¿DIRIMIR O JUZGAR?

SOBRE LAS MULTIPLES DIMENSIONES DE LA COGNOSCIBILIDAD DEL DERECHO EN

UN CASO ATÍPICO DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL “DÚCTIL”

GUSTAVO ARBALLO

Análisis del fallo de la Corte Suprema de la Nación in re “La

Pampa c/ Mendoza s/ acción posesoria de aguas y regulación de
usos” (1987, Fallos 310:2478)

1. INTRODUCCIÓN. 1.1. Un caso para el juez Hércules. 1.2. El perfil

del fallo escogido. 1.3. La matriz del caso: la decisión
constitutiva de la litis.
2. ELPLANO LÓGICO. 2.1. La demanda de La Pampa. 2.2. La
contestación de Mendoza. 2.3. La tesis de la Corte. 2.4.
Problemas de subsunción individual y genérica. 2.5. Las
analogías.
3. ELPLANO LINGÜÍSTICO. 3.1. El concepto de “río” interprovincial,
una cuestión fáctico-lingüística. 3.2. El matiz técnico de las
expresiones. 3.3. La “equidad” en los usos, una expresión
indexical. 3.4. La base lingüística de la disidencia de Fayt:
“Dirimir” no es “juzgar”.
4. ELPLANO FÁCTICO. 4.1. La primera particularidad: una actividad
probatoria exclusivamente pericial. 4.2. La valoración en los
hechos. 4.3. Las decisiones probatorias. 4.4. La valoración de
la prueba. 4.5. El hecho “imprescindible” del caso: la
interprovincialidad del río. 4.6. Los hechos “importantes”:
aspectos diversos sobre los usos del río. 4.7. Excursus: Sobre
los problemas de escala en el plano fáctico y sus
consecuencias.
5. ELPLANO REGULATORIO. 5.1. Inexistencia de un derecho “dado”.
5.2. Pluralidad de soluciones (concurrentes). 5.3. De dónde
vienen las normas. 5.4. Plano regulativo ma non troppo: el rol
de la Corte en las demandas interprovinciales, según Fayt.
6. ELPLANO AXIOLÓGICO. 6.1. Priorización de los valores. 6.2.
Seguridad vs. Justicia. 6.3. El criterio consecuencialista. 6.4. El
consecuencialismo y el absurdo axiológico. 6.5. Paradigmas
de la decisión. 6.6. Qué “valiosidad” tiene la decisión. 6.7.
Apostilla retrospectiva: los hechos posteriores al fallo.
7. CONCLUSIONES. 7.1. El intérprete se ha enfocado en el caso y no
en el sistema. 7.2. En la cornisa del non liquet. 7.3. El derecho
“débil”. 7.4. La “ductilidad”: sus posibilidades y sus
problemas. 7.5. “Dirimir” y “Juzgar”: dos modelos.
 ¿DIRIMIR O JUZGAR?

1. INTRODUCCIÓN.

1.1. Un caso para el juez Hércules. El caso que vamos a

tratar es un “caso difícil”, en el sentido en que usa esta expresión
Ronald Dworkin: un caso en el que hay un grado importante de
incertidumbre respecto al resultado, debido a que no hay una
norma preexistente claramente aplicable.

Por eso, mas allá de la forma en que la Corte encarará su

resolución, conviene que nuestra aproximación esté precedida de
una breve reflexión sobre la tarea de los jueces en los casos
difíciles, que es, a su vez, un punto cuya respuesta nos mostrará
dos modelos bien diferentes.

Por un lado, tenemos la teoría del modelo de normas del

positivismo hartiano, que reconoce que “en cualquier orden jurídico
habrá siempre ciertos casos jurídicamente no regulados en los
cuales, en algún punto, el derecho no da ninguna solución en
ningún sentido y el derecho es, consecuentemente, parcialmente
indeterminado o incompleto”. Es decir, que los casos difíciles
existen, y que en ellos el juez tiene un margen de discreción para
poner el derecho que falta. Dice Hart que si en ellos “el juez tiene

2
que pronunciar una resolución y no, como Bentham alguna vez
sostenía, declararse incompetente o referir los asuntos no
regulados por el derecho existente a la legislatura para que decida,
el juez tiene que ejercer su discreción y crear derecho para el caso,
en vez de aplicar meramente el derecho preexistente ya
establecido. De esta manera, en tales casos jurídicamente
imprevistos o no regulados el juez crea nuevo derecho y también
aplica el derecho establecido el cual confiere y constriñe sus
poderes de creación del derecho”.1

En contra, Dworkin parte de una reformulación del sistema a

partir de una normatividad principista, que cree que sí hay –aunque
podamos no encontrarla, o errar en nuestro aserto- una respuesta
correcta (“right answer”) presuponiendo un juez omnisciente (el
Juez Hércules) que es capaz de encontrar una solución al “caso
difícil” en los principios inmanentes del ordenamiento. La respuesta
no es creada por él ni es discrecional, porque Hércules decide los
casos a partir de elementos previos, existentes y no sobrevivientes.

La Corte asume en “La Pampa c. Mendoza” esta tarea

“titánica” -ya veremos que lo hace con suerte dispar- y se expide
en uno de los fallos más extensos de la década del ochenta, si se
considera que sólo tiene dos votos.

Lo cierto es que –y esto es algo en que tanto Hart como

Dworkin coincidirían– la irrupción de un “caso difícil” así entendido
pone en crisis buena parte de los postulados tradicionales sobre la
labor de juzgar: no se podrá decir que el juez debe ser “la boca que
pronuncia las palabras de la ley”2, porque su guión está en blanco.

1
H. L. A. HART, Postcriptum al concepto de derecho, UNAM, 2004, p. 54 y ss.
2
Recordemos que Montesquieu –a todo evento, el ideólogo de la división de
poderes– decía en El espíritu de las leyes (LIV, XI, Cap. VI) que los jueces eran la
bouche qui prononuce les paroles de la loi: “la boca que pronuncia las palabras
de la ley, seres inanimados que no pueden moderar la fuerza de ésta ni su rigor”.

3
No se podrán aplicar métodos exegéticos ni recostarse en
literalismos. No basta con la “justificación interna” (aplicación
correcta de reglas de inferencia ya establecidas) sino que deberá
abordar el arduo trabajo de explicitar la “justificación externa”,
porque hay que establecer justificadamente las premisas y
enunciar los dispositivos de inferencia que corresponden al caso. 3

Por otro lado, este tipo de casos activan y estimulan otros

paradigmas. Son terrenos fértiles para un enfoque tópico, porque
hay una necesidad de recurrir al pensamiento problemático,
problemdenken: no se parte de un contexto deductivo previo, sino
que se opera a partir del perfil concreto del topoi-problema y se
aborda su resolución en un modo de pensar aporético, cuyo centro
de gravedad está en la deliberación argumentativa que el juez
tiene que encarar para su resolución. 4

Y, por lo demás, estos paradigmas son ya consustanciales al

derecho contemporáneo, a partir de alguna de las reformulaciones
persistentes que señalara Vigo: el paso del normativismo al
principialismo, del sistematicismo jurídico a la tópica, del
juridicismo a su superación: para poder comprender y operar el
derecho hay que remitirse a la economía, cultura, sociedad, y las
variadas dimensiones ético-sociales de lo humano. 5 Este fallo va a
discurrir por todos estos cauces y trataremos de ver de qué modo
estará construyendo trabajosamente y paso a paso el razonamiento
que necesita para estructurar la sentencia.

3
Conceptos de “justificación interna” y “justificación externa” tomados de
Rodolfo Luis VIGO, Interpretación jurídica, Rubinzal Culzoni, 2000, pág. 36, donde
glosa a Jerzy Wroblewski y a Robert Alexy.
4
Cf. Juan Antonio GARCÍA AMADO, Teorías de la tópica jurídica, Civitas, 1988, ps.
139 y ss., passim.
5
Rodolfo Luis VIGO, apunte propio sobre “catorce características del derecho
contemporáneo”, en clase del Módulo “El Derecho”.

4
 1.2. El perfil del fallo escogido. Se trata de un caso
ciertamente atípico en la historia de la jurisprudencia de la Corte
Suprema, y que pocas veces ha sido analizado en profundidad a
pesar de que arroja pautas importantes que trascienden la cuestión
llevada a debate.

Su complejidad y dificultad puede atisbarse con la mención

de un dato cuantitativo: al promover la acción, junto con el escrito
inicial, La Pampa presentaba 4.000 fojas conteniendo planos,
gráficos y fotografías correspondientes a documental y pericial
ofrecida.

Es la primer y única demanda -¿o queja?- hecha por una

provincia contra otra como entes de derecho público. Esta
peculiaridad obliga al tribunal a poner mucha atención en la
decisión constitutiva de la litis, y de ahí surge sustancialmente el
enfoque que diferencia a la mayoría del voto separado que hace el
juez Fayt.

Para dilucidar y establecer el plano fáctico, la Corte tramitó la

acción a lo largo de nueve años (fue promovida en 1979) y un
sinnúmero de pruebas –todas periciales– fueron producidas y
valoradas, las que cubren en el espacio una zona que ocupa una
zona de 100.000 has. (nada menos que un tercio de la superficie de
cada provincia) y en el tiempo el lapso de un siglo.

La traducción de los “hechos brutos” a los elementos

considerados en la decisión –caudal del río, continuidad,
perennidad, eficiencia de los usos– reviste carácter técnico y
presenta complejos matices que la Corte debe dilucidar para
evaluar su significación. Buena parte de la decisión se ocupa del
esclarecimiento lingüístico de conceptos y categorías y de su
traslación a estructuras lógicas de la sentencia.

5
 Desde la teoría del derecho, y como lo hemos anticipado, una
de las peculiaridades más ostensibles de este caso es la carencia a
priori de una base normativa para juzgar el caso. La Pampa entabla
la demanda basándose primordialmente en reglas del derecho civil,
pero la Corte rechaza su aplicación al caso, y recurre a los
principios de derecho que encuentra en jurisprudencia internacional
de litigios entre países corribereños y en fallos de la Corte Suprema
norteamericana donde se resolvía sobre reclamos entre estados de
la Unión. Así, la estructura normativa con que la Corte va a trabajar
no está “dada” sino que debe ser “descubierta” o “reconstruida”.

Ese descubrimiento no excluye la incorporación y

ponderación de elementos axiológicos, plasmados en
razonamientos de cuño consecuencialista, y que en sus usos más
perfilados aparecen configurando una pauta de equidad resolutiva
como medio dúctil e instrumental para satisfacer mejor el fin
justicia.

Finalmente, el fallo tiene una dimensión política que la

sentencia no asume del todo pero que capta implícitamente, y que
puede encontrarse con más nitidez en el talante de la disidencia.
Se trata de una tarea de alta política, institucional, que se refleja no
sólo en el decisorio final, sino en el mismo encuadre de la
controversia. Haremos una breve referencia a este punto previo,
pues, antes de empezar nuestro análisis de los cinco planos.6

1.3. La matriz del caso: la decisión constitutiva de la

litis. Todo caso empieza a fallarse con un encuadramiento procesal
–la decisión constitutiva de la litis- que muchas veces es trivial, o
6
Sobre los cinco planos –regulatorio o normativo, fáctico, axiológico, lógico,
lingüístico–, cf. Rodolfo Luis VIGO, Interpretación jurídica, Rubinzal Culzoni, 2000,
pág. 219.

6
no merece mayor comentario, pero que aquí representa una
cuestión muy álgida y es –en el sentido dworkiniano aludido-
verdaderamente “difícil”.

De hecho, buena parte de la decisión aparece prefigurada a

partir de la decisión que toma la Corte en sus primeros
considerandos. Veamos: la norma constitucional donde se plasma
la competencia de la Corte está en el art. 127 de la Constitución
Nacional (que en el fallo aparece citado, por la numeración anterior
a la reforma de 1994, como art. 109) 7, que no se encuentra en la
sección específica del Poder Judicial, sino en la referente a los
“Gobiernos de Provincia”.

Por eso la mención a la Corte parece allí intrusa, sacada de

contexto, con un aditamento: no se habla de “demanda”, sino de
“quejas” interprovinciales.8 No obstante ello, y aunque no se cita en
esta sentencia, en un precedente de 1932, “Gobernador de la Prov.
de Mendoza v. Prov. de San Juan”, (Fallos 165:83), la Corte había
dicho que esas quejas “deben deducirse en forma de demanda
judicial y con los requisitos de ésta, único procedimiento válido
para que la Corte Suprema pueda ejercer la jurisdicción originaria
que le está conferida”

7
Su transcripción completa es “Ninguna provincia puede declarar, ni hacer la
guerra a otra provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de
Justicia y dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil,
calificados de sedición o asonada, que el Gobierno federal debe sofocar y
reprimir conforme a la ley”.
8
A propósito del concepto de “queja” del art. 127, nótese que Sagüés ha
especulado que allí puede tener lugar “una jurisdicción peculiar de la Corte
Suprema -la dirimente- en función de reclamos provenientes no de actos
antijurídicos de una provincia a otra (conflictos de derecho tramitables por los
procesos ordinarios), sino de actos contrarios a la cortesía interprovincial (una
suerte de comitas gentium) o de diferencias políticas (de programas de acción)
realizadas por una provincia que aunque no sean ilegales, pueden perjudicar a
otra. En tal supuesto, la queja no tendría por meta la aplicación de un precepto
jurídico, sino la modificación de programas de gobierno, de actos opuestos a la
convivencia interprovincial o de ciertas actitudes estimadas inconvenientes.”
Nestor Pedro SAGÜÉS, Elementos de Derecho Constitucional, 3ra. Ed., Astrea,
2001, t. 2, ps. 34-35.

7
 Pero en este caso la forma no se corresponde exactamente
con la sustancia, y aunque tanto la demanda como su contestación
comparten un animus litigioso, la Corte no encarrila su intervención
sobre esa lógica y se posiciona como un poder federal casi
“mediador” entre dos pares que son (cuasi) soberanos.

Desde la doctrina ha dicho Sagüés que “el hecho de que la

Corte Suprema, al resolver una queja del art. 109 de la Constitución
Nacional, aplique normas del derecho de gentes en lugar de la
legislación civil nacional, y opere con pautas de decisión donde
ciertos valores -previsibilidad, bien común, seguridad, paz, etc.-
tiene allí mayor cotización que en otras áreas del derecho (p.ej., el
privado) no empece llamar a esa litis “causa” (es decir, una especie
de causa) de las mencionadas por el art. 117 de la Constitución
Nacional.”9

Precisamente esa es la implicancia fundamental de esta

decisión constitutiva, pues las “pautas de decisión” que marca
Sagüés se verifican con total justeza en la sentencia de la Corte, y
sobre todo en el colofón resolutorio.

2. EL PLANO LOGICO

Comenzaremos nuestro recorrido por el plano lógico, no

porque éste sea decisivo, sino, por el contrario, porque nos
serviremos de él como “mapa” para captar las líneas generales de
las cuestiones que se suscitaban en el fallo. A su turno, veremos
que muchas de las proposiciones y subsunciones que se articulan

9
Nestor Pedro SAGÜÉS, Elementos de Derecho Constitucional, 3ra. Ed., Astrea,
2001, t. 2, ps. 33.

8
en una formulación lógica en realidad son parasitarias o
dependientes de consideraciones propias de otros planos, y lo
cierto es que más de una vez apuntaremos la doble faceta o
naturaleza que revisten varios puntos clave que la Corte ha tratado.

Veremos que la sentencia consiste en un frondoso “árbol de

silogismos” que permite llegar a la conclusión a través de premisas
encadenadas10 , que vamos a presentar conforme a las posiciones
que tuvieron los litigantes y a lo que la Corte dijo en su resolución.

2.1. LA DEMANDA DE LA PAMPA

Puesta en su forma más simplificada, la estructura lógica

implícita en la demanda –que parte de una premisa menor- es
también la “matriz” del caso en sí. Dejando de lado las cuestiones
en que La Pampa estaba anticipándose a las posiciones de defensa,
vemos que en su demanda se resolvía en un silogismo simple.

2.1.1. Posición de la demanda: “La Pampa tiene

derecho a aprovecharse de las aguas del Río Atuel”

PREMISA MENOR …………..……………………………………………………………… A es I

- El Río Atuel (A) es interprovincial (I) -entre Mendoza y La Pampa-

PREMISA MAYOR …………..……………………………………………………………… Dado I, corresponde C

- Los ríos interprovinciales (I) deben aprovecharse con derechos iguales por los Estados que
los comparten (C).

10
En la estructura del silogismo se llaman premisas a los dos juicios –
proposiciones- anteriores de los cuales se deduce un tercer juicio. Las premisas
son los antecedentes del raciocinio que dan lugar al consecuente o conclusión, y
son 1) la premisa mayor, que contiene el término mayor o término que sirve de
predicado a la conclusión, y 2) la premisa menor, que contiene el término
menor o término que es sujeto de la conclusión. (José FERRATER MORA, Diccionario
de Filosofía, Ariel, 1999 t. III, p. 2889).

9
 CONSECUENTEMENTE ---------------------------------------------------------------------- En A corresponde C

La Pampa tiene derecho a reclamar una participación en los usos de las aguas del Río Atuel

2.2. LA CONTESTACIÓN DE MENDOZA

La estructura lógica de la demandada se basaba en una

sucesión de premisas más amplia, que incluye varios argumentos
en subsidio.

2.2.1. Posición de la contestación: “El Río Atuel no es

interprovincial”

( ARGUMENTO DE LA NO INTERPROVINCIALIDAD DEL RÍO )

PREMISA MAYOR …………..……………………………………………………………… TODO R ES P

- es condición necesaria de un río el de su perennidad

PREMISA MENOR …………..……………………………………………………………… A NO ES P

- el Río Atuel no tiene carácter perenne en el territorio de La Pampa

CONSECUENTEMENTE ---------------------------------------------------------------------- - A NO ES R

No existe la condición necesaria para postular la existencia del Río en La Pampa

(ARGUMENTO DE LA SUCESIÓN ENTRE ESTADOS)

En subsidio de ello, se dice…

2.2.2. Posición 2ª de la contestación: “Mendoza tiene

derecho al aprovechamiento que realiza”

PREMISA MAYOR …………..…………………………………………………………… LOS A SON OPONIBLES A P

- Los actos celebrados por el gobierno federal (A) son oponibles a las Provincias
ulteriormente creadas (P) en los territorios nacionales administrados.

PREMISA MENOR …………..…………………………………………………………… M SE SIGUE DE UN A

- El derecho de Mendoza (M) se sigue de un (A) -convenio celebrado con la Nación sobre la
base de la ley 12.650-

CONSECUENTEMENTE -------------------------------------------------------------------- M ES OPONIBLE A P

10
 - La ley y el consiguiente contrato, celebrado por el gobierno federal entonces administrador
del territorio de La Pampa, obligan a esta provincia

(ARGUMENTO DE LA PREEXISTENCIA DE LOS USOS)

Y -otra vez- en subsidio de ello, dirá además …

2.2.3. Posición 3ª de la contestación: “Mendoza tiene

derecho a que se respeten sus usos preexistentes”.

PREMISA MAYOR …………..…………………………………………………………… LOS UA TIENEN P

- Los usos anteriores (UA) tienen preferencia (P)

PREMISA MENOR …………..…………………………………………………………… M TIENE UA

- Mendoza (M) tiene usos cronológicamente anteriores (UA) en la cuenca del Río Atuel

CONSECUENTEMENTE -------------------------------------------------------------------- - M TIENE P

- Los usos de Mendoza tienen preferencia por su preexistencia con respecto a La Pampa

2. 3. LA TESIS DE LA CORTE

Necesariamente, la sentencia de la Corte se va a ocupar de

estas premisas planteadas que se verán afirmadas, negadas o
reformuladas en el fallo. Su estructura se da a través de un
polisilogismo (concatenación de silogismos) que, en visión general
y despojada de los ripios curialescos, se presenta desagregada en
una serie de posiciones conducentes a sustentar el juicio.

2.3.1. Posición 1ª de la sentencia: “El Río Atuel es

interprovincial”

PREMISA MAYOR ………..…………………………………………………………… RI SE DISCIERNE SEGÚN CHN

- El concepto jurídico de río interprovincial (RI) debe juzgarse a partir de su condición

histórico- natural (CHN)

11
 PREMISA MENOR ……………………………………………………………… … … A ES “COMÚN” POR SU CHN

- El Río Atuel es común a las dos provincias en su condición histórica (y la falta de

perennidad se debe precisamente a los usos consuntivos de Mendoza) [M.27]

CONSECUENTEMENTE -------------------------------------------------------------------- A ES RI

- El Río Atuel es interprovincial

- Se acoge la tesis de La Pampa en su premisa menor. Corolario: es irrelevante la

falta de perennidad ulterior a los efectos de definir “el carácter interprovincial” del
río en su condición histórica y natural.

- Rechaza la premisa mayor 1ª de Mendoza

- El razonamiento que aquí postulamos en su forma normalizada, responde a una

disposición retórica entimemática, ya que la premisa mayor no aparece “expresa” en
el fallo. Se trata de un entimema de primer orden, y la incompletitud formal del
silogismo no obsta a su corrección. 11

2.3.2. Posición 2ª de la sentencia: “El acto celebrado

por el gobierno federal (ley 12.650) en relación al Río Atuel
no es oponible a La Pampa”

PREMISA MAYOR …………..………………………………………………………… LOS AOP REQUIEREN FMV

- Los actos oponibles -referidos a recursos naturales de dominio público de territorios

nacionales- (AOP) deben satisfacer los “fines” tenidos en vista para la creación de la
Provincia y constituir una inequívoca “manifestación de voluntad” (FMV) del Estado Federal
administrador [M.51]

Corolario: hay una reformulación (acotación) de la premisa mayor 2ª de Mendoza.

La Corte concluye que no todos los actos celebrados por el gobierno federal en su
carácter de administrador de territorios nacionales son oponibles a las Provincias
ulteriormente creadas.

PREMISA MENOR …………..………………………………………………………………… EN A NO HAY FMV

- Los actos pasados sobre el río Atuel (A) en la ley 12.650 no contemplaban expresamente los
fines del territorio luego provincializado ni hubo en ellos inequívoca manifestación de
voluntad (FMV) con respecto a los recursos.

11
Dice Ferrater Mora que si falta la premisa mayor el entimema es llamado de
primer orden y si falta la premisa menor, es llamado de segundo orden. Así, “los
búlgaros beben Kéfir; los búlgaros gozan de buena salud” es un entimema de
primer orden (donde falta la premisa mayor “los que beben Kéfir gozan de buena
salud) y “Todos los ingleses leen novelas; John Smith lee novelas” es un
entimema de segundo orden (donde falta la premisa menor “John Smith es
inglés”). (José FERRATER MORA, Diccionario de Filosofía, Ariel, 1999, voz
“entimema”)

12
 CONSECUENTEMENTE -------------------------------------------------------------------------- EN A NO HAY AOP

- Los actos de cesión y autorización referentes al Rio Atuel (A) no son oponibles (AOP) a la
Provincia de La Pampa.

2.3.3. Posición 3ª de la sentencia: “Los Estados

corribereños tienen derecho a una participación razonable y
equitativa en los usos y beneficios de las aguas”.

PREMISA MAYOR …………..……………………………………………………………… LOS EC TIENEN PRE

- Los Estados corribereños (EC) tienen derecho a “una participación razonable y equitativa
(PRE) en los usos y beneficios de las aguas”.

- Refutación de una premisa que aparece como entimema en el silogismo base de La Pampa:
La igualdad de los Estados no supone que éstos deban tener siempre un derecho igual a
obtener los beneficios de las corrientes de agua naturales que dividen o atraviesan sus
respectivos territorios.

PREMISA MENOR …..……………………………………………………………… DADO PRE CORRESPONDE NE

- Las pautas de “participación razonable y equitativa” (PRE) deben determinarse por

negociaciones entre los Estados. (NE)

CONSECUENTEMENTE ------------------------------------------------------------------------ LOS EC DEBEN NE

- Los Estados corribereños (EC) tienen que negociar (NE)

Independientemente de esta conclusión, que resuelve la

cuestión en los usos futuros, la Corte debe resolver cual es el
criterio a aplicar con respecto a los usos existentes, y a ello
consagra la serie de enunciados que postularemos en último lugar.

2.3.4. Posición 4ª de la sentencia: “Los usos

existentes de Mendoza deben respetarse”.

PREMISA MAYOR …………..………………………………………………………… LOS RUH DEBEN SER PYE

- La equidad en el aprovechamiento impone el respeto de los usos históricos (RUH) en la

medida en que sean provechosos y no ineficientes (PyE).

Hay una reformulación (acotación) de la premisa mayor 3ª de Mendoza. La Corte

concluye que no todos los usos preexistentes son de por sí preferidos.

13
 PREMISA MENOR …………..…………………………………………………………… LOS UM SON PYE

Las utilizaciones de Mendoza (UM) son provechosos y no ineficientes (PyE)

CONSECUENTEMENTE --------------------------------------------------------------------- LOS UM RESULTAN RUH

Las utilizaciones de Mendoza (UM) ameritan el respeto de los usos históricos (RUH).

- Corolario: Los usos existentes aprovechados por Mendoza se corresponden con

una participación razonable y equitativa

- Derivación (complementación) de la consecuencia: Los usos futuros deben

conformarse con una pauta de distribución equitativa armonizante de los derechos
respectivos.

Por estos hitos discurre la estructura lógica del fallo en su

parte general. Cada una de las premisas que apuntamos es, a su
vez, el corolario o el resultante de otros polisilogismos –explícitos o
entimemáticos– que aparecen en el fallo, y que se intersectan con
cuestiones de otros planos.

Lo que nos muestra este paneo es que la fachada razonativa

del fallo puede ser reconducida a un esquema de logicidad
ordenado. No obstante, y como iremos viendo a lo largo del
análisis, es al mismo tiempo notorio que el decididor no ha usado el
juego de proposiciones y subsunciones como la fuerza motriz de su
resolución. Así, no puede explicarse acabadamente a partir de este
encadenamiento silogístico.

2.4. Problemas de subsunción individual y genérica.

Alchourrón y Bulygin12 afirman que el término subsunción se refiere
a dos problemas diferentes:

- Uno es el problema de la subsunción individual, el de

determinar la verdad de ciertos enunciados individuales

12
Carlos ALCHOURRÓN y Eugenio BULYGIN, “Los límites de la lógica y el
razonamiento jurídico”, en Alchourrón y Bulygin, Análisis lógico y derecho,
Madrid, CEC, 1991, p.311.

14
 contingentes (sintéticos) de la forma Fa, donde F es un
predicado y a un nombre propio, esto es, el nombre de un
objeto individual. Por ejemplo, la cuestión de si el contrato
firmado entre Y y Z se firmó o no en domingo, o si la bebida
contenía o no ácido carbólico.

- Otro problema distinto es el de la subsunción genérica, esto

es, el de establecer la relación que existe entre dos
predicados. Aquí se discute acerca de la verdad de un
enunciado metalingüístico sobre predicados de la forma F<G
(por ejemplo, los contratos firmados en domingo son
sacrílegos, o bien, las bebidas que contienen ácido carbólico
no son de calidad comercializable). El enunciado del lenguaje
que resulta, ∆xFx→Gx, es analítico, pues su verdad se basa
en el significado de F y de G. Las reglas semánticas que
determinan el significado de esos predicados pueden existir
ya previamente (entonces se trataría de una definición
informativa que puede ser verdadera o falsa), o bien pueden
ser estipuladas por los jueces (se trataría de una definición
estipulativa).

- En resumen, las dificultades para resolver problemas de

subsunción (individual o genérica) provienen de dos fuentes:
de falta de información fáctica (laguna de conocimiento), o de
indeterminación semántica o vaguedad (laguna de
reconocimiento).

Los problemas de subsunción individual no son nada

despreciables, pues como veremos más adelante, estaba en juego
ante todo el mismo “hecho imprescindible” del caso, que era la
discutida “interprovincialidad” del Río.

15
 Otros aspectos de subsunción individual están dados por una
cuestión que la Corte aborda al promediar el fallo, que es la de
determinar si los usos históricos de Mendoza encuadran en la
categoría admitida de usos “no ineficientes”.

De todas formas, a los efectos de lo que es la “doctrina

judicial”, los problemas de subsunción individual no son problemas
que se resuelven, sino que en el caso se disuelven en un juego de
correlación fáctico-lingüístico. Por tal razón, dejamos mencionado el
tema aquí y más adelante volveremos sobre ello.

En cambio, la perspectiva del plano lógico es más propicia

para abordar los problemas de la subsunción genérica, que –por la
falta de una base normativa dada- deben resolverse a partir de
analogías.

2.5. Las analogías. Las analogías se basan en una

postulación de semejanza, dada por la existencia común en dos
cosas distintas de un carácter supuestamente esencial. 13 Perelman
y Olbrecht advierten que “todo empleo analógico o metafórico de
una noción la oscurece. En efecto, para que exista un uso
analógico, se debe aplicar la noción en un ámbito distinto de su
campo normal de aplicación y no se puede, por tanto reglamentar
ni precisar este uso. Los usos futuros guardarán se quiera o no, de
este uso analógico, una huella que, al no ser necesariamente la
misma en todos los usuarios, sólo puede hacer que la noción sea
más indeterminada.”14

13
Georges KALINOWSKI, Introducción a la lógica Jurídica, Eudeba, 1973, pág. 154.
14
Chaim PERELMAN y Lucie OLBRECHT-TYTECA, Tratado de la argumentación. La
nueva retórica, Gredos, 1989, pág. 223.

16
 El inventario de las “analogías” en derecho suele ser
incompleto, pues algunas están adormecidas por el uso reiterado
(es difícil que caigamos en la cuenta de que “estado de sitio”,
cuando no hay plaza sitiada ni ejército invasor, no es otra cosa que
una metáfora constitucional cuya designación se explica así
etimológicamente). Otras veces se da que las analogías vienen
“encapsuladas” en los materiales tomados como relevantes, lo que
sucede por ejemplo cuando la Corte invoca jurisprudencia
norteamericana (en M.45) en la que las aguas navegables se
conceptuaban “public highways” (caminos públicos).

Aún así, el repertorio de analogías sirve como columna

vertebral del fallo para completar espacios vacíos o penumbrosos
en sus conceptos. Obsérvese que en M.67 -citando jurisprudencia
norteamericana- la Corte va a decir que en sus relaciones entre sí
los estados de una unión federal son “cuasi soberanos”. En
consecuencia, se concluirá, los principios que deben regir sus
planteos son los que se han desarrollado para controversias entre
naciones.

Esta analogía positiva se corresponde con una negativa,

también de gran incidencia en el fallo: al rechazar el encuadre dado
por la demanda, la Corte está negando que exista una similitud
entitativa entre los conflictos de dos corribereños particulares y los
de dos provincias, algo que aparece subsidiariamente mencionado
en el M.72. Las partes “civiles” de demanda y defensa
(respectivamente, acción turbatoria, y defensa de prescripción) son
desestimadas a su turno con esta lógica.

Finalmente, apuntamos una analogía que aparece insinuada

y, en algún caso, expuesta con ribetes más propios de un artificio
retórico que de un discurso juridizado. Me refiero al parangonar de

17
los territorios como “provincias en embrión” (opinión citada de un
debate parlamentario en M.35). Mas allá de la hipérbole, cierto es
que a los efectos de “precisar la condición jurídica de los
territorios” (M.33), la Corte transforma la analogía en “ficción
jurídica”15, llegando así a la conclusión de que independientemente
de que hay provincias originarias y otras sobrevivientes, las
mismas “nacen” en un pie de igualdad.

3. EL PLANO LINGUISTICO

En este caso vamos a encontrarnos con algunos puntos que

llamarán nuestra atención, y que tienen que ver con distintos
aspectos que se traducen en la superación del ontologismo verbal
en la aplicación del derecho.

3.1. El concepto de “río” interprovincial, una cuestión

fáctico-lingüística. El ejemplo más ostensible de ello es el que se
encuentra al principio del caso. En efecto, la pregunta acerca de
cuándo un río es interprovincial parece obvia pero no lo es tanto.
Muchas veces el derecho forma conceptos “jurídicos” para referirse
a las cosas. Algunas veces estas extensiones están pautadas por la
ley, como los casos de cosas inmuebles por accesión que prevé el
Código Civil, o la extensión de “violencia” a los medios hipnóticos
que aparece en el Código Penal. Otras veces, las extensiones son

15
Una ficción jurídica es una postulación donde el enunciado jurídico transforma
la analogía retórica en una categoría legal por la que al que al fenómeno o caso
no regulado se le atribuyen alguno de las propiedades, efectos y normas que
gobiernan a su homólogo: el caso más notorio es el de hablar de “personas
jurídicas”, que tienen domicilio, patrimonio y otros caracteres de las personas
naturales.

18
jurisprudenciales y atienden a la ratio juris. Algo como ello ocurre
en este caso, en el que la Corte va a resolver sobre la
interprovincialidad del río no desde el “ser”, sino desde el “debería
ser”.

Volviendo sobre lo dicho, y en relación al concepto de “río”,

recordemos que en el caso se discutía –a raíz de la objeción de
Mendoza- que los cauces “no son (…) ríos en un sentido jurídico”
(subry. nuestro).

En lo que es una de tantas intersecciones “inter-planos”, aquí

tenemos un cruce entre el plano fáctico y el plano lingüístico. Como
ya lo anticipamos, Mendoza dice que el río no llega de continuo
hasta La Pampa, y que “desde Ulpiano hasta la más moderna
doctrina los autores han señalado esta condición necesaria”. Por
otro lado, La Pampa trae prueba pericial para sostener que la
“denominación río no implica permanencia de agua en el cauce”
(M.3), reemplazando el concepto “jurídico” que propone Mendoza
por el “geomorfológico”.

Ante ese planteo la cuestión lingüística no se va a solventar

sino con una remisión a lo fáctico, porque la Corte entonces se ve
precisada a buscar el río –hoy “mendocino”– en la historia, para lo
cual examina diversos testimonios y estudios de expertos. Toma
nota de que históricamente el cauce del río llegaba a La Pampa y
que las obras y desvíos ejecutados en Mendoza fueron provocando
su consunción en las etapas superiores del cauce, impidiendo su
flujo natural.

Así, y en cuanto a la controversia lingüística, concluirá que la

tesis mendocina, ciertamente plausible, “omite la circunstancia de
que la interrupción o discontinuidad de las llegadas de las aguas a
La Pampa se debe a la intensidad de los usos consumitivos

19
operados en su territorio como lo han comprobado los elementos
probatorios analizados en los párrafos precedentes” (M.27).

Hemos hecho toda esta relación para encontrar que, tal como
lo señala Ezquiaga Ganuzas, “la interpretación del hecho, su
calificación jurídica y consiguiente adecuación dentro del supuesto
recogido en la norma, y la interpretación de ésta, están
intimamente relacionados”. El “círculo hermenéutico” en el que se
desenvuelve la comprensión del intérprete no puede asimilar per
se el hecho bruto: para comprenderlo necesita conocer qué
caracteres del mismo son relevantes para el derecho y esa
determinación, regulatoria pero también lingüística, debe
retrotraerse hacia el caso particular. 16

3.2. El matiz técnico de las expresiones. En este punto

debemos señalar además que muchas de las expresiones que se
usan no pueden ser interpretadas ad libitum por la Corte, puesto
que allí existe un contexto de significación que se acota por la
ciencia o arte de que se trate. Lo vemos en la discusión sobre la
“eficiencia” de los usos, que se resuelve con remisiones informadas
sobre lo que se considera en general un uso eficiente en materia de
aprovechamiento de ríos. Y también es observable en M.88, cuando
reputa como “abandonadas” a las tierras “no regadas en los
últimos cinco años” en base a un concepto que adoptan los peritos
agrónomos.

3.3. La “equidad” en los usos, una expresión indexical.

16
Francisco J. EZQUIAGA GANUZAS, Los juicios de valor en la decisión judicial, en
“Anuario de
Filosofía del Derecho”, Nueva Época, Tomo 1 (1984), Madrid, págs. 38-39.

20
Otras veces, en cambio, las indeterminaciones lingüísticas no se
dan en “puros hechos” sino en conceptos, y allí la textura abierta
juega de otro modo.

A propósito de la teoría argumentativa de MacCormick,

Manuel Dahlquist pone de resalto la centralidad que tienen los
argumentos contextuales en el razonamiento judicial, y su
traslación a expresiones indexicales. Explica que la oración “el hielo
flota en agua” tiene una dependencia del contexto que es débil,
mientras que las oraciones “tengo hambre” o “está lloviendo”
dependen en modo esencial del contexto en el que se pronuncian. 17

El concepto de “equidad”, mas allá de las dimensiones de

orden valorativo que luego exploraremos, es claramente un a
expresión de este último tipo, “indexical”, fuertemente asociada al
contexto pragmático de su proferencia. De ello se deriva una
importante consecuencia: los juicios en los que se han usado
términos indexicales son revocables, no inmutables.18 Siempre será
posible descubrir que un ejemplo o criterio determinado que había
sido pensado como “equitativo” comienza a perder su nitidez inicial
cuando se alteran presupuestos contextuales de la situación.

Esta nota de provisoriedad –rebus sic stantibus- da pábulo a

la resolución “dúctil” que va a orientar luego a la Corte, que en la
decisión normativa final recoge una “teoría calificada como
flexible” en M.120, e incluso el resolutorio de Fayt deja una puerta
abierta a los futuros cambios que cambiar la situación que se juzga
(dice en F.117.10 que “los derechos de La Pampa que no puedan
hoy satisfacerse sin serio perjuicio económico, podrán ser
replanteados de producirse mejoras en la ciencia y la tecnología”).
17
Manuel DAHLQUIST, “La deductividad y sus límites desde la visión de Neil
MacCormick”, en Barranco de Busaniche et. al., Argumentación jurídica –
estudios sobre Neil MacCormick, Universidad Nacional del Litoral, 2003, p. 27
18
Cf. Andrei MARMOR, Interpretación y teoría del derecho, Gedisa, 2001, p. 187.

21
 3.4. La base lingüística de la disidencia de Fayt:
“Dirimir” no es “juzgar”. Entramos por primera vez a hacer un
análisis más minucioso de esta disidencia, que en fallos posteriores
va a ser citada muchas veces por la Corte a pesar de su filiación
minoritaria. Fayt toma nota que el art. 109 (hoy art. 127 CN) habla
de “dirimir” (“ajustar, fenecer, componer una controversia”) y no
de “juzgar” (“deliberar … acerca de la culpabilidad de alguno o de
la razón que le asiste en cualquier asunto, y sentenciar lo
procedente”).

Partiendo de esa base, dice algo aún más audaz: no es una

función “judicial” de la Corte, pues aunque la Constitución Nacional
la confió a jueces, lo habría hecho “en razón no de la índole de la
tarea sino de una preferencia del constituyente en el reparto de
tareas que efectuó” (F.5).

Esta distinción parece pertinente, al menos si se la ve desde

la faz negativa: es claro que en estos casos la Corte está alejada de
su función primaria de control de constitucionalidad.

Lo notable de la concepción de Fayt es que su perspectiva ha

explorado la implicitud semántica de un enunciado constitucional y
lo ha hecho explícitamente, de un modo lexicográfico primero, y
luego apoyado en apuntes de doctrina y en reflexiones de derecho
constitucional que le permiten sostener la consistencia de la
distinción. Muchas veces, los cambios de jurisprudencia parten de
ese mínimo giro lingüístico que aquí también cobra importancia
superlativa, ya que fue el punto donde dividieron ab initio sus
aguas la mayoría y la disidencia.

22
4. EL PLANO FACTICO

4.1. La primera particularidad: una actividad

probatoria exclusivamente pericial. Muchas veces, advierte
Cueto Rúa, el entendimiento apropiado de un enunciado jurídico
requiere la asistencia de expertos de otras disciplinas.19 El caso que
comentamos requiere una gran apoyatura científica, como ya lo
pusimos de manifiesto, lo cual va a condicionar el entendimiento
judicial a partir de determinados parámetros técnicos que la Corte
debe tomar de las pericias practicaadas.

4.2. La valoración en los hechos. En líneas generales, la

cuestión de la valoración de los hechos está presidida por una
decisión de evidencia en la que se determinan los hechos sobre los
que se va a enjuiciar. Explica Rafael de Asis Roig que la fijación de
los hechos en el relato se hace ya asumiendo una determinada
perspectiva normativa, con lo que implícitamente se ha producido
ya una determinación jurídica del problema, un juicio de relevancia
que opera a través de una precomprensión jurídica. 20. Así, acota
Larenz, el hecho-bruto “será en parte abreviado y en parte
completado hasta que el hecho definitivo contenga, no sólo
aquéllos, sino todos los elementos del suceso real que son
importantes en relación con las normas jurídicas posiblemente
aplicables”21.

19
Julio César CUETO RÚA, Factores axiológicos en el proceso de interpretación y de
selección de los métodos jurídicos, anticipo de “Anales de la Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires”, Año XLII, Segunda época, nº
35, 1997.
20
Rafael DE ASIS ROIG, Jueces y normas – La decisión judicial sobre el
ordenamiento, Marial Pons, 1995, pags. 222-223.
21
Karl LARENZ, Metodología de la Ciencia del Derecho, Ariel, 1994, pág. 273.

23
 Traemos esto a colación al tiempo que apuntamos que hasta
el considerando 28 la mayoría de la Corte no va a considerar
aspectos normativos ni cuestiones de derecho. Se preocupa en
toda esa primera sección en determinar el carácter interprovincial
del río Atuel, para después plantearse cuáles son las consecuencias
que se seguirían de ello.

4.3. Las decisiones probatorias. El carácter

institucionalizado de la prueba judicial impone una serie de
restricciones y directivas para los jueces. La forma en que la prueba
se introduce, la “carga de la prueba” y las presunciones legales que
juegan en un proceso judicial permiten definir una “verdad
procesal” que debe captar la “verdad real” a través de los medios
de prueba.22

Y notamos al respecto que, aún cuando el litigio tiene

características peculiares donde la carga de la prueba se
“dinamiza”, finalmente la Corte no deja de acudir a la regla de
clausura propia de todo proceso judicial, cuando dice en M.116 que
va a rechazar el planteo de La Pampa “toda vez que no ha
acreditado con la necesaria certeza e1 uso abusivo que atribuye a
Mendoza”.

4.4. La valoración de la prueba. El caso que comentamos

no muestra supuestos de prueba tasada, sino que la misma es
siempre valorada libremente por la Corte. Por ejemplo, en M.26 la

22
El medio de prueba es “el mecanismo a través del cual el órgano judicial
adquiere una serie de conocimientos sobre los hechos objeto de debate que
permiten, correctamente interpretados y valorados, llegar a una conclusión
acerca de la existencia de los hechos alegados por las partes”. (Valentín CORTÉS
DOMÍNGUEZ, citado por Ángel Santiago Martínez García, La prueba en el proceso
civil. Cuadernos de derecho judicial, 34, 1993, págs. 41 y ss.)

24
Corte utiliza un argumento de sentido común para zanjar las
conclusiones discrepantes de los peritos en cuanto a la influencia
de la obra en la dispersión del río que –en la versión de Mendoza-
habría anulado su interprovincialidad. Dice que “(p)areciera obvio,
si se atiende a la trascendencia que Mendoza asigna al hecho físico
denunciado y a las obras de reencauce, que el derrame del Atuel
mostrara diferencias cuantitativas antes y después de la
construcción de los trabajos”. Al no encontrar tales diferencias
significativas, la Corte resta entidad transformadora a tales obras y
desestima la posición mendocina.

Y allí mismo, aparecerá en el in fine de M.26 otra proposición

corroborante de parecido tenor: la Corte apunta que “no parece
posible” que “una variación geomorfológica como la denunciada
por Mendoza (…) se haya operado en un tiempo histórico tan
reducido”. Y, siendo como es una máxima de la experiencia, la
Corte no se detiene en sustentar esa afirmación con prueba
tomada del proceso.

4.5. El hecho “imprescindible” del caso: la

interprovincialidad del río. Ya nos hemos referido en varias
partes a este tema, y sólo queda enunciar el razonamiento que la
Corte aplica para decidir la interprovincialidad. En M.27 se sopesa
la idea de Mendoza de que no se pueden pretender o reclamar usos
“si no hay disponibilidad continua del caudal”, y la Corte la disuelve
con un razonamiento contrafáctico 23: “tal afirmación –dice–
inobjetable como razonamiento abstracto, omite la circunstancia de
que la interrupción o discontinuidad de las llegadas de las aguas a
23
Un juicio contrafáctico es el que mantiene una proposición hipotética negativa,
para que –sustentada en una subpremisa de causalidad natural o implicancia
lógica- se use como corroboración de un aserto positivo actual directamente
relacionado: si hubiera llovido, estarías mojado; como no lo estás, no ha llovido.

25
La Pampa se debe a la intensidad de los usos consumitivos
operados en su territorio …”.

4.6. Los hechos “importantes”: aspectos diversos

sobre los usos del río. Junto al hecho “imprescindible”, la Corte
hará tres digresiones fácticas tendientes a dilucidar una tríada de
hechos “importantes” para la resolución del caso.

En primer lugar, habrá de poner de resalto el desarrollo

desigual del aprovechamiento del río en las dos provincias, que
muestra la importante utilización que venía haciendo Mendoza
desde larga data, frente al atraso relativo que presentaba
históricamente La Pampa en su subcuenca. 24

En segundo lugar, será un hecho importante el que consiste

en la determinación del nivel de eficiencia de los usos, cuestión que
llevará a la Corte a conferirle la prelación a Mendoza al no
constatar que los mismos sean inaceptablemente bajos.25

Finalmente, el otro hecho “importante” que debe considerar

la Corte es la determinación de la superficie regada a fin de fijar en
el decisorio los requerimientos de agua que se reservarían a
Mendoza. 26

4.7. Excursus: Sobre los problemas de escala en el

plano fáctico y sus consecuencias. La estructura institucional
concerniente a la prueba está diseñada para la generalidad de los
procesos judiciales, donde se tienen que probar hechos
24
Aspectos desarrollados en M.73 – M.82
25
Aspectos desarrollados en M.98 – M.103
26
Aspecto abordado en M.88 y desarrollado luego en M.103 – M.107

26
determinados, acotados, específicos. Los problemas de escala
surgen cuando la materia fáctica es imposible de ser recogida en
ese tamiz, y el juez adapta su lente de observación haciendo foco
en el nivel más general que necesita para componerse el factum
relevante del caso. En una causa de genocidio, puede que no sea
necesario conocer circunstancias concretas de cada uno de los
asesinatos; análogamente, vemos que en este caso la Corte se
maneja con un margen de detalle de escala hectárea, y desde
luego no busca una minuciosidad pantográfica en su
determinación.

La relevancia de la escala, que aparece obvia en cuanto a la

cuestión más procesal de la prueba, también es predicable –aunque
no tan evidente- en cuanto a la cuestión sustancial del “derecho”,
que trata de una manera cualitativamente diferente a hechos de
diferente entidad. Vale decir: que no es lo mismo el pagaré impago
de un juicio de ejecución que la cesación de pagos en una quiebra;
ni un homicidio del art. 79 C.P. que la masacre de las fosas
ardeatinas; ni la controversia entre dos propietarios de fundos
corribereños que la misma cuestión cuando se debe “dirimir” entre
dos Estados. Con todo acierto, pues, la Corte rechaza la aplicación
de la normativa civil, en sus versiones de acción posesoria y
turbatoria, que habían sido presentadas -con cierto mecanicismo-
como la solución normativa aplicable en la demanda interpuesta
por La Pampa.

5. EL PLANO REGULATORIO

27
 5.1. Inexistencia de un derecho “dado”. Ya habíamos
adelantado que éste era uno de los factores centrales en el caso.
En M.69 se dice que “estas cuestiones, de naturaleza muchas
veces compleja, concernientes a las relaciones políticas entre los
estados (…), requieren para su solución que se otorguen al Tribunal
amplias facultades para determinar el derecho aplicable al litigio”.
Luego de desestimar la solución puramente “civil” que propusiera
La Pampa (ver M.70 a M.72, y supra punto 4.8 in fine), la Corte ha
encontrado una laguna y se ve obligada a recurrir a un sistema
abierto de fuentes.

Dice Alchourrón que “no hay otra forma de superar una

laguna normativa que no sea ampliando el sistema normativo,
incorporando una nueva norma para resolver el caso no previsto.
Muchos razonamientos ampliamente conocidos proveen diferentes
formas para llenar la laguna del modo más armonioso con las
restantes partes de un sistema jurídico. A veces un razonamiento
por analogía o a contrario resulta el más adecuado. Otras veces
apelar a un principio general del derecho o a la finalidad
perseguida por la ley o a la intención del legislador puede
proporcionar una salida más satisfactoria para salvar la
dificultad.”27

5.2. Pluralidad de soluciones (concurrentes). Por esos

caminos discurre la decisión normativa que la Corte desarrolla en
M.60 a M.69. Las fuentes a las que la acude son, básicamente, las
del derecho constitucional nacional y comparado; recurre a la
aplicación analógica de lo que la Corte norteamericana denomina

27
Carlos ALCHOURRÓN, Sobre Derecho y Lógica, en “Isonomía”, nº 13, págs. 11 a
33.

28
“common law federal” 28 y también al derecho internacional público
en reglas que tienen una particularidad específica: no son derecho
“positivo” sino, en buena medida, doctrina vinculante, prácticas
internacionales “reportadas” por el Instituto de Helsinski y la
International Law Association, que, como se dice al pasar en la
demanda de La Pampa, “puedan ser consideradas como fuente de
derecho en el sentido del art. 35 del Estatuto de la Corte
Internacional de La Haya”.29

La cuestión amerita una aclaración. En lege stricta, no hay

soluciones autoritativas (legisladas) para un caso como el que se
presentaba. Pero cuando se “abre” el sistema de fuentes para dar
paso a estos materiales, las respuestas son principialistas y
plurales (además, por cierto, sustancialmente similares).30

28
Precisamente, y lo enunciamos en nota al pie aunque es premisa necesaria
para sostener muchas enunciaciones normativas en el fallo, está una premisa
que se revela como una afinidad ya consolidada en la doctrina de nuestra Corte:
la de entender algún grado de vinculación hacia la jurisprudencia del “modelo
constitucional” americano. Más allá del razonamiento ex authoritate, hay allí una
visión que se sustenta en la analogía existente –“histórica” y “filosófica”- entre
las líneas generales de los dos sistemas. En M.64 se recuerda que Joaquín. V.
González hace cita de las opiniones de Hamilton y Story, “lo que indica, como los
datos de la experiencia lo confirman, que era en el estudio de los antecedentes
norteamericanos donde podían encontrarse los fundamentos de esta
intervención de la Corte como árbitro final de semejantes conflictos y la
naturaleza misma de los alcances de aquélla”.
29
La palabra “fuente”, en este contexto, puede dar pie a equívocos, y los
internacionalistas suelen aclarar que se trata de “fuente de conocimiento” del
derecho. Dice, por todos, Diez de Velasco, que en aquella materia la referencia a
la jurisprudencia y doctrina científica “no está hecha en el sentido de que ellas
sean capaces de crear, modificar o extinguir una norma jurídica, sino,
simplemente, la de cumplir una misión estrictamente auxiliar de ayudar al Juez y
al intérprete a determinar el exacto contenido de las normas jurídicas,
principalmente la costumbre y los principios generales del Derecho” aclarando
que “no son verdaderas fuentes de producción de normas” (el subrayado es
nuestro). Cf. Manuel DIEZ DE VELASCO, Instituciones de Derecho Internacional
Público, 12ª ed., Tecnos, 1999, p. 99.
30
En el plano regulatorio pueden darse otras situaciones: la de la respuesta
“contradictoria”, donde se encuentren normas que admiten o preceptúan
soluciones diferentes e incompatibles; la de la respuesta “inequívoca”, que
resulta en una única solución posible; la respuesta “ambigua”, donde el caso
está previsto pero el consecuente jurídico no está definido con precisión.

29
 5.3. De dónde vienen las normas. Huelga decir que para
dotar al caso de una base normativa la Corte pivotea en torno al
llamado argumento a completudine31 o de la “completitud” del
sistema jurídico, que se complementa con el argumento
sistemático32 del ordenamiento. Dice Cueto Rúa que cuando las
normas jurídicas no pueden dar respuesta a un determinado caso,
“el jurista procura lograr una respuesta lógica y objetiva que
preserve la consistencia y la unidad del sistema jurídico”, buscando
“el orden y la seguridad de la comunidad en otro nivel normativo,
por ejemplo en el nivel de los conceptos básicos y principios
jurídicos generales”33.

En sintonía con lo que decía Dworkin sobre “Hércules”, el juez

no va a “descubrir” esos conceptos básicos y principios, sino que
éstos ya han sido identificados por la comunidad interpretativa y su
rol es el de decidir los casos concretos mediante la utilización de
todas las fuentes del derecho que sean necesarias para resolver la
disputa.

5.4. Plano regulativo ma non troppo: el rol de la Corte

en las demandas interprovinciales, según Fayt. Siendo
31
El argumento a completudine “es un procedimiento discursivo según el cual, en
virtud de que no encontramos una proposición jurídica atribuyendo una
calificación jurídica cualquiera a cada sujeto con relación a cada comportamiento
materialmente posible, debemos concluir sobre la validez y la existencia de una
disposición jurídica que atribuya a los comportamientos no reglados de cada
sujeto una calificación normativa particular (…)” (Olsen GHIRARDI, Lógica del
proceso judicial, Marcos Lerner Editora, 1987, p. 49, citando a Chaim PERELMAN,
Logique Juridique, Dalloz, 1976).
32
El argumento sistemático “parte de la hipótesis de que el derecho es ordenado,
y que sus diversas normas forman un sistema, cuyos elementos pueden ser
interpretados en función del contexto en el cual se hallan inmersos”. (Olsen
GHIRARDI, Lógica del proceso judicial, Marcos Lerner Editora, 1987, p. 49, citando
a Chaim PERELMAN, Logique Juridique, Dalloz, 1976).
33
Julio César CUETO RÚA, Elementos lógicos en el proceso judicial de
interpretación y aplicación de normas jurídicas generales, La Ley, t. 1999-F,
págs. 844-860.

30
consecuente con su idea de que la Corte no es “Juez” de la causa,
sino una especie de componedor institucional que la Constitución
previó para las causas interprovinciales, Fayt eludirá las
consideraciones que importan sujeción a un plano regulatorio
estricto. Articula su voto con la pretensión de “llevar a los litigantes
a cobrar cabal conciencia de que son partes de una misma Nación”,
y por ello dice que “importará más en definitiva a sus intereses la
solución en común de sus problemas que la satisfacción de sus
pretensiones primarias” (F.5 in fine).

6. EL PLANO AXIOLOGICO

Ya hemos dicho que la valoración aparece implícita o

explícitamente interrelacionada con los otros planos.34

Los valores, claro está, aparecen desde el principio: dice

Cueto Rúa que cuando el juez elige la norma o las normas
generales sobre cuya base decidirá la disputa, se inserta en un
proceso de selección en el que el empleo de la lógica no es
determinante. 35

Ahora bien, el círculo hermenéutico de este caso también da

una vuelta dialéctica sobre los valores, y estos vuelven a tener un
espesor decisivo al final del decisorio, a pesar de que el vocabulario
34
Recordamos aquí que MacCormick aclara que se efectúan valoraciones: a) en la
determinación de los hechos; b) en la interpretación de las normas; c) en la
aplicación de términos valorativos que a veces figuran en normas jurídicas, como
razonable, justo (fair), debido cuidado, etc. Cf. Neil MACCORMICK, “The Ethics of
Legalism”, en Ratio Juris, vol. 2, núm. 2, 1989, ps. 184-193.
35
Julio César CUETO RÚA, Elementos lógicos en el proceso judicial de
interpretación y aplicación de normas jurídicas generales, ps. 8-10.

31
y el talante de la sentencia los recoja en una visión “estandarizada”
que proviene de principios del derecho internacional.

6.1. Priorización de los valores. Como subraya Igartúa

Salaverría –y esto ya lo hemos esbozado a propósito de la
indexicalidad de los conceptos de “equidad”, sólo discernibles
contextualmente- la resolución de un conflicto entre valores no
depende únicamente de su respectivo y abstracto lugar jerárquico,
sino de su peso relativo en circunstancias particulares. Y
expresamente aclara, lo que resulta altamente compatible con la
decisión de la Corte que comentamos, que “el número de personas
concernidas por la realización o violación de valores en conflicto,
incluye en la ponderación hic et nunc de tales valores.”36

Esa ponderación es la que impulsa la decisión de la Corte, a

tenor de las profusas consideraciones que hace la mayoría y que
ocupan toda la mitad del fallo, hasta llegar a la conclusión
“salomónica”: el río es interprovincial, por equidad, pero los usos
existente no pueden ser alterados, por seguridad.

Mutatis mutandi, lo dice también Fayt, cuando pone en F.117

que “el cabal reconocimiento de los derechos de La Pampa
resultaría de una excesiva onerosidad en relación al beneficio que
significaría para ella. Por ello debe reconocerse su pretensión en
una medida que armonice la totalidad de intereses en juego,
máxime que esta Corte no está resolviendo por vía de la presente
un pleito judicial, sino una queja interprovincial, para cuya solución

36
Juan IGARTÚA SALAVERRÍA, Márgenes y límites en la aplicación del derecho,
Carmelo, Donostia, 1992, págs. 145-146, donde ejemplifica a continuación: “es
probable que la propiedad privada preceda, en la escala de valores, a la
eficiencia en los transportes públicos; pero hay circunstancias en las que tanta es
la gente afectada por el transporte público que es aconsejable invertir el peso
concreto de los dos valores en cuestión”.

32
debe atender prioritariamente a los intereses de los estados
comprometidos y de sus comunidades, en el marco de la unión
nacional”.

6.2. Seguridad vs. Justicia. En la balanza de los valores la

posición de La Pampa está abonada por un correctivo de “justicia”
frente a una situación en la que no puede aprovecharse de hecho
de un recurso que por derecho le corresponde. La de Mendoza, en
cambio, está auspiciada por la inercia de lo fáctico, que al derecho
no le es indiferente: la pretensión de certeza y seguridad que éste
supone impugna la perspectiva de una decisión que borre de un
plumazo los usos y aprovechamientos sobre los que una vasta
región ha organizado su vida.

¿Cómo procede la Corte en ese weighing and balancing? Al

pasar revista a las consecuencias económicas, el fallo hará implícita
una categorización de sentido que insufla al hecho-en-si un
comprensión de la “lógica” social” a partir de los efectos que puede
producir.

6.3. El criterio consecuencialista. Siguiendo a Lorenzetti,

diremos que el “consecuencialismo” no se trata de los efectos
jurídicos internos de una norma y que se estudian habitualmente,
sino de los externos, que exigen una prognosis empírico social
insertada en las valoraciones que provee el sistema jurídico. 37 Por
otro lado, recordamos que Zagrebelsky apunta que de cara a la
aplicación de la regla jurídica, la comprensión del caso presupone
que se entienda su “sentido”, esto es, la conexión entre una acción
37
Ricardo L. LORENZETTI, El juez y las sentencias difíciles. Colisión de derechos,
principios y valores, en La Ley t. 1998-A, págs. 1039-1053.

33
y su “resultado” social. 38

Cabe hacer, a su vez, una subdistinción más entre esos

efectos externos. Y advertimos entonces que, bien entendido, el
consecuencialismo del fallo es diferente al que usara la Corte
Suprema, por ejemplo, en “Chocobar” o en “Bustos”, donde se
preocupa por los efectos de proyectar su decisión al universo de
causas análogas que el Tribunal estaría resolviendo implícitamente
con su doctrina. En nuestro caso, en cambio, no se preocupa por las
consecuencias mediatas de proyectar la doctrina del fallo a otros
casos, sino a las consecuencias inmediatas que supondría la
privación o restricción de los usos históricos. Así concluirá, en
M.113 que los usos hipotéticos que sugiere la actora no pueden
subordinar a los existentes de Mendoza, ya que “sus costos y su
financiación superan ampliamente toda factibilidad económica
financiera ante los relativamente magros resultados de producción
y beneficios que podrían obtenerse considerando solamente el
noroeste de la Provincia de La Pampa”.

6.4. El consecuencialismo y el absurdo axiológico. Dice

Atienza que “la noción de absurdo que manejan los juristas no
coincide exactamente con la de contradicción lógica, sino más bien
con la de consecuencia inaceptable”39.

La ratio más decisiva que trasunta el fallo es el criterio

consecuencialista que motiva la resolución de aceptar los hechos
consumados. No dice fiat justitia, pereat mundus, sino que quiere
ver cómo se proyectaría su decisión a un escenario futuro y

38
Gustavo ZAGREBELSKY, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia (1992), 2ª. ed.,
Trotta, 1997, ps. 136 - 137.
Manuel ATIENZA, Las razones del derecho - Teorías de la argumentación jurídica,
39

UNAM, 2004, pág. 24.

34
encuentra que las consecuencias no serían beneficiosas. La idea
implícita es que ese disvalor material -de desarrollo económico-
reviste naturaleza axiológica.

6.5. Paradigmas de la decisión. Con lo dicho hasta aquí

concluimos que la decisión parece combinar dos paradigmas. Por
un lado, el funcionalista o pragmático, paradigma donde –al decir
de Vigo- el derecho pierde especificidad, y su definición y valor
“queda atado inescindiblemente al servicio que presta al sistema
social y político”, en el entendimiento de que el jurista no está para
encontrar valores universales ni coherencia en el derecho, sino
“para servir a la sociedad equilibrando las exigencias de estabilidad
con las de progreso, y procurar la satisfacción del mayor número de
intereses sacrificando el número menor”.40

Por otro lado, subyace a aquel –o, según se vea, se

superpone- el paradigma consensualista, subespecie del
procedimental, donde la Corte lleva al extremo la pretensión de
validez intersubjetiva, exigiendo el consenso de las partes como
instancia de validación y también (esto es lo peculiar del caso) de
producción de la decisión concreta.

6.6. Qué “valiosidad” tiene la decisión. La decisión, al

cabo, “persigue” una valiosidad sistémico-teleológica. Diversas
afirmaciones, propias o tomadas de las fuentes invocadas por la
Corte para armar el plano regulatorio, así lo denotan: se busca una
solución “esencial al armonioso funcionamiento del sistema sobre
cuya base se organizó la República” (M.40 in fine).
40
Rodolfo Luis VIGO, Interpretación constitucional, Abeledo Perrot, 2000, págs.
215-217.

35
 Nos preguntamos, entonces, de qué “valiosidad” carecería. La
Corte, por supuesto, evitó el “mal mayor” -la perpetuación de la
queja irresuelta, o su escalada- y ha clarificado algunos puntos de
la discordia.

Pero la justificación externa del fallo obliga a ponderar una

historia que no está en los anales de la Corte: lo que pasó después,
que a pesar de ser puro factum, viene a ser pertinente de
mencionar aquí porque es un test diferido sobre la utilidad de la
decisión. Dicho de otro modo: un fallo que quiso buscar su
justificación en los resultados, debe ser juzgado por los resultados.

6.7. Apostilla retrospectiva: los hechos posteriores al

fallo. Sobre ese baremo, el balance actual nos mostrará algunos
logros y otros problemas –todavía- no resueltos en la cuestión del
Atuel.

- No sería justo subestimar los efectos de la actuación de la

Corte, pues como ejecución de sentencia se firmaron varios
acuerdos entre La Pampa y Mendoza, entre ellos el Protocolo
de Entendimiento Interprovincial (PEI) de 1989 y el Tratado
del Atuel de 1992.

- En esos documentos Mendoza y La Pampa se

comprometieron a ejecutar "las acciones destinadas a lograr
en el río Atuel una oferta hídrica más abundante que permita
la creación de nuevas áreas bajo riego" y a permitir "el
restablecimiento del sistema ecológico fluvial en el curso
inferior del Atuel".

- Aunque Mendoza reconoce los derechos compartidos sobre el

río y paga un porcentaje de las regalías, pasaron ya 15 años

36
 sin que se cumpla el reparto equitativo de los recursos.

- La Comisión Interprovincial del Atuel Inferior, que debería

pautar los avances sobre los aprovechamientos del río, se
encuentra prácticamente paralizada por la falta de
concurrencia de Mendoza.

- En la actualidad, los problemas ambientales derivados del

mal aprovechamiento del río Atuel en su cuenca alta están
produciendo serios desórdenes ambientales, que afectan por
igual a mendocinos y pampeanos de la cuenca baja, cuya
desecación ya está surtiendo efectos prácticamente
irreversibles por la pérdida de humedales naturales. 41

7. CONCLUSIONES

7.1. El intérprete se ha enfocado en el caso y no en el

sistema. Es observable que en este caso se confirma la tesis de
que el modo de ver (“enfoque”) del jurista influye en la praxis
interpretativa. En la distinción de Lifante Vidal 42 entre el “enfoque
de las normas generales” (donde el Derecho es visto como un
conjunto de normas generales que provienen básicamente de una
serie de autoridades y cuya función primordial es guiar y coordinar
la conducta futura de los ciudadanos) y “el enfoque del caso” (en el

41
Datos de la nota firmada por Flavio Frangolini en el diario “La Nación” de
Buenos Aires, 16.9.2002.
42
Isabel LIFANTE VIDAL. La interpretación jurídica en la teoría del Derecho
contemporánea, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1999, págs. 22-
23.

37
que el Derecho es fundamentalmente un mecanismo de resolución
de conflictos, cuyo principal problema es el de reconstruir los
distintos materiales, provenientes de una diversidad de
autoridades, para buscar una solución jurídica al caso) el fallo
claramente adopta este último.

El caso es el motor que impulsa el decisorio y marca la

asignación de su sentido. Partiendo del caso se acude al derecho
para interrogarlo y obtener de él una respuesta. A partir del caso, el
intérprete procede a buscar las reglas y vuelve a él, en un
procedimiento circular (el llamado “círculo interpretativo”) de
dirección bipolar que finaliza cuando se componen de modo
satisfactorio las exigencias del caso y las pretensiones de las reglas
jurídicas. Con la salvedad de que, tal como hemos apuntado, aquí
no se ha llegado a esta etapa.

7.2. En la cornisa del non liquet. No puede dejar de

especularse con que al tratar el caso la Corte ha tomado nota de
que una sentencia condenatoria e impeditiva de los usos
mendocinos no sólo sería probablemente injusta, sino a todo
evento imposible de cumplir. Y, en ese orden de ideas, eso explica
por qué se muestra particularmente circunspecta al fijar las pautas
de solución, luego de decidir sobre la interprovincialidad del río, a
punto tal que podría pensarse en que el fallo oscila entre el límite
de la prudencia y la evasión judicial.

Tiene razones para hacerlo, y la Corte las explica, cuando

dice en M.130 que “la aplicación del principio [de utilización
equitativa] difícilmente pueda resultar de la conducta individual de
uno de los estados del sistema, en razón de que no existen normas
genéricas aplicables automáticamente a los distintos cursos de

38
agua y a las distintas cuestiones que con relación a cada una de
ellos puedan plantearse.”

Es por ello que la sentencia, cautelosamente, da ciertas

pautas –el checklist de M.130 y M.131 peca de indeterminado y
resulta una enumeración demasiado abarcativa– y supedita todo el
resto a la buena voluntad de las partes, renunciando a una
alternativa posible pero peligrosa: por ejemplo, haber orientado
una negociación “judicializada”, con plazos y términos más
ordenatorios, que pudiera haber tenido un tono más coercitivo a los
efectos de resolver el tema, pero que también podría retrovertir en
desprestigio para el tribunal si la misma se ve frustrada.43

7.3. El derecho “débil”. El profesor Vigo señala que si la

seguridad depende de la eficacia de las normas, ésta a su vez
depende de una fuerza o poder coercitivo que garantice lo
dispuesto en las normas jurídicas a falta de un cumplimiento
voluntario. Esta fuerza está ausente en el caso, porque la Corte no
tiene el poder de dar cumplimiento a su decisión.44

Como escribe Vigo, en tales condiciones las determinaciones

de derechos y deberes “resultan algo muy frágil” 45. Y, de hecho, la
43
No es inusual que en casos de gran entidad la actuación del juez amerite, con
reservas, esta impronta, como lo hizo la Corte al actuar en el caso de pesificación
de la demanda interpuesta por la Provincia de San Luis instando a las partes a
encontrar una solución negociada al planteo. Lo que decimos aquí es que en “La
Pampa c. Mendoza” se ha dado una jurisdicción calificadamente light, con los
resultados históricos que hemos visto en la sección precedente.
44
Apuntamos que algo similar ha pasado recientemente en el caso Verbitsky
referente a los amparos por la situación careclaria de la Provincia de Buenos
Aires, en donde el sentido de la sentencia de la Corte ha sido –salvada la
bilateralidad que había en “La Pampa c. Mendoza”- el de dar pautas generales. Y,
yendo más atrás, recordamos que la famosa sentencia de desegregación racial
de las escuelas en los Estados Unidos, Brown v. Board of Education of Topeka,
requirió de un largo proceso de cumplimiento para implementar la decisión.
45
Rodolfo Luis VIGO, Nuevos vientos de la filosofía del Derecho, en Anuario de
Filosofía Jurídica y Social nº 13, Ed. Abeledo Perrot, 1993, pág 123.

39
historia ulterior del caso nos confirmará que la intervención de la
Corte no resultó del todo exitosa, en tanto el conflicto sigue
presente.

7.4. La “ductilidad”: sus posibilidades y sus

problemas. Visto en retrospectiva, y analizados los planos, se
observa que el asunto exigía un enfoque propio del derecho
“dúctil”. A tal efecto, subrayamos la transcripción de la
jurisprudencia norteamericana que hace la Corte en M.67 para
llamar la atención de que las causas interprovinciales “involucran
los intereses de cuasi soberanos, presentan cuestiones delicadas y
complejas y debido a la posibilidad de una futura alteración de las
condiciones existentes, requieran más de una experta
administración que de la decisión judicial basada sobre reglas
demasiado estrictas”.

Por otro lado, esa misma versatilidad puede ser infiel a su

propia causa, en la medida en que el juzgador soft ha defeccionado
al establecer puntos de referencia que sirvan para solucionar el
conflicto traído a su foro y ha terminado por caer en una solución
que en el fondo ha importado la más prosaica rigidez: la
consagración del statu quo y el gesto técnico de dejar
deliberadamente inconcluso el círculo hermenéutico antes de su
resolución en busca de un consenso que, en la práctica, termina
siendo una obligación natural para las partes. Desde esta
perspectiva, la Corte no juzga, pero tampoco dirime.

7.5. “Dirimir” y “Juzgar”: dos modelos. Para cerrar este

trabajo vamos a volver sobre las palabras que articulan el voto de

40
Fayt y construir desde allí una generalización tentativa proyectada
a los cinco planos. Lo que queremos sugerir, concretamente, es que
la opción dirimir/juzgar se puede corresponder con dos maneras de
enfocar la actividad judicial que ciertamente no se agotan en las
causas del art. 127 C.N., sino que corresponden a dos “tipos puros”
(en sentido weberiano) de resolver cuestiones de derecho.

PLANO "JUZGAR" "DIRIMIR"

FACTICO hecho en cuanto acontecimiento hecho en cuanto enunciado

LOGICO subsunción “mecánica” plus argumentativo – retórico

LINGUISTICO ontologismo verbal conceptos indexicales

REGULATORIO con arreglo a normas con arreglo a principios

AXIOLOGICO Prescindente Relevante

Entendiendo el “juzgar” como el paradigma clásico, vemos

que el intérprete-aplicador explora el plano fáctico buscando el
hecho-acontecimiento, mientras que en el modelo dirimente (del
derecho dúctil) se enfoca el hecho como la materia prima de un
enunciado, consecuentemente solventado ex specie iuris y no
como un evento de pura facticidad.

En el plano lógico, veremos una nueva oposición: la

subsunción mecánica propia del juez decimonónico, frente al ars
inveniendi del “dirimir” que empalma el razonar con la tarea de
justificación argumentativa, algo que parece posmoderno pero que,
como lo señalara Villey, era parte de la tónica esencial de la
retórica medieval.

En el plano lingüístico, estas dicotomías –insisto, hechas al

mero efecto de exposición- contrapondrían la visión hipostatizada

41
de la letra de la ley frente al giro lingüístico y la resemantización
del enunciado que hace del derecho una ciencia sujeta a la
dialéctica de la obra abierta.

En el plano regulatorio, la división es más ostensible y ya ha

sido explorada con exhaustividad desde la teoría general del
derecho: se trata de la opción entre “reglas” (específicas, aut-aut)
frente a “principios” (generales, válidos como mandatos de
optimización) al momento de adoptar la estructura normativa que
habrá de encuadrar al caso.

Y, finalmente, como una derivación de esto último, la

principialización exige que se proceda a “dirimir” prestando
atención a los valores como algo relevante, mientras que el
operador que se limita a “juzgar” según y conforme las normas
dadas podrá adoptar –tal como quería Montesquieu- una actitud
prescindente en el plano axiológico.

Así planteada esta oposición, debemos señalar que desde

“Simón” hasta “Vera Barros”, pasando por “Bustos” y el amparo
carcelario colectivo de “Verbitsky”, varias de las decisiones más
relevantes de nuestra jurisprudencia reciente tienen en sus
resolutorios matices más propios del “dirimir” en sus múltiples
planos.

gA ■■■

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42