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y la reforma constitucional
Sumario:
Introducción
1. El poder constituyente originario.
2. Una visión crítica del concepto de poder constituyente
originario.
3 . Nuestra opinión.
4. El poder constituyente derivado, o de reforma constitucional.
5 . Nuestra opinión.
6. Nuestra propuesta: el referéndum constitucional.
7. Reflexión final.
Introducción
4 Sieyés, Emmanuel, ¿Qué es el Tercer Estado? Ensayo sobre los privilegios, p. 149.
Madrid, Alianza Editorial, 2003.
5 Ob. Cit. en nota 1, nota al pie en la p. 21.
6 Ob. Cit. en nota 3, p. 121.
7 Ob. Cit. en nota 3, p. 126.
8 Ob. Cit. en nota 3, p. 128.
L a p r o b le m á tic a d e l p o d e r c o n s titu y e n te y l a r e fo r m a .. 61
Sánchez Viamonte afirma al respecto que: “La doctrina del poder cons
tituyente es francesa, pero la práctica institucional es americana y de
origen inglés” 14. Este autor seguidamente señala las características del
acto constituyente americano, las que serían, a su entender: emancipa
ción internacional, soberanía interna con forma republicana y democrá
tica, texto escrito, condición de norma jurídica y control judicial de
constitucionalidad15, oponiéndolas al sistema continental europeo, en el
cual, a su entender, no se encuentra claramente definido el principio de
supremacía constitucional. Lo que observamos, por nuestra parte, es
que la doctrina del poder constituyente en los Estados Unidos se cons
truye entonces a través de la inferencia o inducción, contrariamente al
concepto deductivo francés, vale decir, que es una reflexión que explica
la práctica existente. Sin embargo, más allá de esta diferencia, y de
otras cuyo análisis dejamos para más adelante (la intervención directa
del pueblo en la elaboración o ratificación de la Constitución, por ejem-
También sobre este tema podemos agregar que esta identificación entre
derecho y poder realizada por Schmitt, constituye un reduccionismo que
lleva a identificar vigencia o eficacia con validez, siendo este último un
criterio específico del mundo del derecho. Nadie más autorizado para
realizar esta observación que Hans Kelsen: “Admitido que la validez de
un orden jurídico depende de su eficacia, queda uno expuesto al error
de identificar los dos fenómenos y definir la validez del derecho como
su eficacia, o al de describir lo jurídico en virtud de juicios sobre el ser y
no en virtud de reglas sobre lo que ‘debe sercc. Ensayos de esta espe
cie se han hecho a menudo y han fracasado siempre”22. Kelsen, el kan
tiano, refuta a Schmitt, el hegeliano (o nietzscheano).
Una condición que agrega Spota, más bien propia del mundo del ser, es
la de la durabilidad de su resultado26, y otra, a mi juicio más relevante,
que indica que, al ser el pueblo el titular del mismo, será ilegítimo un
poder impuesto como resultado de la pura fuerza o coacción indebida27.
Similar posición tiene Pizzolo, al indicar que la fórmula que legitima una
constitución moderna no puede reducirse a la coacción, sino que debe
dejar lugar primordialmente al consenso.
Participa de esta opinión Bidart Campos, quien dice que: “El poder cons
tituyente originario es, en principio, ilimitado. Ello significa que no tiene
límites de derecho positivo, o dicho en otra forma, que no hay ninguna
instancia superior que lo condicione”30. En cuanto a eventuales límites
que no provengan del derecho positivo, este autor los admite, indicando
que ellos pueden ser: el valor justicia -prácticamente un sinónimo de de
recho natural-, el condicionamiento de la realidad social y los límites que
puedan derivar colateralmente del derecho internacional público. Es inte
resante este último concepto, ya que las dos primeras excepciones no
pertenecen al mundo del derecho, sino al de la moral y al de la política. El
último límite, por el contrario, debe ser visto como una valla concreta que
recorta la soberanía de un estado, pero que opera no desde una suprema
cía -posible o no- del derecho internacional sobre el derecho interno, sino
desde el costado, colateralmente, ya que para la admisión de estos lími
tes heterónomos al poder constituyente debe haber una habilitación de la
misma constitución. Bidart Campos pone como ejemplo al caso argentino
luego de la Reforma Constitucional de 1994, que otorga jerarquía consti
tucional a un conjunto de instrumentos internacionales, conforme su ar
tículo 75 inciso 22. Igualmente, el autor concluye que, en última instancia,
el poder constituyente originario carece de límites de derecho positivo.
3. Nuestra opinión
Tampoco compartimos la idea de que, por provenir desde fuera del sis
tema jurídico, el poder constituyente es una pura potencia que produce
un hecho, el acto constituyente, en el cual se crea la Constitución. Nos
parece que utilizar de tal manera el concepto sí constituye desviarlo de
su finalidad y convertir su función legitimadora de la participación popu-
Digamos en primer lugar que este concepto, como diferente del origina
rio, no surge claramente, en las ideas de Sieyés, siendo elaborado pos
teriormente por la doctrina.
Hay algunos autores que han sostenido esta posición. El más notorio de
ellos es Cari Schmitt. El mismo afirma, en su Teoría de la Constitución:
Una facultad de ‘reformar la constitución’, atribuida por una norma-
ción legal-constitucional, significa que una o varias regulaciones
legal-constitucionales pueden ser sustituidas por otras regulacio
nes legal-constitucionales, pero sólo bajo el supuesto de que que
den garantizadas la identidad y continuidad de la Constitución como
un todo. ( ...) Los órganos competentes para acordar una ley de refor
ma de la Constitución no se convierten en titular o sujeto del Poder
constituyente. Tampoco están comisionados para el ejercicio perma
nente de este Poder constituyente; por tanto, no son una especie de
Asamblea Nacional constituyente con dictadura soberana, que siem
pre subsiste en estado de latencia44.
Las teorías de este autor han sido sumamente criticadas. Dentro de los
autores argentinos, Jorge Vanossi advierte la contradicción entre conce
bir un poder constituyente originario omnímodo y frente a él un poder de
reforma raquítico, que impide cualquier evolución de las instituciones jurí
dicas y conduce -paradójicam ente- a la necesidad de producir quebran
tamientos o supresiones constitucionales a los fines de cambiar las
instituciones47. También Sánchez Viamonte indica que es un serio incon
veniente teórico en el que incurre Schmitt al considerar al poder de refor
ma no como poder constituyente, pues esto conduce al escándalo de dejar
la normativa constitucional -la Constitución formal tan menospreciada-
en manos de los poderes constituidos48. Su sistema, entonces, entregaría
a los poderes constituidos la redacción de las reformas constitucionales.
Estimo que el autor que pone en claro los valores en juego en esta dis
cusión es Pedro de Vega. El mismo afirma, como ya hemos visto, que el
poder constituyente -originario- es una expresión histórica del principio
democrático, de la soberanía popular. Constituye el triunfo de la con
cepción democrática de la burguesía, que pone en manos del conjunto
de la Nación -arrebatándosela al m onarca- la soberanía y, por ende, la
facultad de dictar una Constitución (más allá de los problemas que han
existido en Europa con las denominadas constituciones otorgadas -p o r
el R ey- y pactadas -entre el Rey y el pueblo-).
5. Nuestra opinión
Suele decirse que los escolásticos enseñaban que: “allí donde hay un
problema, debe hacerse una distinción”. Y parece que, si ya el concepto
de poder constituyente es un problema, el de poder constituyente deri
vado es un problema aún mayor. En efecto, este último aparece, desde
una perspectiva lógica, participando de una misma naturaleza con aquél,
ya que su objeto -la Constitución- es el mismo. Sin embargo, un abismo
los separa, ya que mientras el poder constituyente es ilimitado jurídica
mente, el derivado es, por definición, limitado por la Constitución vigen
te. Agrego algo más, mientras el originario se encuentra totalmente fuera
del alcance del derecho y constituye una realidad política que crea nor
mas jurídicas, el derivado está sometido y regulado por el derecho. Sin
duda alguna es una competencia reglada. Esto nos induce a pensar que,
más allá de que su objeto o finalidad sea la de modificar la Constitución,
no se lo puede entender como poder constituyente, ya que carece de la
característica esencial que define a ese poder: su incondicionalidad.
En atención a lo dicho, creemos que la otra clave que permite echar luz
sobre el problema es el consenso. En efecto, podemos argüir que, para
que una nueva Constitución se imponga, es decir, para que se ejerza con
éxito el poder constituyente, se necesita un grado máximo de consenso,
porque se está hablando de sancionar la norma suprema que debe regir
en un país. Si no se cuenta con ese consenso, la Constitución será, en
última instancia, ilegítima, y como tal, impuesta por la fuerza. Tal como
enseña Pizzolo, ante la falta de consenso, se necesitará un grado cada
vez mayor de fuerza, el cual viciará de ilegitimidad al régimen impuesto
de esa forma. Va de suyo, entonces, que nuestro razonamiento es válido
siempre y cuando nos circunscribamos a teorizar sobre la Constitución
que debe regir en un sistema democrático, donde la base del consenso
es el principio democrático y la soberanía popular. Seguimos entonces
diciendo que, para sancionar una reforma de la constitución vigente,
que implica un cambio parcial y se hace conforme a las previsiones
establecidas en la misma Constitución vigente, se necesitará un enorme
grado de consenso, casi exactamente igual al anterior, puesto que se
trata de modificar la norma suprema. Recordemos que, si bien es una
competencia establecida en la Constitución, es también ejercicio del
principio democrático, de soberanía popular, en un grado máximo. Y
finalmente, para sancionar una ley ordinaria, jerárquicamente inferior a
la Constitución será necesario obtener un consenso menor. Vemos así
que podría establecerse, como hipótesis, una escala gradual de consen
so, que va de mayor a menor, conforme hablemos de sancionar una
nueva Constitución, reformar algún aspecto de la existente o sancionar
y/o modificar leyes.
7. Reflexión final