperación pública, programas de capacitación
judicial de gran espectro y accesibilidad.
Preparar material educativo.
Proveer de información a los tribunales sobre novedades legislativas,
casuística y otras situaciones.
Promover, desarrollar y divulgar investigaciones jurídicas de base
científica y sobre aspectos que interesen a la administración de
justicia.
Promover intercambios nacionales e internacionales.
Las escuelas judiciales vistas desde una perspectiva comparada muestran la

tendencia a estar bajo la dirección de un Consejo Académico de carácter
consultivo, en cuyo seno se encuentran representantes del Poder Judicial,
Ministerio Público, universidades, asociaciones de magistrados y un Director
Ejecutivo. En España, Francia y Portugal se consideran también a
representantes del sector estudiantill 5.
El denominador común en todas las escuelas y academias judiciales es su

vinculación a los procesos oficiales de selección, ingreso y ascenso en la
carrera judicial y fiscal de acuerdo a las características y peculiaridades de
cada país.
14 María Josefina Haeussler, Experiencias comparadas de formación judicial. Corporación de Promoción Universitaria, Santiago de
Chile, 1993, 26.
M.J. Haeussler, ob. Cit., página 41
Dentro de las políticas de mejoramiento de la justicia a nivel de los países en

desarrollo, en especial los latinoamericanos, se ha identificado como "un
elemento central de los procesos de reforma y modernización de la justicia la
mejora de los sistemas de capacitación de magistrados y funcionarios
judiciales a nivel de todos los sistemas de la región" 16, así tenemos que una de
las Escuelas Judiciales de más reciente creación es la boliviana, encontrándose
rezagado en esta materia, el sistema judicial ecuatoriano, donde se tiene
conocimiento de que se vienen realizando estudios para la implementación de
la escuela judicial de este país.
D) ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA DEL PERU: MISION Y

PERSPECTIVAS
Pese a la evidente interferencia politica y violación de su autonomía institucional

(1996-2000), la Academia de la Magistratura ha desarrollado importantes
precedentes académicos que requieren ser considerados para la modificación de
su diseño legal y estructura funcional, con la finalidad de contribuir
permanentemente a la formación de una judicatura sólida y confiable.
Es necesario establecer ciertas definiciones sobre los principios, misión y

objetivos de la Academia de la Magistratura 17 , a fin de entender el modelo
aplicable a nuestra realidad, el mismo que debe plasmarse en el nuevo texto
constitucional y la normativa conexa que la regule.
Principios Misión Objetivos
Primacía de la persona Constituirse y consolidarse como la Contribuir al mejora-

humana y sus derechos: institución autónoma y especializa- miento de la administra-
vida, paz y justicia social. da de formación, capacitación y per- ción de justicia en el Perú.
Servicio de justicia como feccionamiento de los nuevos y ac- Capacitación integral de
función fundamental para tuales magistrados del Poder Judi- los magistrados: forma-
la consolidación de la de- cial y del Ministerio Público, propi- ción humanista, integral,
mocracia. ciando la integración de competen- entrenamiento en conoci-
cias técnico jurídicas, con valores in- mientos técnico legales,
Función jurisdiccional con h
herentes a una magistratura denlo- desarrollo de habilidades
maor
y res onsabilidad
p y
C ' '
ratica eti ca
éti ca y moderna. para
ara su función y conoci-
prioridad social.
Lograr una magistratura indepen- miento de las relaciones
Independencia del magis-
diente, eficiente, creativa, capaz de entre la magistratura y la
trado.
interpretar jurídicamente las nor- sociedad.
Formación integral y per- mas, principios y valores del sistema
manente capacitación y legal, consciente del impacto socioe-
superación profesional conóm ico de sus decisiones, que
del magistrado. contribuya al mejoramiento perma-
nente del servicio público de justicia.
16 Ernesto Lechuga Pino, Reforma y Modernización de la Administración de Justicia en la Región Andina. Comisión Andina de
Juristas. Lima, junio de 1998
17 Academia de la Magistratura. "Memoria 1996 y Síntesis del Plan de Acción de 1997". Lima, mayo de 1997. Páginas 12 y 13.
253
Existe consenso sobre la manera más eficaz de enfrentar los problemas que
afectan a la sociedad -específicamente a la justicia- los que pueden
resolverse básicamente por la vía de la educación y permanente formación
del recurso humano. Considerando este referente, cabe a la Academia de la
Magistratura un papel prioritario, que en la actualidad ha sido relativizado
e incomprendido, postergando su aplicación como una herramienta de
efectiva transformación del sistema judicial.
En este contexto, la Academia de la Magistratura debe convertirse en un

instrumento fundamental para transformar la administración de justicia,
ubicándose como el ente oficial de capacitación de la administración de
justicia y de las instituciones que de alguna forma se encuentren vinculadas
a ésta. Se plantea que la Academia constituya el tamiz educativo del recurso
humano del sistema de justicia. Por ello, es necesario consolidar y ampliar el
alcance capacitador de la Academia de la Magistratura a la esfera de las
instituciones siguientes:
Poder Judicial y Ministerio Público: A los magistrados de todas las

instancias y personal auxiliar jurisdiccional que forme parte de la carrera
judicial o fiscal. Es importante dirigir la acción capacitadora en una
perspectiva de desarrollo, a la carrera administrativa de ambas
instituciones, en especial canalizar actividades formativas en gestión y
políticas públicas de gobierno. No es posible aspirar a tener una
judicatura competente sin atender las necesidades de capacitación y
especialización del recurso humano en general en todos sus niveles y
jerarquías. En el caso específico del Poder Judicial, la política de
capacitación debe comprender también a las instancias básicas de
justicia como es el caso de la Justicia de Paz.
Justicia Militar: La Academia de la Magistratura entre sus funciones

debería capacitar y evaluar académicamente a todos los funcionarios con
rango de magistrados y auxiliares jurisdiccionales que formen parte de la
justicia militar, apreciando su idoneidad para el ejercicio de sus
funciones.
Notariado: Esta actividad en los últimos años ha crecido profusamente, las

competencias notariales se han incrementado subsumiendo a su favor
numerosos procesos de carácter no contencioso que eran de conocimiento
exclusivo del Poder Judicial; con ello, se ha involucrado a los notarios en
trámites propios de la administración de justicia. Siendo necesario que la
Academia de la Magistratura se ocupe de la formación académica de estos
funcionarios públicos con miras a la óptima prestación del servicio que
brindan y en resguardo de la legalidad y seguridad jurídica,
254
Conciliación Extrajudicial: Considerada de interés nacional por su ley

de creación, y de creciente desarrollo en nuestro medio, constituye un
trámite obligatorio en forma previa al inicio de un proceso judicial. Su
itnportancia en la resolución de conflictos sobre materias conciliables,
hace necesaria la intervención de la Academia de la Magistratura como
órgano de soporte educativo con el fin de diseñar y ejecutar
lineamientos de política que contribuyan a mejorar la formación que
realizan los centros autorizados por el Ministerio de Justicia en esta
materia, así como conseguir la institucionalización y consolidación de
este mecanismo alternativo de solución de conflictos en el país.
Defensores de oficio (Ministerio de Justicia): Para la mejor prestación de

sus servicios, estos profesionales garantes del derecho de defensa precisan
de una capacitación y formación permanente, orientada a su tecnificación
y especialización de acuerdo al público objetivo al Llue están dirigidos18.
Asimismo, en términos académicos, creemos conveniente potenciar las

competencias de la Academia de la Magistratura para dictar lineamientos
académicos en materia conceptual y doctrinaria que constituyan criterios
orientadores para el sistema jurídico nacional, es decir, pronunciarse sobre
aspectos académicos confusos o donde exista la posibilidad de aplicar más
de una interpretación, estableciendo de manera fundamentada y pública la
posición jurídica peruana en relación a determinado tema, la misma que
deberá sustentarse en la constatación de la realidad y jurisprudencia
nacional sobre determinado terna.
Se entiende por lineamientos académicos a los acuerdos adoptados por la

Academia de la Magistratura, con la participación de su plana docente
(Consejo Académico), estableciendo la uniformidad de criterios en todas
aquellas situaciones donde existan posiciones doctrinarias divergentes y
que generen duda en la interpretación o aplicación de la norma, con el
propósito de sentar una posición conceptual o doctrinaria aplicable a la
legislación nacional19.
18 Existen iniciativas del Ministerio de Justicia a través de la Dirección Nacional del Justicia, en tanto órgano responsable de la
defensa pública, por evaluar académicamente a los candidatos a estas funciones, habiendo solicitado para ello, el concurso
de la Academia de la Magistratura, sin embargo, ésta no se encuentra habilitada legalmente para desarrollar sus actividades
con los defensores de oficio.
19 Un ejemplo de situaciones que requieren la determinación de una posición de la doctrina nacional se da en relación a los
actos análogos en los delitos de violación sexual, donde la doctrina se encuentra dividida; de un lado, una de ellas se inclina
por considerar el felatio in ore como un acto análogo por lo tanto susceptible de ser sancionado como violación sexual, y de
otro lado, una posición mayoritaria dentro de la doctrina señala que el acto sexual oral no cae dentro del delito de violación
sexual ya que esta parte de la anatomía humana no está adecuada para esta finalidad, constituye su comisión otro tipo de
ilícito contra la libertad sexual. En casos como éste, los magistrados solicitan a la Academia de la Magistratura se determine
una posición y que sirva de base conceptual para la fundamentación de sus resoluciones. Similares casos y hasta de mayor
importancia se presentan en otras especialidades y ramas del derecho.
255
En resumen, la Academia de la Magistratura debe ser concebida como

instrumento de cambio y no únicamente como una sede en la que se dictan
cursos y se cumplen algunas formalidades necesarias para el acceso o ascenso
a la judicatura. Es necesario replantear su funcionamiento, concibiéndola
corno escuela de postgrado con rango universitario, orientada a la
especialización y perfeccionamiento en ternas de interés jurisdiccional y fiscal,
aumentando su ámbito de cobertura académica a todos los sectores de la
administración de justicia, como se ha explicado antes. En este proceso resulta
indispensable rescatar la experiencia nacional desarrollada y definir el modelo
de Academia de la Magistratura que requiere el país y cuyo diseño básico debe
estar plasmado en la norma constitucional.
E) ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA: PROPUESTA PARA LA REFORMA

CONSTITUCIONAL
La presente propuesta busca el diseño constitucional de una Academia de la

Magistratura como una institución autónoma del sistema judicial peruano,
posición que en nuestro criterio debe ser necesariamente fijada en la reforma
a la Carta Política de 1993, que permitirá alcanzar los objetivos de su creación
y ejercer su acción capacitadora a todas las instituciones que lo componen, con
las cuales deberá mantener altos niveles de coordinación en el contexto de una
política general del Estado.
En este sentido, es necesario que el nuevo texto constitucional recoja la

visión sistémica de la justicia, entendiéndose a ésta como un sistema
integrado, cuyas instituciones componentes son eslabones de una misma
cadena. Numerosos estudios y especialistas coinciden en señalar que uno de
los problemas que más afecta al funcionamiento de la administración de
justicia es el trabajo aislado, a modo de "estancos compartimentados",
impidiendo la coordinación y fluidez en las relaciones interinstitucionales
que componen el sistema 20 .
La Constitución Política de 1993 establece que la Academia de la Magistratura

forma parte del Poder Judicial, lo que podría restringir sus actividades a este
Poder del Estado, dejando de lado al Ministerio Público, ente constitucional
autónomo de máxima importancia en la administración de justicia. Este
ámbito restrictivo se subsana al encontrarse bajo el cápítulo del Consejo
Nacional de la Magistratura, cuyo radio de trabajo es mayor.
20 Diversos trabajos se han ocupado en señalar este problema, entre ellos el más importante es el "Plan Justicia", elaborado
por el Ministerio de Justicia en julio de 2000 y que pretendía alcanzar una propuesta integral para el mejoramiento del
sistema judicial peruano y de las instituciones que lo componen.
En el marco del debate abierto para la reforma constitucional se han venido

trabajando diversas propuestas, entre las cuales la más importante es la
elaborada por el Ministerio de Justicia durante el gobierno de transición
mediánte la "Comisión de Estudio de Bases de Reforma Constitucional del
Perú" 21 , en cuyo Informe Final recomiendan que la Academia de la
Magistratura, sin desconocer su autonomía funcional, pase a formar parte
del Consejo Nacional de la Magistratura y que se elimine de la Constitución
cualquier mención que la vincule a ser necesariamente un requisito previo
para acceder a la judicatura"22.
Esta propuesta introduce dos cambios sustanciales:
1. Reubicación institucional.- Si bien se mantiene la autonomía funcional

de la Academia de la Magistratura, la sustrae constitucionalmente del
Poder Judicial para trasladarla al ámbito del Consejo Nacional de la
Magistratura, órgano de selección, nombramiento y destitución de
magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público23.
Esta medida en lo formal podría resultar coherente dada la afinidad de

funciones que existen entre el Consejo Nacional de la Magistratura y la
Academia de la Magistratura. Sin embargo, la naturaleza de las
funciones que cumple cada uno de estos órganos es totalmente distinta.
Mientras que la primera se ocupa de las tareas inherentes al
nombramiento, selección y a las facultades disciplinarias, la segunda
tiene como ámbito natural el desarrollo de actividades estrictamente
académicas y formativas a nivel de los funcionarios del sistema de
administración de justicia del país.
Este escenario demanda no el sometimiento de una institución a otra,

sino, por el contrario, el establecimiento de autonomías que permitan su
mejor funcionamiento, eliminando cualquier factor de interferencia. Por
el contrario, es necesario que el texto constitucional recoja la necesidad de
establecer instancias de coordinación e intercambio de información
permanente entre. las instituciones que conforman el sistema de justicia,
con la finalidad de establecer una política integral para el desarrollo y
mejoramiento de este servicio público en el país.
21 El gobierno de transición que asumió el control del país entre noviembre de 2000 y julio de 2001, a través de la Cartera de
Justicia, siendo Ministro el doctor Diego García Sayán, convocó a 28 reconocidos constitucionalistas del ámbito nacional para
la elaboración de las Bases para la Reforma Constitucional del Perú, cuyo Informe Final fue entregado al Presidente de la
República doctor Valentías Paniagua Corazao, donde se analizan los principales problemas de corte constitucional y se
proponen lineamientos dirigidos a lograr su mejor regulación en la Carta Política.
22 Informe Final de la Comisión de Estudio de Bases de Reforma Constitucional del Perú, julio de 2000, página 68.
23 Artículo 150 de la Constitución Política, señala que el Consejo Nacional de la Magistratura se encarga de la selección y el
nombramiento de los jueces y fiscales, salvo cuando éstos provengan de elección popular. El Consejo Nacional de la
Magistratura es independiente y se rige por su Ley Orgánica.
257
81.210».:11.1.«.13.12.0.».191111:1111
El traslado de la Academia de la Magistratura al ámbito del Consejo

Nacional de la Magistratura generaría el ensanchamiento de sus facultades
y el incremento de sus funciones que no estaban previstas en su diseño
original, lo que podría generar la desatención de las políticas académicas y
sus actividades conexas.
2. Eliminación de requisito previo.- La Comisión de Bases en su propuesta

busca también eliminar del texto constitucional "cualquier mención que
vincule (a la Academia de la Magistratura) a ser necesariamente un
requisito previo para acceder a la judicatura"; con ello se estaría planteando
el cambio del modelo de escuela judicial que ha asumido por la Carta de
1993, suprimiéndose la posibilidad de capacitar y evaluar académicamente
a quienes pretenden ingresar a la judicatura o ascender en ella. Si bien este
modelo ha tenido deficiencias y errores de aplicación, no sería
recomendable eliminarlo, requiriendo únicamente su replanteamiento y el
establecimiento de políticas claras en el acceso y ascenso de la judicatura,
así como para la realización de estudios de especialización con valor de
postgrado y rango universitario.
La figura del Consejo Nacional de la Magistratura desde su creación en la

Constitución Política de 1979 ha ido fortaleciéndose y asumiendo nuevas
competencias, tal como se aprecia en la Carta Política de 1993, consolidando
su institucionalidad como un órgano representativo de la sociedad civil para
el sistema de administración de justicia.
El planteamiento constitucional de 1993 busca superar las deficiencias del

modelo anterior que encargaba las funciones de nombramiento de
magistrados al Presidente de la República con la participación del Senado,
donde el Consejo Nacional de la Magistratura únicamente se limitaba a
proponer a los candidatos. "De acuerdo a este nuevo marco constitucional, el
Consejo Nacional de la Magistratura con el apoyo de la Academia de la
Magistratura, tienen a su cargo la totalidad del proceso de selección,
nombramiento y promoción de magistrados del Poder Judicial y el Ministerio
Público mediante concursos públicos de méritos y la aprobación previa de
cursos de capacitación; asimismo el Consejo Nacional de la Magistratura es
competente para la destitución y ratificación de magistrados. Se excluye así
cualquier intervención de los poderes Ejecutivo y Legislativo. Los integrantes
de los órganos de dirección del Consejo y la Academia no provienen de
ninguno de los poderes políticos ni son designados por éstos, procurando que
su funcionamiento y decisiones respondan a criterios jurídicos y técnicos antes
que a intereses políticos"24.
24 Comisión Andina de Juristas. "La Reforma Judicial en la Región Andina". Lima diciembre de 2000. Páginas 130 y 131.
•
Atribuciones constitucionales del Consejo Nacional de la Magistratura
Constitución Política 1979 Constitución Política 1993

1
• El Presidente de la República • El CNM selecciona y nombra previo concurso
nombra a los magistrados 'a público a los jueces y fiscales de todos los
propuesta del CNM. niveles, salvo cuando éstos provengan de
• El senado ratifica los elección popular.
nombramientos de magistrados de • El CNM es independiente y se rige por su
la Corte Suprema. Ley Orgánica.
• Los miembros del CNM son • Ratifica a los jueces y fiscales de todos los
elegidos cada tres años y son niveles cada siete años. Los no ratificados no
remunerados con dietas que se pueden reingresar al Poder Judicial ni al
fijan en el Presupuesto General de Ministerio Público.
la República. • Aplica la sanción de destitución a los vocales
• Los miembros del CNM no están de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y a
sujetos a mandato imperativo. solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de
El CNM propone candidatos a Fiscales Supremos a los jueces o fiscales
magistrados de la Corte Suprema y respectivamente de todas las instancias.
Cortes Superiores. • Sus resoluciones finales, motivadas y con
• Recibe denuncias sobre la actuación previa audiencia del interesado, son
de los magistrados de la Corte inimpugnables.
Suprema. Las califica, las cursa al • Extiende a los jueces y fiscales el título oficial
Fiscal de la Nación si hay que los acredita,.
presunción de delito, y a la propia • Sus miembros son elegidos, conjuntamente
Corte Suprema para la aplicación de con los suplentes, por un período de cinco
medidas de carácter disciplinario. años.
• Los miembros del CNM pueden ser
removidos por causa grave mediante
acuerdo del Congreso adoptado con el voto
conforme de los dos tercios del número legal
de miembros.
En esta medida, el Consejo Nacional de la Magistratura se instituye como un órgano

garante de la independencia de la magistratura peruana, eliminando cualquier
posibilidad de interferencia de otros poderes del Estado e intereses subalternos para la
conformación de los órganos encargados de la administración de justicia y la aplicación
de facultades disciplinarias, entre otras importantes atribuciones.
Este diseño constitucional fortalece la institucionalidad democrática y se distingue de

los modelos que vienen funcionando en otros países, donde por lo general las
facultades de selección, nombramiento y disciplinario se encuentran concentradas en
el órgano administrativo del Poder Judicia125.
25 Estas facultades son ejercidas en Bolivia por el Consejo de la Judicatura; en Chile por la Corte Suprema; en Colombia por el
Consejo Superior de la Judicatura; en Ecuador por el Consejo Nacional de la Judicatura y en Venezuela por órganos
dependientes de la Corte Suprema.
259
El ensanchamiento de las competencias del Consejo Nacional de la

Magistratura se proyecta desde una visión comparada como cercana a la
experiencia del Consejo Superior de la Judicatura de Colombia, donde este
órgano maneja sus atribuciones a través de dos salas: una administrativa y
una disciplinaria; en esta perspectiva ha planteado su propuesta la
Comisión de Bases para la Reforma Constitucional antes citada. De esta
forma, se ha recomendado el pase de la actividad de control funcional del
Poder Judicial y Ministerio Público al Consejo Nacional de la
Ma gis tra tura26.
Desde un punto de vista institucionalista y autónomo se han identificado

una serie de argumentos que demuestran la inconveniencia de que la
Academia de la Magistratura pase a formar parte del Consejo Nacional de la
Magistratura:
La planificación, diseño y ejecución de actividades académicas requieren

ser desarrolladas con libertad de criterio y con la observancia de los
factores técnico -pedagógicos aplicables a la actividad judicial y fiscal; en
esta medida la dependencia de la Academia de la Magistratura de otro
órgano podría prejuiciar la concepción de sus actividades o asumir
determinado sesgo u orientación.
Las funciones que desarrolla el Consejo Nacional de la Magistratura, si

bien guardan afinidad con los propósitos y fines de la Academia de la
Magistratura, son de naturaleza totalmente distinta y requieren ser
ejecutadas con autonomía e independencia, en el marco de altos niveles
de coordinación.
El Consejo Nacional de la Magistratura por su importancia y los alcances

de la cuota de poder que maneja, ha sido visto con frecuencia como un
botín político que en algunas circunstancias ha afectado su normal
funcionamiento, generándose presiones e interferencias condicionadas
por intereses particulares, lo cual no se condice con el manejo de
actividades académicas y el desarrollo libre e independiente de
investigación jurídica.
Según la propuesta realizada por la "Comisión de Estudio de Bases

para la Reforma Constitucional del Perú", se pretende aumentar el
26
Informe Final. Ob.Cit. Pág. 66. Se propone que al Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) deberá añadirse las funciones
disciplinarias para todos los niveles de la judicatura. Esto quiere decir que se plantea cambiar el modelo de control interno
que actualmente tienen el Poder Judicial y el Ministerio público por un control de carácter externo realizado por un Órgano
extrainstitucional que en este caso vendría a ser el CNM.
número de miembros del Consejo Nacional de la Magistratura de siete

que actualmente lo conforman a diez, incoporándose a un integrante
elegido por el Presidente de la República con la aprobación del
.4' Consejo de Ministros; un integrante elegido por el Congreso de la
República entre quienes se hayan desempeñado como presidentes de
las cámaras o comisiones de justicia y constitución durante la vigencia
de gobiernos democráticos; y un integrante elegido entre los
miembros del Colegio de Abogados de Lima 27. De materializarse esta
iniciativa, sería inminente la incorporación de criterios ideológicos y
político partidarios en el Consejo Nacional de la Magistratura,
situación que desnaturalizaría su concepción originaria como ente
representativo de la sociedad civil para el sistema de justicia. Esta
situación resultaría totalmente incompatible con el desarrollo de la
actividad académica.
• La proyección en el desarrollo de las funciones y atribuciones de la

Academia de la Magistratura requiere de un marco constitucional que
garantice su autonomía, de esta forma podrá aspirar a convertirse en
una entidad educativa con rango universitario de postgrado, que brinde
sus servicios de formación y capacitación a todas las entidades e
instituciones del sistema judicial, incluyendo a la jurisdicción militar,
notariado, conciliación y defensa de oficio.
La autonomía que deseamos para la Academia de la Magistratura debe

consolidarse no sólo en el ámbito administrativo y académico, sino también en
el aspecto económico, con la finalidad de asignarle recursos suficientes para el
desarrollo de sus actividades que permitan una mayor cobertura y la
descentralización de sus servicios a los 27 distritos judiciales del país.
Estos planteamientos requieren plasmarse a escala constitucional en un

articulado coherente, de manera tal que organicen los hilos conductores del
proceso de revalorización de la Academia de la Magistratura y afiancen una
filosofía orientada a lograr la excelencia y liderazgo en los funcionarios y
autoridades del sistema judicial, contribuyendo a su mejoramiento
permanente. En esta medida, se propone preliminarmente el articulado que
podría guiar su regulación constitucional28.
27 Ob. Cit. Pág. 67.

28
La elaboración del articulado propuesto ha tenido como base los planteamientos desarrollados por el doctor Róger Rafael
Rodríguez Iturri, Director General de la Academia de la Magistratura, designado ganador del Concurso Público de
Oposición y Méritos para el período 2001 - 2004, mediante Resolución del Consejo Directivo N° 044-2001-AMAG-CD, de
fecha 02 de junio de 2001. Los lineamientos recogidos fueron desarrollados en numerosas sesiones de trabajo de la Dirección
General y documentos internos institucionales.
261
Capítulo...: Del sistema judicial peruano
Art. S.N.
El sistema judicial peruano tiene como propósito establecer la política
nacional en materia de justicia y los lineamientos de coordinación
interinstitucional para regular el funcionamiento de los órganos
vinculados al proceso de administración de justicia que incluy e a la
jurisdicción militar i especial.
Integran el sistema judicial peruano dentro del ámbito de sus

competencias, el Poder Judicial, el Ministerio Público, el Consejo
Nacional de la Magistratura, la Academia de la Magistratura, el Consejo
Supremo de Justicia Militar y el Ministerio de Justicia.
Capítulo...: De la Academia de la Magistratura
Art. S.N.-
La Academia de la Magistratura es autónoma. Forma parte del sistema
judicial peruano y se constituye en su ente oficial de formación,
capacitación e investigación para la administración de justicia. Prepara
y acredita para acceder y ascender a los cargos de jueces y fiscales en
todas las instancias y al personal auxiliar jurisdiccional de la justicia
ordinaria y militar; establece los lineamientos académicos
correspondientes al notariado, la defensa de oficio y la conciliación
extrajudicial.
Participa en materia académica en los procesos de evaluación y selección

del recurso humano en todos los niveles e instituciones del sistema
judicial peruano. Establece lineamientos conceptuales y doctrinarios que
constituyan criterios orientadores para el sistema jurídico nacional con
relación a tenias controversiales y de interpretación jurídica. Ofrece
cursos en diferentes niveles y con rango universitario de postguido. Se
rige por su Ley Orgánica".
Art. S. N. -
La Academia de la Magistratura coordina sus actividades de manera
permanente con las instituciones del Sistema Judicial Peruano (Poder
Judicial, Ministerio Público, Consejo Nacional de la Magistratura,
Consejo Supremo de Justicia Militar y Ministerio de Justicia).
El articulado propuesto constituye únicamente un acercamiento a lo que

podrían ser los lineamientos regulatorios a nivel constitucional de la
autonomía de la Academia de la Magistratura, sus fundamentos se encuentran
desarrollados a lo largo de este artículo y están inspirados en una visión

sistémica de la justicia en el país, ingrediente que deberá ser incorporado en la
reforma de la carta política como mecanismo conductor de la modernización
de la justicia peruana.
263
CONSTITUCION, DERECHOS HUMANOS Y APLICACION
ACADEMIA DE LA
MAGISTRATURA
CONSTITUCION, DERECHOS HUMANOS

Y LA APLICACION DEL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS EN EL AMBITO JURISDICCIONAL
• ••<,,,,,› n.P11.1. <•
Jorge Santistevan de Noriega*
INTRODUCCION
El presente trabajo tiene por finalidad, partiendo de la Constitución, estudiar la

aplicación de los tratados sobre derechos humanos y la ejecución de las sentencias de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el ámbito jurisdiccional. Para ello,
se revisa la relación entre la Constitución y los derechos humanos, así como la
definición del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Apunta también a
brindar luces para la interpretación de los tratados sobre derechos humanos y su
incorporación al derecho interno. Todo ello, para luego arribar al estudio sobre la
aplicación judicial de dichos tratados, como un paso necesario para el cumplimiento
de las obligaciones internacionales del Estado, y para aportar al respeto de los
derechos humanos en el país, facilitando el uso del instrumental internacional.
I. CONSTITUCION Y DERECHOS HUMANOS
Si bien es cierto que la segunda mitad del siglo XX se ha caracterizado por la

humanización del derecho internacional l, la internacionalización de los
Ex Defensor del Pueblo. Coordinador del grupo de trabajo de la Academia de la Magistratura para la elaboración del
Módulo de Ética Judicial y Fiscal. El autor agradece la coordinación de la doctora Carla Chipoco Cáceda para la elaboración
del presente trabajo y el valioso aporte brindado a tal efecto por Mónica Martínez.
CARRILLO SALCEDO, Juan. Soberanía de los Estados y Derechos Humanos en el Derecho Internacional Contemporáneo. Ed.
Tecnos, Madrid, 1995 p.15
265
Jorge Santistevan de Noriega
,•
derechos humanos y su incorporación en tratados e instrumentos

internacionales de carácter universal o regional, también es verdad que el
constitucionalismo moderno ha avanzado de la concepción del "estatuto del
Estado y su organización" a la de una "carta de deberes y derechos" que,
además de imponer límites al poder, consagra libertades y garantías a favor de
las personas. "Los llamados 'derechos constitucionales' provienen de la
necesidad de ratificar jurídicamente los principios y luchas de las grandes
revoluciones y movilizaciones populares por la conquista de la libertad
humana, la igualdad ante la ley, contra todo tipo de opresión y a favor de la
dignidad del hombre"2. Así concebidas las cosas, las Constituciones del siglo
XX han ido progresiva pero consistentemente adoptando en su texto el
conjunto de derechos mínimos que deben quedar reconocidos en la cúspide de
la pirámide del derecho (la Constitución) bajo la forma de un catálogo
específico que los consagra uno por uno. La enumeración no se ha considerado
exhaustiva o limitativa sino que, por el contrario, a menudo va acompañada de
una cláusula abierta o cláusula de derechos implícitos que permite añadir otros
derechos no enumerados pero compatibles con la dignidad de la persona
humana o la forma democrática de gobierno.
Más aún, el constitucionalismo del siglo XX, particularmente en América

Latina, ha sido fructífero en el desarrollo de los mecanismos jurídicos
conducentes a hacer realidad los derechos consagrados constitucionalmente,
a hacerlos oponibles al Estado o a los particulares a través de procesos o
remedios judiciales (originalmente conocidos como "de garantía
constitucional") o de recursos de carácter internacional ante las instancias de
protección de los derechos humanos 3.
Así las cosas, se puede afirmar sin lugar a equivocarnos que los derechos
humanos internacionalmente reconocidos son derechos constitucionales,
plenamente garantizados, de manera explícita o implícita. En ese contexto, todo
razonamiento judicial en materia de derechos humanos debe partir de la
Constitución como "Ley de Leyes" y encontrar allí su primer y original sustento.
Pero muchas veces eso no basta. La interpretación de cada uno de los derechos
humanos o derechos constitucionales remite para su pleno reconocimiento, para
la absolución de dudas, para el llenado de posibles lagunas o para su concreción
en el régimen interno a los instrumentos internacionales que conforman el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cuya aplicación
jurisprudencial es, en verdad, el objeto primordial de este trabajo.
2 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Con la colaboración de OTAROLA PEÑARANDA, Alberto. La Constitución de 1993.
Análisis Comparado. Editora RAO S.R.L. Lima 1989 p.105.
3 AYALA CORAO, Carlos. La recepción de la Jurisprudencia internacional sobre derechos humanos por la jurisprudencia
constitucional, en www.cajpe.org.pe/iij
266
Se definen los derechos humanos como aquellos que el hombre y la mujer

poseen "por el hecho de ser seres humanos, por su propia naturaleza y
dignidad; derechos que les son inherentes y que, lejos de nacer de una
concesión de la sociedad política, han de ser por ésta consagrados y
garantizados"4.
Sé ha afirmado, además, que "en realidad son valores, entendiendo por

valores a modos de preferencia conscientes y generalizables, así como criterios
básicos para enjuiciar las acciones, ordenar la convivencia y establecer los
fines de ellas" 5.
Así, la doctrina nacional admite que lo que las Constituciones denominan

derechos fundamentales son precisamente los derechos humanos reconocidos
internacionalmente que se incorporan a la Carta Fundamental 6. De aquí que se
haya desarrollado la teoría de la interacción del derecho internacional con el
derecho nacional como resultado de la obligación asumida por los Estados que
ratifican los tratados de derechos humanos de adaptar su legislación y práctica
interna para que haga posible el pleno ejercicio de los derechos humanos 7.
II. LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS Y SU CARACTER

ESPECIFICO EN EL DERECHO DE LOS TRATADOS
El derecho internacional tiene como principal fuente normativa, el tratado,

definido en doctrina como "un acuerdo de voluntades entre dos o más
sujetos de derecho internacional, destinados a producir efectos jurídicos los
cuales consisten en crear, modificar o extinguir una relación jurídica" 8. La
Convención de Viena reguladora del derecho de tratados lo define en su
artículo 2°, literal a) como "Un acuerdo internacional celebrado por escrito
entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un
instrumento único o en dos más instrumentos conexos y cualquiera que sea
su denominación particular"; sin embargo, más allá de las diferencias
conceptuales y ciñéndonos a los tratados celebrados por Estados, ambas
fuentes consideran al tratado como norma vinculante entre las partes
contratantes, por los efectos jurídicos que éstos generan.
4 TRUYOL Y SERRA, Antonio. Estudio Preliminar a los Derechos Humanos. Declaraciones y Convenios Internacionales. Ed. Alianza
Editorial, Madrid, 1989, P.II. Esta misma concepción se encuentra consagrada en el preámbulo de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas aprobada por el Perú mediante Resolución Legislativa No. 13282 del 15
de diciembre de 1959.
PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Ed.Tecnos, Madrid. 1990. p.48
6 CHIPOCO, Carlos. En defensa de la vida. CEP, Lima 1992. pp.179-186, y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob.cit.p.860.
7 FAUNDEZ, Héctor. Administración de Justicia y Derecho Internacional de los Derechos Hunianos.Universidad Central de
Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Caracas, 1992, pp.33-34.
8 MONROY CABRA, Marco. Derecho de los Tratados. Ed. Temis, Bogotá, 1978. p. 9
267
..1171.11~1~11.1...151~
Asimismo, para el cumplimiento de los tratados, el derecho de tratados se

basa en tres principios fundamentales: el principio de buena fe -el Estado
asume de forma voluntaria y sin malicia las obligaciones que nacen del
tratado-, el principio del pacta sunt servanda -el tratado es obligatorio entre las
partes-, y finalmente el principio por el cual los tratados se interpretan de
acuerdo a su objeto y fin, siendo este último fundamental para la
interpretación de tratados sobre derechos humanos.
Los Estados establecen relaciones multilaterales con la finalidad de satisfacer

necesidades de diferente tipo, tanto económicas, políticas y/ o sociales,
asimismo celebran tratados de distinta naturaleza, como de carácter
comercial, marítimo, civil, y entre ellos se encuentran los tratados sobre
derechos humanos, los cuales tienen como fuente próxima, el derecho
internacional de los derechos humanos y, como veremos más adelante, tienen
una naturaleza especial al regular relaciones entre los Estados y las personas
sujetas a su jurisdicción, así como la protección de los derechos y libertades
correspondientes a favor de tales personas.
2.1 El Derecho Internacional de los Derechos Humanos
La protección internacional de los derechos del individuo se inicia con la

Carta de las Naciones Unidas que consagra la dignidad intrínseca del ser
humano. Sin embargo, este fue un largo proceso de concreción, que tiene sus
antecedentes en la Carta Magna de 1215, el Bill of Rights de 1688, la
Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia y la Declaración de
Independencia de los Estados Unidos, ambas de 1776, la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada por la Asamblea
Constituyente de Francia de 1780.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, particularmente a través

de la adopción de tratados, se ocupa de consagrar catálogos de derechos
humanos; que deben ser respetados y garantizados por el Estado frente a todo
individuo sujeto a su jurisdicción, y establece mecanismos de supervisión para
el cumplimiento de estas obligaciones por parte de los Estados10. Estos
mecanismos pueden ser de carácter regional como el sistema interamericano
de derechos humanos, el sistema europeo de derechos humanos, y de carácter
universal como el sistema de protección establecido por la . Organización de las
Naciones Unidas.
9 NIKKEN, Pedro. "El concepto de derechos humanos". En: Estudios básicos de derechos humanos. Vol.1. San José: Instituto
Interamericano de Derechos Humanos.1994. p. 15- 27
10 MEDINA, Cecilia y MERA, Jorge (editores). Sistema jurídico y derechos humanos. El derecho nacional y las obligaciones
internacionales de Chile en materia de derechos humanos. Santiago: Sociedad de Ediciones Universidad Diego Portales, 1996. p.32
`)R
Dicho conjunto de derechos que componen el catálogo constituye el mínimo

exigible al Estado. Nada autoriza a que el Estado lo restrinja y nada obsta, o
más bien todo alienta al Estado para que incluya otros derechos en su
ordenámiento jurídico nacional, para que amplíe el alcance y contenido de un
derecho del catálogo o para que mejore las posibilidades de ejercicio y goce de
los derechos existentes".
En este contexto, se ha llegado a afirmar que el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos se ha establecido en "una fuente de orden público entre
los Estados en beneficio de la persona humana" 12.
2.1.1 Fuentes
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos está contenido

principalmente en tratados. Sin perjuicio de ello, la costumbre y los
principios generales del derecho cumplen también un papel significativo
en este campo. También se encuentran entre las fuentes, las resoluciones
de los organismos internacionales cuyas resoluciones cumplen un rol
importante en ese sentido. Asimismo, están presentes los informes u
opiniones de los diversos comités como los de derechos humanos, contra
la tortura, y otros creados para supervisar el cumplimiento de los
diversos tratados.
En el ámbito regional, encontramos a las recomendaciones de la

Comisión Interamericana y a las sentencias de la Corte Interamericana,
las mismas que constituyen una interpretación de las normas de
derechos humanos. Una interpretación de un órgano internacional que
tiene como función controlar y supervisar la conducta de los Estados
respecto al cumplimiento de las normas emanadas de los tratados de
derechos humanos.
En cuanto a las sentencias de la Corte Interamericana, cabe recordar que

son jurídicamente vinculantes y que la parte del fallo que disponga
indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por
el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el
Estado. Ello significa que los Estados están obligados a cumplir en su
totalidad con las sentencias dictadas por la Corte en su contra, so pena de
incurrir en responsabilidad internacional.
11 Ibid. p.32
12 O'DONELL, Daniel. Protección Internacional de los Derechos Humanos. Comisión Andina de Juristas. Primerá Edición 1988.
p.16
269
........ ...
Todas estas fuentes constituyen la base para la interpretación de los

derechos humanos, contenidos ya sea en los tratados o en las normas de
derecho interno13.
2.1.2 Características
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos presenta

características especiales que buscan la eficiencia del sistema internacional
de los derechos humanos:
a) Autoaplicabilidad
El carácter de autoejecutividad o autoaplicabilidad de los tratados,

consiste en la posibilidad de aplicar sus disposiciones directamente
en el derecho interno, sin necesidad de un desarrolllo legislativo
previo, por lo que los jueces pueden (y deben) aplicar las
disposiciones de los tratados de forma directa e inmediata".
b) Progresividad
Por esta característica, el sistema internacional de protección de los

derechos humanos exige a los Estados que cumplan con tomar
diferentes medidas para procurar las condiciones necesarias en su
jurisdicción que permitan el ejercicio pleno de los derechos
humanos contenidos en los tratados de los cuales son partes, cuyo
cumplimiento se hace inmediato, desde la entrada en vigor de los
mismos.
Asimismo, esta característica busca el desarrollo constante del

sistema internacional de derechos humanos, cuyos mecanismos y
normas básicas permiten su progreso permanente y su adaptación a
las circunstancias históricas de tiempo y espacio en que se aplican.
c) Subsidiaridad
El sistema internacional de los derechos humanos es un mecanismo

de supervisión internacional, constituyéndose en un sistema
subsidiario, es decir que antes de ponerse 'en funcionamiento, se
presume la actuación de un sistema de protección interna. Debe
13 GROSSMAN, Claudio. "El Sistema Interamericano de Derechos Humanos". En: Foreign Affairs en Español. No. 1, p.115
14 AYALA CORAO, Carlos. "El Derecho de los Derechos Humanos: La convergencia entre el derecho constitucional y el
derecho internacional de los derechos humanos". En: Lecturas Constitucionales Andinas N° 3. CAJ. 1994. p. 56
270
funcionar en un primer momento el sistema jurídico en materia de

derechos humanos y de prevención de violaciones de cada Estado.
Ello implica que, al interior del Estado, debe existir un
ordenamiento jurídico que, a la vez, consagre derechos y tenga
previsto un mecanismo rápido y eficaz para reparar las violaciones
de los mismos.
2.2 Naturaleza de los tratados sobre derechos humanos
Los tratados sobre derechos humanos, que constituyen la fuente principal del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos -una de cuyas consecuencias
ha sido haberle dado al individuo la calidad de sujeto activo de derecho
internacional y titular de derechos propios en la esfera internacional-, son
oponibles jurídicamente a todos los Estados. No obstante, cabe señalar que la
subjetividad no es plena, sino limitada a la esfera de los derechos humanos y
se presenta siempre que exista el marco convencional pertinente que prevea
derechos de los individuos y los mecanismos procesales necesarios para
llevarlos a cabo15.
2.2.1 Características
Debido a la naturaleza de estos tratados, los Estados se obligan de

forma distinta, no con otros Estados partes sino con el individuo que
habita en su jurisdicción, que en los términos de los tratados son
efectivamente los auténticos destinatarios. En ese sentido, estos
tratados tienen el carácter de no sinalagmáticos y establecen un
estándar mínimo de derechos.
2.2.1.1 Carácter no sinalagmático
Un principio fundamental del derecho de los tratados es su

carácter reciprocó o sinalagmático. Esto significa que el
compromiso internacional contiene un equilibrio perfecto de
derechos y obligaciones entre aquellos que lo celebran 16.
En este sentido, debido a la especial naturaleza de los tratados

de derechos humanos, no es aplicable el principio de
reciprocidad o carácter sinalagmático, por el cual se permite la
terminación o suspensión de un tratado por una de las partes a
15 NOVAK, Fabián y SALMON, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Perú en materia de derechos humanos. Instituto de
Estudios Internacionales. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2000.p.55
16 Ibid. p. 60
271
causa del incumplimiento grave de sus obligaciones por la otra.

Ello se encuentra prescrito en el artículo 60.5 de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados al excluir "a las
disposiciones relativas a la protección de las personas humanas
contenidas en tratados de carácter humanitario, en particular
las disposiciones que prohíben toda forma de represalia con
respecto a las personas protegidas por tales tratados" 17.
Al respecto, la Corte Internacional de Justicia, en la Opinión

Consultiva del 28 de mayo de 1951 sobre la validez de ciertas
reservas a la Convención para la prevención y sanción del delito
de genocidio afirmó lo siguiente:
"En este tipo de tratados los Estados contratantes no tienen

intereses propios; solamente tienen, por encima de todo, un
interés común: la consecución de los propósitos que constituyen
la razón de ser de la Convención. Consecuentemente, en una
convención de este tipo no puede hablarse del mantenimiento de
un perfecto equilibrio contractual entre derechos y
obligaciones."
En el plano regional, la Corte Interamericana aporta un análisis

más preciso sobre el tema, cuando pronunciándose sobre la
naturaleza de los tratados sobre derechos humanos señala lo
siguiente:
"No son los tratados multilaterales del tipo tradicional

concluidos en función de un intercambio recíproco de
derechos, para el beneficio mutuo de los estados contratantes.
Su objeto y fin son la protección de los derechos
fundamentales de los seres humanos independiente de su
nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los
otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre
derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias
obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los
individuos bajo su jurisdicción "18 .
17 DULITZKY, Ariel. "La Aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales: un estudio comparado".
En: La aplicación de los tratados sobre los derechos humanos por los tribunales locales. ABREGU, Martín Y COURTIS, Christian
(compiladores), CELS. Centro de Estudios Legales y Sociales, Buenos aires, 1997.p. 37-.38
18 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-2/82. "El efecto de las reservas sobre la entrada en
vigencia de la convención americana sobre derechos humanos" (art.74 y 75), 24 diciembre de 1982.
272
2.2.1.2 Carácter mínimo del catálogo de derechos
Los tratados sobre derechos humanos tienen una vocación

progresiva o de desarrollo. Ello significa que los derechos
reconocidos en el catálogo constituyen un estándar mínimo que
se exige al Estado. Como afirma Cecilia Medina:
"(...) nada autoriza a que el Estado lo restrinja y nada obsta, o

más bien todo alienta al Estado para que agregue otros derechos
en su ordenamiento jurídico nacional, para que amplíe el
alcance y contenido de un derecho del catálogo o para que
mejore las posibilidades de ejercicio y goce de los derechos
existentes "19.
De lo precisado por Medina, se entiende que la obligación de los

Estados de procurar el ejercicio de sus derechos no es un
obligación estática, sino dinámica y progresiva, que debe
permitir el mejoramineto de las condiciones necesarias para el
pleno goce de estos derechos.
2.2.1.3 Identificación con normas de ius cogens
Las normas de ius cogens son aquellas a las que el derecho

consuetudinario les otorga un carácter imperativo, es decir son
obligatorias para todos los Estados, son inderogables, y por lo
tanto, ningún Estado puede excusarse de su cumplimiento 20 .
Si aplicarnos este concepto a los tratados sobre derechos

humanos observarnos que los principales instrumentos
internacionales en esta materia distinguen en su interior un
grupo de normas mínimas no suspendibles en ninguna
circunstancias ni lugar, el llamado "núcleo inderogable". Estas
normas constituirían un verdadero núcleo duro de derechos
humanos, absolutos e inderogables, que adquieren, desde un
punto de vista jurídico, el valor de ius cogens o normas
imperativas de la comunidad internacional y también, desde
una perspectiva más amplia, el carácter de aspiración ética de
nuestros días21 . Estas normas mínimas son el derecho a la vida,
a no ser sometido a tortura o a tratos inhumanos o degradantes,
19 MEDINA, Cecilia y MERA, Jorge (editores). Op. Cit. p. 32

20 NOVACK, Fabián v GARCIA CORROCHANO, Luis. Derecho Internacional Público. Lima, 2000. T.I. pp.419-434
21 CARRILLO SALCEDO. Juan. Loc.cit. pp.106-107
273
Jorge San tistevan de Noriega
a no ser sometido a esclavitud o servidumbre, a la no

discriminación racial, entre otros. Dichos derechos constituyen
la representación de atributos inalienables de la persona
humana fundados en valores que se encuentran en
prácticamente todas las culturas 22.
2.2.2 Interpretación de los tratados sobre derechos humanos
Las normas para interpretación de los tratados están contenidas en la

Convención de Viena23, y como señalamos al iniciar este trabajo, son los
principios de buena fe, pacta sunt servanda, y el que los tratados se
interpretan de acuerdo a su objeto y fin. Este último principio resulta
fundamental para la interpretación de tratados sobre derechos
humanos, pues todos ellos deben ser interpretados de acuerdo a su
objeto y fin, que es en definitiva, la protección de los derechos de las
personas.
De esta forma el juez nacional, al aplicar una norma de un tratado

internacional, debe entenderla de acuerdo a las normas de
interpretación de los tratados, ya que son ellas su fuente directa. 24,
conforme a los principios de interpretación específicos para los tratados
de derechos humanos y a los dispositivos previstos en cada tratado de
derechos humanos25.
2.2.2.1 Interpretación pro homine o norma más favorable
Uno de los elementos para interpretar la norma internacional es

la consideración del objeto y fin del tratado, que para el caso de
los tratados de derechos humanos el fin es siempre preservar la
dignidad humana; por tanto, en la aplicación de éstos, debe
preferirse una interpretación a favor del individuo. Esta
afirmación ha sido recogida por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos al señalar que:
"(...) el equilibrio de la interpretación se obtiene orientando en

el sentido más favorable al destinatario de la protección
n DUPUY, Pierre- Marie. Droit Internacional Public. 4e.ed. Paris: Dallosz, 1998, p. 206
23 Artículo 31.1 : Un tratado deberá interpretarse de buena fe, conforme el sentido corriente que haya de atribuirse a los
términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
24 MEDINA, Cecilia y MERA, Jorge (editores). Sistema
jurídico y derechos humanos. El derecho Nacional y las obligaciones
internacionales de Chile en materia de derechos humanos. Santiago: Sociedad de Ediciones Universidad Diego Portales, 1996,
p.75
25 Artículo 29 relativo a las normas interpretativas de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.
internacional, siempre que ello no implique una alteración del

sistema "26.
Este principio de interpretación pro homine es también conocido

como el criterio de la primacía de la norma más favorable a las
personas protegidas, de las consagradas expresamente en los
tratados de derechos humanos. Según la jurisprudencia y la
doctrina, este criterio permite, en primer lugar, reducir o
minimizar considerablemente las supuestas posibilidades de
"conflictos" entre instrumentos legales en sus aspectos
normativos; contribuye, en segundo lugar, a obtener mayor
coordinación entre tales instrumentos en dimensión tanto
vertical (tratados e instrumentos de derecho interno) como
horizontal (dos o más tratados); y finalmente contribuye, en
tercer lugar, a demostrar que la tendencia y el propósito de la
coexistencia de distintos instrumentos jurídicos sólo buscan
ampliar y fortalecer la protección27.
2.2.2.2 Interpretación dinámica de los preceptos
De acuerdo al objeto y fin de los tratados que garantizan la

protección de la dignidad humana, los derechos deben
entenderse e interpretarse de una manera amplia y dinámica,
ello implica que, en sentido contrario, las restricciones a los
derechos requieren de una interpretación restringida.
En este sentido, la interpretación más adecuada de una norma de

derechos humanos será aquella realizada al momento en que la
interpretación se lleve a cabo, característica común a la generalidad
de tratados internacionales, teniendo en cuenta el objeto y fin del
tratado. El fundamento de este principio se encuentra en que los
valores protegidos que constituyen, a su vez, eventuales
justificaciones a la restricción de estos derechos (moral, seguridad,
etc.) son conceptos abiertos y dinámicos que pueden variar de
contenido de acuerdo a los avances de la sociedad. De allí que los
valores deben interpretarse de acuerdo a los valores vigentes al
momento de interpretarse28.
26 Corte Interamericana de Deiechos Humanos. Caso Viviana Gallardo y otros, N° G, 101/81, Serie A, párrafo 16.
27 CANCADO TRINDADE, Antonio. "La interacción entre el derecho internacional y el derecho interno en la protección de los
derechos humanos". En: El juez y la defensa de la democracia: Un enfoque a partir de los derechos humanos. Ed. Lorena Gomales.
Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San José, 1993, p.19
28 NOVAK, Fabián y SALMON, Elizabeth. Op.cit. p. 81
275
Jorge Santistevan rae Noriega
2.2.3 Las obligaciones de los Estados en los tratados de derechos humanos
No es posible hablar sobre tratados de derechos humanos sin revisar las

obligaciones de los Estados, las mismas que constituyen un elemento
primordial para la efectividad de los derechos humanos.
2.2.3.1 La obligación de respetar y garantizar el pleno ejercicio y goce

a toda persona sujeta a su jurisdicción
En este punto abordaremos dos obligaciones, la primera, la de

respetar los derechos humanos, y la segunda, la de garantizar el
ejercicio de los mismos, contenidas ambas en el artículo 1° de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Con relación a la primera obligación, la de respetar, como es

señalado unánimemente por la doctrina implica que el Estado y
sus agentes no violen los derechos reconocidos en las normas
sobre derechos humanos. Por esta obligación, podemos decir
que el Estado debe abstenerse de realizar cualquier acto, sea de
naturaleza administrativa, legislativa, o judicial que amenace o
viole los derechos humanos consagrados en los tratados de
derechos humanos de los que dicho Estado es parte.
Mientras que la segunda obligación de los Estados, la de

garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos a toda
persona sujeta a su jurisdicción, "implica el deber de los Estados
partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en
general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta
el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de
asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos. Como consecuencia de esta obligación, los Estados
deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los
derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el
restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su
caso, la reparación de los daños producidos por la violación de
los derechos humanos" 29.
Como señala Buergenthal, "la especificación de la obligación de

garantizar es de amplio alcance y va desde la promoción de los
29 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C, N°
4.párrafo 166
276
derechos, pasa por la remoción de obstáculos gubernamentales

y privados que impidan su reconocimiento y alcanza a las
medidas especiales para igualar, en cuanto a su oportunidad, a
ese grupo que está en situación desmedrada con respecto al
resto de la comunidad" 30 .
2.2.3.2 La obligación de cooperar en la supervisión internacional
La obligación de cooperar en la supervisión internacional

implica el proporcionar información oportuna, pertinente y
veraz respecto de la situación general de los derechos
humanos en el Estado respecto de un hecho particular del que
el órgano internacional esté conociendo. En este sentido, se
considera que los Estados son los que están en mejores
condiciones de proveer a los órganos internacionales los datos
necesarios para que las instancias de supervisión puedan
evaluar si dichos Estados cumplen o infringen las normas
internacionales 31 .
2.2.3.3 Responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento

de sus obligaciones
"Toda violación de la norma internacional genera la

responsabilidad internacional del Estado que estará obligado a
reparar. Es un principio de derecho internacional que el Estado
responde por actos de sus agentes realizados al amparo de su
carácter oficial y por las omisiones de los mismos, aun si actúan
hiera de los límites de su competencia o en violación de su
derecho interno "32.
En el mismo sentido, la Corte continúa señalando que si el

Estado a través de sus distintos órganos actúa de modo tal que
las violaciones a los derechos humanos queden impunes y no se
reestablezca a las víctimas en el ejercicio de sus derechos, puede
afirmarse que dicho Estado ha incumplido el deber de
garantizar el libre y pleno ejercicio de sus derechos a las
personas sujetas a su jurisdicción.
BUERGENTHAL Thomas.
31 MEDINA, Cecilia y MERA, Jorge (editores). Op. cit. p. 52
32 Corte Interamericana de Derechos Humanos.Caso Velásquez Rodríguez, sentencia 29 de julio de 1988. párrafo 170. Serie C,
N° 4; Caso Godínez Cruz, sentencia del 20 de enero de 1989, Serie C, N° 5, párrafo 179; Opinión Consultiva OC- 14/94.
párrafo 56.
277
De lo anterior concluimos que las obligaciones que asumen los

Estados en materia de derechos humanos se concretan en los
deberes de respetarlos, abteniéndose de todo acto que los
amenace o los viole; garantizar su ejercicio previniendo las
violaciones, investigándolas cuando se produzcan y sancionando
a los culpables; restableciendo, si es posible, los derechos
conculcados; reparando los daños ocasionados, promoviendo la
remoción de obstáculos para su cumplimento o fomentando las
medidas especiales para igualar a los grupos en situación de
desmedro; así como cooperando diligentemente con los órganos
de supervisión en la materia.
2.2.4 Criterios especiales de interpretación en materia de derechos humanos
El ámbito de los derechos humanos ha venido adquiriendo entidad

propia. Se desarrolla tanto en el marco del Derecho Constitucional
cuanto en el del Derecho Internacional Público, pero su propia
especificidad y el formidable reconocimiento que viene logrando hace
que hoy se hable del Derecho de los Derechos Humanos o del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos 33 . Sobre la base de los avances
doctrinarios y de los instrumentos internacionales que han sido
adoptados o que vienen proponiéndose en esta materia, resulta de
especial importancia analizar cuáles son los principios que deben regir
nuestro ordenamiento constitucional en la materia, cuál el contenido
consagrado en la Carta Fundamental y cuáles las gararantías para
hacerlos realidad, a la luz de los cambios constitucionales que el Perú de
hoy confronta necesariamente. De aquí que en el presente ensayo seamos
partidarios de una revisión de las carencias que a juicio del autor es
necesario llenar en el texto constitucional que a futuro nos rija, partiendo
de la incorporación de los derechos humanos en la Constitución de 1979
y en el texto vigente de 1993, con miras a su necesario perfeccionamiento
en la modificación que en el Perú tenemos ad portas 34 .
El constitucionalismo en general y el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos han centrado su atención principalmente en el
contenido de los derechos a proteger constitucional e
internacionalmente. Así el catálogo de derechos incorporados a los
textos constitucionales ha tendido a la especificidad y a su crecimiento
para hacer frente al desarrollo de los derechos civiles y políticos, los
AYALA CORAO, Carlos. Loc.cit. nota 15 pp. 51-85

34 MINISTERIO DE JUSTICIA. Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional en el Perú, Lima, 2001.
278
derechos económicos, sociales y culturales, así como de los derechos

de la llamada tercera generación que corresponden al derecho al
desarrollo. Estos últimos son los que conciben actualmente como los
"intereses difusos" o los protegidos por la "acción de interés público",
herederos de la class action, a través de la cual la reclamación de una
persona o grupo de personas beneficia al conjunto de individualidades
afectadas que se encuentren en la misma situación.
Si bien doctrinariamente se han desarrollado los, principios que deben

aplicarse en la materia, ha sido generalmente la doctrina y la
jurisprudencia de las instancias de protección internacional de los
derechos humanos las que han elaborado en torno a los principios de
aplicación y criterios de interpretación que se encuentran generalmente
aceptados.
En este contexto, resulta indispensable considerar la conveniencia de

que un nuevo texto constitucional en el Perú incluya como primer punto
en materia de derechos humanos, aquellos principios que deben regir su
aplicación y aquellos criterios que deben inspirar su interpretación,
teniendo como único norte la dignidad de la persona humana sobre la
que reposa el orden constitucional y el contenido de los instrumentos de
derechos humanos. Ellos constituirían el sustento de la aplicación e
interpretación que debe generalizarse por parte de la ciudadanía, de los
legisladores, de la administración del Estado en general y de los órganos
jurisdiccionales en particular, entre los que destaca el Tribunal
Constitucional como intérprete supremo del orden constitucional 35.
Ante tal situación, recogiendo las contribuciones de la jurisprudencia

internacional en materia de derechos humanos y en especial la
sistematización que ha sido formulada 36, se propone que la Constitución
consagre como principios esenciales en materia de derechos h u manos los
siguientes:
1. La dignidad de la persona humana como fuente de toda protección

constitucional y como valor interpretativo supremo a partir del
cual se desarrolla el reconocimiento y ejercicio de los derechos
humanos;
35 EGUIGUREN PRAELI, Francisco José. "Los efectos de las sentencias sobre inconstitucionalidad del Tribunal
Constitucional". En: Constitucionalismo y Derechos Humanos (Ponencias Peruanas al VII Congreso Iberoamericano de
Derecho Constitucional, México, D.f., 12-15 de febrero del 2002). Universidad Nacional Mayor de San Marcos - Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana), Lima, Editora Jurídica Grijley, 2002. pp.45-71
36 AYALA CORAO, Carlos. Ob.cit.Nota 6
279
..11.11^1.1117115111.1~...1
2. El principio de no discriminación contra individuos o colectividades

por motivo de raza, género, nacionalidad, religión, opinión política
(como lo consagra la Declaración Universal de Derechos Humanos)
a los que se añade actualmente las propuestas de inclusión de la
opción sexual y el estatuto migratorio como motivos injustificados
de exclusión;
3. El carácter indivisible e interdependiente de los derechos y

libertades fundamentales, lo que obliga a brindar la misma atención
tanto a los derechos civiles y políticos, cuanto a los económicos,
sociales y culturales y a los de tercera generación o derechos del
desarrollo; y a propiciar una interpretación integradora de tales
derechos37;
4. El principio de la interpretación más favorable a la persona

humana propiciando, además de la integración de las normas con
tal fin, la retroalimentación entre el reconocimiento de los derechos
en el orden interno y las contribuciones que provienen de los
instrumentos internacionales y de los organismos de protección
internacional de derechos humanos; así como el principio de
interpretación de la posición preferente para hacer valer toda
norma que garantice el derecho de las personas por encima del
poder;
5. La autoaplicabilidad de los derechos fundamentales que permite el

reconocimiento de derechos directamente de los instrumentos
internacionales en los casos en que no estén expresamente
reconocidos en el orden interno o que, estándolo en la Constitución,
no estén desarrollados a través de normas de menor rango;
6. La progresividad e irreversibilidad inherente al reconocimiento de

derechos que emanan de la dignidad de la persona humana que
obliga a buscar la interpretación más avanzada en cada materia y
a rechazar cualquier medida que los haga reversibles o que sea
interpretada como un "paso atrás";
7. El principio de que en caso de duda debe preferirse toda norma que

favorezca el derecho a la libertad de la persona sobre aquella que
pretenda restringirla (in dubio pro libertatis); y
37 La propuesta de Carta Andina de Derechos Humanos que se encuentra en discusión contiene en su artículo 2° una
disposición similar.
8. La protección judicial nacional o internacional en materia de derechos

humanos que se deriva como necesaria para imponer al Estado los
derechos fundamentales recurriendo a la justiciabilidad de los
derechos humanos primero en el orden interno y, en caso de no
lograrse, en las instancias de carácter internacional.
A nuestro juicio, sería deseable que estos principios y criterios se

incluyan en el texto constitucional para garantizar mejor el
cumplimiento de los derechos humanos y no dejar librado a
interpretaciones limitativas el reconocimiento de los mismos. Existen,
por cierto, algunas otras maneras de formular este marco principista de
aplicación y reconocimiento, como el que nos propone doctrinariamente
Bidart Campos38 en el sentido de que: se considere el mejor derecho de la
persona en el caso de pluralidad de fuentes; la preferencia de los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos sobre las
disposiciones del orden interno; los valores inherentes a la naturaleza
humana como fuente primigenia de la que se deriven estos derechos; y,
finalmente, los principios que emanan de la forma democrática de
gobierno como marco incorporador de la mejor interpretación para el
reconocimiento del contenido de los derechos fundamentales.
III. INCORPORACION DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS EN

EL DERECHO INTERNO PERUANO
3.1 Teorías dualista y monista
La primera de estas tesis considera al derecho internacional y al derecho

interno como dos sistemas de derecho iguales, independientes y separados,
que no se confunden y que por tanto no se puede decir que existe superioridad
de un ordenamiento sobre el otro.
En ese sentido vale precisar que señala que en el ordenamiento interno los
sujetos son individuos que se encuentran en relación de subordinación con el
Estado, y en el ordenamiento internacional, los sujetos son los Estados que no se
encuentran en relación de subordinación. De allí se concluye, según esta teoría
dualista, que el derecho internacional no puede alcanzar a los individuos,
permaneciendo ajenos a la esfera de éste. Por ello, para que los alcance requiere
ser transformado por el derecho interno. En tal sentido, la obligación del Estado
38 BIDART CAMPOS, Germán. "La Interpretación de los Derechos Humanos", En: Comisión Andina de Juristas, Lecturas
Constitucionales Andinas 3, Lima, 1994, pp.11 49.
-
281
......... .
sería la de dictar una norma que sea conforme a la norma internacional 39; o, lo
que ocurre en el sistema anglosajón, la de "reescribir" el contenido del derecho
internacional en normas de derecho local para generar a través de estas últimas
vínculos de aplicación obligatoria con respecto a los ciudadanos.
Por el contrario, la concepción monista parte de la base de la unidad del

conjunto de normas jurídicas. Se acepta el principio de subordinación, según
el cual las normas jurídicas se encuentran subordinadas las unas a las otras, en
un orden jerárquico. Kelsen postula la unidad del derecho internacional y del
derecho interno, dentro de un sistema jurídico que abarque todos los
ordenamientos jurídicos positivos. Sostiene la primacía del derecho
internacional, al señalar que su validez es independiente del reconocimiento
estatal, y éste delimita los dominios de validez del derecho interno. Es la
validez de los órdenes jurídicos nacionales lo que tiene su fundamento en el
derecho internacional.
3.2 Recepción de los tratados de derechos humanos en el derecho interno
En cuanto a los efectos en el derecho interno, la doctrina ha clasificado a los

tratados sobre derechos humanos de modo general, en dos grupos: uno
primero en el cual se otorga efectos directos a disposiciones de dichos tratados
considerándolos como "self-executing" o de aplicabilidad directa; y un
segundo grupo en el cual el derecho constitucional determina que, aun
ratificados, tales tratados no se tornan ipso facto derecho interno, sino que para
ello se requiere legislación especial que los incorpore.
3.2.1 Incorporación automática o "self executing"
El derecho internacional incorpora el concepto de las normas

directamente aplicables, en relación con disposiciones de tratados
susceptibles de ser invocadas por un particular ante un tribunal o juez,
sin necesidad de un acto jurídico complementario para su exigibilidad e
implementación. Sin embargo, para que una norma convencional pueda
ser considerada como autoaplicable resulta necesaria la conjugación de
dos condiciones: primero que la norma concede al individuo un derecho
claramente definido y exigible ante un juez; y segundo que sea ella
suficientemente específica para poder. ser aplicada judicialmente en un
caso concreto, operando per se sin necesidad de un acto legislativo o
medidas administrativas subsecuentes4°.
39 MONROY CABRA, Marco. Op. Cit. p. 74-75

40 CANCADO TRINDADE, Antonio..p.16
282
Siendo la Constitución la norma de mayor jerarquía, la que establece la

organización política del Estado, es en ella donde se desarrolla el
tratamiento que el derecho interno hace de los tratados y en especial de
los tratados de derechos humanos. Es así como se realiza un señalamiento
de la jerarquía de los tratados en el sistema normativo atendiendo a su
especialidad, se establece la interpretación que se debe realizar de los
mismos en relación con los derechos contenidos en la Constitución e,
incluso, en algunos países se establecen los procedimientos especiales que
se requieren para su aprobación.
3.2.1.1 Tipos de cláusulas constitucionales
a. Interpretativas
Se presentan en aquellas Constituciones que han optado por

otorgarles a los operadores jurídicos pautas concretas acerca de
cómo se deben interpretar los tratados de derechos humanos y
en ellas han incluido referencias al derecho internacional 41 .
Un ejemplo en ese sentido, está dado por la Constitución

colombiana que contiene ese tipo de cláusula al señalar en su
artículo 93° que: ("Los derechos y deberes consagrados en esta Carta
se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia").
Siguiendo la misma tendencia, la Constitución peruana de 1993

también contiene una cláusula interpretativa, en la cuarta
disposición final-transitoria, en la que se señala que: ("las normas
relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce
se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materias ratificadas por el Perú").
b. De derechos implícitos
En este tipo de cláusulas se suele establecer que los derechos

expresamente declarados no implican la negación de otros que
surgen de la naturaleza humana, que son inherentes al hombre, o
a la sociedad popular, etc42.
41 BIDART CAMPOS, Germán. "La interpretación del sistema de Derechos Humanos". En: Revista del Instituto Interamericano
de Derechos Humanos, N° 19, enero/junio 1994, p28.
42 SAGUES, Ernesto. Los Derechos no enumerados en la Constitución Nacional. Anuales de la Academia de Ciencias Morales y
Políticas, t. XIV-1985, Buenos Aires, 1986. p103. Y DIAZ ZEVORIO, Javier F. Tribunal Constitucional y derechos
constitucionales "no escritos". En: Revista de la Corte Superior de Justicia en C011Q Norte, Lima, No. 3, mayo del 2001. Pp.27-57.
283
En materia de derechos implícitos hay dos vertientes

diferenciadas en el constitucionalismo latinoamericano. Por un
lado, están aquellas constituciones en las que los derechos
reconocidos constitucionalmente no excluyen otros incluidos en
normas internacionales. La otra vertiente la integran las
Constituciones que señalan que el catálogo de derechos que
figura en ellas y en otros tratados no niegan otros que son
inherentes a la persona43.
En la Constitución peruana, el constituyente optó por la

segunda corriente al prescribir en el artículo 3° que: ["La
enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye
los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza
análoga o que se filndan en la dignidad del hombre, o en los principios
de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la
forma republicana de gobierno"]; ofreciendo un campo de
protección amplio al individuo.
c. Reguladoras de procedimientos especiales
Una técnica que algunas Constituciones utilizan, es prever

mecanismos especiales para la aprobación o denuncia de
tratados de derechos humanos. Los Constituyentes optan por
dejar de lado el procedimiento regular y exigen mayorías
calificadas para habilitar a un órgano la realización de un
determinado acto -sea para denunciar o aprobar tratados de
derechos humanos- distintos a otros de similar naturaleza 44.
Generalmente esta opción se regula cuando el tratado por

aprobarse entra en conflicto con disposiciones de la
Constitución. Este tipo de cláusulas se observa, en la
Constitución Colombiana, al señalar en su artículo 224° que: los
tratados, para su validez, deberán ser aprobados por el Congreso. Sin
embargo, el Presidente de la República podrá dar aplicación
provisional a los tratados de naturaleza económica y comercial
acordados en el ámbito de los organismos internacionales, que así lo
dispongan. En este caso, tan pronto como un Tratado entre en vigor,
provisionalmente, deberá enviarse al Congresb para su aprobación. Si
el Congreso no lo aprueba, se suspenderá la aplicación del tratado.
43 DULITZKY, Ariel. Op.cit. p. 42-43

44 Ibid. p. 44
284
En relación a la Constitución peruana, ésta contiene dos

cláusulas, en sus artículos 56° y 57°, señalando lo siguiente, el
artículo 56°, que los Tratados deben ser aprobados por el
Congreso, antes de su ratificación por el Presidente de la
República, cuando versan sobre: 1) derechos humanos; 2)
soberanía, dominio o integridad del Estado; 3) defensa nacional;
y 4) obligaciones financieras del Estado. Asimismo deben ser
aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican, o
suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación de
alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su
ejecución.
d. Declarativas
La llamadas cláusulas declarativas son aquellas que recurren a

normas o principios cuyos contenidos no se encuentran
determinados con precisión sino que tienen un alcance amplio
que debe ser interpretado.
Este tipo de cláusula se encuentra generalmente en los

preámbulos de las normas, cuando señalan los fines y objetivos
de los tratados, en pautas relativas a política exterior del Estado,
en las que representan directrices de política y en pautas de
actuación para órganos estatales, previendo deberes jurídicos
que tienen por destinatarios a los órganos estatales45.
Entre nuestros vecinos, Ecuador y Chile contienen en sus

Constituciones este tipo de cláusulas. Así, la Constitución
Chilena, en su artículo 5° señala que:
Artículo 5°: " Es deber de los órganos del Estado promover (los
derechos) garantizados por esta Constitución, así como por los
Tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes".
Asimismo la Constitución peruana en su artículo 44° consagra

en su primer párrafo una cláusula declaratoria al establecer que:
"Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía

nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos
45 Ibid. p. 45
285
humanos; proteger a la población de las amenazas contra su

seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta
en la justicia y el desarrollo integral y equilibrado de la
nación."
En este contexto, debe entenderse que tal cláusula

constitucional, aun respetando su carácter declarativo, reafirma
el deber de garantía al que obliga la Convención Americana de
Derechos Humanos en su artículo 1° y, en consecuencia, debe
hacerse extensivo a cada autoridad, funcionario o servidor del
Estado en concreto.
3.2.1.2 Jerarquía de los tratados en el derecho interno
En las Constituciones de la región, algunos Estados tienen

determinada clara y expresamente la jerarquía de los tratados,
como Argentina, mientras que en otras Constituciones, como
la peruana, ésta no resulta unívoca con respecto a tal
jerarquía. Para ello, el constituyente ha optado por establecer
distintos niveles en los que se ubicarían los tratados en los que
el Estado peruano es parte, dependiendo de la materia que
regulen.
a. Rango supraconstitucional
Esta tesis uniformiza el derecho y la jurisprudencia nacional e

internacional, bajo la primacía del derecho internacional. En tal
sentido, siguiendo la tesis monista, se asume la supremacía del
tratado internacional sobre la Constitución. De tal manera que
en caso de conflicto entre la Constitución y el tratado, prima el
tratado. En el Perú, tal tesis no ha sido adoptada como tampoco
lo hacen los demás países de América Latina.
b. Rango constitucional
Esta posición sostiene que los tratados tienen el mismo rango

y nivel que la Constitución y se ubican en la cúspide del
ordenamiento jurídico. Es el caso primeio del artículo 7° de la
Constitución de Costa Rica, que ha sido seguido por la de El
Salvador, Honduras, Paraguay y Argentina. Siguiendo esta
tendencia, la Constitución peruana de 1979 otorgaba en su
101° artículo rango constitucional a los tratados sobre derechos
humanos, como lo hace también la Constitución de Guatemala
y, según algunas interpretaciones, las reformas aprobadas en

Chile en 1989 (referéndum) y en 199746.
La actual Constitución de 1993 en su artículo 57°, segundo

párrafo, establece que los tratados que afecten disposiciones
constitucionales, es decir que contengan materia
constitucional, deben ser aprobados mediante el procedimiento
para las reformas constitucionales, lo que a nuestro juicio
contribuye a interpretar el rango constitucional implícito de
dichos tratados.
Estos tratados se integran al llamado bloque de

constitucionalidad, porque tienen fuerza constitucional; en tal
sentido este tratado tiene fuerza activa porque es innovativo del
ordenamiento jurídico en su ámbito constitucional. Además,
tiene fuerza positiva porque reviste a cualquier notificación que
pretenda realizar una norma infraconstitucional como la ley.
Que el tratado sea aprobado mediante una resolución
legislativa del congreso no enerva su naturaleza constitucional;
en ese sentido una ley posterior no modifica una resolución
legislativa en tanto el tratado haya sido aprobado siguiendo el
procedimiento para reformar la Constitución47.
c. Rango legislativo
Otros sistemas le otorgan rango de ley a los tratados, no

pudiendo, en consecuencia, contravenir disposiciones
constitucionales. En estos casos surge la interrogante en caso de
conflicto entre la ley y el tratado, en la medida en que, por
ejemplo, al equiparlo con una norma con rango de ley, el tratado
puede ser derogado por una ley dictada posteriormente. La
respuesta dependerá del sistema consagrado en cada país. No
obstante, en caso de responderse afirmativamente, quedaría
abierta la posibilidad de plantear la responsabilidad
internacional del Estado.
Este sistema es admitido por la mayoría de países

latinoamericanos como el caso del Perú -a excepción de la
materia de derechos humanos- así como por la jurisprudencia
46 Véase SALMON, Elizabeth. Loc.cit. p.40 en la que hace referencia a tales interpretaciones.
47 LANDA ARROYO, César. "El control constitucional difuso y la jerarquía de los tratados internacionales de derechos
humanos. En : lits et Veritas, año 6, N° 11, nov. 1995. p.178.
287
de países como Italia, Suiza y los Estados Unidos de

América".
3.2.2 Incorporación mediante dación de leyes o "non self executing"
A través de esta forma especial de incorporación de los tratados de

derechos humanos al derecho interno, no basta para que sea parte del
mismo, la aprobación del Congreso y la posterior ratificación del
Presidente de la República, sino que es necesaria la dación de una ley
posterior o un acto administrativo, dependiendo del Estado, para
incorporar el tratado al derecho interno.
3.3 Jerarquía de los tratados de derechos humanos en el derecho constitucional

comparado
Es necesario para realizar un análisis completo de la jerarquía de los tratados

de derechos humanos en nuestro derecho constitucional, recurrir al derecho
comparado a nivel de la región, países cuyas realidades son semejantes a la
nuestra.
3.3.1 Rango constitucional
De las constituciones de América del Sur, sólo las de Argentina y

Venezuela otorgan rango constitucional a los tratados de derechos
humanos. Lo que constituye un ejemplo a seguir en cuanto a la
regulación constitucional de estos tratados.
3.3.1.1 Constitución de Argentina
La Constitución de Argentina es, de todas las constituciones de

la región, la que ofrece un mejor tratamiento respecto a los
tratados de derechos humanos, tal como se prescribe en los
artículos 31° y 75a:
"Artículo 31°.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que

en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados
con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación
y las autoridades de cada provincia están obligadas a
conformarse a ella, no obstante cualquier disposición en
48 GROSSMAN, Claudio. "Algunas consideraciones sobre el valor del Derecho Internacional de Derechos Humanos en el
Derecho Interno". En: Nuevos Enfoques del Derecho Internacional. Ed.Jurfdica de Chile. Santiago de Chile, 1992.
contrario que contengan las leyes o constituciones

provinciales (..)"
Asimismo, este artículo se interpreta en concordancia con el

artículo 75°, disposición que señala taxativamente los tratados
de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional:
"Artículo 750. Corresponde al Congreso:

-
22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás

naciones y con las organizaciones internacionales y los
concordados con la Santa Sede. Los tratados y concordados
tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre; la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos y su
protocolo facultativo y la Convención sobre la prevención y
sanción del delito de genocidio; la Convención Internacional
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
racial, la Convención Internacional sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer; la
Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes, la Convención sobre los derechos
del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículos de la primera parte de
esta Constitución y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos. Solo podrán ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional,
previa aprobación de dos terceras partes de la autoridad de los
miembros de cada cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos,

luego de ser aprobados por el Congreso, requieren del voto de los
miembros de cada cámara para gozar de la jerarquía
constitucional."
La regulación reseñada demuestra la intención del constituyente

de otorgar el rango constitucional a los tratados de derechos
humanos ratificados por el Estado argentino. No obstante, cabe
señalar que al indicar taxativamente cuáles son los tratados que
289
Jorge Salitistevali de Noriega
.1.11,115.1.11/4.1117.1.56.
tienen rango constitucional, limita la interpretación que se le

puede atribuir a los posteriores tratados de derechos humanos
que sean ratificados por el Estado, y no permite una interpretación
progresiva de nuevos derechos que se plasmen en el contexto
internacional, ya que el rango constitucional es atribuido sólo a las
convenciones mencionadas.
3.3.1.2 Constitución de Colombia
Siguiendo la tradición que analizamos, establece en su Artículo

93° que:
"Los tratados y convenciones internacionales ratificados por el

Congreso que reconocen derechos humanos y que prohiben su
limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden
interno".
3.3.1.3 Constitución de Guatemala
En la línea de análisis consagra en su artículo 46° que :
"Se establece el principio general de que en materia de

derechos humanos, los tratados, convenciones aceptados y
ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el
derecho interno".
3.3.1.4 Constitución de Venezuela
La Constitución venezolana establece claramente el carácter

de rango constitucional de los tratados sobre derechos
humanos, y su prevalencia sobre la Constitución,
determinando esta supremacía en virtud del principio de
interpretación de norma más favorable; en este sentido, la
Constitución sólo se inaplicará cuando exista un tratado de
derechos humanos que sea más favorable a la dignidad del
individuo. Así en su artículo 23 señala: "Los tratados, pactos
y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y
ratificados por Venezuela, tienen jerarquí.'a constitucional y
prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan
normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las
establecidas por esta Constitución y la ley de la República, y
son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y
demás órganos del Poder Público."
3.3.2 Rango supralegal
El rango supralegal es la segunda posición que más se aplica, luego del

rango legal, aunque no se señala expresamente en las constituciones que
han adoptado esta posición.
3.3.2.1 Constitución de Ecuador
La Constitución de Ecuador de 1998 otorga un valor supralegal

a los tratados en general, no establece ninguna diferenciación
con los tratados de derechos humanos. Ello se demuestra
claramente en las siguientes disposiciones constitucionales:
"Art. 163. Las normas contenidas en los tratados y convenios

-
internacionales, una vez promulgados en el Registro Oficial,

formarán parte del ordenamiento jurídico de la República y
prevalecerán sobre leyes y otras normas de menor jerarquía."
"Art. 274.- Cualquier juez o tribunal, en las causas que

conozca, podrá declarar inaplicable, de óficio o a petición de
parte, un precepto jurídico contrario a las normas de la
Constitución o de los tratados y convenios internacionales, sin
perjuicio de fallar sobre el asunto controvertido"
En lo que se refiere a la aplicación de tratados, cabe señalar que

la norma constitucional autoriza expresamente al juez a
aplicar el control difuso sobre los tratados, es decir que si una
norma interna es incompatible a una norma del tratado, éste
debe preferirse, por una obligación establecida en la
Constitución, lo cual es aplicable también a los tratados de
derechos humanos.
3.3.2.2 Constitución del Brasil
No hace mención expresa al nivel jerárquico de los tratados de

derechos humanos. Sin embargo, reconoce como principio
constitucional, mediante una cláusula declarativa la supremacía
de los derechos humanos, en su artículo 4°, al señalar que: "la
República Federal del Brasil se rige en sus relaciones
internacionales por el principio de supremacía de los derechos
humanos". Por otro lado, el artículo 5° señala que:
1. "Las normas definidoras de los derechos y garantías son de

aplicación inmediata.
291
2. Los derechos y garantías expresadas en esta constitución no

excluyen otros derivados del régimen y de los principios por ellos
adoptados, o de los tratados internacionales en que la república
federativa del Brasil sea parte"
De este modo, realizando una interpretación desde el criterio de

unidad de la Constitución, caben dos interpretaciones, según la
intención del constituyente. La primera sería la de darle un
rango legal, lo cual no parece ser la real intención del
constituyente, debido a que declara la supremacía de los
derechos humanos; por lo tanto si se le otorga un rango legal,
tendría un valor normativo igual a cualquier ley. En ese caso
podrían aplicarse las leyes ordinarias en desmedro del tratado,
lo cual no demostraría la supremacía de los derechos humanos.
La segunda interpretación buscaría otorgarle a dichos tratados
un rango superior a la ley, debido a la declaración expresa de
supremacía de los derechos humanos. Esta interpretación sería
más razonable, porque sólo otorgarle superioridad respecto de
las leyes internas no garantiza la supremacía que se establece
para los derechos humanos; debe considerarse, además, que
generalmente los tratados tienden a regular más ampliamente
los derechos humanos.
3.4 Jerarquía de los tratados de derechos humanos en el derecho constitucional

peruano
La jerarquía de los tratados de derechos humanos en nuestro orden jurídico

resulta de vital importancia para nuestro análisis, en tanto que dicha
jerarquía determina el valor normativo que ellos tienen. A su vez, ello
deberá ser tomado en cuenta por los jueces, quienes deberán en definitiva
aplicar dichos tratados en sus resoluciones y sentencias.
3.4.1. Rango constitucional en la Constitución de 1979
En la Constitución de 1979, la norma constitucional reconoce a los

tratados un valor normativo semejante a la ley, es decir, otorga a los
tratados el rango de ley, y les otorga supremacía sobre las leyes internas.
De este modo, el artículo 101" de la Constitución establecía:
Artículo 101°.-Los tratados internacionales celebrados por el Perú con

otros Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto
entre el tratado y la ley, prevalece el primero.
En consecuencia, las leyes internas que contengan normas que se hallen

en contradicción con las disposiciones de un tratado dejarían de
aplicarse a favor de éste, y por otro lado, las leyes que se aprueben con
posterioridad a la entrada en vigencia de un tratado, tampoco podrían
tener efectos jurídicos que puedan impedir la aplicación del instrumento
internacional49.
Sin embargo, la Constitución de 1979 estableció una excepción a esta

regulación general puesto que asignó expresamente un tratamiento
diferenciado a los tratados de derechos humanos, tal como lo prescribía
el artículo 105°:
Artículo 105°.- Los preceptos contenidos en tratados relativos a derechos

humanos, tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados sino
por el procedimiento que se rige para la reforma de la Constitución.
Este tratamiento se estableció en razón de la materia, considerando el

constituyente que lo relativo a derechos humanos debía tener vital
importancia. Se partía del supuesto de que estos tratados tienen la
finalidad de proteger la dignidad de la persona, lo que constituye el fin
supremo de la sociedad y del Estado.
3.4.2. Tesis postuladas con respecto a la Constitución de 1993
A diferencia de la Constitución de 1979, en la Constitución actual, el

constituyente no ha señalado expresamente el valor normativo que se le
debe asignar a los tratados, menos aún el tratamiento de los relativos a
derechos humanos. Por este motivo, para conocer el valor normativo de
los tratados es necesario recurrir a una labor interpretativa.
Dicha tarea ha venido siendo realizada por juristas, y por los jueces al
momento de aplicar los tratados en la resolución de conflictos. No
obstante, cabe señalar que esta labor de interpretación de la
Constitución en esta materia ha postulado varias tesis.
3.4.2.1 Rango legal
Esta tesis señala que los tratados de derechos humanos tienen

rango legal sosteniéndose en dos fundamentos, el primero de
49 FERNANDEZ -MALDONADO C., Guillermo. "Los Tratados internacionales y el sistema de fuentes de derecho en el Perú".
En: Revista de Derecho PUC. N° 43.44. Dic 1989-DIC 1990, Lima.p. 353
293
Jorge Santistevan cle Noriega
ellos es que son aprobados por el Congreso según lo dispuesto

en el artículo 56° de la Constitución. Estos tratados son
aprobados mediante Resoluciones Legislativas de Congreso5°.
Sin embargo, es de advertir al respecto que se considera en
doctrina que el tratado y la norma aprobatoria en el derecho
interno son actos distintos que no deben confundirse. La norma
aprobatoria, en nuestro caso es una resolución del Congreso,
resulta siendo un acto autoritativo del ingreso del tratado al
derecho interno que reviste tal modalidad para fiscalizar o
controlar el acto principal que es el tratado 51 .
El segundo fundamento lo encontramos en el valor normativo

que atribuye a los tratados el artículo 200°, inciso 4, el cual
señala lo siguiente:
Artículo 200.- Son garantías constitucionales:

4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra
normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos,
decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso,
normas regionales de carácter general y ordenanzas
municipales que contravengan la Constitución en la forma o
en el fondo.
Por esta disposición, los juristas que sostienen esta tesis

consideran que corno la acción de inconstitucionalidad sólo
procede contra la ley o normas de rango legal, al ser posible
interponer dicho recurso contra los tratados, éstos tendrían
rango legal.
Asimismo, en la medida en que la Constitución no hace

ninguna distinción entre tratados, y no contiene norma
expresa que asigne a los tratados de derechos humanos
rango constitucional o señale que estos primen sobre la ley,
los tratados de derechos humanos tendrían también rango
legal.
5 °
LANDA ARROYO, César. "El Control Constitucional Difuso y la jerarquía de los tratados internacionales de Derechos
Humanos". En : las et Ventas, año 6, N° 11 (Nov. 1995).p.178.
51 VARGAS CARREÑO, Edmundo. Introducción al Derecho Internacional. Segunda Edición. Ed. Juriscentro. San José de Costa
Rica, 1992, pp.260-261
1101~110.,
3.4.2.2 Rango constitucional
Esta tesis realiza una interpretación constitucional integrada,

aplicando el principio de unidad de la Constitución, por el cual
todos los preceptos constitucionales deben ser interpretados
integrando cada parte de este cuerpo legal. En este sentido, en
aplicación de este principio, los tratados de derechos humanos
tendrían rango constitucional en la medida que según la cuarta
disposición final y transitoria establece que los derechos y
libertades reconocidos por la Constitución se interpretan de
acuerdo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y
con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por el Perú. De esta manera, una
interpretación integrada y teniendo en cuenta la disposición
final de la Constitución determina el rango normativo de la
Constitución.
Adherimos definitivamente a esta tesis junto con otros

tratadistas nacionales52 y, a mayor abundamiento, la
interpretación unitaria de la Constitución parte en verdad del
artículo 1° que dice que "la defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado." A ello se añade tres elementos: de una parte (a) el
artículo 2° que consagra a nivel constitucional el catálogo de
derechos humanos allí contenidos bajo el rubro general del
capítulo I de la Carta Fundamental que es precisamente el de
"derechos fundamentales de la persona" que es una
denominación equivalente, aunque formalmente mezquina, a
la de "derechos humanos", de la otra (b) el artículo 3° que
contiene la cláusula abierta o cláusula de derechos implícitos
que permite incorporar al catálogo del artículo 2° cualquier
otro derecho que la Constitución garantiza (por ejemplo los
derechos económico sociales, o el derecho al sufragio o el
52 RUBIO CORREA, Marcial. "La Ubicación Jerárquica de los tratados referentes a derechos humanos dentro de la
Constitución peruana de 1993". En: Pensamiento Constitucional, año V, No.5, Lima, Fondo Editorial de la PUCP, Lima,
noviembre de 1998, pp.99-113; LANDA, César. "Límites constitucionales de la ley de amnistía peruana". En: Pensamiento
Constitucional, año III, No. 3, Fondo Editorial de la PUCP, noviembre de 1996, pp. 151-208. CIURLIZZA, Javier. "La Inserción
y Jerarquía de los tratados en la Constitución de 1993: retrocesos y conflictos". En: La Constitución de 1993. Análisis y
Comentarios II. Comisión Andina de Juristas. Lima, 1995 pp. 65-83. A este respecto, algunos autores relativizan su posición
considerando que aunque no se concluya que los tratados de derechos humanos tienen rango constitucional implícito como
creemos, llegan a establecer "criterios hermenéuticos de uso obligatorio para los derechos y libertades reconocidos en la
Constitución", establecen una "vinculación intensa" entre la norma interna y la norma internacional ratificada por el Perú.
Véase SALMON, Elizabeth. Encuentros y Desencuentros. El Perú y el Derecho Internacional Humanitario. Comité
Internacional de la Cruz Roja - Perú, Lima, 2001, p50; y NEVES, Javier. Introducción al Derecho de Trabajo. Ara Editores, Lima,
1997, pp.66-67
295
• • • • • •,:e. •
derecho al debido proceso ni otros de naturaleza análoga

-aunque no estén previstos en la Constitución- que se fundan
en la dignidad del hombre, la soberanía, el Estado
democrático de derecho y la forma republicana de Gobierno;
y, finalmente (c) el deber de garantizar el pleno respeto a los
derechos humanos a que obliga el artículo 44° imponiéndose
como imperativo a cumplir por parte del Estado y sus
agentes. Todo ello, además de la disposición transitoria-final
cuarta que consagra a nuestro juicio un rango constitucional
implícito de los instrumentos de derechos humanos que una
modificación de la Constitución debe transformarlo en
jerarquía explícita.
A manera de conclusión en este punto, consideramos útil

rescatar con Salmón que:
a) "Los tratados no prevalecen sobre la Constitución. Los

tratados tienen rango infraconstitucional porque si de
alguna manera contradicen el texto de la Carta han de pasar
necesariamente por un control similar al de la reforma
constitucional.
b) Los tratados tienen de manera general en el ordenamiento

jurídico peruano rango de ley, [pero si se trata de derechos
humanos su rango constitucional es a nuestro juicio
implícito]. No obstante, los tratados gozan de protección
jurídica absoluta frente a disposiciones legales y
reglamentarias posteriores. Su resistencia activa implica
que el legislador no podrá modificar, suspender ni derogar
la norma internacional por su naturaleza particular.
c) Los tratados de derechos humanos (entre los que

incluimos los tratados de DIH a partir de lo dispuesto por
el artículo 3 de nuestra Constitución) sirven como
criterios de interpretación obligatorios y tienen, si
contienen derechos fundamentales, rango constitucional.
(Añadido en cursiva por cuenta del autor del presente
artículo)"53.
53 SALMON, Elizabeth. Loc. cit. pp. 55-56.
296
IV. LA APLICACION DE LA NORMA JURIDICA POR EL PODER JUDICIAL

PERUANO EN LA SOLUCION DE CONFLICTOS
Antes de iniciar el tema de aplicación, es preciso abordar el tema de la

interpretación judicial. Dicha actividad consiste en una operación que busca
una comprensión del objeto que va a ser materia de interpretación. De esta
manera, este acto u operación trata de entender el sentido de tal objeto54.
En cuanto a la relación entre la interpretación y la aplicación, algunos autores

señalan que entre ellas existe un vínculo indisoluble, ya que es imposible
aplicar un precepto, sea o no lo suficientemente claro, sin antes determinar lo
que la norma jurídica expresa. Por lo tanto no es exacto que sólo ha lugar a la
interpretación cuando los preceptos no son claros o se prestan a
confusiones55.
Para Hans Kelsen, a todo proceso de aplicación del derecho antecede

necesariamente la interpretación de las normas que se desea aplicar. Mediante
la actividad interpretativa se determina el marco que expresa la norma en
cuestión y las distintas posibilidades que ofrece; de éstas sólo una de ellas se
convertirá en derecho positivo en el acto de aplicación por parte del tribunal.
4.1. Interpretación jurídica de las normas
La interpretación jurídica se encuentra intrínsecamente vinculada a la

aplicación de la norma. El Juez en su actividad está constantemente obligado a
interpretar la norma, buscando su sentido para el caso concreto. Asimismo, en
el sistema jurídico, ante la ausencia de una norma, lo que opera es la
interpretación.
4.1.1. Interpretación judicial de la norma
La Interpretación judicial de la norma se manifiesta por antonomasia en

el procedimiento judicial. En efecto, la función específica de los jueces es
"decir el derecho", aunque con frecuencia la obligación de juzgar,
impuesta al juez, le lleva a completar la ley, a reinterpretarla y a
flexibilizarla56.
54 GARCIA BELAUNDE, Domingo. "Supuestos filosóficos de la interpretación jurídica". En: Revista jurídica del Perú. Año XLV,
N° 3 julio- setiembre 1995. p.189
55 CARMONA TINOCO, Jorge Ulises. "La Interpretación de Derecho en la Interpretación Judicial Constitucional" Instituto de
Investigaciones Jurídicas, Comisión Nacional de Derechos Humanos. México.1996. En: Aplicación de las Normas
Internacionales de Derechos Humanos por Tribunales y Cortes Nacionales. Alto Comisionado para los Derechos Humanos e
Instituto Interamericano de Derechos Humanos (recopiladores).
sb PERELMEN, Chaina. La Lógica jurídica y la nueva retórica. Civitas. Madrid. 1988. p.201
297
En la interpretación jurídica, resulta evidente que alimentando la

normatividad y en contacto con ella, se encuentra una realidad
histórica, social y política, que en cierto sentido se filtra a través de la
norma y se presenta al operador jurídico, que a su vez actúa desde
determinadas coordenadas valorativas y filosóficas. Lo importante
del caso es que esta realidad subyace a la norma existente y
condiciona el acontecer jurídico. El intérprete -el juez por
antonomasia- debe ser consciente de esta realidad, para mejor
interpretar la norma en cuestión57.
4.1.2. Razonamiento judicial
El razonamiento judicial se dirige a establecer y justificar la solución

autorizada de una controversia, en la cual una serie de argumentaciones
producidas en diversos sentidos, manejados conforme a unos
procedimientos impuestos, tratan de hacer valer, en situaciones
variadas, un valor o un compromiso entre valores, que puedan ser
aceptados en un medio y en un momento dados58. Esto resulta de
singular importancia en materia de derechos humanos a propósito de
las recientes sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos cuyas creaciones "pretorianas" son objeto de singular
comentario59.
4.1.1.1 La lógica formal
En este contexto, debe a nuestro juicio tenerse presente que cuando

nos adentramos en un proceso judicial, no nos hallamos en el
mundo de las premisas incontestables que, a través de una
demostración analítica, conducen a una conclusión necesaria, sino
en el reino de lo opinable, de lo discutible, en el marco de lo dual,
de las dos verdades, la duda y el dicho dialéctico que abre paso a la
decisión final, es decir a la elección de una entre las varias
soluciones posibles, porque la sentencia no encierra nunca la
justicia absoluta sino un punto de vista sobre la justicia" 6°. Es así
57 GARCIA BELAUNDE, Domingo. "Supuestos filosóficos de la interpretación jurídica". En: Revista jurídica del Perú. Año XLV,
N° 3 julio- setiembre 1995. p 189
58 PERELMEN, Chaim. Op. Cit. p.177
59 GARCIA BELAUNDE, Domingo. "Amnistía y Derechos Humanos" (A propósito de la sentencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso "Barrios Altos"). En: Constitucionalismo y Derechos Humanos (Ponencias peruanas al VIII
Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, D.F., 12-15 de febrero de 2002). Universidad Nacional Mayor
de San Marcos - Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana), Editora Jurídica Grijley, Lima, 2002,
pp.117-130.
68 RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Aplicación judicial del derecho y la lógica de la argumentación jurídica. Civitas, Madrid,
1998. p.21-22
CONSTITUCION, DERECHOS HUM_ANOS Y APLICACION
que, en materia de derechos humanos los criterios de

interpretación antes anotados obligarán al juez a realizar una
delicada tarea valorativa y a escoger de ella la interpretación que
más y mejor reconozca la dignidad de la forma humana y
privilegie los valores de la libertad, la igualdad y la no
discriminación por encima de las normas de connotación estatal o
pública.
4.1.1.2 La dialéctica y la argumentación jurídica
La dialéctica o arte de la discusión se presenta como el método

apropiado para la solución de problemas jurídicos, como son
los que conciernen a fines de la acción, en que están
comprometidos unos valores61. Toda problemática de
razonamiento jurídico, y especialmente del judicial, se
esfuerza por elaborar una dialéctica, en la cual la búsqueda de
soluciones satisfactorias enriquece el arsenal metodológico y
permite el mantenimiento de la coherencia del sistema al
mismo tiempo que lo flexibiliza62.
Se impone el recurso de los razonamientos dialécticos y

retóricos, como razonamientos que tratan de establecer un
acuerdo sobre los valores y su aplicación, cuando son objeto de
controversia, según principios y criterios establecidos para
promover y hacer respetar los derechos humanos.
4.2 Aplicación de la norma jurídica en las resoluciones judiciales
El procedimiento de aplicación o individualización del derecho por parte del

Juez, no queda totalmente satisfecho con la previa e indispensable
interp;etación del precepto, es necesario agregar la llamada integración.
Dicho procedimiento consiste en la facultad atribuida al juzgador para
colmar las llamadas lagunas de la ley, es decir la operación que éste debe
efectuar cuando tiene que dictar un fallo no obstante que el legislador no
previó o no pudo prever el caso particular sometido al conocimiento
judicia163.
61 PERELMAN, Chaim. Op.cit. p.137

62 Ibid.p.116
63 ZAMUDIO, Fix. Breves Reflexiones sobre la interpretación constitucional. Citado por CARMONA TINOCO, Jorge Ulises. "La
Interpretación de Derecho en la Interpretación Judicial Constitucional". Instituto de Investigación Jurídica Judicial
Constitucional. Instituto de Investigaciones Jurídicas Comisión Nacional de Derechos Humanos. México.1996. En: Aplicación
de las Normas Internacionales de Derechos Humanos por Tribunales y Cortes Nacionales. Alto Comisionado para los Derechos
Humanos e Instituto Interamericano de Derechos Humanos (recopiladores).
299
Podemos afirmar entonces que la función judicial de aplicación del derecho

consta básicamente de tres momentos inseparables: En primer término, la
interpretación del precepto para determinar la norma jurídica genérica por
aplicar; en segundo lugar , la aplicación de dicha norma al caso concreto, y por
último la integración del orden jurídico en virtud de la creación de una norma
individualizada, que en determinados' casos puede ser general".
La aplicación de normas jurídicas a casos concretos constituye uno de los

contextos en los que se puede argumentar el ámbito jurídico; esta actividad
implica ofrecer argumentos o razones con el fin de justificar una determinada
decisión, cuando es el juez quien la lleva a cabo se denomina precisamente
argumentación judicia165. La tarea que el juez se impone es, pues, la búsqueda
de una síntesis, en la que se tenga en cuenta a la vez el valor de la solución y su
conformidad con el derecho: el teórico sólo tendrá que examinar los métodos
de que el juez se ha servido para llegar a este resultado.
El juez no tiene por función desentrañar el sentido de una norma, sino resolver
un conflicto que se produce en un caso dado y que, en nuestro caso, supone
respetar o hacer respetar los derechos humanos.
4.2.1 El deber de dar la solución justa y razonable de acuerdo a derecho
Este deber del juez ha sido poco estudiado, sin embargo, resulta
fundamental, porque ello determinará la legitimidad de los jueces frente
a los ciudadanos. Es decir, determinará el reconocimiento al juez como
autoridad con capacidad para resolver conflictos, y determinará el nivel
de confiabilidad que los ciudadanos otorguen a los magistrados.
Esser fue un estudioso de los métodos de interpretación en el

pensamiento jurídico moderno, el cual postula el deber del juez de. dar
una solución razonable y equitativa conforme a derecho: "La Teoría de
Esser trata de fundarse en la práctica judicial. No le inspira tanto un
deseo de comprender y de interpretar los textos legales conforme a
métodos de interpretación literal, cuando una intención consciente de
buscar una solución justa conforme a la naturaleza del problema. Las
motivaciones y las justificaciones de la decisión tratan esencialmente de
mostrar el carácter razonable de la solución, insertándola dentro del
sistema jurídico en vigor"66.
64 CARMONA TINOCO, Jorge Ulises. Op. Cit. p.146

65 ATIENZA, Manuel. "Las razones del Derecho. Sobre la justificación de las decisiones judiciales". En: Isonoinía. Revista de
Teoría Filosófica del Derecho. 1TAM, N° 1, octubre 1994, p.54, citado por CARMONA TINOCO, Jorge Ulises. Op. Cit. p.151.
Ibid. p.113
Esser señala que es muy raro que exista una sola manera de concebir la
legalidad de la solución. Más bien, considera que es una idea previa lo
que guiará al juez en su búsqueda de una motivación jurídicamente
satisfactoria. Esta idea sería la de dar una solución social y moralmente
aceptable en un medio dado.
Ello no significa que esta idea sea "una consideración extrajurídica",

como quería, por ejemplo, la teoría pura del derecho, que se esfuerza por
excluir a la ciencia del derecho de todo juicio de valor. Por el contrario,
los juicios de valor relativos al carácter adecuado de la decisión guiarán
al juez en la búsqueda de lo que en el caso concreto es justo y conforme
a derecho67. En este sentido, el juez debe hacer un juicio de valor
respecto del caso concreto, y aplicar a ese caso las normas pertinentes, de
forma razonable y justa.
Esta tarea, auténtica del juez, descarta la idea de la teoría pura del
derecho, de que el juez es un mero aplicador de la norma, sin tomar en
cuenta los valores que están en controversia en el caso concreto.
4.2.2 El Deber de aplicar los tratados de derechos humanos
Este deber encuentra fundamento en "la obligación que tiene el Estado

de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos a todos
los individuos de su jurisdicción", a la cual nos hemos referido en la
primera parte del presente trabajo.
El juez representa al poder judicial, el cual está obligado a procurar la

paz social en toda la jurisdicción del Estado, para lo cual está facultado
por el "ius imperium" del Estado, a dar tutela jurisdiccional efectiva,
cuando sea solicitado por algún individuo u órgano del Estado. En este
sentido, el juez debe aplicar la norma jurídica que regule los hechos
acontecidos en el caso concreto, procurando, como ya señaláramos en el
punto anterior, dar una solución justa y equitativa de acuerdo a derecho.
Particularmente, en las controversias sobre derechos humanos,

especialmente en los procesos constitucionales, laborales y penales, el
juez debe observar los tratados de derechos humanos, para su aplicación
pertinente. Generalmente es en los procesos mencionados, en los que
pueden surgir conflictos de derechos fundamentales, por ello es
inminente para el juez revisar y aplicar los mismos e interpretarlos de
67 Ibid.loc.cit
301
acuerdo a la Constitución y a los principios de interpretación de tratados

de derechos humanos, ya señalados, cumpliendo de esta manera con el
deber de dar una solución justa.
De no ser aplicados los tratados de derechos humanos por parte de los

mágistrados, el Estado podría incurrir en responsabilidad internacional
por no cumplir con su obligación de garantizar el pleno ejercicio de los
derechos fundamentales, consagrados en los tratados de derechos
humanos, especialmente la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y el Pacto Internacional de los derechos civiles y políticos.
4.2.3. El deber de motivar las resoluciones judiciales
Este deber constituye un principio fundamental de la función

jurisdiccional. Lo encontramos expresamente señalado en el artículo 139,
inciso 5, de la Constitución Peruana, que prescribe lo siguiente:
"Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

inciso 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las
instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de
la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan."
Este deber es obligatorio para la autoridad jurisdiccional, ya que sólo

motivando sus resoluciones, de una forma lógica y razonable, es posible
conocer los fundamentos de derechos y de hechos, que el juez ha
valorado para la resolución del caso concreto, y sólo conociendo estos
fundamentos, el accionante podrá ejercer su derecho de defensa
impugnando la resolución o consintiéndola.
V. TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS Y ANALISIS DE LA

JURISPRUDENCIA EN AMERICA LATINA Y EL CARIBE
La vigencia de los derechos y libertades en un sistema democrático requiere un

orden jurídico e institucional en el que las leyes prevalezcan sobre la voluntad
de los gobernantes, y en el que exista un control judicial de la
constitucionalidad y legalidad de los actos del poder público, vale decir,
presupone el respeto del Estado de derecho.
El Poder Judicial ha sido establecido para asegurar el cumplimiento ele las

leyes y es indudablemente el órgano fundamental para la protección de los
derechos humanos. En el sistema interamericano de derechos humanos,
concebido para un hemisferio de países democráticos, el funcionamiento
302
adecuado del poder judicial es un elemento esencial para prevenir el abuso de

poder por parte de otro órgano del Estado, y por ende, para la protección de
los derechos humanos. En efecto, el corolario fundamental de los derechos
humános es la posibilidad de acudir ante los órganos judiciales para que éstos
aseguren que los derechos se hagan efectivos68.
Para que el poder judicial pueda servir de manera efectiva como órgano de
control, garantía y protección de los derechos humanos, no sólo se requiere que
éste exista de manera formal, sino que además debe ser independiente e
imparcial. En el sistema interamericano de derechos humanos, ello no sólo
surge de la concepción misma de que los Estados deben estar organizados
conforme a los principios de la democracia representativa como requisito para
pertenecer a la 0EA69. La Convención Americana establece expresamente en el
artículo 8°, que: "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en. la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones (...) de cualquier otro carácter".
5.1 Breve reseña de la situación de los derechos humanos en el Perú desde la

óptica de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, según el
Segundo Informe Especial de la Comisión en el 2000
La Comisión en el ejercicio de sus funciones y en el cumplimiento de sus

mandatos, ha realizado visitas in loco, redacción de informes generales y
especiales, tranútación de casos individuales y organización de actividades de
promoción de los derechos humanos. Es dentro de este contexto que la
Comisión ha seguido estudiando la situación de los derechos humanos en el
Perú tras las visitas que ha efectuado.
La CIDH ha expresado en numerosas oportunidades que los Estados tienen el

derecho y el deber de defender la integridad física de sus ciudadanos y el
funcionamiento de las instituciones democráticas. Para ello cuentan con el
derecho, el poder judicial, el poder de coacción y la superioridad moral y
jurídica que da el imperio de la ley a la luz del respeto a los derechos humanos.
Sin embargo, los Estados no tienen carta blanca para emplear cualquier
método a su alcance para combatir la violencia y el terrorismo. Los Estados
deben actuar dentro de los límites que impone la preservación del Estado de
68 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Segundo informe sobre la situación de los derechos humanos en el Perú,
año 2000.
69 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Segundo informe sobre la situación de los derechos humanos en el Perú,
año 2000.
303
Jorge Santistevan de Noriega ..•
derecho, precisamente porque uno de los propósitos vitales del Estado es el de

defender las instituciones democráticas. Consecuentemente, las medidas de
emergencia que se adopten deben guardar proporcionalidad con la amenaza
_,..que intentan enfrentar y deben ser flexibilizadas hasta desaparecer una vez que
la situación regresa a la normalidad.
5.2 Recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos humanos en

relación al Poder Judicial
Hacia fines del segundo gobierno de Fujimori, la Comisión recomendó al

Estado Peruano, en relación a la labor del poder judicial, en la aplicación de los
derechos humanos, lo siguiente:
1. Restablecer inmediatamente el funcionamiento normal del Tribunal

Constitucional, reintegrando a los tres miembros que fueran separados de
sus cargos. Asimismo, la adopción de las medidas del caso para que el
sistema de toma de decisiones en el seno del Tribunal asegure de manera
transparente y efectiva el objeto fin de su función de controlar la
constitucionalidad de las leyes.
2. Asegurar la autonomía institucional del Poder Judicial mediante el

restablecimiento de las funciones de gestión y administración del
Presidente de la Corte Suprema y de su Sala Plena, así como las del Fiscal
de la Nación, dando por concluidas la labor de las Comisiones Ejecutivas
que rigen al Poder Judicial y al Ministerio Público.
3. Erradicar la práctica de admitir la prueba obtenida bajo tortura.
4. Terminar con el juzgamiento de civiles por los tribunales militares.
5. Dejar sin efecto las Leyes N° 26933 y 26973 y restablecer las potestades
constitucionales del Consejo Nacional de la Magistratura que garantizaban la
independencia de los miembros del Poder Judicial.
6. Adoptar las medidas necesarias para que la justicia ordinaria revise con
garantías de independencia e imparcialidad, los procesos de quienes
hayan sido condenados en virtud de la legislación antiterrorista, a la luz
de los parámetros establecidos por la Corte Interaméricana.
5.3. Breve análisis de la jurisprudencia comparada
El análisis de jurisprudencia comparada resulta ilustrativo de la aplicación de

los tratados sobre derechos humanos por parte del poder judicial.
304
5.3.1. Jurisprudencia argentina:
Caso Ekmedjian contra Sofovich
1. Hechos
La Demanda de Ekmedjian se realiza por habérsele negado
ilegalmente el derecho de réplica en relación con un programa de
televisión que, según él, le resultó moralmente ofensivo y lo lesionó
profundamente. La demanda se basó en el artículo 14 de la
Convención Americana sobre los Derechos Humanos.
2. Sentencia de la Corte Suprema

La Corte Suprema de Argentina concluyó que el artículo 14° de la
Convención Americana, en el cual se regula el derecho de réplica, la
frase "en condiciones que establezca la ley" señalaba la necesidad de
promulgar legislación especial para dar cumplimiento a lo prescrito
por dicho artículo. Ello derivaba en que la disposición no tenía
carácter operativo (non self executing). Sostuvo, asimismo, que la
-
Convención concedía al particular un derecho de réplica

directamente exigible, que Argentina estaba en la obligación de
hacer efectivo ese derecho, y que sus tribunales tenían la autoridad
necesaria para ellom.
3. Análisis
La Corte Suprema reconoce a la Corte Interamericana como el
órgano máximo de interpretación de la Convención Americana, y
basa su razonamiento judicial en la Opinión Consultiva de la Corte
Interamericana71.
5.3.2 Jurisprudencia jamaiquina: Caso de Pratt y Morgan contra el

Procurador de Jamaica
Caso de Pratt y Morgan contra el Procurador de Jamaica
1. Hechos: •
En 1979, los señores Pratt y Morgan fueron declarados culpables de
asesinato en Jamaica y se les impuso la pena capital. Desde esa
fecha y hasta que se dictara la sentencia, en este caso el día 2 de
70 Dicho pronunciamiento se fundamentó en la 0C-7/85, del 29 de agosto de 1986 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
71 A este respecto resulta igualmente ilustrativa la consulta de los casos de extradición "Schwammberger" y "Priebbe"
resueltos por la Corte Suprema de Argentina. Véase SCHIFFRIN, Leopoldo. La Primacía del Derecho Internacional sobre el
Derecho Argentino en www.derechopenal.com.ar/derintdearg.html.
305
.. ..... . ,^•»1
noviembre de 1993 (más de 14 arios después), estuvieron recluidos

en el área de la prisión reservada para los condenados a muerte, y
durante ese periodo, su ejecución fue suspendida temporalmente
tres veces.
2. Antecedentes
Los acusados presentaron sus denuncias de violación a sus derechos
ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y al Comité
de Derechos Humanos72, los cuales opinaron lo siguiente al respecto:
Opinión de la Comisión: Determinó que el trato recibido por los

peticionarios equivalía a trato cruel, inhumano y degradante según
el articulo 5.2 de la Convención Americana, por lo cual solicita al
gobierno de Jamaica que conmutara las ejecuciones
Conclusiones del Comité: El aplazamiento indebido de las

diligencias judiciales podría en determinadas circunstancias
constituir una violación del Artículo 7 del Pacto. En tal sentido,
consideró que Jamaica había violado el artículo 7° del Pacto, porque
esperó hasta 45 minutos antes de la hora fijada para la ejecución para
informar a los peticionarios que se les había concedido una
suspensión de la ejecución.
3. Sentencia de Privacy Council

En cualquier caso, donde la ejecución ha de llevarse a cabo más de
cinco arios después de dictarse la sentencia, se considera que tal
demora equivale a "penas o tratos inhumanos o degradantes",
conforme a la sección 17.1 de la Constitución de Jamaica. La
sentencia señaló que este principio es aplicable a los demás
prisioneros73.
4. Análisis
El Privacy Council revocó su propia decisión, fundamentándose en
las opiniones de la Comisión, y el Comité incluso citó lo
fundamentado por la Corte Europea de Derechos Humanos. Lo
importante de esta sentencia es el hecho de que el privacy Council
fundamenta su opinión en decisiones adoptadas por tribunales
internacionales.
n Organo creado por el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos, para recepcionar denuncias individuales de violaciones a los
derechos contenidos en el Pacto.
73 El Privy Council revocó su propia decisión en ekaso Riley contra el Procurador General de Jamaica, en el que interpretaron
la sección 17 de la Constitución en el sentido de que la ejecución de una persona debidamente convicta, no podía impedirse
por el mero hecho de que ésta hubiera sufrido una demora irrazonable. BUERGENTHAL, Thomas. Op. Cit. .p. 61.
306
5.3.3. Jurisprudencia de la República Dominicana
Recurso de Amparo
1. Partes:
Demandantes: Productos Avon S.A.
Demandados: Sala N° 2 del Juzgado de Trabajo del Distrito
Nacional
2. Hechos:
Productos Avon S.A. interpuso recurso de amparo contra las
sentencias dictadas por la Sala N ° 2 del Juzgado de Trabajo del
Distrito Nacional del 10 de setiembre y 14 de octubre de 1998, por
violar el derecho al debido proceso, el principio de legalidad y el
derecho a ser juzgado por una jurisdicción competente.
Solicitando a la Corte Suprema de Justicia ordene el sobreseimiento o

suspensión de la demanda laboral en nulidad de desahucio, reintegro de
los trabajadores y reparación de daños y perjuicios incoada por César
Jiménez y Eudelio de la Cruz, hasta que se decidiera los recursos de
apelación planteados.
3. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia

1. La norma internacional invocada como el artículo 8 y artículo 25.1 de
la Convención Interamericana, tienen por objeto la protección judicial
de los derechos reconocidos por la Constitución, la ley y la misma
Convención. Por ello se reconoció al recurso de amparo como el medio
judicial sencillo y rápido de protección judicial de los derechos
fundamentales, contra todo acto violatorio de dichos derechos,
cometidos por personas que actúen o no en el ejercicio de funciones
oficiales o por particulares.
2. Si bien la Constitución de República Dominicana no regula

expresamente la acción de amparo como medio judicial para la
protección de los derechos fundamentales frente a los jueces, sino
que esta institución se regula a través de la ley de hábeas corpus. Sin
embargo la Corte sobre la base del Artículo 5 de la Constitución, que
reconoce las normas del derecho internacional, adoptó el criterio
amplio de admitir la acción de amparo contra sentencias y demás
actos judiciales.
307
4. Análisis
La Corte, aplicando el principio pro homine, mediante el método de
integración jurídica, procura la protección al debido proceso del
recurrente, por cuanto su derecho a impugnar resoluciones del
juzgado de trabajo no se encontraba constitucionalmente
contempladó. La Corte priorizó su deber de dar protección a los
derechos humanos, y recurrió a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos para una interpretación más favorable y, en
ausencia de norma del derecho interno, establece sobre la base de la
norma internacional el amparo judicial y las reglas a seguirse para
tramitarlo.
5.3.4 Jurisprudencia colombiana
Proceso de inconstitucionalidad contra el artículo 262" del Código Civil
1. Antecedentes
El ciudadano Carlos Fradique Méndez, en ejercicio de acción de
inconstitucionalidad, solicita a la Corte que declare inconstitucionales
algunas expresiones del artículo 262° del Código Civil, en lo que
respecta "sancionarlos moderadamente". Dicho artículo prescribe lo
siguiente:
Artículo 262°, Los padres o la persona encargada del cuidado personal

de los lujos, tendrán la facultad de vigilar su conducta, corregirlos y
sancionarlos moderadamente.
Debido a que esta frase implica abierta transgresión de los preceptos

superiores, puesto que la facultad conferida en los términos
señalados, representa el camino legal para que los mayores, bajo el
pretexto de guiar las conductas de los niños hacia determinados
fines, les inflijan castigos que impliquen daño a su integridad
mediante el uso de la violencia.
2. Sentencia C-371/94 de la Corte Suprema
Con fecha 25 de agosto de 1994, la Corte Suprema considera que el juicio de

constitucionalidad requiere de una debida y cabal interpretación, tanto de
la norma constitucional como de la norma que con ella se confronta, de tal
forma que la ley sea interpretada y aplicada del modo que mejor convenga
a los mandatos constitucioffles. En este sentido, respecto a la facultad de los
padres o tutores de sancionar moderadamente a los hijos, otorgada por el
Código Civil, la Corte estimó que aquella debe ser ejercida respetándose los
308
•
derechos del menor, reconocidos por la Constitución y los instrumentos

internacionales sobre derechos humanos.
Que la frase "sancionar moderadamente" significa en un sentido

jurídico dar una forma de reproche a una conducta, no la aplicación
de un maltrato físico, de acuerdo a la conducta realizada por el
menor. Sólo así es concebida la frase sancionar moderadamente, de
acuerdo a la Convención de los derechos del niño y de acuerdo a la
Convención Americana.
3. Análisis
La Corte hace una interpretación sobre la posibilidad de los padres y
tutores de sancionar a los menores a su cargo y a la vez hace una
interpretación del derecho a la integridad del niño, y para ello se
apoya en la Convención de los derechos del niño y en la Convención
americana de los derechos humanos, aplicando el principio, pro
homine para la interpretación de la frase "sancionar moderadamente".
5.3.5 Jurisprudencia de Costa Rica
Recurso de Inconstitucionalidad contra los artículos 6' y 7° del Decreto

Ejecutivo N' 22989-MEP-MTSS
1. Antecedentes
Claudio Antonio Vargas Fallas interpuso Acción de
Inconstitucionalidad contra los artículos 6° y 7° del Decreto Ejecutivo
N° 22989-MEP-MTSS, sustentando su recurso en que esta
normatividad es contraria a los principios y derechos de los niños,
contenidos en los instrumentos de derechos humanos e
internacionales de protección del niño. Ello especialmente en lo que
atañe al derecho a la educación, porque discrimina entre nacionales y
extranjeros, de manera que la exclusión abstracta, general y absoluta
de los niños extranjeros como posibles beneficiarios del bono para la
educación básica, constituye una discriminación irrazonable y
desproporcionada.
Que el derecho a la educación en el niño es básica y no puede

establecer ninguna diferencia, menos en razón de la nacionalidad.
Por su parte, el Estado sostuvo que las normas impugnadas son

constitucionales, básicamente, en la distinción entre el derecho de
acceso a la educación y el derecho a obtener ayuda económica que
facilite el ejercicio de este derecho.
309
2. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia

Con fecha 15 de diciembre de 1998, la Sala Constitucional de la Corte
Suprema realiza un primer análisis sobre la jurisprudencia
precedente, en la cual es constante la exigencia de razonabilidad de
las restricciones admisibles, al principio constitucional de igualdad
entre nacionales y extranjeros, así como en el reconocimiento del
derecho a la educación como derecho fundamental y el derecho del
menor a la especial protección.
Además, la Sala recurre inmediatamente a la Convención

Internacional sobre los derechos del niño, no se limita a la norma
interna, a la Constitución y las leyes sino que cita la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño, y afirma que la norma del
derecho interno es inconstitucional, porque es contraria al articulo 2°
de la Convención, que protege a todo niño de cualquier forma de
discriminación. Sustenta su aplicación en la obligación que tiene el
Estado de Costa Rica de dar cumplimiento a la Convención de la cual
el Estado es parte.
3. Análisis
Lo relevante en el razonamiento de este fallo es que al aplicar la
Convención Internacional sobre los derechos del niño, ha realizado
una evolución jurisprudencial sobre los derechos económicos,
sociales y culturales, en relación con la infancia. Para ello, ha hecho
aplicación del principio pro homine, del principió de interés superior
y la doctrina de la protección integral, principios específicos en
cuanto a la protección de los derechos de los niños.
5.3.6 Análisis de la jurisprudencia nacional
5.3.6.1 Sentencia de Primera y Segunda Instancia en el caso de la

aplicación de la ley de amnistía en el Caso Barrios Altos
1. Antecedentes
Con fecha 03 de noviembre de 1991, a horas 22: 30
aproximadamente, en circunstancias en que se efectuaba
una pollada en el Jr. Huanta N° 840 en el distrito del
Cercado de Lima, en Barrios Altos, organizada por
Filomeno León León y Manuel Isaías Riso Pérez, inquilinos
de los departamentos 101 y 106, en forma sorpresiva se
estacionaron en el frontis dos camionetas de similares
características con circulinas imantadas y sirenas,
descendiendo seis sujetos provistos de pistolas,
n
ametralladoras obligando a los asistentes a colocarse de

cúbito ventral en el piso para luego disparar ráfagas,
resultando 15 personas muertas y 4 heridos graves.
Debido a estos hechos, se denuncia a los señores Julio

Salazar Monroe, Santiago Martin Rivas, Nelson Carbajal
García, Juan Sosa Saavedra y Hugo Coral Goicochea por
delito contra la vida, el cuerpo y la salud - asesinato y otros,
en agravio de Luis Antonio León Borja, Luis Labero Días
Astovilca, Alejandro Rosales, Filomeno León , entre otros.
Es en estas circunstancias, que el 15 de junio de 1995 se

publica la Ley N° 26479 del Congreso Constituyente
Democrático, mediante la cual se otorga amnistía general a
militares, policías o civiles que se encontrasen denunciados,
procesados o condenados en el fuero común y en el ftiero
privativo, por cualquier hecho que se vinculase con la lucha
contra el terrorismo, ya sea que se hubiese cometido
individualmente o por grupos paramilitares, desde mayo de
1980 hasta el 14 de junio de 1995.
2. Sentencia de Primera Instancia dictada por la Jueza

Saquicuray
En virtud a la Ley de amnistía, la jueza que dirigía el
proceso penal contra los acusados por los hechos ocurridos
en Barrios Altos, debía pronunciarse sobre los efectos de
esta ley en relación a los procesados antes mencionados.
Al respecto, la jueza Saquicuray resolvió que la ley de

amnistía era incompatible con el artículo primero de la
Constitución, en el que se señala que la persona humana es
el fin supremo de la sociedad y del Estado. Asimismo,
señala que el artículo segundo consagra los derechos de la
persona, entre ellos, el derecho a la identidad, el derecho a
la integridad física y moral, entre otros. Que, el Estado está
obligado a asegurar jurídicamente el pleno desarrollo de
los derechos humanos, reconocido por la Constitución, más
aún si ha suscrito la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, la Convención Americana sobre derechos
humanos y la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre, normas que son partes del derecho
interno. En ese sentido, concluye que la ley de amnistía es
incompatible con las normas constitucionales y con los
311
•
tratados de derechos humanos, toda vez que conforme al

artículo primero, siendo la persona el bien supremo del
Estado, éste se encuentra en la obligación de castigar a los
responsables de las violaciones de derechos humanos, y en
tal sentido, la cuestionada ley contraviene dicho principio.
En consecuencia declara inaplicable la ley de amnistía a los
acusados en el caso Barrios altos.
3. Análisis
La sentencia de la jueza Saquicuray aplica el control difuso,
haciendo prevalecer la Constitución, los tratados y
declaraciones en materia de derechos humanos, sobre una
ley controvertida. Todo ello, en virtud del reconocimiento
de la obligación del Estado de garantizar el pleno ejercicio
de los derechos humanos y de la obligación de sancionar a
los responsables de violaciones de derechos humanos.
Asimismo, reconoce rango constitucional a los tratados de

derechos humanos al interpretar los derechos humanos
consagrados en la Constitución de acuerdo a la Cuarta
Disposición final y transitoria del mismo cuerpo de leyes.
5.3.6.2 Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de

Lima
1. Antecedentes
Posteriormente a la sentencia de la jueza Saquicuray, el
Congreso dictó una ley interpretativa a la denominada ley
de amnistía, la Ley N° 26492, mediante la cual se establece la
aplicación de la ley de amnistía para los acusados del caso
Barrios Altos. De esa manera se intervenía en las
competencias del Poder Judicial, pues el Congreso, a través
de su facultad legislativa, buscaba obligar al órgano
jurisdiccional a aplicar una norma aun cuando está es
incompatible con la Constitución. Sin embargo, es en este
contexto que la sentencia de la sala penal aplica está ley,
revocando la sentencia de la jueza Saquicuray
2. Argumentos de la Sala Penal de la Corte Superior de Lima

a. La Sala sostiene que para el caso concreto no sólo hay que
sustentarse en la ley de amnistía sino también en la ley
interpretativa N° 26492, las mismas que son formalmente
validas por haber sido expedidas por el Congreso
312
Constituyente Democrático, como órgano emisor de leyes

ejerciendo el derecho de amnistía y de interpretar las leyes.
b. Que el acto legislativo manifestado en ambas leyes

demuestra el ejercicio de una potestad constitucional
del Congreso Constituyente Democrático, con el
propósito de lograr un clima de paz y reconciliación
nacional. Señala que no es propia de la actividad
órganica del Poder Judicial valorar y menos con sentido
discrepante los motivos que determinaron al legislador
a tomar esa decisión de carácter esencialmente politico.
c. Politicamente es una medida a la que han recurrido las

legislaciones y los gobiernos, teniendo en cuenta las
exigencias sociales y las circunstancias extraordinarias
que hacen necesario desviarse del curso que fija la ley.
d. Que el Poder Judicial, en ejercicio de sus atribuciones

judiciales, no puede actuar contra legem sino secum
legem, conforme al sentido de la ley de amnistía. La
misma que no afecta el ejercicio de la función
jurisdiccional y tiene la categoría de cosa juzgada a
tenor de las normas que consagran la potestad y
principio de dicha función; en ese sentido, dicha
norma no es contraria a la ley fundamental, ni a los
tratados internacionales, que reconocen a toda
persona el derecho de solicitar y obtener amnistía.
e. No puede ser que el Estado ampare de manera

sistemática la violación de los derechos humanos, pues
esto iría en contra de la obligación del Estado de
garantizar los derechos fundamentales.
f. El criterio del juez debe sujetarse al principio de la

separación de funciones entre los poderes del Estado,
y siendo ello así, el Poder Judicial, respetando
potestades ajenas, no tiene injerencia en el ejercicio de
las que son propias del Congreso Constituyente
Democrático y del Ejecutivo, más aún cuando en el
caso bajo análisis, las disposiciones de la ley de
amnistía que deben aplicarse a los procesados no
trasgreden la norma constitucional ni los tratados de
derechos humanos.
313
g. Los tratados de derechos humanos reconocen

expresamente el beneficio de la amnistía a favor de los
condenados a muerte.
h. Al Poder Judicial no le corresponde contrariar las

funciones de otros.
La citada ley interpretativa no interfiere, ni vulnera la

administración de justicia, ya que el ejercicio de la función
jurisdiccional implica acatar el principio de que los
magistrados no tienen competencia para inquirir sobre los
própositos que inspiran las prescripciones legislativas
contenidas en la ley de amnistía.
El juez penal no es competente para realizar un

pronunciamiento genérico, por no tratarse de una
acción de inconstitucionalidad.
k. Los tratados de derechos humanos tienen rango legal

y no constitucional, como interpreta la juez.
I. Los tratados de derechos humanos no tienen

prevalencia sobre la ley, ya que si ello fuere así,
resultaría que el Poder Legislativo, en el ejercicio de
sus atribuciones legislativas, se vería limitado de dar
leyes a favor de una convivencia en paz y conforme al
desarrollo económico, político y social que reclama la
nación.
3. Análisis
Respecto al argumento a. Sobre la validez de la
constitucionalidad de las leyes no se verifica sólo la
competencia del órgano de quien las da, sino también por
la materia que regula; en este sentido, la ley no puede
reinterpretar una norma y ordenar al Poder Judicial
aplicarla aun cuando ésta sea contraria a la Constitución y
a los tratados de derechos humanos, pues de esta forma el
Poder Legislativo estaría invadiendo competencias del
Poder Judicial.
En relación al argumento b. En cuanto a que el Estado

nunca puede atribuirse la potestad exclusiva y sin control
de la constitucionalidad de las leyes que tengan por objeto
314
la paz social, términos que aluden al Bien Común. Ello

encuentra su límite en los derechos humanos. Al respecto
la Corte Interamericana señala lo siguiente:
"Los conceptos de "orden público" y "bien común", que no

tienen un significado unívoco, pueden ser usados tanto
//
para afirmar los derechos de la persona frente al poder
público, como justificar limitaciones a esos derechos en
nombre de los intereses colectivos". Sin embargo, de
ninguna manera podrían invocarse el "orden público" o "el
bien común" como medios para suprimir un derecho
garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo, o
privarlo de contenido real" 74 .
En este sentido, no se puede invocar la aplicación de la ley de

amnistía y de la ley interpretativa, porque ello niega el deber
del Estado de sancionar a los responsables de las violaciones
a los derechos humanos.
Por otro lado, en cuanto a que el juez no debe interferir con

los otros poderes, y por ello debe aplicar las normas
pertinentes sin cuestionar las mismas, cabe señalar que el
Juez no es un mero aplicador de las leyes, sino que debe
ejercer un control de constitucionalidad de las leyes, e
inaplicar las mismas si es preciso. El hecho de que el Juez
deba someterse a la ley subraya la primacía otorgada al
poder legislativo en la elaboración de las reglas de
derecho. Sin embargo, el juez posee un poder
complementario indispensable, que le permite interpretar
e integrar el derecho a los casos concretos. Si no se le
reconociera este poder, no podría cumplir su misión, que
consiste en el arreglo de los conflictos. La naturaleza de las
cosas obliga a concederle un poder creador y normativo en
el campo del derecho 3 .
Finalmente, la Sala concluye que los tratados de derechos

humanos tienen rango de ley, y que no prevalecen sobre
las leyes, porque de lo contrario le quitarían potestad al
legislador de regular la realidad social en función de la
74 Opinión Consultiva OC-5/85, 13 de noviembre de 1985, "La Colegiación, Obligación de Periodistas (art. 13 y art 29 CA),
Párrafo 67
75 PERELMAN, Chaim. Lógico jurídica y la nueva retórica. Civitas, Madrid, 1988. p. 196
315
,11.1.111~1881881ffeallte4St.
reconciliación. Esta afirmación no es correcta, las normas

internas no pueden ser contrarias a los tratados de
derechos humanos, no puede dejarse de aplicar un
tratado por aplicación de una norma interna. Además, el
Estado al aplicar una ley que contradiga los tratados
de derechos humanos estaría incurriendo en
responsabilidad internacional, por incumplimiento del
tratado.76
5.3.7 Sentencia del Tribunal Constitucional: Acción de Cumplimiento para

el pago de las indemnizaciones a los indultados por ser condenados por
error judicial.
1. Antecedentes
Los demandantes sostienen que mediante la Ley N° 26655 se creó
una Comisión encargada de proponer al Presidente de la República
la concesión de indultos a personas inocentes condenadas por
delitos de terrorismo y traición a la patria. El propósito de dicha
norma era corregir los errores cometidos por la administración de
justicia en aplicación d.e la legislación antiterrorista, que permitió
que se les condenará como si fueran culpables.
Posteriormente se promulgó la Ley N° 26994, por la cual se otorga

beneficios complementarios en los casos de indulto y derecho de
gracia, concedidos conforme a la Ley N° 26655; dicha norma
confirma la misma lógica. La sentencia señala que muchas de las
personas liberadas bajo esa ley han perdido trabajo, estudios,
bienes materiales y salud, y en su mayoría son de escasos recursos.
La sentencia invoca el inciso 6 del artículo 14 del Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, en la medida en
que dicha norma reconoce el derecho de indemnización cuando
una persona ha sido indultada tras la comisión de un error judicial.
Le otorga a la misma rango de ley conforme los artículos 55° y 200°
inciso 4 de la Constitución y como parte del derecho interno
sostiene que resulta plenamente exigible por medio de la acción de
cumplimiento.
76 La Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó una histórica sentencia en relación al caso Barrios Altos y con
posterioridad a las sentencias que brevemente se han comentado. El presente trabajo no tiene por objeto analizar la sentencia
de la Corte Interamericana de fecha 14 de marzo del 2001, que viene siendo objeto de profundas reflexiones. Véase GARCIA
BELAUNDE, Domingo. Ob-Cit. nota - y DEFENSORIA DEL PUEBLO. Amnistía vs derechos humanos, Buscando Justicia,
Serie Informes Defensoriales No. 57, Lima 2001.
Alh
2. Sentencia del Tribunal Constitucional:
El Tribunal divide su fundamento en cuatro puntos:
a. Exigibilidad del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y

Políticos
Reconoce al Pacto como instrumento supranacional, que forma
parte integrante del sistema jurídico, siendo plenamente
aplicable en vía jurisdiccional ordinaria o especializada.
b. Procedencia de la Acción de Cumplimiento contra los Tratados

Se le reconoce al Tratado rango de ley. Asimismo se señala
que la Acción de Cumplimiento procede contra normas
legales, éstas son todas normas con rango de ley.
c. Por qué invocar el Art.14 del Pacto, cuando en la Constitución

de 1993 lo prescribe:
El Tribunal sostiene que el Pacto precisa el contenido de la
Constitución para el caso concreto, y que si bien la Constitución
regula este derecho, el dispositivo no es lo suficientemente
preciso respecto de las circunstancias que conllevarían a la
individualización de los errores judiciales como condiciones de
procedencia de las indemnizaciones. En cambio, el precepto es
más amplio en el Pacto, respecto a los errores judiciales.
d. Reconocimiento de la indemnización como derecho

personalísimo
El Tribunal reconoce el derecho a la indemnización, pero no tiene
autoridad para mandar a ejecutar el pago de la misma, en la
medida en que no se ha individualizado. Es decir que tiene que
realizarse un proceso de forma individual para determinar el
monto a pagar por daños causados a cada una de las personas
involucradas, ya que estos son diferenciados en tanto son
personalísimos.
Finalmente, ordena el pago de la indemnización una vez que se

haya determinado el monto.
3. Análisis
De la Sentencia del Tribunal Constitucional se debe resaltar dos
puntos fundamentales, el primero de ellos es el rango que le atribuye
a los tratados de derechos humanos, por cuanto sólo por ser
aprobado el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos,
317
mediante Decreto Ley, sin aplicar la cuarta disposición final y

transitoria, le reconoce al tratado rango legal, por lo que el tribunal
concluye que sí procede contra los tratados de derechos humanos, la
acción de cumplimiento; con este análisis no estamos de acuerdo,
porque, como ya hemos señalado anteriormente, los tratados sobre
derechos humanos deben interpretarse con rango constitucional.
V. A MANERA DE CONCLUSIONES
(1) Desde el momento en que la Constitución parte de la dignidad de la persona

como fundamento de la vida social y la organización del Estado, los derechos
humanos, que son inherentes a la persona y a su dignidad, se incorporan en
primerísimo lugar en la Carta Fundamental.
(2) De lo anterior se desprende que los derechos humanos y los instrumentos

internacionales que los contienen, por su naturaleza y fines, deben estar
consagrados en el texto constitucional, acompañados de una cláusula
abierta que permita la admisión de los derechos no explícitos que sean
compatibles con la dignidad de la persona humana y el orden
democrático. De allí la necesidad de volver al reconocimiento explícito de
la jerarquía constitucional de los instrumentos internacionales de
derechos humanos, como lo hacía la Constitución de 1979 y lo debe hacer
la que en el futuro enmarque la vida democrática del Perú.
(3) La naturaleza especial del Derecho Internacional de los Derechos

Humanos que, a diferencia del Derecho Internacional en general, no
regula relaciones entre Estados sino la protección de derechos de
individuos frente a su propio Estado y las responsabilidades de éste
frente a los sistemas de protección internacional, ha obligado a que se
desarrollen principios y criterios de interpretación de normas que son
propios de esta disciplina.
(4) La Constitución debería, a nuestro juicio, consagrar estos principios y

criterios relacionados con la dignidad de la persona como fuente de toda
protección constitucional, la no-discriminación, el carácter indivisible o
interdependiente de los derechos y libertades fundamentales, así como la
interpretación integradora de tales derechos. Así mismo deben
reconocerse a nivel constitucional: la aplicación de la regla más favorable
a la persona humana, la retroalimentación entre el reconocimiento de
derechos en el orden interno y las contribuciones que provienen de los
instrumentos internacionales, la posición preferente de los derechos de
las personas por encima de las normas del poder público, junto con la
318
autoaplicabilidad de los derechos fundamentales. A esta misma categoría

deben añadirse la progresividad e irreversibilidad de su reconocimiento,
el in dubio pro libertatis y el reconocim. iento de la protección judicial
internacional. Todo ello contribuiría al mejor cumplimiento del deber de
garantía y respeto a los derechos humanos y favorecería la exigencia para
su gdce, brindando marcos definidos que permiten una más adecuada
protección y la eventual judicialización nacional o internacional de los
derechos humanos.
(5) El razonamiento de los jueces y cortes nacionales para la aplicación de los

derechos humanos debe partir de la Constitución, del catálogo de derechos
fundamentales (artículo 2° de la Constitución peruana) o de la cláusula de
derechos implícitos (Artículo 3°) y de cualquier otra disposición
constitucional que los contenga (Capítulo II, los derechos económicos y
sociales, capítulo III los derechos políticos, artículo 139 en relación al
debido proceso, entre otros). Debe recurrir, asimismo, a los criterios de
hermenéutica de carácter obligatorio (Disposición Transitoria y Final
Cuarta) y a las cláusulas que consagran el deber de garantía del Estado y
sus funcionarios a favor del respeto a los derechos humanos (Artículo 44).
Complementariamente, los tratados de la materia y los instrumentos
internacionales que los contienen y desarrollan integran el bloque
constitucional y, por lo tanto, constituyen normas cuya aplicación directa
en la resolución de casos puede producirse según la naturaleza y contenido
de cada uno de ellos (normas "self executing" o "non self-executing"). En
este contexto, tales tratados e instrumentos internacionales de derechos
humanos son cada vez más aplicados por los órganos de protección
nacional (Defensorías del Pueblo) las instancias jurisdiccionales.
(6) Progresivamente la jurisprudencia de los países latinoamericanos y del

Caribe vienen dando claras muestras de favorecer la aplicación directa
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por parte de los
jueces y cortes nacionales, en medida similar a los aportes que vienen
brindando la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en esta misma materia. Se puede hablar, en consecuencia, del inicio de un
diálogo fructífero y enriquecedor entre el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y su aplicación por los tribunales, así como de un
proceso de fertilización entre los aportes de la jurisprudencia de origen
interamericano y los tribunales de justicia de la región que incluye
ejemplos de creación pretoriana de derechos que permitan mayor y mejor
respeto a la dignidad de las personas y sus libertades fundamentales.
(7) En el caso del Perú, a propósito de la experiencia autoritaria de la última

década, en la que se hizo tabla rasa de los derechos fundamentales, se
319
viene desarrollando una corriente jurisprudencial que gradualmente
viene aplicando en decisiones nacionales las normas y principios del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Dicha corriente tiene
impulso sustancial en las sentencias del Tribunal Constitucional y en
aquellas del Poder Judicial que vienen decidiendo sobre estos temas. La
ejecución de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, así como de los pronunciamientos de la Comisión
Interamericana y de otros órganos internacionales de protección de los
derechos humanos irá dando pie a una utilización más intensa en el
ámbito nacional del instrumental del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.
320
DOCTRINA
REFLEXIONES ALREDEDOR DE LA DEONTOLOGIA EN LA MAGISTRATURA
ACADEMIA DE LA
MAGISTRATURA
REFLEXIONES ALREDEDOR DE LA
DEONTOLOGIA EN LA MAGISTRATURA
Manuel S. Catacora Gonzales*
INTRODUCCION
La Teoría de la Deontología o ciencia del deber ser en la magistratura, se puede

desarrollar desde diversos puntos de vista, dependiendo de los objetivos que se
pretenden alcanzar. Por eso, los autores que se han ocupado del tema han abundado
en especulaciones y no siempre han coincidido en sus conclusiones. Dadas las
limitaciones de un artículo, en esta oportunidad nos referiremos a los aspectos más
destacables, en cuanto pueden contribuir a la formación de una sólida personalidad
intelectual y moral de los magistrados sean jueces y fiscales, que les permita: a)
cumplir su misión adecuadamente, dentro de las contingencias históricas del país;
b) identificarse con la aspiración de lograr un mejor servicio a la comunidad; y, c)
consolidar una conciencia profesional entre todos ellos para lograr su progreso
jurídico.
Aun cuando hay juristas que piensan que las orientaciones deontológicas del fiscal
no pueden ser iguales a la del juez, sin embargo en las circunstancias actuales,
como están concebidas cada una de dichas funciones, debemos reconocer que hay
aspectos que son comunes, especialmente en lo relacionado a la forma como
deben desempeñarlas y en cuanto a su vida pública, en las que deben exhibir
independencia e imparcialidad.
* Vicepresidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura. Ex Fiscal de la Nación. Ex Presidente del Consejo
Nacional de la Magistratura. Ex Miembro Titular del Jurado Nacional de Elecciones. Catedrático Principal de Derecho
Procesal Penal de la Universidad San Martín de Porres.
323
Manuel S. Catacora Gonzales
En realidad, lo que se pretende es dar consejos que tienen su fuente en la experiencia

y la posibilidad de que puedan ponerse en práctica. En ese sentido nos
abstendremos de hacer mención a los aspectos históricos y clasificatorios de la ética,
de la deontología, de la justicia y la magistratura a que se refieren la mayoría de los
autores. Tampoco tocaremos los aspectos estructurales y sociológicos que tienen
incidencia en la administración de justicia que igualmente han sido tratados por
ellos. Hemos escogido solamente aquellos aspectos a los que no se les ha prestado
atención pero que a nuestro juicio son importantes, aunque parezcan obvios.
En principio, para un profesional que ha servido muchos arios a la administración de

justicia, le resulta dificultoso escribir sobre ética, porque para ello debió ser excepcional,
para que no resulte de esos moralistas que exigen a los demás las virtudes que a ellos les
falta o como aquellos señores que se dedican a dar buenos consejos, cuando ya se han
cansado de dar malos ejemplos. No obstante lo expuesto, creemos que dada la lógica de
las cuestiones que vamos a mencionar, no estamos impedidos de ocuparnos del asunto.
Si, como escribía Carnelutti (1), la justicia es conformidad con el orden del universo
y consiste en el pensamiento de una armonía absoluta y permanente del querer
social en todas sus posibilidades pretéritas, presentes y futuras; es necesario que los
encargados de administrarla reúnan las condiciones psíquicas, físicas y morales
necesarias a ese cometido. La idea de la justicia como el arte de dar a cada uno lo
que le pertenece, creemos que ya ha sido superada, puesto que hace suponer que el
que nada tiene no podría mencionarla. Estamos convencidos de que la justicia
también debe existir para los desposeídos, a efecto de que puedan vivir en
condiciones compatibles a su calidad humana. La tarea de enjuiciar y juzgar no es
una función cualquiera, sino una de las más trascendentales en la vida de la
persona, de manera que el magistrado, en el perfeccionamiento de su saber y de su
actuación, debe entregar todas sus fuerzas. En las grandes y pequeñas actuaciones
debe desarrollar una atención cuidadosa inspirada en la vocación de servicio, que
debe ser avalada por esa aptitud especial de la persona para desarrollar eficazmente
determinados trabajos y que se manifiesta antes de escoger una carrera. Gregorio
Marañón (2) escribió lo siguiente: "¿Qué es una vocación? Es en su etimología y en
su real y vulgar acepción, la voz, voz interior que nos llama hacia la profesión y
ejercicio de una determinada actividad." ...."La vocación genuina, que pudiéramos
decir ideal es algo muy parecido al amor. Es, ha dicho Pierre Termier, una pasión de
amor. Por lo tanto, una pasión que tiene las características del amor, a saber: la
exclusividad en el objeto amado y el interés absoluto en servirlo".
Desde este punto de vista, la vocación impulsa al hombre por encima de toda otra
elección, a proceder correctamente, renunciando a otros goces materiales de la vida
que no sean los legales. No debemos olvidar que la vocación eleva la categoría de la
ocupación y que la calidad de la función se rebaja irremisiblemente, si la vocación
no existe.
324
Todos quisieran que el dignatario de la justicia sea grave, intachable, severo,

incorruptible, inaccesible a la adulación, inexorable con la maldad, firme, enérgico y
con la frente alta, puesto que para sentirse digno de castigar, hay que estar libre de
pecado; solamente entonces el magistrado estará por encima del justiciable, sin
sobrestimarse mucho, puesto que sólo la conciencia de su indignidad puede ayudar
al juez o fiscal a ser más digno. No debe olvidarse que basta que un canalla se
avergüence de ser canalla para merecer respeto, como básta también que un santo se
vanaglorie de ser santo para perder la santidad. Por eso, razón tenía Píndaro cuando
aconsejaba que seamos en perfección lo que imperfectamente somos por naturaleza.
Entonces, se hace necesario que el operador del Derecho busque la perfección de la
función confrontando experiencias, modernizando enfoques, imaginando y creando
respuestas normativas para las nuevas y fluctuantes realidades que se le presentan.
Pero además los litigantes quieren magistrados humanos y voluntariosos, para
quienes la justicia no sea un desganado despacho de trámites burocráticos, sino un
religioso y permanente afán de búsqueda de la verdad para decidir con arreglo a
derecho. En razón a esas especulaciones nos vamos a permitir señalar someramente
algunos peligros que acechan al buen comportamiento de los magistrados, para
pasar a los requerimientos de la deontología en la magistratura y terminar sugiriendo
las virtudes que deben cultivarse.
EL BUROCRATISMO
El término "burócrata", que en un principio no tenía el contenido peyorativo

que ahora tiene, ha pasado del terreno administrativo al judicial impregnándolo de
sus elementos negativos. Es frecuente advertir en la administración de justicia la
presencia de aquel personaje sedentario, holgazán y rutinario, al que no parece
importarle el horario, los términos o plazos; que no cumple lo que promete y se vale
de cualquier pretexto' para evadir los deberes que el cargo impone. Estas actitudes
que no debieran tener presencia en la administración de justicia, lamentablemente
se producen por la excesiva carga procesal que no se sabe distribuir y la falta de
experiencia de los funcionarios que las dirigen.
Para que este fenómeno no se arraigue, el magistrado con experiencia organiza

adecuadamente sus oficinas, señala las tareas de cada uno de sus subordinados con
precisión y los controla, aparte de que enseña con el ejemplo. Si esto no ocurre, es
porque es nuevo en la función, en cuyo caso no le queda otro camino que refugiarse
en su Despacho e ignorando lo que ocurre en los demás ambientes, trabajará a
merced de sus subalternos y firmará resoluciones sin verificar si se ajustan o no a la
verdad de los hechos.
Por eso, vemos con frecuencia que mientras que el Código de Procedimientos Penales
le encarga al Juez la iniciativa en el desarrollo de la instrucción, éste se limita, en el
325
encierro de su oficina, a proveer escritos, ordenar oficios y disponer resoluciones.

Sólo de vez en cuando toma contacto con los protagonistas de los hechos materia del
proceso. Se ha llegado inclusive a la costumbre de que el Secretario interrogue al
inculpado y a los testigos con grave violación de la ley. Por su parte, algunos
miembros del Ministerio Publico sólo se enteran de los pormenores del proceso al
momento de emitir sus informes finales o al formular acusación, y es cuando
advierten de que falta algunas diligencias para justificar el pedido de ampliación del
término de la instrucción. Así, por causa de la burocratización, los principales
responsables de la organización del proceso penal incumplen las obligaciones que las
leyes, tanto orgánicas como procesales, les imponen.
En tales condiciones, el proceso se convierte en una escaramuza de escritos que

motiva resoluciones y diligencias en las que la acuciosidad y el interés por la
búsqueda de la verdad están ausentes.
Por eso, no siempre el mayor peligro de los magistrados es la corrupción o el

soborno, y casi siempre todos ellos son descubiertos y sancionados. Los peligros que
vienen de fuera son fáciles de advertir y llaman la atención. Pero hay también otros
peligros que no vienen de fuera sino de adentro. Unas veces es la creciente pereza
mental que a la solución justa pero esforzada se busca, la evasión, la nulidad de
actuados si se está en una instancia superior, la excusa injustificada o simplemente
la licencia. Hemos conocido vocales del Tribunal Correccional, como se les llamaba
antes, que, después de los 'debates y cuando la causa estaba por sentenciarse, se
enfermaban por el tiempo suficiente para que la audiencia se "quebrara", según el
argot de la época. Se escogen estas vías porque ellas no turban la vida tranquila o
porque la intransigencia de las partes exige deniasiado trabajo. La pereza llega a
afirmarse en la costumbre, sobre todo si se prefiere ser fiel con los compromisos
extra jurisdiccionales que perturban la concentración necesaria para estudiar
cuidadosamente los autos, provocando el embotamiento de la curiosidad crítica del
espíritu sobre las leyes y los hechos, para ser reemplazada por la cómoda
indiferencia del burócrata que le permite vivir dulcemente adormecido.
El magistrado que llega a esa situación termina por dejar que los auxiliares y
técnicos lo sustituyan en la redacción de sus resoluciones e informes. De otro lado,
la falta de actividad y estudio provoca el anquilosamiento de su imaginación en la
búsqueda de fórmulas adecuadas a las situaciones cada vez más complejas de la
convivencia humana, anquilosamiento que desemboca inevitablemente en la
ineficacia de sus decisiones. En tal sentido, debemos insistií en que el desarrollo
de las convicciones del magistrado sólo se logra estudiando, reflexionando en
torno a lo estudiado e investigando para superar las dudas que siempre quedan.
La justicia torpe la dispensan algunos magistrados por inexperiencia, otros por

simple costumbre o porque sencillamente por repetir ciertas prácticas
326
i I 1.144.4.
2,..2:22,2-2 2.
consuetudinarias confunden la rutina con la experiencia; no faltando los que se

dejan vencer por la venalidad o simpatías; y, finalmente, porque tienen que
resolver derechos poto conocidos y no quieren darse el trabajo de estudiarlos con
cuidado. Basta leer atentamente algunas sentencias, en todas las instancias, para
comprobar el bajo nivel académico de sus autores.
EL ORGULLO
En su acepción negativa, esto es ese sentimiento exagerado que uno tiene de sí

mismo y que se combina con la soberbia; hace que el magistrado se aleje con
frecuencia de la realidad impidiéndole apreciar con objetividad los hechos que van
a ser materia de un pronunciamiento. La idea de que su saber no necesita de los
demás lo aleja de los aportes de los abogados de las partes que podrían ser valiosos
para una apreciación cabal que le permita decidir con justicia. Además, el
magistrado que tiene esta debilidad es proclive a dejarse impresionar por la
adulación que lo induce a adoptar posturas que afectan su imparcialidad y con
mayor razón si a alguien se le ocurre recordarle sus deberes o pedirle una aclaración.
Finalmente, no desaprovechará cualquier oportunidad para ejercer represalias. Así,
sin darse cuenta deja de ser magistrado convirtiéndose en tirano.
El magistrado honesto consigo mismo no debe envanecerse con el poder que le da

la función, ni enfatuarse con su sabiduría. No es correcto, cuando surgen
problemas que pretenden empañar su función, refugiarse tras la conocida idea
de que la magistratura está por encima de toda sospecha, como si se tratara de
seres sobrehumanos a quienes no alcanzan las miserias terrenales. El que cree en
ese tipo de afirmaciones ofende la seriedad de la función a la que se honra no
adulándola, sino colaborando sinceramente con ella para que se mantenga a la
altura de su misión.
El error judicial más frecuente en la magistratura. es casi siempre el resultado del

orgullo, cuando el funcionario judicial se niega a escuchar o prestar atención a las
razones de quien trata de demostrarle que el camino que ha escogido es el
equivocado, porque cree que con ello sufrirá la dignidad de la justicia, cuando es
sabido que el que no quiere escuchar cierra los ojos a la verdad. Cree que está en
juego la justicia, cuando sólo lo está su amor propio; y así, sin darse cuenta al
obstinarse en su tesis se ha transformado de juez en parte. Para nadie es un
secreto que los jueces yerran más fácilmente, cuando más seguros se creen de no
estarlo.
El magistrado prudente debe poner el mismo escrúpulo para todos los procesos en
los que interviene, puesto que para la justicia no hay grandes ni pequeñas causas. El
magistrado cuidadoso que antes de decidir piensa dos veces y que acaso no duerme
de noche por las dudas que lo atormentan, es preferible al juez que siempre está
327
seguro de sí mismo, que se cree infalible y que resuelve a la ligera. Pero también en
sus cuidados no debe ser exagerado para no caer en la indecisión enfermiza que
convierte al sujeto en un ser inútil, a quien lo asusta su propia responsabilidad.
Es difícil para el operador del derecho hallar el punto medio de equilibrio entre el
espíritu de independencia respecto a los demás y el espíritu de humildad ante sí
mismo: ser digno sin llegar a ser orgulloso y al mismo tiempo humilde sin ser servil.
Estimarse tanto como para saber defender su opinión ante los que se creen tener
siempre la verdad; y al mismo tiempo tener la conciencia de su propia falibilidad
hasta el punto de reconocer abiertamente su propio error.
Para practicar la justicia y estar siempre con ella es necesario serle fiel. Como todas
las grandes verdades se manifiesta sólo a quienes creen en ella. Entonces, para
encontrar la pureza en los estrados judiciales es necesario penetrar en su recinto con
espíritu puro. Cobra actualidad la frase "omnia munda mundis" (todo es limpio
para los limpios). El Derecho, mientras nadie lo perturba ni lo contrasta resulta
invisible e impalpable, como el aire que respiramos, inadvertido como la salud, cuyo
valor se reconoce solamente cuando nos damos cuenta de haberla perdido. Así,
cuando el derecho es amenazado o violado, descendiendo del mundo ideal donde
reposa en forma de hipótesis se encarna en el juez y se convierte en expresión
concreta de voluntad a través de su palabra.
LA AMISTAD PERNICIOSA
La amistad, virtud que juega un papel muy importante en todas las relaciones de la
vida, tiene sus limitaciones en la magistratura. Cicerón ya lo dijo: "Por servir a un
amigo no se deben empuñar las armas contra la patria". Frecuentemente es
preferible esquivar interesadas amistades antes de descubrir que sólo les mueve la
esperanza de ' resoluciones favorables o de hacerlos depositarios de confidencias
que pueden influir en una resolución. Todos los litigantes deberían estar seguros de
que no hay necesidad de pedir como favor, aquello a que tienen derecho a recibir
como obligación de las autoridades.
Hay amistades perniciosas, y llamamos así a las personas que, valiéndose de la

aproximación espiritual que ella produce, piden lo que no está permitido o que se
decida conforme a sus intereses. Esta clase de amigos no merece confianza, porque
no puede llamarse amigo aquel que prefiere sacrificar al magistrado por acceder a
sus pretensiones, que mantener la lealtad que es usual en esta clase de relaciones.
Obviamente esta clase de amigos deben evitarse. Hay que cuidarse de los amigos
que aparecen cuando uno comienza a ejercer el cargo, porque es muy frecuente que
esa aproximación es interesada y que se ha de manifestar recién cuando pretenda
favores que Agravian a la justicia.
328
A la sombra de la amistad se han cometido muchas injusticias. En las conversaciones

abogadiles los magistrados pueden ser calificados como "serviciales" o
"in.serviciales". Los primeros hacen favores utilizando el cargo, los segundos no. En
el caso de 'aquéllos, si los servicios no son relevantes o no hacen daño a nadie,
pueden aceptarse, pero si van a ser de tal magnitud que hagan inclinar la balanza de
la justicia, se convierten en un problema grave, sobre todo si el magistrado ocupa
una función de rango elevado. Las personas de cierto peso político o económico casi
siempre tienen amigos en las jerarquías de la magistratura y recurren a ellos para
conseguir un fallo favorable de los magistrados de rango inferior. Las
recomendaciones de este nivel toman las características de una orden que es difícil
contradecir, sobre todo si el subalterno tiene algún problema cuya solución depende
de su superior.
Este problema lamentablemente se halla tan difundido en la administración pública,

que son muchos los que no creen que una petición debe ser reforzada por una
recomendación, que ésta es más efectiva cuando de por medio está la amistad, el
parentesco o la filiación política.
Por eso, en determinadas circunstancias no debe extrañar a la colectividad que el

magistrado tenga que aceptar la soledad como garantía de justicia. Cuando los
intereses de grupo se hacen ostensibles, cuando las influencias de arriba o de abajo
son manifiestas, no será raro que se le vea renunciar a las satisfacciones sociales de
su medio para refugiarse en el aislamiento, porque sabe que su soledad es el precio
que tiene que pagar para mantener su independencia. Esa es la única alternativa que
le queda para entregarse sólo al tesoro de su ciencia y mantenerse fiel a ella, por
encima y más allá de las momentáneas expectativas y asechanzas de los interesados.
Con razón se ha dicho que el drama del magistrado es su soledad, porque él, para
juzgar debe estar libre de afectos y desafectos humanos que impiden una clara
apreciación de los hechos que tiene que juzgar.
Es por todos sabido que el funcionamiento de la justicia depende de los hombres y

no de las leyes, y que el óptimo sistema judicial es aquel en que los jueces y los
abogados, animados por una misma voluntad, buscan la solución de sus dudas, más
que en la doctrina, en la misma realidad social. Sólo que el defensor no puede ser un
razonador imparcial y frente a éste está el defensor de la otra parte que tampoco
puede ser imparcial. Así la parcialidad de ellos es el tributo que se debe pagar para
poder obtener la imparcialidad del juez. Por lo tanto es necesario reconocer que la
rectitud, virtud importante del juez, es el resultado de dos parcialidades que se
acometen. En consecuencia se hace necesario que el juez guarde distancia de ambas
partes, para poner fuera de duda su imparcialidad y demostrar que la obligación
está por encima de la amistad.
329
EL PERSONALISMO
Todos los operadores del Derecho debieran sentirse hermanados por la similitud de
su destino y lo que es razón de su vida. Sin embargo, sentimientos egoístas,
generalmente motivados por el afán de escalar posiciones profesional o
socialmente, recurriendo a mecanismos poco éticos que ofrece el cargo, hacen que
muchos magistrados dejen de lado los intereses comunes o gremiales, y asumiendo
posturas individualistas, debilitan la posibilidad de que se constituya una
convicción de unidad institucional que, consciente de sus responsabilidades,
consolide un Poder Judicial y un Ministerio Público respetados y respetables. Con
frecuencia se descubre a magistrados que, después de haberlogrado satisfacer un
propósito, con la ayuda de terceros, tienen que retribuir con decisiones de su
despacho, favores recibidos.
Es preocupante observar cómo en la función tanto fiscal como judicial, es imposible

encontrar ese sentimiento gremial que une a los que realizan actividades comunes
que les permita hacerse respetar como institución. La injusticia que se comete con
alguno de los magistrados parece no importar a los demás, lo que facilita la
intromisión de elementos externos en el destino individual de cada uno y a veces de
toda la institución. Tal vez a eso se deba que, cuando cualquier persona, oficial o
particular, se explaya en denostar a la magistratura, muy pocos tratan de
organizarse para defenderla; y, si el agravio es a un magistrado en particular, a nadie
le importa, si acaso no se alegra con la noticia. En tales condiciones, la adulación al
superior y la sumisión al poderoso resultan las actitudes más naturales en muchos
de sus miembros. Con razón Luis Pásara (3) ha escrito: "Congraciarse con la
jerarquía es requisito para hacer carrera institucional, lo que ciertamente promueve
una falta de solidaridad entre jueces de igual rango, mientras hace depender a cada
uno de las lealtades que establezca con los superiores".
Sabido es que un equipo humano cuyas individualidades no actúan con mística

institucional, porque cada uno sólo piensa en su interés personal, pierde el espíritu
de cuerpo y es presa fácil de otros sectores con poder y con mayor razón si surgen
rivalidades entre unos y otros al extremo de que cáda quien, de manera solapada o
abierta, desacredita o denigra la actuación de sus colegas.
Si se tiene en cuenta que el magistrado no es sino otro abogado que debe ser algo
más moderado y corregido por la experiencia, a quien los arios le han quitado las
ilusiones, las exageraciones, el énfasis y la impulsiva generosiaad de la juventud,
pero que forma parte de un conjunto con semejantes características; tiene la
elemental obligación de preocuparse por la suerte y los peligros que acechan al
conjunto. Por eso, los funcionarios de la justicia y abogados, en la común tarea de
buscar la verdad y alcanzar la justicia, debieran mantener la mutua confianza,
comprensión y solidaridad requerida para mantener el prestigio institucional.
330
El sentirruiento de solidaridad de los magistrados, sean del mismo nivel o de jerarquías

diferentes, debe ser permanente si no se quiere que se desintegre el ideal común de
una mejor consideración a la administración de justicia. Todos ellos debieran sentirse
como si pertenecieran a una orden religiosa en que cada uno tiene que ser ejemplo de
corrección y sinceridad con sus colegas para que los demás fieles no pierdan la fe. La
superioridad jerárquica de unos no debe ser utilizada como instrumento despótico
para provocar desasosiego de los inferiores; ni el menor grado de éstos debe obligarlos
a comportamientos genuflexos. Sólo en un ambiente de confianza sincera, respeto
mutuo y solidaridad profesional, podrán cumplir adecuadamente sus obligaciones,
porque de lo contrario otros sacarán provecho de las diferencias.
Sabido es que cuando se rompen los vínculos corporativos, los individuos sienten la
irresistible preocupación de no pensar más que en sí mismos y a retraerse en un
individualismo 'que acaba con las virtudes públicas. Luego, como el dinero lo puede
todo, el hombre termina por pensar sólo en él, para terminar siendo su víctima
puesto que contrae compromisos económicos que superan su capacidad de pago
que terminan por empujarlo al precipicio de la corrupción. Así se cumple la frase
que nos recuerda Gambra: "Si quieres que los hombres sean hermanos, oblígales a
edificar una torre; pero si quieres que se odien, arrójales dinero".
El personalismo hace perder el sentimiento del honor que es propio de los hombres
que viven por y para su comunidad. Como lo ha señalado García Valdecasas (4),
"cuando existe una compenetración perfecta entre el individuo y la sociedad, entre
las creencias sociales y las del individuo, el honor une estrechamente el doble
carácter de fenómeno social y sentimiento íntimo. Cuando desaparece la
compenetración entre la sociedad y los individuos que la componen, se quebranta
aquella unidad; se disocia el fenómeno social del honor, de la creencia individual y
finalmente, el honor deja de cumplir la función que llenaba en la comunidad".
Todos sabemos que bajo la mirada de los magistrados pasan los dolores, todas las
miserias y las deformaciones de la verdad provocadas por el conflicto de intereses.
Por eso, su misión es contemplar cotidianamente las miserias humanas; en esa
misión no tienen cabida las caras tranquilas y amables de los afortunados que viven
en paz, sino sólo los rostros descompuestos por la inquina del pleito o por el
envilecimiento de la culpa. Pero justicia no quiere decir tampoco insensibilidad, el
juez para ser justo no necesitq ser despiadado.
REQUERIMIENTOS DE LA DEONTOLOGIA EN LA ADMINISTRACION DE

JUSTICIA
Desde el punto de vista práctico, cualquiera que sea la función que cumpla el
magistrado, su misión es procurar que la justicia se administre con ciencia, honestidad
331
. . :•• .. • •••
y dentro de la ley. Para ello se requiere de un alto grado de preparación y calidades

personales que lo hagan digno de la confianza general. Por lo tanto, hay dos grandes
conceptos que no pueden soslayarse: a) la ciencia y la técnica; y, b) la ética o moral.
Mejor dicho, el magistrado no sólo debe "saber", sino también "saber hacer". Si sólo
se preocupa por ser ético se habrá olvidado del derecho y cometerá errores que lo
conducen a la injusticia; si sólo se dedica a la ciencia, será frío y deshumanizado
aplicador de la ley desnaturalizando la justicia, puesto que la aplicación estricta de la
ley a veces se convierte en el ejercicio abusivo de la misma. Consecuentemente,
ciencia y etilos tienen que pesar equilibradamente en todas sus decisiones.
Entonces ¿qué es lo que debe hacer para caminar conforme a los dictados de la
deontología? Simplemente dos cosas: a) Desarrollar al máximo sus convicciones,
teniendo presente que el progreso de la ciencia no siempre se ha conciliado con el
progreso de la cultura ni con los principios de la solidaridad humana; y b) Fortalecer
al máximo algunas virtudes, porque si su misión es la serenidad y paz, de
conciliación y equilibrio, deberá procurar ser prudente, diligente, justo, honesto y
humano.
Primer aspecto: el desarrollo de las convicciones. Esto se logra mediante el estudio,

la reflexión y la investigación, a fin de alcanzar tres tipos de fortalezas:
1) Ciencia para el conocimiento de los hechos que se van a resolver;
2) Ciencia para lograr el conocimiento del Derecho que se tiene que aplicar al
caso concreto, captando su sentido y vigencia; y
3) Técnica para armonizar las habilidades anteriores, visualizando las

consecuencias jurídicas que pueden resultar. El conocimiento del Derecho
como deber del juez y el conocimiento del hecho como posibilidad del mismo,
son los ingredientes necesarios para una correcta actuación jurisdiccional.
Para alcanzar el objetivo 1) se requiere tener el mayor bagaje posible de

conocimientos generales. O sea que la cultura profesional requiere de una sólida
cultura general. Para ello hay que leer mucho, no descuidar los nuevos progresos de
la ciencia, porque eso llevará a comprender mejor los distintos factores que han
influido en las conductas que se van a enjuiciar o resolver. Por lo tanto, hay que ser
constante lector y para no perder energías y tiempo saber elegir el material. Sólo el
estudio, la reflexión y el aprendizaje permanente impedirán caer en la rutina, que al
convertirse en hábito arrastra a la pereza mental. El magisirado que llega a ese
estado producirá decisiones ineficaces.
En cuanto al aspecto 2) debe considerarse siempre que el operador del derecho no

debe ser una máquina procesadora de conceptos lógicos, sino un profundo
332
estudioso del Derecho, aunque no sea de todo el Derecho, por lo menos el de la

especialidad. Para el conocimiento del espíritu de la ley se requiere visión histórica,
explicación sociológica y hondura filosófica, puesto que todas las normas tienen su
historia:responden a una exigencia social y tienen una razón de ser. Para todo ello
hay que estar sano biológica y mentalmente. A propósito de ello, será bueno
recordar que el Ordenamiento de Alcalá expresaba: "No puede desempeñar la
judicatura: el que fuera sin sentido, porque no tiene entendimiento para resolver los
pleitos derechamente; el que fuera mudo, porque no preguntará a las partes ni
contestar a ellas; el que fuera sordo porque no oirá las razones ni los alegatos; el
ciego porque no verá a los hombres; el que tuviere enfermedad continuada, porque
no podrá asistir a los juicios; el que tuviese mala fama, porque ese no podrá juzgar
a los demás".
Los magistrados que permanentemente hacen uso de licencia por razones de salud,
dificultan la buena marcha de la justicia y generan un sentimiento de descrédito y
desconfianza, tanto en las instancias superiores como en la comunidad que terminan
por desear su separación. Por eso, un chequeo anual tanto en lo orgánico como en
lo psicológico debe ser obligatorio para los magistrados, para que en tiempo
oportuno se detecten las anomalías que puedan influir en su actuación. Estamos
seguros de que la mayoría de los magistrados necesitan apoyo psicológico o
psiquiátrico a consecuencia de las presiones que afectan su función.
Para lograr el objetivo 3) se precisa de la experiencia y ésta se logra afrontando

todas las responsabilidades y encargos encomendados por difíciles que parezcan.
Nada se logra de la noche a la mañana, sino a base de paciencia, disciplina y
sacrificio. Aquí está la conveniencia de lo que se entiende por "carrera profesional"
o sea la necesidad de comenzar el entrenamiento en las jerarquías inferiores e ir
escalando a las instancias superiores a las que no se debe llegar a aprender, sino a
enseñar.
Sólo así podrá lograrse un tipo profesional conocedor de las ciencias generales y de
la ley; que conciba el Derecho como ciencia de valoraciones, emancipado de
prejuicios de clase, poder y simpatías pólíticas, apto para discernir justicia en forma
alturada y libre. Por algo se ha dicho que el verdadero Derecho no sólo está en los
códigos y libros sino en los hombres que lo conocen y lo aplican. Las leyes pueden
quedar obsoletas y no pueden preverlo todo de manera que la labor prudente y
sabia de quienes las practican y aplican logran humanizar sus efectos y completar
sus vacíos.
Pero para comprender el Derecho y aplicarlo no sólo basta ser estudioso, sino
saber escuchar. Es frecuente que por no querer escuchar, el magistrado pierde la
oportunidad de aprender una verdad que puede provenir de alguien que no es de
su simpatía. En ese sentido, la duda es un gran auxiliar en la administración de
333
justicia. Como no se puede siempre estar seguro de todo, es recomendable poner

en duda lo que se cree saber. Esa pequeña dosis de duda, antes de un
pronunciamiento, obliga a pensar y estudiar de nuevo, para decantar las ideas que
pueden llevar al error. Por eso, la precipitación es la actitud que nunca debe
asumir un magistrado.
VIRTUDES QUE DEBEN CULTIVARSE
Pasando al aspecto ético propiamente dicho, lo primero que se debe tener presente
es el sentido de la misión encomendada. Pensar seriamente sobre la naturaleza y el
valor de la función. Estar convencido de que la tarea que la sociedad ha
encomendado es inigualable y trascendental. El magistrado debe conocer
ciertamente la importancia social de sus actos, de saber cuál es el papel que le toca
desarrollar en la colectividad. Con esa convicción debe cultivar en primer lugar:
LA TEMPLANZA
Platón explicó en Fedro la armonía de las pasiones del hombre, con la imagen del
carro griego en la cual el caballo blanco simboliza la templanza, el caballo negro la
fortaleza, el pulso del auriga al tener las riendas la prudencia y esa armonía del
conjunto la justicia. Después, en La República, traslada esa armonía a la ciudad, en la
cual la justicia se logra con la fortaleza de los guerreros, la templanza del pueblo y
la prudencia de los gobernantes. O sea que la justicia, en cualquier parte, no puede
prescindir de la templanza.
La justicia es una tarea que exige equilibrio emanado de ella y que en buena cuenta
se refleja en el dominio de sí mismo, que es fortaleza para no perder la serenidad y
alcanzar el saber. Quien no es capaz de controlar sus impulsos y pasiones, tampoco
podrá juzgar las pasiones de los demás. Si uno no se sabe dominar, hará depender
la justicia de sus estados de ánimo. Será duro cuando no ha podido resolver un
problema en el hogar o demasiado generoso cuando ha recibido una buena noticia.
No son pocos los magistrados que descargan en su despacho, las iras contenidas en
el hogar. La templanza hace actuar en la misma forma en los buenos y en los malos
momentos y evita que la función hepática tenga que influir en la administración de
justicia. Esta virtud obliga a actuar por encima de las simpatías o antipatías que se
tienen por algunas personas, enseña a disimular las angustias y' las flaquezas. Podrá
sufrirse mucho, pero eso no deben saberlo los demás, mucho menos las personas
que van a ser juzgadas. La mente debe estar despejada aun cuando el corazón esté
atormentado. Por ejemplo, el magistrado que anda pregonando que gana poco,
puede ser interpretado como que indirectamente pretende un auxilio económico
adicional de los litigantes.
.•
La justicia, como ideal que tiene su base en la verdad, necesita ser administrada por
una voluntad serena y firme de dar la razón al que la tiene, y ello debe convertirse
en hábito para actuar siempre de acuerdo con la ley. Así como una golondrina no
hace verano, un solo acto justo no señala al buen juez. Es muy difícil habituarse a ser
justo y lo es más cuando se tiene que administrar justicia en medio de apetencias
colectivas. La templanza habitual permitirá afrontar todas las dificultades y
esquivar las presiones. Sólo se puede ser justo cuando se hace justicia a todos.
La templanza es más fácil cultivarla acudiendo a la interioridad, es decir,

encerrándose en el santuario de su intimidad, para contemplar y reflexionar, serena
y reposadamente, sobre el origen de los problemas que tiene entre manos y el
sentido de las decisiones que podrían adoptarse. Con razón se ha dicho que el
silencio es el asilo de la meditación y de la contemplación y que no sólo es en este
asilo donde se elaboran las obras del espíritu, sino también donde uno se da cuenta
que existe y para qué existe.
La templanza aconseja que el magistrado no debe ufanarse de lo que sabe ni

envanecerse con el cargo, puesto que el hombre templado no persigue el honor del
encumbramiento, sino la mejor fórma de servir a la función. Para ello, tiene que
olvidarse de los poderes para sólo tener presente los deberes que, con espíritu de
sacrificio, debe silenciosamente cumplir. Por ello no es recomendable la búsqueda
de protagonismo, ni valerse de la publicidad para alcanzar prestigio. El
magistrado que a través de los medios de comunicación pretende figurar, termina
por convertirse en servidor del periodismo interesado, provoca la desconfianza en
su imparcialidad, se expone a hacer el ridículo, adelanta opinión para casos
semejantes, descuida su verdadera función y provocará la envidia de sus colegas.
La misión que se confía al magistrado no es una merced que se le otorga para

disfrutar de ella, sino una misión que debe realizar a base de muchas privaciones y
sacrificios, porque lo que se quiere es que armonice sus acciones con el bien, por
amor a la justicia y no por la ambición de sacar una ventaja, el temor a la crítica o de
una sanción.
LA BONDAD
Cervantes en El Quijote, escribe estas sencillas palabras: "Cuando pudiere o debiere

tener lugar la equidad, no cargues todo el rigor de la ley al delincuente, que no es
mejor la fama del juez riguroso que la del compasivo". Por su parte, Cicerón nos
recuerda que para conservar la autoridad no hay medio más a propósito que
hacerse amar y nada más contrario que hacerse aborrecer. Por eso, es más fácil
aborrecer al que se teme y amar al que se admira. San Agustín tenía razón cuando
afirmaba: "Donde no hay caridad no puede haber justicia".
335
Manttel S. Catacora Gonzales
Pero esa bondad no ha de significar un acto de disposición de bien ajeno ni una

renuncia a los deberes como para dejar pasar conductas ilícitas; sino ser buenos en
el sentido de comprender y perdonar las acometidas de los litigantes y pasar por
alto los agravios que consciente o inconscientemente infieren las partes, los
abogados, etc. Esa actitud debe asumirse teniendo presente que cada persona que
toca a las puertas de la justicia, no está en el pleno uso de sus facultades a causa del
grave problema que confronta y que se agrava, muchas veces, por la intolerancia de
los magistrados. Puede ser que se trate de una persona ofuscada por la ambición o
por temor de perder lo que más quiere, como puede ser que esté sufriendo porque
es víctima de la incomprensión. Si a ese tormento se le agrega la indiferencia, no se
conseguirá otra cosa que ella pierda la fe en la justicia. Entonces, a esa gente lo
primero que hay que ofrecerle será la comprensión. Si no es posible atender
inmediatamente sus petitorios, por lo menos hay que hacerle saber los
inconvenientes con una buena razón en tono amable. Con frecuencia ocurre que una
sola palabra de consuelo es suficiente para detener la impaciencia de un litigante.
La circunstancia de que en las manos del magistrado está el futuro de una familia,
la dignidad de una persona, la estabilidad de un matrimonio o de un trabajo lo
obliga a proceder con algo de amor. Se atribuye a Felipe II la siguiente admonición:
"Administrad la justicia con ecuanimidad y rectitud y, si es necesario, con rigor y
ejemplaridad. Pero cuando la naturaleza de las cosas lo permita, sed también
misericordiosos y benignos". Si alguna vez no se hace justicia, debe ser por error, el
equívoco de buena fe, jamás por mala intención o venganza. La justicia sin piedad
es crueldad, y la piedad sin justicia es debilidad.
LA VALENTIA
El Magistrado también debe ser valiente para defender la justicia y lograr que ella
prevalezca. Sólo así podrá hacer de ella noble escenario de verdad y no un festín de
componendas.
El pueblo, de quien se dice emana el poder de administrar justicia, debe tener

confianza en quienes se confía la correcta aplicación del derecho. Debe considerarlos
como el mejor baluarte contra la arbitrariedad y que puede recurrir donde ellos
convencido de que si tiene la razón será amparado. Esa fe de la comunidad en sus
magistrados sólo se puede conseguir demostrándole que se actúa
independientemente y que no se es proclive a acceder a las presiones de arriba o de
abajo. No puede pretender ser justo, quien tiene miedo al dolor, a la pobreza o al
reproche de los que están por encima de él.
La imparcialidad y la rectitud sólo se hacen tangibles cuando están avaladas por la

independencia de criterio y el valor con que se las defiende ofreciendo garantía para
0/G
el grande y el pequeño, para el todopoderoso y el humilde, para el rico y para el

pobre. Pero ser valiente no significa necesariamente ser soberbio, arrogante o
descortés.
En virtud de la independencia de criterio, en el momento de resolver un caso, el

magistrado debe sentirse libre de toda subordinación jerárquica, salvo la que
establezca una jurisprudencia obligatoria, porque él solo es responsable de sus
actos y no tener que esconderse tras la cómoda pantalla de la orden superior. Se
necesita también valor para soportar las limitaciones del cargo, el bajo sueldo y
para enfrentarse a las tentaciones que cotidianamente se le ofrecen y hasta para
desconocer la amistad, cuando se pretende que en aras de ella se consagre una
injusticia.
La falta de valor en las esferas más altas de la magistratura, en la defensa de sus

fueros, ha permitido con frecuencia su avasallamiento por otros poderes del Estado,
convirtiéndose en aliados de dictaduras. Esa actitud pasiva ha permitido, de paso,
la disminución de su capacidad de iniciativa para resolver algunos de sus
problemas y con mayor razón para proponer normas en el orden legislativo. Es
penoso recordar que los más importantes cambios en la administración de la justicia
han venido o se han gestado afuera; es decir por personas extrañas al Poder Judicial
y al Ministerio Público. La falta de voluntad para sostener su autonomía e
independencia ha significado también la pérdida de la garantía básica a la
ciudadanía, de los excesos del poder. En ese sentido vale la pena transcribir lo que
escribió Von Ihering (5): "El derecho no es una idea lógica, sino una idea de fuerza;
he ahí por qué la justicia, que sostiene en una mano la balanza donde pesa el
derecho, sostiene en la otra la espada que sirve para hacerle efectivo. La espada sin
la balanza es la fuerza bruta, y la balanza sin la espada es el derecho en su
impotencia; se complementan recíprocamente; y el derecho no reina
verdaderamente más que en el caso en que la fuerza desplegada por la justicia para
sostener la espada iguale a la habilidad que emplea en mantener la balanza".
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS:
(1) CARNELUTTI, Francesco. Teoría general del Derecho. Pág. 34.

(2) MARAÑON, Gregorio. Vocación y ética. Pág. 21.
(3) PASARA, Luis. Jueces, justicia y poder en el Perú. CEDYS . Lima 1982.
(4) GARCIA VALDECASAS, Alfonso. El hidalgo y el honor. Madrid 1958.
(5) VON IHERING, Rudolph. La ltwha por el Derecho. Editorial Temis. Bogotá, 1990.
Pág.4.

Apuntes Sobre La Reforma Constitucional

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Apuntes Sobre La Reforma Constitucional

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y" N.

REVISTA INSTITUCIONAL N°6

Dra. Elcira Vásquez Cortez

ORGANO EJECUTIVO 3. Las fotografías que se incluyen

Eco. Rebeca Vargas Chiclla

Primera Edición, Lima, Perú, junio de 2002

Diseño, diagramación e impresión:

11.11111.11~~IMPI. 4 ,44 4~ 1111141~ •

LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL EN EL PERU 13

HACIA LA REFORMA ELECTORAL 35

MODIFICACIONES AL REGIMEN DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA 53

LA CONSTITUCION DE 1993: LO QUE DEBIERA QUEDAR 61

PLANTEAMIENTOS CONSTITUCIONALES PARA LA DESCENTRALIZACION

LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LA REFORMA

EL PREAMBULO DE LA CONSTITUCION: SU SIGNIFICADO Y ALCANCES 167

LA POSICION CONSTITUCIONAL DE LOS PRINCIPIOS

REFORMA DE LA CONSTITUCION ECONOMICA: DESDE UNA PERSPECTIVA

LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA EN EL MARCO DE LA REFORMA

CONSTITUCION, DERECHOS HUMANOS Y LA APLICACION DEL

Como sostiene Karl Loewenstein, la historia del constitucionalismo no es sino la

seguramente cada ciudadano desde su perspectiva también se formula.

La Constitución, es el elemento normativo rector de aplicación privilegiada en la

La Academia de la Magistratura, consciente de su importante y permanente rol en

Elcira Vásquez Cortez

Según definió el Presidente Lincoln en el inmortal discurso de Getysburg al

Históricamente, ella, la democracia, engendró el Estado de Derecho. Es exigencia

Pero la democracia, a su vez, justamente porque detenta intrínsecamente la libertad,

oportunidades. La democracia importa pues no una distribución igualitaria de

La urgencia de la división de los órganos estatales no tiene más finalidad que un

Pero cuidado, en realidad lo que se ha dado en llamar separación de poderes no

Los artículos que aparecen a continuación en el presente texto, cada uno y a su

Roger Rodríguez Iturri

Samuel B. Abad Yupanqui*

En la actualidad no se discute que la Constitución es la norma suprema del

En términos generales, durante el siglo pasado, el Perú no contó con instrumentos

Posteriormente, ante la presión de la comunidad internacional, se dio inicio al

La Carta de 1993, que introdujo la reelección presidencial inmediata para permitir

I. LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL EN LA CARTA DE 1993

1.1. La Constitución de 1979

El modelo de Jurisdicción Constitucional fue una de las más importantes

El proceso de hábeas corpus, protector de la libertad individual, que se

El proceso de amparo, destinado a la defensa de derechos constitucionales

La acción de inconstitucionalidad ante el TGC, verdadera innovación de

La acción popular, que se tramita ante el Poder Judicial, y procedía por

En consecuencia, para la Carta de 1979 la Jurisdicción Constitucional

parte de sus operadores -influida por el poder político y económico- no

1.2. El golpe del 5 de abril de 1992: la ausencia de control constitucional

Desde el 5 de abril de 1992, hasta el 30 de diciembre del mismo año, fecha en

En primer lugar, el D.L. 25418, Ley de Bases del Gobierno de Emergencia y

Asimismo, el amparo fue objeto de diversas modificaciones. Aparte de la

2. La jurisdicción constitucional en la Carta de 1993

El debate sobre la regulación de las garantías se efectuó sobre la base de la

Esta propuesta, publicada el 20 de enero de 1993 en el diario oficial "El

2.1. El Tribunal Constitucional

La Carta de 1993 caracteriza al Tribunal Constitucional corno el órgano de

La Ley 26345, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, publicada el 10 de

2.2. Designación de magistrados del Tribunal Constitucional

No estamos en desacuerdo con este modo de designación, sin embargo no se

En el Perú, el nombramiento recayó en el Congreso unicameral instalado en julio

2.3. Competencias del Tribunal Constitucional

Dicho órgano tiene las siguientes competencias:

Resolver la acción de inconstitucionalidad contra las normas con rango de

2.4. Los procesos constitucionales

De acuerdo al inciso 1 del artículo 200, el hábeas corpus procede ante el