Apunte

Clases de Derecho Económico

Cátedra del profesor Boris Santander

1
 Advertencia Importante:

Este documento fue realizado por alumnos y ayudantes con el fin exclusivo de servir de apoyo
a la labor docente realizada dentro de las clases. Aunque ha sido revisado de forma exhaustiva
por los ayudantes y el profesor, podría contener errores, tanto sustantivos como de forma.
Cualquier duda o sugerencia sobre la redacción de este apunte dirigirla a un miembro del equipo
docente.

Agradecimientos:

Este trabajo ha podido convertirse en realidad gracias al arduo trabajo de mi equipo docente,
compuesto por: Florencia Blümel Araya, Paloma Espinoza Orellana, Josefina Ezquerro Mancilla,
Matiás Garrido Vallejos, Sofía Rebolledo, Daniela Rojas Moyano, Antonino Tromo Luque y
Beltrán Zañartu.

2
Índice
1. DERECHO ECONÓMICO ....................................................................................................... 7
1.1. Definición ............................................................................................................................ 7
1.2. Evolución del concepto...................................................................................................... 7
1.3. Conceptos de Derecho Económico................................................................................... 8
a) Conceptos genéricos: formales o adjetivos .................................................................... 8
b) Conceptos técnicos: materiales o sustantivos. .............................................................. 9
c) Concepto Sistémico. .......................................................................................................... 9
1.4. Características del Derecho Económico .......................................................................... 9
a) Instrumental....................................................................................................................... 9
b) Dinámico .......................................................................................................................... 10
c) Fuentes públicas y privada ............................................................................................ 10
d) Importancia a los principios fundantes del derecho económico: ............................ 10
1.4.5. Importancia de la argumentación jurídica ............................................................. 10
1.5. Fuentes ............................................................................................................................... 10
1.6. Naturaleza jurídica ........................................................................................................... 11
1.7. Funciones ........................................................................................................................... 13
1.7.1. Regulación .................................................................................................................. 13
1.7.2. Fomento ...................................................................................................................... 13
1.7.3. Protección ................................................................................................................... 13
2. ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO Y CONSTITUCIÓN ECONÓMICA......................... 13
2.1. Introducción al concepto de Orden Público Económico (OPE) ................................. 13
2.2 Evolución de la noción de Orden Público Económico ................................................. 14
2.2.1. Ripert ........................................................................................................................... 14
2.2.2. Escuela Ordoliberal de Friburgo ............................................................................. 15
2.2.3. Noción de OPE en Chile ........................................................................................... 16
2.3. Concepto ............................................................................................................................ 17
2.3.1. Algunas definiciones................................................................................................. 17
2.3.2. Concepto de la cátedra ............................................................................................. 18
2.4. Constitución Económica .................................................................................................. 19
2.5. Evolución del Constitucionalismo Económico............................................................. 19

3
 2.5.1. El constitucionalismo liberal implícito ................................................................... 19
2.5.2. El constitucionalismo económico entre guerra ..................................................... 20
2.5.3. El constitucionalismo económico en la época de posguerra ............................... 21
2.6. Concepto de Constitución Económica........................................................................... 22
2.7. Principios de la Constitución Económica en la CPR ................................................... 23
2.7.1. Principios Materiales ................................................................................................ 23
2.7.2. Principios Adjetivos .................................................................................................. 25
3. TEORIA DE LA REGULACION ........................................................................................... 26
3.1. Teoría de la regulación .................................................................................................... 26
3.1.1. ¿Por qué y para qué interviene el estado? ............................................................. 27
3.2. Teoría clásica (o del interés público) ............................................................................. 28
3.3. Fallas de Mercado y Remedios ....................................................................................... 28
3.3.2. Externalidades y bienes públicos, impuestos, subsidios, provisión estatal. ..... 28
3.3.3. Asimetrías de información, obligaciones de informar. ........................................ 30
3.3.4. Poder de mercado, política antimonopolios y fijación de precios. ..................... 30
3.4. Críticas a la teoría del interés público. .......................................................................... 31
3.4.1. Costos de la regulación, directos (burocracia) e indirectos (distorsión del
mercado): .............................................................................................................................. 31
3.4.2. Descuidos del origen de la falla de mercado, atribución del costo social: ........ 32
3.4.3. Fallas del Estado, problema de agencia (interés del Estado y los burócratas,
tamaño y costos del sector público y resultados a corto): ............................................. 32
3.5. Teoría económica de la regulación................................................................................. 33
3.5.1. Teoría de los grupos de interés (Escuela de Chicago). ......................................... 33
3.5.2. Teoría de la elección pública (Escuela de Virginia). ............................................. 33
3.6. INSTITUCIONALISMO ECONÓMICO ....................................................................... 35
3.6.1. Teorema de Coase: .............................................................................................. 35
3.6.2. Función activa y reactiva del Derecho.............................................................. 35
3.6.3. Derechos de Propiedad perfectamente definidos, universalidad,
exclusividad, transferibilidad. ........................................................................................... 36
3.6.4. Contratación Perfecta, previsibilidad, voluntad (error-información y fuerza-
poder de mercado), No efectos externos, Cumplimiento de buena fe y ejecución
(riesgo moral-problemas de agencia, obligaciones de mínimo valor, sistema judicial
deficiente). ............................................................................................................................ 37

4
 3.6.5. Costos de Transacción, costos de búsqueda, de arreglo y de ejecución, costos
exógenos y endógenos. ....................................................................................................... 40
4. REGULACIÓN DEL PODER DE MERCADO .................................................................... 42
4.1. Fijación tarifaria. ............................................................................................................... 44
4.1.1. Fijación por Tasa de Retorno. .................................................................................. 44
4.1.2. Críticas a la fijación por tasa de retorno. ................................................................ 44
4.1.3. Modelo inglés o Price Cap........................................................................................ 45
4.1.4. Modelo chileno o Empresa Eficiente: ..................................................................... 45
4.1.5. Críticas a los sistemas de tarifas techo:................................................................... 46
5. Derecho de la Libre Competencia ..................................................................................... 47
5.1. El Poder de Mercado........................................................................................................ 47
5.1.1. Concepto de poder de mercado .............................................................................. 47
5.1.2. Mercado relevante ..................................................................................................... 48
5.1.3. Concentración y Umbrales ....................................................................................... 53
5.1.4. Líneas de defensa respecto de estos umbrales ...................................................... 55
5.1.5. Condiciones de entrada ............................................................................................ 55
5.1.6. Probabilidad ............................................................................................................... 57
5.1.7. Tiempo y suficiencia ................................................................................................. 59
5.2. El injusto anticompetitivo ............................................................................................... 60
5.2.1. Breve historia de la legislación de competencia en Chile .................................... 60
5.2.2. Naturaleza del injusto anticompetitivo .................................................................. 63
5.2.3. Bien Jurídico ............................................................................................................... 64
5.2.4. Tipicidad ..................................................................................................................... 67
5.2.5. Sujetos ......................................................................................................................... 68
5.2.6. Acción ......................................................................................................................... 68
5.2.7. Antijuridicidad .......................................................................................................... 70
5.2.8. Juicio de reproche: Culpa o dolo ............................................................................. 71
5.2.9. Determinación de la pena ........................................................................................ 72
5.3. Conductas anticompetitivas, conceptos generales ...................................................... 74
5.3.1. Practicas Explotativas Y Exclusorias ...................................................................... 74
5.3.2. Prácticas horizontales y verticales .......................................................................... 79

5
 5.3.3. Reestricciones Intra- Marcas .................................................................................... 82
5.3.4. Reestricciones Inter- Marcas .................................................................................... 83
5.3.5. Fijación de precios ..................................................................................................... 84
5.3.6. Exclusividad Horizontal ........................................................................................... 84
5.3.7. Exclusividad vertical. ................................................................................................ 84
5.3.8. Interlocking ................................................................................................................ 85
5.4. Análisis de casos por la FNE........................................................................................... 85
5.5.1. Concepto ..................................................................................................................... 89
5.5.2. Umbrales..................................................................................................................... 90
5.5.4 Remedios ..................................................................................................................... 92
6. Aspectos procesales del Derecho de la Competencia ................................................ 93
6.1. Del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia .................................................. 93
6.2. De la Fiscalía Nacional Económica ............................................................................ 94

6
 1. DERECHO ECONÓMICO
1.1. Definición

El Derecho Económico puede ser definido como el conjunto de

instituciones, principios y normas jurídicas que ordenan las relaciones económicas
estructurales en función de la implementación, desarrollo y adaptación del sistema
económico imperante.

Witker, por su parte lo entiende como un “derecho instrumental que está

en función de la política económica, disciplina que postula una intervención del
Estado en la economía selectiva o integral, según la fuerza o articulación de los
grupos que controlan alternativamente el poder público”1, pero, una vez
materializado pasa a ser “el conjunto de normas jurídicas derivadas de la
constitución federal que tienen como misión regular la actividad económica” 2.

1.2. Evolución del concepto

El concepto de Derecho Económico ha ido evolucionando con el paso del

tiempo, no sin dificultades, centrándose principalmente la discusión en los límites
de dicho concepto. Buena parte de la dificultad de esta tarea se debe a que el
Derecho Económico es un sector susceptible de contenido político, siendo
comúnmente una representación de la visión ideológica del poder de turno.

La doctrina mayoritaria plantea que el Derecho Económico nace en el

periodo posterior a la segunda guerra mundial, con la discusión que trajo consigo
la implementación de medidas intervencionistas, propias de la guerra y la
reconstrucción, el New Deal, el Plan Marshall y el Estado de Bienestar europeo.
No obstante, en opinión de esta cátedra, lo que allí ocurrió no fue sino la puesta en
evidencia de las normas jurídicas propias de esta rama del derecho, que existe,
conceptualmente, desde que se comienza a estructurar políticamente la vida en
sociedad, adoptando, explícita o implícitamente, decisiones colectivas sobre la
estructura económica. Desde que existe una sociedad políticamente organizada
que se ha preguntado qué, cómo y para quién producir, estamos en presencia del
Derecho Económico.

1 WITKER, J. Introducción al derecho económico. (2008) Séptima edición,

Editorial McGraw-Hill Interamericana. Página 12.
2 Ob. Cit. página 13.

7
 Evidentemente, mucho antes del periodo entre guerras, existió ya
regulación económica. Un ejemplo de esto es la ley antimonopolios que se dicta en
EEUU en el año 1890, conocida como Sherman Act, destinada a proteger el sistema
de libre mercado. Canadá por su parte dictó su ley de monopolios incluso antes,
en el año 1897. Mucho antes que eso los estados ya tenían estancos sobre el tabaco,
los naipes y los sellos postales, regulando fuertemente la producción y las tarifas
de determinados productos. Y qué decir del mercantilismo impuesto por el
sistema colonial.

Sin perjuicio de lo anterior, el desarrollo conceptual del Derecho Económico

se produjo con el positivismo jurídico, que fijó los pilares de este derecho, sus
contenidos y principios rectores3. En ese momento los juristas de la época
comenzaron a agrupar y organizar ciertas normas de carácter intervencionista que
tenían como fin último dirigir las actividades económicas en pos de los objetivos
que se planteaba el Estado. Estas normas regulaban qué producir, cuánto producir
o cómo producir a través de mecanismos como la regulación detallada de ciertas
actividades o la fijación de precios. El Derecho Económico estudia, entonces, la
codificación jurídica del sistema económico y su regulación, razón por la cual no
está ajeno a la política y a los modelos ideológicos, sino todo lo contrario, es su
cara jurídica.

Tres son los institutos que estructuran, jurídicamente, todo sistema

económico (i) la propiedad, (ii) los contratos y (iii) el régimen de responsabilidad.

La propiedad podrá ser predominantemente privada, colectiva o pública o una

mixtura de esas formas y a su vez sus atributos más o menos marcados, y el
régimen de contratos permitirá, más o menos libremente, su transferencia o la de
sus atributos, determinando así el sistema económico imperante.

1.3. Conceptos de Derecho Económico

a) Conceptos genéricos: formales o adjetivos

Siguiendo a Witker, apuntan a caracterizar al derecho económico como algo

dependiente, estableciendo que lo que ocurre en el periodo de entre guerras y el
estado de bienestar se integra en el ordenamiento a través de una nueva forma de
ver el derecho, mediante el análisis económico del derecho. Se trata de un nuevo

3AIMONE, E. y SILVA, A. “La noción del derecho económico” (2015). Revista de

Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Página 389.

8
modo de ser del derecho que se impregna de la ciencia económica, que mira la
realidad social, la recoge y traduce.

b) Conceptos técnicos: materiales o sustantivos.

Estos conceptos le reconocen autonomía al derecho económico, y lo definen

por su contenido. El derecho económico es el conjunto de normas jurídicas que
regulan las funciones de producción, distribución y asignación de bienes, es el
derecho de la intervención económica, la política pública traducida a derecho.

También se adscribe aquella que identifica el derecho económico con el

derecho de la empresa, u otros que identifican el derecho economía con una cierta
ideología, diciendo que es el derecho de la construcción del nuevo mundo.

Es el derecho de la intervención económica que regula la estructura misma

de la economía.

c) Concepto Sistémico.

El derecho económico implementa, desarrolla y adapta el sistema

económico, viene a ser el derecho del sistema económico, lo implementa lo
desarrolla y lo adapta a las coyunturas determinadas.

Es por lo mismo que la catedra adscribe a esta definición más completa, que
le otorga más contenido y lo define como un derecho en función del sistema
económico: conjunto de principios, instituciones y normas jurídicas, que ordenan
las relaciones económicas estructurales, en función de la implementación,
desarrollo y adaptación del sistema económico imperante.

1.4. Características del Derecho Económico

a) Instrumental

Se le adjudica un carácter teleológico o finalista, ya que apunta a la

construcción de un sistema económico, sin embargo, esta caracterización no es
precisa pues todo derecho persigue fines. Mejor sería establecer que el derecho
económico está al servicio de las políticas económicas y, además, está al servicio
de una política, de convicciones sociales, de un status quo o de su modificación,
según sea el devenir de la contraposición de fuerzas sociales.

9
b) Dinámico

Se refiere a que este sector está en permanente cambio, pues es el reflejo de

la economía y los sistemas económicos, que son esencialmente dinámicos.

c) Fuentes públicas y privada

Luis Montt planteaba como característica el hecho de que el derecho

económico tuviera fuentes públicas y privadas, tales como la ley y los contratos.
Se habla del caso particular del contrato ley como fuente del derecho económico,
por ejemplo, el antiguo contrato de inversión extranjera, pero esta no es una fuente
particular del derecho económico (el contrato ley es una construcción errada como
una manera de protegerse del estado interventor, pero el derecho tiene otras
formas de resolución de conflicto no justificándose la figura). Tiene que ver con la
propietarización del derecho de los contratos, es decir, que se entienda un derecho
real sobre el contrato, exacerbando el derecho de propiedad.

Además de las fuentes del derecho tradicional, son importantes en el

Derecho Económico las normas emanadas de los entes públicos autónomos, como
el Banco Central, que dicta normas de cambios internacionales y normas
financieras; o el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. A la hora de definir
si se aplica una norma del Banco Central o una de la administración central, ¿se
aplica jerarquía? Se puede ver desde el principio de especialidad.

d) Importancia de los principios fundantes del derecho económico:

Hace referencia a la importancia que el derecho económico le otorga a los

principios de orden público económico.

1.4.5. Importancia de la argumentación jurídica

Se refiere a un fenómeno litigioso alimentado por la jurisprudencia y por el

derecho comparado. Cobra vida y fuerza la argumentación jurídica y la capacidad
de utilizar la lógica económica dentro de la argumentación.

1.5. Fuentes

Debemos distinguir entre fuentes formales (donde están recogidas las normas
jurídicas) y las fuentes materiales (conjunto de factores que son antecedente de las
normas jurídicas). Entre las primeras contamos:

10
1.5.1. Constitución Política de la República: como carta fundamental establece las
normas fundamentales de nuestro ordenamiento, por ende, informa y limita a las
otras normas de menor jerarquía sobre principios y derechos básicos, como por
ejemplo, el derecho de propiedad y el derecho de libertad.

1.5.2. Tratados: Los tratados internacionales informan igualmente el ordenamiento

jurídico, a través del valor otorgado por la Constitución en su artículo quinto. Son
especialmente importantes los Tratados de Libre Comercio que afectan
disposiciones de derecho doméstico.

1.5.3. Leyes: Se hace referencia a la norma jurídica, con carácter general y

obligatorio, que resulta de un proceso específico de creación por parte del órgano
o autoridad facultada al efecto.

1.5.4. Reglamentos e instrucciones de entes autónomos: los reglamentos que tienen

su origen en las potestades reglamentarias de las Superintendencias, por ejemplo,
así como las instrucciones de entes autónomos como el Tribunal de la Libre
Competencia tienen igualmente un carácter obligatorio. Frente a un conflicto entre
una instrucción y una norma fruto de una potestad reglamentaria, se debe recurrir
al criterio de competencia, no al de jerarquía.

Es relevante hacer mención a las “Guidelines”, como las de la Fiscalía Nacional

Económica y otras manifestaciones del denominado soft law que, a pesar de que
estas no son consideradas como una fuente formal del derecho y, por ello, no son
vinculantes para los particulares, nutren al sistema y a las sentencias. Permite
abordar temas que aún no se encuentran regulados en nuestro ordenamiento
jurídico, pero que son de bastante ayuda y complemento para el derecho
económico, dan precisamente lineamientos generales sobre los criterios que ocupa
la FNE para determinar en caso de fusión, operaciones verticales, etc.

1.6. Naturaleza jurídica

La doctrina coincide en el carácter interdisciplinario del Derecho

Económico, en tanto se dedica “al análisis de cuestiones como la regulación de
mercados, el régimen de la competencia o los derechos de los consumidores”4. En
ese sentido, respecto de la naturaleza de esta disciplina, se dice que abarca tanto el

4RIVERO ORTEGA, Ricardo. Derecho administrativo económico. (2007) Cuarta

Edición, Editorial Marcial Pons, Madrid. Página 15.

11
derecho público como el privado, además de sectores específicos como el mercado
de capitales.

Por lo mismo, no existe un consenso en la doctrina con respecto a la

determinación de la naturaleza jurídica del derecho económico. Hay quienes dicen
que no es un derecho propiamente tal, sino más bien, una rama, un nuevo enfoque;
otros dicen que el derecho económico tiene categoría o existencia propia, porque
se determina con este derecho, la intervención del Estado en la economía, o
quienes dicen que es parte del derecho administrativo porque es una
manifestación del poder del Estado sobre los ciudadanos. Otros lo toman como
parte de la economía en sí.

Respecto a la pregunta si acaso el derecho económico es parte de la rama

pública o privada. No resulta demasiado útil, pero lo que diferencia en general el
derecho público del derecho privado es la relación de subordinación o de igualdad
entre voluntades. En el derecho público hay una relación de subordinación, en
donde es el Estado frente al administrado, ciudadanos o súbditos, aquí es el Estado
quien entrega órdenes. En cambio, en el derecho privado hay dos particulares que
se relacionan en una relación de coordinación.

En el sistema económico imperante, lo que estudiamos es básicamente la

regulación del mercado. La rama fundamental es la legislación sobre la defensa de
la libre competencia. También hay normativas que regulan mercados en
particular, en la misma lógica se estudiará aquellos mercados de servicios de
utilidad pública, si son estratégicos o esenciales para la población; si sólo se
pueden prestar en condiciones monopólicas y; si al Estado le corresponde regular.

El derecho de la libre competencia se construye sobre la base de algunas

conductas prohibidas, básicamente toda la normativa del derecho de defensa de la
libre competencia puede ser resumirse en la idea de prohibición del abuso de poder de
mercado. Pero lo que está regulando son relaciones entre los particulares, un grupo
de empresas que se coluden para abusar y extraer excedente del consumidor, por
ejemplo, o una empresa que condiciona la prohibición de un producto al
supermercado que abastece un determinado producto, en la medida en que solo
se le compre a esa empresa.

¿Es claro que el Derecho Económico es parte del derecho público? ¿Es acaso
derecho administrativo o derecho penal? ¿Es un derecho social? Lo claro es que
tiene autonomía y características que le son propias.

12
 La Cátedra opina que, tratándose de normas vinculadas a una
manifestación del poder del Estado, la imposición del sistema económico y su
protección, con normas prohibitivas, hasta penales, que censuran el abuso de
poder de mercado, o imperativas y de control permanente, como las que regulan
la provisión de bienes y servicios de utilidad pública, esenciales o estratégicos en
condiciones monopólicas o de privilegio, parece claro que se trata de derecho
público y, a su interior, con pertenencia o cercanía al derecho administrativo,
aunque con autonomía o existencia propia.

1.7. Funciones

La doctrina mayoritaria le asigna tres funciones al derecho económico:

1.7.1. Dirección

Significa dirigir las actividades económicas para el logro de objetivos

superiores para el Estado, que se basan en la estabilidad, eficiencia y distribución
justa de la renta y la riqueza.

1.7.2. Fomento

Ello está muy cercano a la idea de dirección y se pretende desincentivar

algunas actividades e incentivar otras. Un ejemplo son los subsidios que se
entregan a sectores específicos a fin de que desarrollen ciertas actividades
económicas.

1.7.3. Protección

Se pretende proteger a la parte económicamente más débil. En una economía

de mercado, la función del derecho económico será alcanzar la eficiencia,
estabilidad, distribución de renta riqueza más apropiada, en función de la
herramienta propia del derecho, lo que puede entenderse como justicia.

2. ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO Y CONSTITUCIÓN

ECONÓMICA
2.1. Introducción al concepto de Orden Público Económico (OPE)

Una norma de orden público es un precepto legal positivo que tiene la

característica de no ser facultativa en su aplicación, en otras palabras, su aplicación

13
es obligatoria y la conducta que prescribe debe seguirse en los términos que la
norma establece. Veremos que dependiendo de la jerarquía y el cuerpo normativo
que las contiene, en muchas ocasiones este tipo de normas indisponibles se dirigen
tanto al Estado como a los particulares.

La relación de esta clase de normas con el Derecho Económico se remonta

al debate destinado a responder ¿a qué tipo de derecho, -en sentido amplio-
pertenece el Derecho Económico?, es decir, si sus normas vale incluirlas en el
denominado Derecho Público, o si, por el contrario, sus preceptos son más bien de
una naturaleza convencional, de interés más particular que general. Estando en
este caso en la esfera del Derecho Privado.

Algunos juristas de mediados del siglo anterior analizaron la situación

asumiendo que parte de la esencia misma de lo que hoy llamamos Derecho
Económico es regular situaciones entre particulares, no obstante, sostienen que su
aplicación tiene un sentido diverso al que, en la misma materia, tiene el derecho
civil o comercial en nuestro ordenamiento. Contemplan como fundamento de esta
hipótesis la expresión de Ius Publicum, heredada del derecho romano y que en
síntesis le otorga obligatoriedad general a la aplicación de una norma, aunque esta
tenga un carácter de privada. En otras palabras, sugiere que si bien la norma está
dirigida a regular una situación entre particulares que por regla general es
inherentemente facultativa y convencional (principio de la autonomía de la
voluntad y libre contratación), las normas del Derecho Económico son
indisponibles para los particulares, por lo que su aplicación no depende de las
partes, sino más bien los actos que regula deben ser conforme a lo dispuesto por
el precepto en cuestión.

2.2 Evolución de la noción de Orden Público Económico

2.2.1. Ripert

La noción más primitiva que se tiene de Orden Público Económico no

emerge como un esfuerzo por sistematizar y dar estructura al concepto como tal
(de hecho, esto es más propio de mediados del siglo pasado), sino que como una
reacción al liberalismo clásico del XIX.

La concepción del liberalismo clásico se oponía a la inclusión de materias

económicas en la carta magna de un Estado de Derecho; cuestión de por sí
paradójica, ya que desde la Revolución Francesa los grandes cambios en relación

14
a la organización política de la república y las consecuentes libertades y derechos
de los particulares pasaron fundamentalmente por modificar estructuras
económicas propias del antiguo régimen monárquico. Ejemplo de lo anterior fue
la abolición de derechos feudales, corporaciones, mayorazgos y monopolios a
títulos nobiliarios, por lo que, en palabras de Fermandois, existía una suerte de
constitucionalismo económico implícito.

Pues bien, Georges Ripert, jurista francés, fue uno de los primeros en
abordar críticamente la existencia solapada de toda una reforma en la estructura
económica detrás de la república napoleónica. Propone que debe existir de forma
explícita y a la par de la constitución política, como una potestad/obligación del
Estado, la determinación de una organización de mercado respecto de la amplísima
libertad otorgada a los ciudadanos, sobre todo respecto a sus relaciones de
contratación y plena disposición de la propiedad privada.

En este punto es donde toma relevancia el carácter indisponible de las

normas del Orden Público Económico, ya que el fin último de la instauración de
este concepto, si bien seguía la misma corriente filosófica de la libertad política,
buscaba justamente proteger los valores constituidos en el seno de la emancipación
francesa, por lo que en definitiva el OPE otorgaba un marco para que las propias
libertades individuales no lograran “desvirtuar” dichos valores y principios,
además de propiciar o limitar según sea el caso, la intervención estatal en la
producción, circulación y distribución de las riquezas.

Las consideraciones de Ripert lo llevaban a realizar las primeras

definiciones de lo que ahora denominamos como OPE, proponiendo que “junto a
la organización política del Estado, hay una organización económica tan obligatoria como
la otra. Existe, en consecuencia, un Orden Público Económico”5 que a su vez sustituiría
“la anarquía resultante de la libertad, por una organización de mercado” 6

2.2.2. Escuela Ordoliberal de Friburgo

La primera escuela de pensamiento económico que planteó directamente la

necesidad de incorporar las bases de la noción de OPE mediante su positivización
constitucional, fue la escuela alemana de Friburgo. Se comenzaba a vislumbrar el
camino de desarrollo del OPE hacia una idea de constitución económica (como

5 Avilés, ob. cit. en nota N° 36 p. 194; y Ripert, Le Regime Democratique (Paris,

LGDJ 1936)
6 George Ripert, Le Regime Democratique et le Droit Civil Moderne (Paris, LGDJ, 1948)

15
veremos más adelante), justamente en el análisis de la escuela Ordoliberal (se
denominó así por el concepto de “Orden Natural” que según sus pensadores
sentaba las bases de la economía social de mercado alemana de la posguerra) ya
se lograba prever la futilidad de sostener un OPE como mero inspirador de un
orden económico sin poder hacerlo exigible mediante la materialización de algún
cuerpo normativo.

Retomaremos a la Escuela Ordoliberal de Friburgo posteriormente para

efectos de analizar su influencia en el constitucionalismo económico moderno.

2.2.3. Noción de OPE en Chile

En Chile, si bien la noción de OPE toma importancia y se comienza a

desarrollar desde 1945, utilizándose como presupuesto base de la instauración del
Derecho Económico como materia esencial en el aspecto jurídico y político, no se
condice con la cantidad de desarrollo doctrinario de su concepto. Así, en primer
lugar, se rescata el concepto desarrollado por el profesor Cea Egaña: “(El OPE es)
el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y
facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional
formulados en la Constitución”7.

La concepción de OPE del profesor Cea Egaña tiene un marcado acento

hacía un modelo o sistema económico de corte liberal (distinto es un sistema
político liberal, que evita la intervención estatal en materias de iniciativa privada),
por lo que en trabajos posteriores se puede apreciar como aporta a su definición
variados postulados referidos al objetivo principal del Orden Público Económico
que en su visión recae en institucionalizar con la máxima jerarquía jurídica los
derechos de “libre iniciativa” o libre emprendimiento y plena apropiabilidad de
los bienes.

La tarea de alzar estos principios al nivel de axiomas del sistema económico

en nuestro ordenamiento va estrictamente de la mano con la idea de “organización
y regulación”, por lo que es relevante observar cómo Cea Egaña pone énfasis en
los poderes del estado para regular la economía y dirigir la actividad económica
en todos sus casos a consagrar los principios contenidos en la CPR.

7José Luis Cea Egaña, Tratado de la Constitución de 1980 (Santiago, Editorial

Jurídica, 1988) p. 158

16
 En síntesis, la posición de Cea no propone con la misma profundidad que
otros autores el carácter de marco general de principios e instituciones del Orden
Público Económico que finalmente sirve como fuente o inspiración en la práctica
de la actividad económica, sino más bien aporta a la idea de entender el OPE como
la obligación del regulador de coordinar y organizar el sistema económico para
dirigirlo a las instituciones que consagra la Constitución, lo que como veremos
más adelante ha generado amplia discusión y crítica respecto de la definición del
concepto hecha por otros autores.

2.3. Concepto

2.3.1. Algunas definiciones

Según el profesor Fermandois, el concepto de OPE ha sido una formulación

teórica y doctrinaria que ha aportado enormemente a la aparición e instauración
de principios e instituciones económicas estables en los ordenamientos alrededor
del mundo, En especial, se ha logrado a nuestros días superar la dicotomía entre
la imposibilidad de incluir normas dirigidas a modelar y establecer un sistema
económico en la cartas constitucionales de los estados, en contraposición a la idea
más clásica de constitucionalismo, la cual se satisface con la estricta disposición de
garantías y derechos civiles, además del marco de funciones y procedimientos de
los organismos estatales.

Académicos como Avilés Hernández o Hurtado Contreras, y el mismo

Fermandois critican la concepción marcadamente regulatoria del Orden Público
Económico de Cea, ya que a pesar de tener primacía el contenido liberal
económico, esta idea de OPE solo existe en relación las normas y principios de los
que dispone la Constitución de 1980, desnaturalizando el concepto y asimilándolo
confusamente a la idea de Constitución Económica, que si bien como veremos más
adelante guarda una estrecha relación con la noción de OPE, esta última tiene una
mayor amplitud, siendo un concepto “metarregulatorio, metasancionatorio y
metaprohibitivo”8.

En consideración de lo anterior, el profesor Fermandois realiza una

definición atendiendo por una parte a elementos descriptivos, y por otra a
elementos sustantivos; descriptivamente se subraya el significado que tiene Orden

8Fermandois Vöhringer, Arturo. "El orden público económico bajo la

Constitución de 1980." Tomo I, Ius Publicum 4 (2000): p.33

17
dentro del concepto, estableciendo que se entiende como “la adecuada disposición de
las cosas hacia su fin”, por lo que lejos de ser un conjunto de leyes, normas o
regulaciones, no es sino “el adecuado modo de relación de todos los diversos elementos
de naturaleza económica presentes en la sociedad, que permita a todos los agentes
económicos, en la mayor medida posible y en un marco subsidiario, el disfrute de sus
garantías constitucionales de naturaleza económica de forma tal de contribuir al bien
común y a la plena realización de la persona humana”9.

Por otra parte, los elementos sustantivos no son más que los diversos
métodos que nuestro ordenamiento tiene para dar aplicación material a los
principios que Fermandois señala en su noción de OPE y que por medio de su
aplicación concreta la sustentan. La forma más certera de verificar los elementos
sustantivos es observar en nuestra legislación en general y en la constitución en
particular las diversas disposiciones que contienen los mismos “principios y
valores” que subyacen al concepto de OPE y que para la posición de Fermandois
no son coyunturales, sino que axiológicos, además de necesarios en la construcción
del Estado de Derecho moderno.

2.3.2. Concepto de la cátedra

Existe amplio consenso en que el OPE funciona como una fuente

inspiradora de las disposiciones constitucionales y legales. Éste se compone de
aquellas máximas que definen un determinado sistema o modelo económico y por
tanto dispone de garantías y principios que le son propios a los agentes
económicos. No obstante, es necesario poner de relieve que, aunque parezcan
principios axiológicos los contenidos en el OPE, su construcción está sobre una
base ideológica particular, por lo que su contenido no es inmutable y transversal.
Conviene desde esta perspectiva identificar al OPE como un recipiente de
principios y valores propios de un sistema económico, más que definirlo por su
contenido.

En atención a lo anterior vemos que una definición capaz de englobar lo

abstracto del concepto, sin sacrificar los potenciales significados que pueda
adoptar es que…

9 Ídem, pp. 71-72

18
 El Orden Público Económico es “el conjunto de instituciones, principios y
normas fundamentales que estructuran jurídicamente el sistema económico imperante”.

2.4. Constitución Económica

Se advierte constantemente en el análisis del Orden Público Económico que,

si bien instaura las bases esenciales de los fundamentos económicos de un Estado,
en su aplicación práctica al menos presentaba dos importantes debilidades: en
primer lugar, su carácter de concepto amplio, metarregulatorio, compuesto de una
serie de principios y valores declarados mas no normativamente instaurados,
hacían de su aplicación y obligatoriedad una labor totalmente irregular. En otras
palabras, los tribunales no siempre podían sostener claramente una continuidad
de fallos con criterios unificados u homogéneos en atención al OPE, pasando a
tener resoluciones totalmente dispares caso a caso. En Chile esta situación constaba
en la utilización del OPE como “comodín” en la argumentación de las partes para
sacar del análisis jurídico alguna situación en controversia (aduciendo que era
indisponible por tener el carácter de orden público) más que como un marco
efectivo de orden público.

En segundo lugar, y en estrecha relación con el primer punto, el hecho de

no haberse materializado en un cuerpo legal efectivo implicaba que en esta idea
general de OPE no existían niveles jerárquicos entre los principios que contenía, es
decir, no existía una escala valórica -ni formal ni sustancial- que dispusiera una
preferencia de aplicación. Lo anterior por supuesto resultaba en un constante
conflicto y contradicción de figuras normativas, ya que en la noción de OPE no
cabía referirse a principios de especialidad o jerarquía.

Es casi evidente que el proceso de evolución del Derecho Económico y del

OPE en particular tenía que seguir la vía de institucionalizarse de forma
permanente en el ordenamiento generando un marco que pudiera tener aplicación
práctica y efectiva, y que además aportara las bases del sistema económico
imperante. Para estos efectos la formula doctrinaria que se empezó a utilizar se
denominaba Constitución Económica.

2.5. Evolución del Constitucionalismo Económico

2.5.1. El constitucionalismo liberal implícito

Coincide con la asunción del paradigma liberal clásico, en donde, como se

había apuntado, se satisfacían las necesidades constitucionales prescindiendo de

19
la inclusión de principios económicos, los cuales se entendían incluidos en los
derechos y garantías individuales de los ciudadanos con independencia de la
voluntad de los poderes públicos. No obstante, es claro como implícitamente la
consecución de este nuevo paradigma de organización política germina a partir de
la derogación o reforma de actividades económicas propias de la monarquía, por
parte de la nueva república napoleónica. Ya en este momento y con el importante
aporte en la materia hecho por Ripert se comenzaba a estructurar la noción de
constitución económica, o la inclusión explícita de elementos económicos en la
carta magna.

2.5.2. El constitucionalismo económico entre guerra

La constitución de Weimar en 1919 y la constitución de México aprobada

dos años antes dieron origen a una etapa denominada constitucionalismo social,
planteando el estado de bienestar y amplios derechos económicos a ciertas capas
de la sociedad, como por ejemplo la clase trabajadora. Es necesario destacar que
en esta etapa, a pesar de que se llevaron a cabo importantes inclusiones de carácter
económico a las cartas constitucionales de estos países, aún no se refería abierta y
explícitamente a ellas como un marco constitucional económico. Por lo tanto hasta
este punto continuaba la errada idea de que estos cambios respondían más a
elementos político-ideológicos.

La aplicación de este modelo requería como eje principal amplias facultades

intervencionistas por parte del poder público, incluso en ocasiones se lograba
verificar una suerte de preferencia por potenciar la actividad y derechos
económicos de ciertos grupos sociales en desmedro de la “igualdad social
absoluta” que generalmente inspiraba las constituciones que heredaban la
tradición francesa.

Cabe destacar el contexto de entreguerras en el que se comenzó a anidar

este modelo social de constitución, se buscaba respuesta –en el caso de Alemania-
a una compleja situación política y económica fruto de la derrota en la contienda
mundial, en este caso las primeras expresiones de políticas desarrollistas a la
interna de la nación, así como la dirección de la producción de la industria del país
hacia la recuperación de una economía fuerte y autosuficiente fueron prioridades
para los gobiernos de la época, escalando exponencialmente hasta extremar la
posición de intervención y planificación de la economía estatal. Así es que en
Alemania devenía en la asunción del proyecto nacionalsocialista o en Italia
posteriormente el modelo fascista con Mussolini.

20
 2.5.3. El constitucionalismo económico en la época de posguerra

En la Alemania de la segunda mitad del siglo XX, el ocaso del

constitucionalismo social y la fatídica experiencia del proyecto nacionalsocialista
hacía exigible un nuevo modelo económico de desarrollo para los estados que
habían adoptado tal paradigma.

Retomando las bases del CE tradicional, la Escuela Ordoliberal de Friburgo

planteó la necesidad de elevar a rango constitucional las bases económicas, en este
caso con una marcada inspiración de lo que se conoce hoy como economía social de
mercado. Dado el contexto coyuntural en que la escuela de Friburgo propone sus
postulados, a saber, periodo de la posguerra, los ordoliberales trataban de plasmar
en la constitución una especie de “liberalismo del orden” esto quiere decir, que los
principios liberales que comprendía su carta magna no iban a ser modificados en
lo sustancial, no obstante por el contexto, existía la necesidad de determinar y
regular diversas funciones en la economía por parte de los organismos estatales.

Se dejaba entrever una noción hibrida en la CE impulsada por la escuela de

Friburgo, en especial cuando asimilaba en el mismo rango jerárquico
constitucional las garantías ciudadanas, como también las funciones de regulación
y administración del mercado ejercido por el Estado. Por lo demás la escuela de
Friburgo es inspirador indirecto de los principios contenidos en nuestra CPR, así
como también de la relación jurídica equiparada entre libertad (autonomía de la
libertad) e igualdad (iguales condiciones de emprendimiento y actividad
económica). Fermandois enumera en cuatro postulados económicos-jurídicos la
doctrina de la Escuela de Friburgo10:

a) La idea de reconstrucción: en el periodo de posguerra se buscaba refundar

desde los cimientos la sociedad alemana luego del desastre económico-social de
la guerra, por consiguiente, la instauración de un modelo económico
desarrollista, pero a la vez proteccionista era una necesidad.
b) Se privilegiaba la decisión económica privada sobre la estatal: los grupos
intermedios eran los llamados a sostener el modelo instaurado, si bien las
funciones regulatorias y administradoras del estado gozaban de respaldo
constitucional, las experiencias del modelo nacionalsocialista y su notable
impacto en la sociedad alemana produjo que hubiese directa preferencia por la

Fermandois Vöhringer, Arturo. "El orden público económico bajo la

10

Constitución de 1980." Tomo I, Ius Publicum 4 (2000): p.36

21
 iniciativa privada y solo subsidiariamente se admitiera al Estado como agente
económico activo.
c) La protección de la libertad económica individual frente a los abusos de la
misma libertad económica: Habiendo sido testigos del mal uso de la libertad
económica durante la República de Weimar, los ordo liberales postularon en su
sistema una fuerte fiscalización sobre los grandes grupos económicos, esta es una
de las primeras señales de la legislación antimonopólica alemana, para esto la
utilización de un marco de aplicación con la más alta jerarquía, es decir, con
jerarquía constitucional.
d) Constitución económica: controvirtiendo uno de los postulados básicos del
liberalismo tradicional que proponía un divorcio definitivo entre la economía,
derecho y política, los economistas de Friburgo innovaron en la idea de relación
casi necesaria entre la economía y el sistema político y legal, cuestión que en la
actualidad es ampliamente aceptada como un requisito en las constituciones de
los Estados de Derecho.
2.6. Concepto de Constitución Económica

En la actualidad se admite ampliamente la legalidad y legitimidad de

incorporar disposiciones explícitas pero generales con objeto de enmarcar un
sistema económico y protegerlo y adaptarlo a la situación política y social, por lo
tanto una definición correcta debe subrayar la amplitud que debe tener la
constitución económica para permitir una actuación libre de cargas dentro de un
marco legislativo y no un complejo entramado que impida o dificulte esta
constante adaptación.

Fermandois trae a análisis una serie de definiciones de profesores y juristas

sintetizando que la Constitución Económica es formada por “aquellos preceptos o
principios inmanentes fundamentales de los que derivan la estructura y el funcionamiento
de la actividad económica, (…) la articulación de todos los conceptos insertos en el
entramado de la normativa constitucional constituye lo que convencionalmente se
denomina Constitución Económica, en cuyo seno cristaliza el modelo o sistema económico
que la Constitución consagra”11

Fermandois Vöhringer, Arturo. "El orden público económico bajo la

11

Constitución de 1980." Tomo I, Ius Publicum 4 (2000): pp. 30-31

22
 2.7. Principios de la Constitución Económica en la CPR

Habíamos definido que los principios que establece nuestra constitución

respecto del sistema económico se basan tanto en los derechos fundamentales que
nuestra carta magna le concede a los particulares, como también en su
sistematización y jerarquización a la herencia de la Escuela de Friburgo respecto
del cuadro entre libertad e igualdad. Para estos efectos y en búsqueda de
esquematizar los principios que contempla nuestra CPR es que están divididos en:
(1) Principios Materiales; y (2) Principios Adjetivos.

2.7.1. Principios Materiales

i) Principio de Libertad de Emprender.

El primer mandato constitucional (art. 1 inc. 1) dice que “las personas nacen
libres e iguales en dignidad y derechos”. Para la Cátedra, a pesar de sus autores,
la Constitución consagra lo que puede denominase la “libertad de los iguales” en
donde los personas tienen una amplia esfera de libertad, no solo en sentido
económico, sino también en una aspecto político-civil; cierra el círculo del concepto
el respeto irrestricto por la esfera de libertad de los demás particulares al momento
de ejercer nuestros derechos, pero con un límite intrínseco a la sociedad, la libertad
de los demás. Iguales en ella. Y de allí que el denominado principio de
subsidariedad, que no tiene en verdad consagración explícita, haya de ser revisado
en su interpretación tradicional, de inhibición del Estado, hacia la idea de
solidaridad que puede igualmente derivarse de este mismo artículo 1°.

Sin contradicción con aquello, el inciso tercero del artículo primero o el

numeral 21 del art. 19 entiende que la libertad de emprendimiento, es decir, la libertad
de desarrollar libremente cualquier actividad económica ya sea mediante
particulares organizados como sociedades y empresas (grupos intermedios) o
simplemente como particulares individuales, es uno de los pilares que sostiene la
idea de libertad en sentido amplio. Pues bien, toma relevancia el respeto de la
libertad de los demás individuos en los casos donde el ejercicio de un derecho de
esta naturaleza, como por ejemplo la realización de una actividad económica,
limita, dificulta o impide el ejercicio del mismo derecho por parte de otro
particular, situación donde este primer principio opera como marco para dirimir.

En esta línea debe ser leída, como idea secundaria y no primaria, la norma del
art. 19 n° 21 en su inciso segundo sobre el desarrollo de las actividades económicas

23
por parte del Estado, únicamente en las mismas condiciones que los particulares y
solo cuando sea aprobado por una ley de cuórum calificado.

La doctrina tradicional, que se llama a revisar, determina cuándo es necesario

que el Estado participe como actor económico, en este caso sólo podrá hacerlo
cuando se cumplen los siguientes requisitos:

- Actividades convenientes para el bien común

- Particulares no estén desarrollando la actividad económica en cuestión o no
lo hagan de forma establecida que apunte al bien común.
- Que el estado no haya hecho todo lo posible para que los privados
desarrollaran correctamente la actividad económica.

Y en esta revisión cabe, por ejemplo, lo ocurrido con las farmacias populares,
que instalan cada vez más municipios.

ii) Principio de Igualdad y no discriminación.

Este principio es controversial al existir parte de la doctrina que, si bien no

niega su existencia, no lo admite en la mismo nivel que la libertad o la propiedad
como elemento preponderante en el mapa de principios económicos de nuestra
CPR, la verdad es que es un principio que puede ser extraído bajo la lectura del
principio anterior: la libertad que consagra nuestra constitución no es una libertad
a ultranza, es decir, es una libertad limitada por las demás esferas de libertad. En
este sentido la CE sí protege a quienes han sido abusados en su libertad y sanciona
el abuso de ésta.

A modo de definir los principales preceptos que respaldan este principio,

podemos atender el mismo art. 1 y sus incisos primero y segundo, como también
en n°22 del art. 19, donde podemos ver que este principio también se aplica como
máxima a las facultades del Estado.

iii) Principio de Propiedad Privada.

Estrechamente ligado al primer principio, de hecho puede asumirse como

un sub-principio de la libertad, en este caso siendo un presupuesto básico de la
libertad de emprendimiento tener la capacidad –declarada por la constitución- de

24
adquirir con plena disposición las cosas que puedan ser apropiables, en otras
palabras, toda clase de bienes.

Lo anterior es en el plano ideal, ya que si bien en la mayoría de los casos el

derecho de propiedad es uno de los que cuenta con mayor protección
jurisdiccional en nuestro ordenamiento, existen algunas figuras muy
excepcionales que están destinadas a limitar (con arreglo a la ley por una causa
legal) el derecho de plena propiedad, como lo es por ejemplo la expropiación.

En definitiva, la protección del principio de propiedad privada la encontramos en

plenitud en los numerales 23 y 24 del art. 19 de la Constitución Política de la
República.

2.7.2. Principios Adjetivos

i) Principio de Revisión Judicial Económica.

La idea es que el sistema jurídico provea a los particulares de remedios idóneos,

certeros y eficaces frente a la norma y las decisiones de las autoridades que
perjudiquen sus derechos y garantías constitucionales. Las figuras comunes que
son invocadas para poder otorgar un remedio con las características antes
nombradas son, por ejemplo: el recurso de protección, el de amparo económico,
requerimiento por inconstitucionalidad, recurso de inaplicabilidad, recursos de
reposición y recurso jerárquico ante la Administración, entre otros.

ii) Principio de Reserva Legal de Regulación Económica.

Solo la ley puede regular las actividades económicas, debiendo respetarse las
normas legales y los cuerpos normativos que las regulen, se da atención prioritaria
a la legislación, por lo que se limita considerablemente en la materia la potestad
reglamentaria de la administración (un ejemplo claro de este principio es el de
subsidiariedad del art. 19 n° 21), lo anterior no invalida la potestad reglamentaria
y su necesaria injerencia en materia económica, pero saca del margen de
manipulación el marco fundamental.

iii) Política Monetaria Independiente y Disciplina del Gasto Fiscal.

Se materializa en la autonomía del Banco Central en sus potestades (emisión de

moneda, fijación de intereses, entre otras) y con una serie de normas y reglamentos
que limitan por esta parte la injerencia del parlamento en el diseño de los

25
presupuestos que obligan a cuantificar los gastos que genera la aprobación de cada
ley.

3. TEORIA DE LA REGULACION
3.1. Teoría de la regulación

El derecho económico trata de aquellos conjuntos normativos que regulan

al mercado como un instituto, y luego, aquellos conjuntos normativos referidos a
mercados en particular, como los monopolios naturales sobre servicios de utilidad
pública.

Nos hemos dado cuenta como sociedad de un cierto sistema económico, el

mercado va a ser el mecanismo de asignación de recursos, porque se cree que el
mercado es el mecanismo más eficiente de asignación de recursos.

La eficiencia es entendida como la mayor cantidad de beneficios empleando

la menor cantidad de recursos. Pues bien en la lógica que utiliza Pareto -el “óptimo
de Pareto”- , la eficiencia se obtiene cuando se alcanza una situación donde no es
posible mejorar la posición de ningún individuo sin empeorar la de otro. Si existe
cualquier situación donde el bienestar de un individuo pueda mejorar, esa
solución es mejor que la que tenemos; es una solución Pareto superior. Así, dada
una asignación original de recursos, luego están las asignaciones derivativas y el
óptimo de eficiencia se logra cuando los recursos se asignan a quien más los valora.
Cuando no es posible mejorar la situación, se dice que se está en el Óptimo de
Pareto. Sin embargo el óptimo de Pareto no es más que eficiencia asignativa.

La eficiencia no es equivalente a felicidad, no es equivalente a satisfacción,

ya que ésta es la mejor situación posible a la que podemos llegar. Pues bien, en un
sistema en el que el mercado es el óptimo para la asignación de recursos, será
razonable que el Estado intervenga cuando el mercado no está logrando la
eficiencia y ello ocurre, según se enseña, cuando el mercado se aleja de la
competencia perfecta, es decir la libre entrada y salida de oferentes/participantes en el
mercado. El mercado no es justo, o no tiene por qué ser justo, lo que se espera de él
no es aquello, el mercado no existe para hacer justicia, lo que se pretende del
mercado es que asigne eficientemente los recursos. Para los fines de eficiencia, lo que
importa es que los recursos sean asignados a quien más los valora materialmente
o monetariamente.

26
 3.1.1. ¿Por qué y para qué interviene el estado?

i) Generar Estabilidad.

Se habla de generar estabilidad a nivel macroeconómico, esto es en cuanto

a un nivel estable de precios, empleo, crecimiento, ente otras. Para poder generar
estabilidad se utiliza la política anticíclica, con dos instrumentos para su
concreción: la política fiscal y la política monetaria.

Para Keynes uno de los grandes males era el ciclo de la economía, en los años
20 que culmina con el jueves negro, entonces se genera este ciclo de pobreza-
riqueza pobreza. Entonces lo que hay que concretar son políticas anticíclicas. Este
autor realza el uso de la política fiscal mediante impuestos y el gasto público.
Establece que el costo social del desempleo e inflación es tan alto que los gobiernos
no están dispuestos a soportarlo, por eso la utilización de estas dos políticas. La
política monetaria por su parte se basa en la tasa de interés. Así, si se sube la tasa
de interés, se desacelera la inversión, como cuando ocurre un sobre-calentamiento
de la economía. Si se presenta una recesión, el Estado ha de aumentar el gasto
público, como en infraestructura.

ii) Redistribución de la renta.

Se refiere también a la distribución de la riqueza, por ende, la acción

política aquí es fundamental. Esta tarea se realiza mediante los impuestos, un
sistema tributario que hace que los más ricos paguen más que los pobres, allí es
donde se cree en la redistribución y moderación del mercado para que el resultado
sea más justo. Estos impuestos corresponden a los progresivos.

Surge la duda si los impuestos en Chile son progresivos, la respuesta a

priori es no. Con la Reforma Tributaria se intentó cambiar esta situación, sin
embargo, no se logró de una forma adecuada. La reforma intentó hacer política
con impuestos y transferencias “recaudar de los más ricos y entregar a los más
pobres en forma de subsidios y asignaciones”. En Chile el impuesto que más
recauda es el IVA, pero este es técnicamente fijo y sumamente regresivo.

iii) Asegurar la eficiencia.

¿Pero el mercado no estaba para eso? Sí, lo está, pero en competencia

perfecta. En la realidad, lo que ocurre, es la competencia imperfecta, las fallas del
mercado, es decir, aquellas razones, según las cuales el mercado no consigue

27
asignar eficientemente los recursos, esto es lo que se conoce como la teoría del
interés público, esto es lo que se estudia en derecho económico, se hace a través de
normas que se suele llamar regulación

3.2. Teoría clásica (o del interés público)

Efectivamente el mercado es el mecanismo más eficiente de asignación de

recursos, pero cuando se dan las condiciones de competencia perfecta, lo que no
ocurre cuando acontecen las fallas de mercado (no se llega al punto de equilibrio
entre oferta y demanda). Dicha teoría enseña que el mercado falla. La mirada de
los economistas del Estado es optimista que entiende que el mercado falla y se
justifica la intervención del Estado, en razón de la eficiencia, en función de que el
Estado busca el interés superior, busca conseguir el interés público, esto es, que los
mercados funcionen de forma eficiente.

3.3. Fallas de Mercado y Remedios

3.3.2. Externalidades y bienes públicos, impuestos, subsidios, provisión estatal.

Una primera falla de mercado son las externalidades, condición básica es

que los efectos de las transacciones que ocurren en un mercado se
radiquen/afecten a las partes de esa transacción y a los actores de ese mercado, y
no más allá, es decir, el que produce un bien se apropie de toda la renta que la
producción y transacción de ese bien genera y asuma a su vez de todos los costos,
y no haya otros que se vean afectados por los costos. Habrá externalidades cuando
aquello no ocurre, cuando son otros ajenos a la operación que se benefician de ella
o que se apropian de las rentas que genera la transacción (externalidad positiva),
o cuando hay otros - ajenos a la partes- que deben soportar los costos
(externalidades negativas). Por ejemplo, la contaminación ambiental o también los
condominios con respecto al uso y mantención del espacio en común, donde
también se suma la seguridad privada.

El precio o el costo que tiene para producir no refleja realmente los costos
de producción de ese bien, se puede cobrar un precio artificialmente bajo y el
mercado no estará funcionando adecuadamente porque el precio de ese bien no
refleja los costos de producción, que son los de contaminar. En aquellos casos de
externalidades positivas se producen menos incentivos.

Como solución el Estado, según la teoría del interés público, tendrá que
generar toda una regulación que tenderá a que el productor internalice los costos

28
de su producción o que haya directamente una norma prohibitiva. También está
el buen ejemplo de la restricción vehicular.

¿Cómo se puede incentivar que se produzcan las externalidades positivas?

Se obligará a pagar, como por ejemplo el que no paga los gastos comunes se le
puede rematar el departamento, o bien, subsidiando las actividades que generan
externalidades positivas.

En el caso de la contaminación ambiental, pueden establecerse impuestos o

cuotas de contaminación.

Una segunda falla de mercado son los bienes públicos, que son una clase de
externalidades positivas, se trata de aquellos bienes donde no es posible excluir a
nadie de su consumo, y tampoco es posible compeler al pago. Por ejemplo, la
seguridad a nivel del país donde las FFAA generan un nivel de seguridad para
todos, o la televisión abierta. Son bienes públicos, que cuya provisión si no
estimulada por el Estado puede ser menos del optimo social, donde el Estado
asume su producción o su incentivo.

Los impuestos son una forma de ingresos para el Estado, para solventar y
mantener los bienes públicos, es decir, el monto que se paga por los bienes
públicos. Estos no tienen el carácter de voluntarios. Sirven también de remedio a
las externalidades negativas, puesto que restringen la actividad dañosa.

Los subsidios son un tipo de externalidad, que baja los costos de producción
alterando los precios de mercado. Desequilibran el mercado, pero serán positivos
si es que abastecen una necesidad social.

Remedios:

* Estado podría establecer impuestos progresivos, gravar a las rentas más altas con
impuestos más altos para romper la cadena de privilegios.

* Estado puede realizar transferencias, cantidades monetarias que se pagan a los

individuos (ciegos, ancianos, discapacitados)

* Subvenciones a grupos de renta baja con cupones de alimentación, viviendas,

medicina. Los subsidios son un tipo de externalidad, que baja los costos de
producción alterando los precios de mercado. Desequilibran el mercado, pero
serán positivos si es que abastecen una necesidad social

29
 3.3.3. Asimetrías de información, obligaciones de informar.

La tercera falla de mercado corresponde a las asimetrías de información,

esto es cuando el productor no revela toda la información y el consumidor no tiene
toda la información del bien o servicio por el cual está pagando. Para que un
mercado funcione en condiciones de competencia perfecta la información debe
fluir transparentemente, en donde las partes tengan toda la información necesaria
para transar de forma justa y correcta.

Lo relevante es como actuara el Estado para solucionar esta falla del

mercado. El estado puede actuar obligando a la empresa a informar, por ejemplo,
en materia de alimentos, es obligatorio hoy en día que cada producto tenga los
sellos de exceso de azúcar, grasa, etc., siendo el deber de los productores respecto
de los consumidores. O también el estado puede actuar prohibiendo, por ejemplo,
en la emisión de bonos en el mercado de valores, esto no se puede realizar si no se
tiene a disposición la información sobre si es rentable o no, o si es solvente o
insolvente la empresa en cuestión.

La protección bancaria de la propiedad industrial encuentra aquí su

explicación,

¿Siempre la carga está en el productor? Sí, no obstante, es necesario un

deber mínimo de diligencia por parte del consumidor.

3.3.4. Poder de mercado, política antimonopolios y fijación de precios.

La cuarta falla de mercado más compleja y a la vez común es el poder de

mercado, la economía define al poder de mercado de un agente económico como la
capacidad que tiene el mismo de influir sobre los precios vigentes en un mercado12, que
significa que hay empresas que sí pueden influir en los precios, el poder de
mercado doctrinariamente se define como: la capacidad de una empresa para influir
en el precio de un bien, leve, pero significativa y no transitoriamente.

Ahora, el Estado aquí actúa de dos maneras, por una parte, con la política y
el derecho de la libre competencia, y por otra actúa con la política de fijación de
precios a los monopolios. La lógica de regular el poder de mercado es asumir que
en todos los mercados siempre los actores tendrán un grado de poder de mercado,

12COLOMA, Germán. Apuntes para el análisis económico del derecho privado

argentino. Universidad del Cema.

30
con lo cual la regulación buscará remediar o alivianar las barreras a la entrada de
los mercados.

Entendemos que no tiene mucho sentido utilizar el mecanismo de fijación

de precios para solucionar este problema ya que no es siempre la forma más
eficiente y es caro administrativamente, por eso que la forma tradicional de
combatir el poder de mercado es una formula muy antigua, se realiza a través de
las políticas de libre competencia, levantando las barreras de entradas,
permitiendo que entre competencia, que son los costos en que debe incurrir una
empresa que quiere ingresar al mercado y que no quiere asumir que afecta al
incumbente, así por ejemplo los aranceles son una barrera para las empresas
extranjeras.

Lo importante es que hay que asumir que hay poder de mercado siempre,
pero no siempre éste es condenable, con lo cual la regulación y la libre competencia
se encarga de regular los abusos del poder de mercado.

En el caso de los monopolios naturales que recaen sobre bienes fundamentales

para el servicio público (empresa sanitaria, eléctrica), es necesario que el Estado
tome políticas para evitar la apropiación del excedente del consumidor, la medida
entonces fijada es la política de fijación de precios.

Condiciones de competencia perfecta: libre entrada y salida de oferentes en

el mercado; x, que esten alineados los costos y los beneficios de los actos
económicas individuales,

3.4. Críticas a la teoría del interés público.

La teoría del interés púbico ha sido sujeta a muchas críticas, las cuales
fueron sistematizadas por la escuela de Virginia y de Chicago, éstas se fueron
formando con el tiempo desde la década del 60 hasta hoy en día. En la teoría del
interés público se asume un Estado que vela por el bien común, bondadoso y que
otorga soluciones. Sin embargo, estas soluciones tienen costos que la teoría
anterior no abarca o no toma en cuenta. Estos problemas son:

3.4.1. Costos de la regulación, directos (burocracia) e indirectos (distorsión del mercado):

Las remuneraciones del sector público en general están en lo que se llama

“la escala única de sueldo”, pero los funcionarios de las instituciones fiscalizadoras
tienen una escala especial de remuneración bastante más alta, se les paga más,

31
incluso más que el mercado. Esto se debe a que la regulación tiene costos directos,
como lo que cuestan mantener una agencia o servicio público y costos indirectos
de la regulación, como por ejemplo la situación del Transantiago. El primer
problema que tiene la teoría del interés público es que no repara en los costos antes
mencionados, por ello antes de regular se tiene que balancear los beneficios que
va a tener la regulación versus los costos que se tienen, y solamente se regulará
cuando los beneficios superen los costos.

3.4.2. Descuidos del origen de la falla de mercado, atribución del costo social:

Miramos la falla de mercado y le damos una solución, pero no se busca el

origen de la falla. Si existe un poder de mercado, en base a la teoría de Pigou, se le
puede fijar precio al monopolista. Pero puede ocurrir que el poder de mercado es
generado por las barreras de entrada, es decir, por las normas que impone el
propio Estado. Se tiene que atacar el origen del problema entonces. Ejemplo de la
telefonía fija.

3.4.3. Fallas del Estado, problema de agencia (interés del Estado y los burócratas, tamaño
y costos del sector público y resultados a corto):

Hemos asumido que los funcionarios públicos están ahí para velar por el
bien común de todos, pero muchas veces descuidamos que ese regulador también
puede fallar, así como el mercado tiene fallas, la regulación misma también tiene
fallas. Se nos olvida que cuando hablamos del Estado regulador o de las políticas
públicas, estamos pensando en las personas que hacen todo aquello, pero debemos
tener presente que ellos tienen intereses políticos y que tienden a las políticas de
corto plazo.

Como somos seres humanos, existe además un problema de agencia

(segunda falla de la regulación), se llama problema de agencia aquel en que los
incentivos del mandante y del mandatario no están alineados, donde el incentivo
del principal y del agente no están alineados, habiendo un problema de agencia
evidente. Ya que los electores tienen un interés dándole un mandato al burócrata
para que prefiera el interés público, lo que es natural en el ser humano, ya que el
burócrata también va buscar su propio interés y por eso se ve cómo las
remuneraciones del sector público crecen.

Entonces se tiene la preferencia natural por el corto plazo y el problema de

agencia, que son las dos primeras fallas que hemos visto.

32
 También, una de las más grandes e importantes fallas de mercado, y que en
Chile no se analiza, es la captura del regulador. Esto no es necesariamente
colusión, sino que la agencia reguladora -creada para defender el interés general-
al estar más cerca del ente regulador actúa en favor del sector sobre el cual está
encargada de regular, o sobre ciertos grupos políticos.

3.5. Teoría económica de la regulación.

Todas las criticas anteriormente expuesta fueron la base para que Escuelas
como las de Chicago y Virginia dieran paso al desarrollo de nuevas teorías que
según cada una soluciona los problemas que la teoría del interés de público dejaba
expuestos sin solución.

3.5.1. Teoría de los grupos de interés (Escuela de Chicago).

Esta teoría partió con la teoría de la captura, que no es una teoría

propiamente tal, sino que es una mera crítica al observar todos estos fenómenos
de captura, lo cual dio origen a la teoría de los grupos de interés. Esta propone que
no solo es la captura del regulador, sino que ha terminado siendo el producto de
un balance de las influencias posibles de los distintos grupos de interés, como las
empresas, las asociaciones de consumidores, los ambientalistas, etc. Es posible
afirmar que los grupos de interés compiten entre sí para hacer valer su visión y el
regulador decreta una regulación que no necesariamente atiende al interés público
o no del todo al menos, sino que tiende a favorecer al grupo de interés
predominante o más vociferante. Ejemplo: HidroAysen.

Cuando pasa la fervencia o el interés de los consumidores, llega un minuto

en que se relaja porque paso de moda, así los directivos públicos de los servicios
se relacionan mucho más directamente con los ejecutivos que con los ciudadanos,
entonces a la hora de regular la cercanía es mucho mayor y el resultado será más
beneficiosos para el regulado que para los ciudadanos.

La teoría de los grupos de interés va en la misma dirección que la teoría de

la captura, propone que la corrupción en los ámbitos del gobierno y las
regulaciones que supuestamente se instauran para corregir las imperfecciones de
los mercados

3.5.2. Teoría de la elección pública (Escuela de Virginia).

La teoría de la elección pública está situada entre la economía y la ciencia

33
política, y consiste básicamente en estudiar con el método y las herramientas del
economista el proceso de decisiones que se toman en el campo del sector público,
en el campo de la economía pública, siempre partiendo de que el individuo es
quien ha de decidir. 


Se trata de un estudio de lo que se ha llamado el intercambio político, en

paralelo al intercambio del mercado: aquél sirve para satisfacer necesidades
individuales públicas o sociales, mientras que el mercado funciona para la
satisfacción de las necesidades privadas. De ahí que se estudien materias como
demandas individuales y colectivas de bienes públicos, los comportamientos en el
campo económico de los partidos políticos, el funcionamiento de los grupos de
presión, el funcionamiento de los aparatos burocráticos en la oferta de bienes
públicos y, finalmente, la teoría económica de las constituciones o la economía
constitucional. 


Tiene dos grandes virtudes ya que sistematiza el concepto de fallas de la

regulación y en segundo lugar introduce el concepto de búsqueda de rentas. Esta
teoría nos va a mostrar cómo el gobierno toma decisiones sobre impuestos, gastos,
regulaciones, política económica en general, etc., lo hace en un proceso de mercado
político. En el mercado político intervienen como oferentes el gobierno y las
autoridades con capacidad de decisión, y como demandantes intervienen los
electores y los grupos de interés.

Como para esta teoría el mercado falla, la regulación también falla. Por ello,
deben tomarse salvaguardas. Así, para la captura del regulador la solución es
establecer un buen sistema para elección de altos cargos públicos por medio de un
sistema independiente y autónomo.

Así, se entiende la regulación como un mercado más. Hay un mercado más

en donde los políticos ofrecen regulación y los electores y grupos de interés son
los demandantes de la regulación. Con ello, se busca generar la utilidad,
maximizar beneficios, dentro de este mercado para así asegurar votos. Aun así, ese
mercado político presenta fallas: las fallas del Estado o fallas de la regulación y
falla porque en realidad es producto de este mercado político.

El otro aporte es la búsqueda de rentas, donde se dice que las rentas son
retornos. Lo que significa que la regulación es el producto del juego de la oferta y
la demanda en el mercado político donde los políticos y autoridades con poder de
regulación ofrecen para la regulación. Los beneficios de los políticos son los votos,

34
entonces entregará información para maximizar sus votos. Lo que se observa en
este fenómeno es que este proceso mirado desde una perspectiva del bienestar
social y económico representa fallas, denominadas “fallas de la regulación” (el
problema de agencia, la mirada a corto plazo y la captura del regulador).

3.6. INSTITUCIONALISMO ECONÓMICO

3.6.1. Teorema de Coase:

Uno de los principales exponentes de esta visión del derecho y la economía

es Ronald Coase. Él rescata el valor del derecho en la interacción entre derecho y
economía, estima que en un mercado donde los costos de transacción sean bajos o
inexistente, y que los derechos de propiedad establecidos en los fallos judiciales
no permitan una solución económica suficiente, se producirá necesariamente una
reasignación de estos derechos, es decir, se otorgaran a quienes más los valoran.

Ronald Coase nos plantea que para que exista eficiencia en la economía, se
requiere básicamente dos condiciones suficientes para que los recursos sean
asignados a quien mejor los valora, y esto ocurre cuando: (i) existen derechos de
propiedad perfectamente definidos; y (ii) cuando existe un contrato perfecto sin
costos de transacción relevantes, lo que incluye un sistema jurídico perfecto.

3.6.2. Función activa y reactiva del Derecho.

3.6.2.1. Función activa:

En esta mirada, entonces, al derecho le compete básicamente dos funciones,

a saber: una función activa y otra función reactiva. Respecto a la primera, al
derecho le corresponde, primero, la asignación jurídica de derechos de propiedad
perfectos -asignación originaria de derecho de propiedad- y, en segundo lugar,
implementar un sistema de contratos perfectos, es decir, aquél que permite
realmente la transacción libre, las asignaciones derivativas de esos derechos de
propiedad para que finalmente lleguen a quién más los valora. Con ello, se
produce un sistema de asignación de recursos a quien más lo valora.

Para Coase, lo que hace el derecho es una asignación originaria de derechos

de propiedad e implementar un sistema de contratos que permita que esa
asignación originaria vaya siendo objeto de sucesivas asignaciones derivativas
libremente de esos derechos de propiedad para que lleguen a quien más los valora.

35
 3.6.2.2. Función reactiva:

Pero al derecho también le concierne una función reactiva, porque puede

ocurrir que la ley fracase en su función activa y no logre asignar derechos de
propiedad perfectos, o fracase porque no se dan las condiciones para realizar
negociaciones libres. Entonces, en estas situaciones de derechos de propiedad
imperfectos o condiciones de contratación onerosas, el derecho lo que hace es
corregir o despejar los costos de transacción. Esas imperfecciones lo que hacen es
generar costos de transacción, que impiden la contratación libre, lo que conspira
contra la eficiencia económica, por lo que se deben asignar los recursos de manera
correcta, a través de la regulación legal, como si hubiere operado el mercado. Lo
que hace el derecho es asignar a aquel uso en que hubiera derivado el derecho de
propiedad si hubiese transacciones libres, emulando el mercado.

Es decir, la eficiencia entendida como la óptima asignación de recursos, si y

solo si, existen derechos de propiedad perfectamente definidos que son transados
libremente a través de contratos perfectos por los agentes económicos. Esas
asignaciones generan asignaciones derivativas y conducirán a una asignación final
a quien les dé mayor valor a esos recursos.

La eficiencia para Ronald Coase se alcanza con derechos de propiedad

perfectamente definidos y contratos perfectos, aunque es posible añadir una
tercera condición pero ocurre cuando fallan los otras dos, que no hayan costos de
transacción no relevantes.

3.6.3. Derechos de Propiedad perfectamente definidos, universalidad, exclusividad,

transferibilidad.

a. Universalidad. Todos los recursos económicos y todos los usos o

aprovechamientos que de esos recursos pueda hacerse, tienen un titular. Por
ejemplo, respecto del parque nacional no hay un propietario porque nadie
puede ejercer los derechos de propiedad en plenitud, es decir, no se puede
talar un árbol de aquel parque porque no se es dueño, no hay universalidad.
Todos los usos y recursos tienen un titular.

36
b. Exclusividad. Los recursos que han sido asignados a un único propietario, no
han sido asignados a ningún otro. Ese derecho que es definido en favor de
alguien, debe excluir a cualquier otro, de forma que ese titular internalice
todos los beneficios y los costos presentes y futuros de ese recurso, no
compartiendo sus beneficios. En el fondo, se están negando las
externalidades.
c. Transferibilidad. El titular del recurso y del derecho de uso sobre el mismo,
en forma exclusiva y excluyente, se puede desprender de él. La idea es que la
asignación de recursos, en la asignación originaria pueda dar lugar a
asignaciones derivativas para que estas conduzcan al uso más valioso del
recurso, en manos del mejor aprovechamiento que se pueda hacer,
cumpliéndose entonces la condición de eficiencia.

3.6.4. Contratación Perfecta, previsibilidad, voluntad (error-información y fuerza-poder

de mercado), No efectos externos, Cumplimiento de buena fe y ejecución (riesgo moral-
problemas de agencia, obligaciones de mínimo valor, sistema judicial deficiente).

a) Previsibilidad: Las partes contrataron, y al contratar previeron todas las

contingencias de la transacción, esto no es humanamente posible, pero
generalmente son reguladas por normas supletorias como las de la
compraventa en el Código Civil y el Código de Comercio, así hay un
sistema que provee de la voluntad supletoria de las partes.
b) El contrato debe ser fruto de una voluntad libre y que además refleje la
utilidad que persiguen las partes: la visión del institucionalismo
económico debe ser expresada libremente y que también refleje la utilidad
que persiguen las partes al contratar, no se da esto cuando concurren dos
circunstancias:
a. Error: cuando una de las partes no tiene toda la información al
contratar. Hay información imperfecta, de forma que no se
refleja la voluntad perseguida por la parte. En tal caso, ¿qué le
corresponde al derecho? Proveer de regulación que obligue a
informar, para que se produzca una transacción como ocurre con
la ley de etiquetado; y
b. Fuerza: cuando una de las partes no tiene alternativa, no hay
alternativa cuando hay un poder monopólico, o cuando hay
poder de mercado. En tales casos, el consumidor está forzado a
contratar. Un poder de mercado, así, no es el mismo concepto

37
 que está en el trasfondo de la teoría clásica de la regulación. Hay
una mirada más dinámica y, por lo tanto, realmente habrá poder
de mercado y se forzará al consumidor cuando, habiendo una
empresa dominante, existan barreras a la entrada porque, en
ausencia de barreras de entrada, la empresa que entra al
mercado ha entrado en el mismo, en base a la captación de las
preferencias de los consumidores. Si no hay barreras de entrada
y la empresa tiene precios sobre-normales, entrarán nuevos
competidores.
En la visión coasiana, hay que distinguir. Si el monopolio es producto del
buen desempeño de la compañía, entonces, en realidad, la contratación por el
monopolista es producto de la eficiencia. Es una consecuencia de la eficiente
asignación de recursos. Por eso, para la visión del constitucionalismo económico
es tan relevante la función del derecho en orden a levantar las barreras a la entrada
de los mercados. No es lo mismo un monopolista en un mercado con barreras a la
entrada que sin barreras a la entrada. Si no hay barreras a la entrada, el
monopolista se disciplina porque va a estar pendiente de los que quieran entrar al
mercado.
Si no hay barreras de entrada, es porque la empresa que domina el mercado,
lo domina porque ha captado legítimamente la preferencia de los consumidores,
en dicho caso, en estricto rigor la empresa no tiene poder de mercado, pues no hay
barreras de mercado y tiene precios sobre normales

c) El contrato no tiene efectos externos, sus efectos se radican en las partes: Las
obligaciones que las partes asumen son independientes, así, de derechos de
terceros. Esto es, en otras palabras, que no haya externalidades. Esto se incumple
en dos hipótesis: cuando el contrato compromete el uso de un mismo recurso de
otras personas o afecta intervinientes diferentes. Se trata, en definitiva, de una
situación en que un mismo recurso está comprometido para varios usuarios. La
teoría clásica diría que este requisito no se cumple cuando no hay externalidades.
Se decía que dicha condición no concurre cuando el uso de un mismo recurso es
compartido por varios sujetos. Entonces, por ejemplo, si una persona pacta con el
señor del bus de que, a cambio de pagarle más, se vaya más rápido, ambos podrán
estar de acuerdo, pero ¿qué pasa con los demás pasajeros con mayor aversión al
riesgo? Se ven afectados por un contrato en que no han intervenido.

d) Ejecución de buena fe: es posible que las partes controlen el cumplimiento de

buena fe de forma que, si no ocurre, hay un sistema de represión que permita exigir

38
el cumplimiento forzado del contrato. El contrato ha de ejecutarse de buena fe y
están las garantías para que ello suceda. En definitiva, debe estar garantizada la
ejecución de buena fe, esto es, que el contrato realmente se cumpla y haya
mecanismos de control del cumplimiento y, si no, que se ejecute y ella sea eficaz,
lo que no ocurre cuando se está de mala fe.
Se habla de riesgo moral cuando los incentivos no están alineados, cuando
hay incentivos perversos de la parte para incumplir el contrato, es decir,
básicamente caracterizados por el problema de agencia y por los riesgos de
comportamientos oportunistas, y además, las obligaciones de la gente no tienen
un contenido preciso, determinado, con obligaciones más bien de medios y de
resultado. Ejemplos de ello son el caso de los accionistas y el directorio, así como
el comportamiento oportunista.
La anterior situación se incumple cuando concurre el problema de agencia.
Así, por ejemplo, los accionistas eligen un directorio, debiendo velar por la buena
marcha de los negocios sociales. En tales casos, hay obligaciones de cumplimiento
determinado o difuso. Ese tipo de obligaciones es difícil de controlar y, además,
en tal tipo de situaciones, hay muchos conflictos de interés en que el gerente ve si
vela por sus intereses o el de la sociedad.
Existe, así, un incentivo perverso para una de las partes: se coloca un precio
altísimo por la energía, pero, años después, cambia la regulación y los precios de
la energía caen porque se empezó a licitar de verdad y los precios cayeron
enormemente.
Además, están los casos de obligaciones de mínimo valor, como el caso del
transporte en microbús. En este caso, ¿hay riesgo de que se reclame? No, se
gastaría más tiempo demandando. Para evitar el último problema, las partes
suelen pactar arbitraje. De esta forma, ¿Qué harán las PYMES? No podrán recurrir
al arbitraje, por los altos costos.

Con ello, además, del riesgo moral, también no se produce la ejecución de

buena fe en los casos de obligaciones de mínimo valor. Como, por ejemplo, el caso
del conductor de la micro que maneja muy mal, atiende mal, etc., en donde el
pasajero, difícilmente irá a denunciarlo a la Ministerio de Transporte, por lo que
su riesgo de mínimo.

Un tercer capítulo que conspira contra la ejecución de buena fe de los

contratos perfectos sería un sistema judicial deficiente (por ejemplo, la
ineficiencia de un juicio ordinario que puede llegar a durar seis años) e ineficiente.
Nuestro sistema judicial, sin embargo, no funciona. En la práctica, la solución a los

39
problemas mercantiles ha sido puesta en manos de la justicia privada, la que es
cara, de forma que sólo a quienes tienes más privilegios económicos les funciona.

3.6.5. Costos de Transacción, costos de búsqueda, de arreglo y de ejecución, costos

exógenos y endógenos.

Es una tercera condición de la doctrina tradicional. No obstante, no es tal,

pues todos los costos de transacción son en definitiva, formas de fallas en algunas
de las condiciones de definición perfecta del derecho de propiedad o de contrato
perfecto.

Así, según el teorema de Coase, existen derechos de propiedad

perfectamente definidos, la libre negociación entre los titulares de derechos,
conllevarán, inmediatamente a la eficiencia económica, siempre y cuando no
existan costos de transacción que impidan o dificulten esas condiciones. Para el
profesor, esto último es muy importante, de lo que se trata es que los costos de
transacción no sean relevantes, que los beneficios sean mayores a los costos. De lo
que se trata, en definitiva, es que, para alcanzar la eficiencia, se requieren
derivaciones de la situación originaria del derecho de propiedad hasta el uso más
óptimo. Si se entraba eso, no se genera eficiencia y se generan los costos de
transacciones.

Coase entiende éstos como los costos de realizar los mecanismos de precios,
otros lo entienden como los costos de intercambiar derechos de propiedad. Más
allá de intentar una definición, interesa identificar los tres costos de transacciones
originales, los cuales son exógenos porque no tienen relación con el mercado
mismo en que se produce la operación. Están presentes en mayor o menor medida
en todo contrato, es decir, no son propios de un mercado, están siempre,
celebrando el contrato que sea, están:

1) El costo de búsqueda. Está representado por el esfuerzo necesario para

ubicar al titular del derecho que se quiere adquirir o aquél que quiere
adquirirlo. O sea, es el costo de ponerse en contacto con los interesados en
transar, es el costo de búsqueda.
2) El costo de arreglo. Compuesto por los costos ligados a la negociación de
los términos del contrato. Por ejemplo, los honorarios de los abogados, los
costos de una escritura pública.
3) El costo de ejecución del contrato. Cuando se habla de éstos, se habla de
aquellos costos relacionados a los costos de vigilancia o control del

40
 cumplimiento y, eventualmente, a los costos de la ejecución forzosa del
contrato. De esta forma, no sólo se habla de la demanda ejecutiva y de
cumplimiento de contrato. Se habla, primero, de los costos de controlar el
cumplimiento del contrato y los de su ejecución forzosa. Ahora bien,
siempre va a haber costos de transacción. Si los costos de transacción son
demasiado altos, no va a haber contrato. Para que haya contrato, entonces,
los costos no han de ser relevantes, esto es, no han de sobrepasar lo que se
denomina en doctrina, el umbral de negociación, que está dado por el punto
en que los costos de transacción igualan a los beneficios que las partes
pueden obtener del intercambio. Si alcanzan ese umbral, no va a haber
contrato. Los costos de transacción no relevantes, entonces, están por debajo
del umbral.

Como se observa, siempre habrá costos de transacción. Si éstos son

demasiado altos, no habrá contrato. Para que haya contrato, los costos no deben
ser relevantes, es decir, no deben sobrepasar el umbral de la transacción o
negociación, el cual se da por el punto en el que los costos de transacción igualan
a los beneficios que las partes pueden obtener del intercambio. Así, si los costos de
transacción igualan ese umbral, no habrá contrato, debe haber costos por debajo
de ese umbral para que haya contrato.

La otra categoría en que se clasifican los costos de transacción son los costos
de transacción endógenos. Son endógenos, pues son particulares de cada contrato
y de cada mercado en que ese contrato tiene lugar. Estos costos, son
fundamentalmente, imperfecciones del mercado, es lo que la teoría tradicional de
la regulación llama, fallas del mercado. Por ejemplo, las asimetrías de información
implican costos para el consumidor, saber realmente lo que contrata, necesita
acoplar tanta información que, finalmente, desiste en contratar. Así, los costos
endógenos son en realidad, el incumplimiento de aquellas dos primeras
condiciones de eficiencia: cuando hay externalidades y cuando no hay contratos
libres al operar la fuerza. Con ello, las fallas de mercado se transforman en
impedimentos para que existan contratos perfectos.

41
 4. REGULACIÓN DEL PODER DE MERCADO
Se había señalado que el poder de mercado es la falla de mercado más
relevante propuesta por la Teoría del interés público. El poder de mercado es una
situación o circunstancia ventajosa de un competidor respecto a las demás
empresas que comparten un determinado mercado relevante, se traduce esta falla
en precios sobrenormales, la posibilidad de aplicar prácticas que van en
contravención con los principios de libre competencia e igualdad en el desarrollo
de la actividad económica es lo que denominamos abuso de poder de mercado.

Por lo tanto, se asocia el poder de mercado a la figura de “fuerza” en el

derecho convencional, esto en definitiva sería una condicionante para la voluntad
libre necesaria como elemento esencial en todo contrato. Lo anterior se puede
apreciar en los casos en donde existe un monopolio, es decir un mercado en donde
la oferta está concentrada mayoritaria o totalmente en un solo competidor, lo que
lo pone en situación de incrementar los precios o bien disminuir la calidad del
producto al ser el único oferente.

Para estos efectos el fenómeno más relevante a analizar es el de Monopolio

Natural, que tiene condiciones similares al monopolio descrito, con la diferencia
que en este caso aplica respecto de servicios de utilidad pública. El monopolio
natural se origina en un contexto de economía de escala en el que resulta eficiente
una estructura de mercado que se componga de un solo oferente (esto puede darse
por la ineficiencia que generaría sumar un nuevo oferente por los costos de
instalaciones esenciales, o bien por las ventajas y beneficios que reporta la
expansión de un único oferente, por ejemplo). Cabe decir por tanto que hay ciertos
mercados que tienen una naturaleza de monopolio.

Dicho lo anterior, en un contexto de monopolio natural es que se dan

tradicionalmente los casos de abuso de poder de mercado que describíamos
anteriormente, se analizará con mayor detalle las consecuencias respecto a los
competidores y al mercado en sí que tiene la aplicación de estas prácticas, pero a
grandes rasgos pueden estar relacionadas tanto con un aumento sostenido en los
precios, como en impedir la entrada de otros competidores al mercado, entre otras.

¿Es posible “vencer” una situación de monopolio natural sin incidir

negativamente en la aparente eficiencia que tiene este tipo de mercados?, la
respuesta es sí, y en primer lugar cabe destacar que el avance tecnológico y
científico es un elemento de gran relevancia para permitir la entrada de nuevos

42
competidores en condiciones más igualitarias; un ejemplo significativo de como la
tecnología puede “romper” una hipótesis de monopolio es respecto de las mismas
instalaciones esenciales, que no son otra cosa que las necesarias implementaciones
que una empresa requiere para desarrollar su actividad económica. Es evidente
que estas prestaciones generan costos tanto en su instalación como en su
mantención, costos que son absorbidos –al menos en una primera etapa- por la
misma empresa prestadora de servicio, sin duda que estos costos pueden ser
determinantes al momento de decidir una empresa ingresar a un mercado, por lo
que estos costos (más muchos otros asociados a comenzar una actividad
económica) son, en definitiva, barreras de entrada al mercado.

Entonces, un avance en las tecnologías aplicadas a la prestación del servicio,

pueden lograr bajar notablemente estos costos, ya sea abaratando los costos
propios de las instalaciones o bien desarrollando una nueva forma de realizar la
prestación del servicio que sea más eficiente que la existente.

En segundo lugar, se incluye la regulación como forma de limitar el poder

de mercado producido con ocasión del monopolio y por lo tanto busca determinar
condiciones a fin de evitar un eventual abuso en el ejercicio de la actividad
económica. Podemos señalar entre éstas el sistema de licitaciones, siendo un
efectivo mecanismo con miras a levantar o al menos amortizar las barreras de
entrada para el ingreso al mercado de otros competidores; ¿Cómo alcanza este fin?
Pues bien, en primer lugar, el sistema de concesiones o licitaciones funciona
generalmente respecto de aquellos servicios de utilidad pública que tienen un
carácter de necesario o esencial, es decir, de los cuales el estado debe abastecer -
directa o indirectamente- a la ciudadanía, característica que comparten con la
hipótesis del mercado de monopolio natural.

Ante esta situación la administración toma la decisión de “generar

competencia por la cancha”, en vista de que en la cancha (en el mercado mismo)
no es posible por su estructura monopólica; abre un concurso en el cual se fijan
variados requerimientos y estándares que exigen a las empresas que postulan a
desarrollar dicha actividad, por lo que la competencia entre éstas se genera antes
de que la empresa en cuestión inicie su funcionamiento; justamente la competencia
se da en el momento de determinar quién se adjudica la licitación o concesión,
atendiéndose a factores como mejor precio o mejor calidad de servicio, entre otros.

43
 4.1. Fijación tarifaria.

Otro mecanismo derivado de la regulación es el sistema de fijación de

precios, que en términos sencillos es la determinación del precio o tarifa en que se
ofrece un servicio atendiendo a las características del mercado y a los costos
derivados de la producción y/o la prestación del mismo, además de considerar
utilidades para quien lo distribuye. Por lo que, relacionado con el sistema de
licitaciones, podemos hacer un paralelo entre ambos mecanismos de regulación a
partir de definir que agente propone el precio: puede ser ofrecido por la empresa
que concursa, considerando los requerimientos y sus utilidades; o bien, que la
administración pueda “calcular” el precio en base al análisis de los elementos
mencionados anteriormente y por lo tanto fijar el precio de comercialización del
bien o servicio.

4.1.1. Fijación por Tasa de Retorno.

También llamado por costo de servicio, se refiere al modelo de regulación

descrito someramente en el párrafo anterior, a saber, se fija el precio de oferta del
monopolista determinando los costos mínimos de la prestación del servicio, esto
se hace en atención a la valoración de los costos y la inversión que define la
empresa con objeto de implementar el servicio. A este factor se le agrega un
porcentaje de ganancia para recuperar estos costos y poder mantenerse en el
mercado, ya que, sin el incentivo de generar utilidades, las empresas simplemente
no desarrollarían la actividad.

4.1.2. Críticas a la fijación por tasa de retorno.

Bajo esta mirada se puede prever una serie de problemas que se generan a
partir del sistema de fijación de precios por tasa de retorno:

 Se pueden agregar por parte de la empresa costos o gastos no productivos,

es decir, que amplían el costo de producción con el solo objeto de aumentar
el precio del bien o servicio.
 Relacionado con el punto anterior, existe un severo desincentivo a
aumentar la eficiencia, sobre todo en disminuir los costos marginales para
maximizar ganancias, ya que se “incluye” en el precio los costos de
producción, que a la postre terminan absorbiendo los consumidores. Por lo
tanto, a la empresa no le preocupa si se mantienen o incluso si aumentan

44
 estos costos, en definitiva, esto se traduce en pocos incentivos para explotar
nuevas tecnologías o buscar procesos más eficientes.
 Para fijar los precios y fiscalizar la empresa y su funcionamiento se requiere
todo un equipo o ente regulador dependiente de la administración central,
lo que genera un alto costo fijo al estado, además de los eventuales
problemas ligados a la teoría de la Captura del Regulador.
 Se genera una política de subsidios cruzados a servicios no regulados, esto
quiere decir que al alero del servicio regulado funciona utilizando la misma
infraestructura otros servicios alternativos que en definitiva aumentan el
costo de producción general, estos se ven subsidiados indirectamente por
la política de fijación de precios. Se puede prever el riesgo que esto genera
de aumentar el poder de mercado en la empresa monopolista.

4.1.3. Modelo inglés o Price Cap

Tiene su origen en el british telecom en 1984. El precio tope se fija mediante la

diferencia entre el índice de precios al consumidor elevado a la inflación del sector
(se agrega este factor dado que el IPC es un índice eminentemente reajustable
dependiendo del ciclo económico que atraviese un mercado); menos el porcentaje
de la tasa de eficiencia o producción eficiente. En atención a lo anterior la formula
sería la siguiente:

(IPC*-X%)

4.1.4. Modelo chileno o Empresa Eficiente:

Tiene su origen en la Ley general de servicios eléctricos de 1982 (los

posteriores proyectos de ley de telecomunicaciones en 1987 y de servicios
sanitarios en 1988 siguieron esta línea). En el modelo chileno se abstrae del análisis
de una empresa determinada y fija los precios de manera tal que logren financiar
a una empresa eficiente que recién entra al mercado y parte de cero, en otras
palabras, el regulador modela, crea una empresa ficticia (empresa modelo y
eficiente).

En su aplicación simplemente se contrastan o comparan los costos de esta

empresa modelo respecto de una empresa actual, por lo que se limita a la empresa
existente a funcionar bajo un presupuesto de gastos puramente necesarios,
determinando así la rentabilidad de una empresa.

45
 Los beneficios de estos modelos -Price Cap- son variados, gran parte de
estos favoreciendo al consumidor, pues ahora parecen haber estímulos para
fomentar la eficiencia. Así, la empresa real tiene precios de una empresa eficiente,
por ello, tiene la obligación de mejorar su modelo para que con esa tarifa se
financie, siendo la única manera de poder ganar una licitación, por ejemplo.

Otra gran ventaja es que reduce las posibilidades de captura del regulador,
pues hay una distancia con la empresa real, esto debido a que los parámetros de
eficiencia que debe seguir la empresa están prefijados, no pudiendo depender de
la observancia de un fiscalizador o de la empresa misma. Una tercera ventaja
importante, en particular del modelo chileno, es que reduce las posibilidades de
implementar subsidios cruzados para servicios no regulados, pues la
infraestructura que paga la tarifa es la estrictamente necesaria para prestar el
servicio regulado, tanto es así, que en Chile -en el mundo sanitario- si parte de esa
infraestructura se utiliza para servicios no regulados, entonces, se baja un
porcentaje de la tarifa de servicios regulados. Ello, la ley lo compatibiliza, haciendo
que se puedan subsidiar servicios no regulados del servicio regulado, siempre y
cuando tengan relación entre ellos y no genere un deterioro en la calidad del
servicio.

4.1.5. Críticas a los sistemas de tarifas techo:

Sin perjuicio de los evidentes beneficios que trae aparejada la aplicación del
sistema de Price Cap, también existen a su vez importantes desventajas. El primer
gran problema es que no es posible la abstracción total de la empresa real, siendo
imposible para el regulador no analizar el funcionamiento de la empresa real, a
veces sin considerar los parámetros de una empresa eficiente, dado un criterio
formal de realidad, esto abre la posibilidad de que pueda existir un grado de riesgo
referido a la captura del regulador

Como problemas serios que dicen relación con la implementación del modelo
-no de la esencia del modelo- por lo que pueden solucionarse con la legislación
vigente, se detectan tres al menos:

1. Problema de obsolescencia tecnológica: Es decir, la manera en que se

implementa el modelo implica una permanente obsolescencia tecnológica.
Con ello, se generan problemas permanentes respecto al desuso
tecnológico. Se dice que la empresa real siempre estará empujada a emular
a la empresa eficiente, ergo, debe realizar los cambios tecnológicos

46
 concordantes a aquella. Ejemplo: se pide a la empresa que implemente una
tecnología, ello le produce costos, cuando lograr generar eficiencias, tras
cinco años, se le pide la implementación de nuevas tecnologías, lo cual
genera más costos de implementación y renovación de tecnologías para esa
empresa. Así, se dice que no es racional incorporar todas las nuevas
tecnologías de forma inmediata, ello es incluso ineficiente.
2. Las plusvalías sobre los activos: Resulta ser que, como el modelo asume que
la empresa eficiente parte de cero, entonces, se tiene que desembolsar por
todas las instalaciones necesarias para el desarrollo de la actividad
económica como tal, por ejemplo, el tendido eléctrico. Es decir, cada cinco
años, se debe emular a la empresa eficiente pagando plusvalías
continuamente. Con ello, los activos financieros, monetarios, se reajustan
automáticamente, pero los activos fijos -como los terrenos- no se reajustan,
en ellos nos hay plusvalía, por lo que se genera inflación.
3. Problemas al determinar la tarifa como resultado de las economías de
escalas en la inversión: Cuando se tiene que fijar el precio o tarifa, se va a
exigir a la empresa que haga inversiones constantes y permanentes en vista
de proporcionar debidamente el servicio. Por lo tanto, por lo tanto, la
renovación constante de sus instalaciones también está incluida en el
modelo de empresa eficiente pero con tramos tarifarios mucho más cortos,
por ejemplo: se requiere en base a la empresa eficiente que el cambio de
redes de cañerías y tuberías se realice cada cinco años, no obstante la
empresa real puede disminuir estos costos de renovación alargando el
tiempo de renovación de estos bienes auxiliares, terminando por proyectar
tramos tarifarios más extensos.

5. DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

5.1. El Poder de Mercado

5.1.1. Concepto de poder de mercado

Para poder implementar poder de mercado, antes es necesario determinar

la existencia del poder de mercado, allí donde no es obvio que exista poder de
mercado. Se tiene que entender de qué hablamos cuando hablamos de poder de
mercado, lo cual es fundamental.

47
 Para estos efectos vamos a hacer nuestra una definición de poder de
mercado muy elemental: el poder de mercado no es más que la capacidad que tiene una
empresa de influir en el precio del mercado.

En el supuesto de competencia perfecta, , las empresas son tomadoras de

precio donde el precio es una variable del mercado y solo si la empresa tiene poder
de mercado puede influir en ese precio. Normalmente no será tan obvio que una
empresa tenga poder de mercado, y la política y el derecho de la competencia
actuaran cuando sea cierto que existe poder de mercado. Por ello, hablaremos de
la determinación del poder de mercado.

Como segunda advertencia, en esta materia está la clave para un buen

litigante en materia regulatoria y particularmente en materia de libre competencia.
Cualquier juicio o litigio relativo sobre libre competencia es un litigio sobre abuso
de poder de mercado, de eso se trata el derecho de la libre competencia.

El primer paso para un buen defensor será negar la existencia del poder de
mercado, no se puede abusar de aquello que no se posee. Si estoy siendo acusado
de abusar de poder de mercado, mi primera línea del poder de defensa será negar
que tengo poder de mercado. Y lo primero que hará el acusador será probar que
el acusado tiene poder de mercado.

5.1.2. Mercado relevante

Para poder tener Poder de Mercado, y por ende abusar de él, tiene que haber
un mercado, es decir un grupo de servicios o productos con ciertos factores en
común. De esta manera se torna importante el mercado relevante, porque se
entiende que lo que ocurre en un mercado afecta principalmente a los agentes del
mercado y a nadie más.

Si X puede subir el precio un 5 o 10 % y seguir vendiendo la misma cantidad

entonces tiene poder de mercado. Esto tiene que probarse mediante estudios de
mercado que avalen las conductas del consumidor, donde se entiende que el
mercado relevante es, por ejemplo, el de la cerveza, que es uno solo; o el de las
cervezas premium, o el de las bebidas alcohólicas. Hay que probar entonces que el
consumidor de cerveza no tiene sustitutos, y así determinar el mercado relevante.
Por ende, hay que identificar a las empresas que conforman el mercado, y hay que
medir cuánto pesa cada empresa.

48
 Cualquier caso de libre competencia parte por determinar cuál es el
mercado relevante.

El primer paso en el análisis del injusto anticompetitivo es determinar el

mercado relevante al caso. Buscamos en este paso hacer el llamado test del
monopolista hipotético, que implica buscar el producto o grupo de productos en
los que un monopolista hipotético podría subir sus precios sin disminuir su
demanda. Esta parte es de gran discusión probatoria ante el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia. Por otro lado, debemos responder ¿Al acusador le
interesará que el mercado relevante sea más amplio o más restringido? ¿Qué
intentará demostrar? ¿Qué intentará probar el defensor?

El mercado relevante es el mercado de un producto o grupo de productos,

en un área geográfica en que se produce, compra o vende, y en una dimensión
temporal tales que resulte probable ejercer a su respecto poder de mercado.

Tiene una dimensión geográfica, al igual que la dimensión temporal y

además tiene directa incidencia con la elasticidad de la demanda, específicamente
con la elasticidad cruzada.

La “relevancia” de este mercado es que contiene las alternativas más

significativas con que los demandantes de un mercado pueden sustituir los
productos. La idea que está detrás es que se debe imaginar el mercado hipotético,
y en él, incluir todos los productos que un monopolista debería controlar para
poder subir el precio de manera leve pero significativa y no transitoria, sin perder
demanda. Si el monopolista puede elevar el precio, entonces el monopolista
hipotético tiene poder de mercado dentro del mercado relevante.

El mercado relevante es un análisis casuístico, dependerá de los productos

que estamos analizando, por ejemplo, la telefonía móvil es sustituto de la fija, pero
no en el otro sentido. Además, debe tratarse de productos que tengan una
finalidad y precio similar, esto con el problema de la falacia del celofán, que es que
el precio tiene que juzgarse al momento antes del abuso.

La “demanda inelástica” es un requisito imperativo, ya que el cambio de

precio en el bien no influye en forma proporcional en la disminución de la
demanda del mismo. La denominación de producto comprende también los
sustitutos de éste (elasticidad cruzada del producto y su demanda con los
sustitutos).

49
 La elasticidad es la medida en que la demanda se ve afectada por los
cambios en los precios. El concepto elasticidad deriva de la relación que tiene una
determinada variable con otra; en el caso de la demanda, la elasticidad es la
relación entre el precio de un producto y la demanda de este. Si sube el precio del
té, el consumidor común – la mujer trabajadora dueña de casa – va a sentir el
cambio del precio del té. Entonces ella decidirá dejar de tomar té, dando
elasticidad a la demanda, o seguir tomando té en la mima cantidad, dando
inelasticidad en la demanda.

Si todos los consumidores de té siguen comprándolo en la misma cantidad

a pesar de las subidas de precio, la demanda será perfectamente inelástica. Si, al
revés, al más mínimo cambio de precio, se detiene la demanda de té, la demanda
será perfectamente elástica. Por supuesto, ambos supuestos son hipotéticos, y en
general las perdidas en demanda son relativas, la elasticidad entonces será un
número porcentual, es decir, la relación entre porcentaje del precio aumentado y
porcentaje de demanda perdida.

Sin embargo, existen ciertos productos que tienden a ser más inelásticos,
como las drogas, tanto las medicinales como la insulina, las recreacionales como el
alcohol y el tabaco. Y otros productos que tienden a ser elásticos, como los dulces.

Si existe elasticidad en la demanda de un producto que forma un

determinado mercado relevante, entonces debe mirarse hacia qué productos se
desvió la demanda. La pregunta aquí es, si subo el precio del té, ¿Comprará
manzanilla, canela o matico? ¿Comprará café? ¿Comprará mate?

Según para donde se desvíe la demanda, se hace necesario integrar al

mercado relevante nuevos productos. El mercado relevante pasará a ser entonces
ya no a el mercado del té, sino que el mercado de las infusiones; o de las bebidas
calientes, o de las bebidas en sí.

Y vamos a llegar a un momento en que al monopolista hipotético no se le

desvíe la demanda, es decir, la demanda ya no es elástica. Así el mercado relevante
está conformado por aquellos productos sustitutos entre sí. Naturalmente, las
cervezas no son sustitos del té, puesto que cuando el precio del té sube, la demanda
por cervezas no sube (la gente no empieza a comprar cervezas), por ende, no es
incorporable al mercado relevante.

50
 Ahora bien, dijimos que el mercado relevante es un análisis casuístico,
dependerá de los productos que estamos analizando. Por ende, existen ciertos
elementos que nos ayudan a determinar cuáles productos forman parte de un
mismo mercado relevante. Debe tratarse de productos que tengan una finalidad,
un estándar de calidad y un precio similar.

Estas características nos ayudan en la determinación del mercado relevante.

Como podrán imaginar, no es fácil determinar a priori qué productos podrían
incidir potencialmente en la demanda por otro producto. Los elementos más
importantes a considerar a la hora de comparar productos son:

i) Función: objeto para el cual el producto o servicio es adquirido o contratado.

Dos productos que tengan distintas funciones rara vez podrán sustituirse
mutuamente.

ii) Precio: los niveles de precio marcan la demanda de un mercado. No es la misma

persona la que busca un auto de lujo que la que busca un City Car;
consistentemente con esto no existe elasticidad cruzada entre ellos.

ii) Características especiales y calidad: esta es una extrapolación de la función. La

calidad o las características de un producto pueden hacer que éste se posicione en
su propio mercado relevante, solo compartiéndolo con los productos que logren
homologar estas características.

Siendo los elementos descritos importantísimas a la hora de determinar el

mercado relevante, es necesario recordar que no son del todo determinantes. Los
elementos descritos son herramientas teóricas que nos ayudan a determinan el
mercado relevante, pero no son necesariamente definitorios.

Finalmente, la discusión acerca del mercado relevante siempre se zanjará

con responder si existe o no una afectación posible a ese mercado, es decir, si existe
la posibilidad de generar un abuso en ese producto o grupo de productos sin tener
poder en otro producto o grupo de productos.

“En última instancia, lo que nos interesa es el grado en que un producto

ejerce presión competitiva sobre el otro (según lo expresado en el test del
monopolista hipotético), pero las diferencias de precio no nos dan información
alguna sobre este punto. Podría ser el caso, por ejemplo, que el precio del producto
A sea el doble que el del producto B, pero que no sea rentable subir el precio del
producto A ni siquiera en un monto pequeño, ya que la mayoría de quienes

51
compran ese producto se cambiarían al producto B. Esta situación puede darse en
mercados en que sus productos exhiben diferencias de calidad” .13

Al respecto el TDLC sentenció en el llamado CASO FARMACIAS:

“Cuadragésimo sexto: Que, al respecto, este Tribunal estima que el hecho

de que existan otros productos que tengan el mismo principio activo o finalidad
terapéutica no es necesariamente lo que define el mercado relevante. Lo central
para hacerlo es analizar si, subiendo los precios de un cierto conjunto de
productos, es posible, para quienes los ofrecen –en este caso las farmacias-,
aumentar sus ingresos, todo lo demás constante. Siempre habrá algunos clientes
que preferirán migrar a un bien de menor precio, pero lo importante para efectos
de juzgar la conducta acusada en autos es saber si, aún con esa pérdida de clientes,
determinadas alzas de precio en un conjunto de productos mejorarán o no la
recaudación de las requeridas. Si los ingresos disminuyen, significa que la
migración a los bienes sustitutos es tal que se hace necesario definir un mercado
relevante más amplio que incluya a otros productos; evidentemente sus sustitutos
más cercanos”

Para esto debemos usar el llamado “test del monopolista hipotético”,

explicado aquí, por el mismo TDLC, en la sentencia del llamado CASO POLLOS:

“Es necesario recordar que el que dos bienes sean sustitutos –en el sentido
que el precio de uno influya sobre la posición de la curva de demanda de otro– no
es condición suficiente para que ambos productos pertenezcan al mismo mercado
relevante. Cabe tener presente que una forma de determinar el mercado relevante
es aplicando el test de monopolista hipotético que busca responder la pregunta:
“¿Qué sucedería si un monopolista hipotético decide subir el precio del bien en un
monto pequeño pero significativo (5% o 10%), de manera permanente?” Si la
respuesta es que se observaría una disminución en los ingresos percibidos por las
ventas del bien al cual se aplicó el alza en el precio, entonces quiere decir que los
consumidores sustituyeron el consumo de dicho bien por el sustituto más cercano,
y el mercado relevante debe incluir ese sustituto. Se debe repetir el test con el
mercado más amplio, hasta llegar a un punto en el que un alza pequeña pero
significativa de precio sí sea rentable;”

Massimo Motta: “Competition Policy: Theory and Practice”, Cambridge

13

University Press, 2004, página 109, traducción libre.

52
 Consistentemente con esto, las defensas de los acusados, buscan ampliar el
mercado relevante para bajar el nivel de concentración. Si logramos probar que el
mercado relevante es un poco más grande, entonces estamos probando que es mas
difícil afectarlo. Es necesario recordar que la preocupación no radica solo en la
competencia actual sino también en la potencia (si subo la rentabilidad ingresarán
nuevos competidores). Se considera la necesidad de disciplinar a quienes pueden
ingresar, y esta necesidad influye en el incúmbete que ya está en el mercado

5.1.3. Concentración y Umbrales

La Guía para el análisis de operaciones de concentración de la Fiscalía

Nacional Económica se refiere a este tema, aduciendo que “para determinar la
concentración de un mercado, así como la variación que en ella produce una
operación, la FNE utiliza de manera preferente, pero no exclusiva, el denominado
Índice de Herfindhal Hirschman (IHH)”. 14

¿Cómo se calcula ese índice? “El IHH se calcula sumando los cuadrados de
las participaciones de mercado de los diversos actores, en términos porcentuales.
Cuando existe un porcentaje del mercado no atribuible a actores determinados,
para completar este porcentaje de procedencia no individualizada, la FNE, de
acuerdo a un criterio conservador, supone infinitos actores, cada uno con una
participación de mercado que tiende a cero. Este supuesto, por definición, no
puede sobrestimar los niveles de concentración de un mercado”.15

En consecuencia, se toma la participación de mercado de las distintas

empresas que integran el mercado relevante, cada una se eleva al cuadrado y los
resultados se suman. Por tanto, es la sumatoria de las participaciones de mercado
elevadas al cuadrado.

La FNE presume que las operaciones de concentración que no sobrepasan

un determinado umbral tienen un escaso potencial anticompetitivo. En
consecuencia, la FNE descartará un mayor análisis:

i. Mercado sin concentración: si el IHH posterior a la operación es inferior a

1500;
ii. Mercado moderadamente concentrado: si 1500 < IHH < 2500 y ΔIHH < 200;

14 Guía para el análisis de operaciones de concentración de la Fiscalía Nacional

Económica, 2012. 13 p.
15 Ibídem.

53
iii. Mercado altamente concentrado: si IHH > 2500 y ΔIHH < 100.

¿Cuánto será el mayor herfindahl posible? Será 10 mil (100 x 100). Este índice nos
ayuda a saber qué tan concentrado está un mercado o no. De esta forma:

- A 40% = 40x40 da 1600

- B 30% = 30x30 da 900
- D 30% = 30x30 da 900
- El total de la concentración de este mercado es 340

Ahora bien, 10.000 es el máximo posible. Dividido por el HHI, da el número de

empresas de similar tamaño que participan de ese mercado (X):

- 10.000/3400 = 2,94

Al aproximarse 2,94 se tiene un valor de 3, lo que significa ese mercado tiene una
estructura similar en que hay tres empresas con similar posición de mercado. En
cambio, si el IHH de un mercado ficticio fuese 5000, se tendría un duopolio. Sin
embargo, hay que tener en cuenta que a un IHH de 5000 no se llega con un 50% y
50% necesariamente.

“Aun cuando una operación de concentración no exceda los umbrales

establecidos, la FNE podrá analizarla detenidamente cuando concurran
circunstancias especiales, tales como:

1) Que una de las Partes involucradas en la operación sea un competidor

potencial, o un actor recién ingresado, con una cuota de mercado pequeña
que no necesariamente refleje su participación potencial en un futuro
razonablemente previsible;
2) Que alguna de las Partes de la concentración sea un innovador importante
o un competidor especialmente vigoroso e independiente (una empresa
maverick), en un sentido que no se refleje en las cuotas de mercado; o,
3) Que haya indicios actuales de coordinación, o los haya habido en el pasado
reciente.

En general, la FNE utiliza la información estructural del o los mercados

involucrados en una operación como un punto de partida en su análisis y evita, en
la medida de lo posible, tenerla por un predictor preciso del desempeño
competitivo de un mercado. Con todo, y en ausencia de información suficiente
para probar de un modo más acabado los efectos competitivos esperables de una

54
operación, la FNE tendrá la estructura como un antecedente calificado para
evaluar la operación de que se trate”.16

5.1.4. Líneas de defensa respecto de estos umbrales

1) La primera línea de defensa es que el mercado relevante es más amplio que el
determinado por la fiscalía o el acusador, porque la fiscalía no incluyó otros
bienes sustitutos. Significan en la práctica, que esta empresa tiene más
competidores al haber bienes sustitutos producidos por otras empresas. Si es
que son bienes complementarios, los efectos de conducta se reflejen en el otro,
pero esto no es poder de mercado en estricto rigor.
2) Entonces, la segunda línea de defensa es que el mercado relevante así
determinado no es un mercado concentrado o mi participación en el mercado
es menor. Pero ¿qué pasa si se comprueba que soy el líder del mercado? Puedo
decir que no es un mercado concentrado, lo que se puede obtener a raíz del
índice IHH. El número de empresa por el porcentaje que haya entre sí, no me
dice necesariamente si un mercado es más concentrado o no, por esto se
necesita utilizar el índice IHH. Ante esto ¿el mercado de la cerveza en Chile es
concentrado? CCU representa alrededor del 80% de las ventas de cerveza en
Chile, como “Cervecería Chile”, pero, aunque haya 20 empresas en este
contexto, este es un mercado altamente concentrado porque estas otras 20
empresas no constituyen ni siquiera el 1% de la concentración.
3) La tercera línea de defensa es admitir que nuestro cliente es el líder de un
mercado altamente concentrado, ante lo cual nos encontramos en un problema.
Pero, puede que en este mercado no haya barreras a la entrada, donde éstas
son tremendamente favorables. Importa la competencia potencial, así no
solamente la definen los incumbentes (los que participan en un mercado) sino
que también la competencia potencial al tener que analizarse las condiciones
de entrada al mercado. Si ello es cierto, no hay peligro de abuso de poder de
mercado.
5.1.5. Condiciones de entrada

La posibilidad de ingreso de nuevos actores al mercado relevante definido

podría revertir cualquier preocupación respecto de efectos anticompetitivos
asociados a la operación de concentración, si la autoridad llega a la convicción de
que la entrada resulta copulativamente probable, oportuna y suficiente.

16 Ibíd. p. 14.

55
 En el contexto del análisis de la probabilidad, oportunidad y suficiencia de
la entrada, esta Fiscalía dará alta relevancia a la evidencia empírica que arroje el
mercado, en particular, al comportamiento que ha tenido éste en el pasado en
cuanto a la aparición de nuevos actores, el tiempo y las dificultades que
enfrentaron para conseguir la entrada. Así, por ejemplo, la ausencia de entrada
ante un incremento no transitorio de los márgenes de las empresas incumbentes
en el pasado, sugiere la existencia de condiciones desfavorables de entrada.

Por otra parte, en algunos casos, cuando exista un conjunto identificable de

potenciales entrantes, ya sea por poseer activos necesarios para participar de la
industria, participar en mercados adyacentes o complementarios, o porque
exhiben características que revelen la existencia de incentivos para entrar, la FNE
podría analizar las condiciones de entrada evaluando las posibilidades y la forma
en que podría realizarse el ingreso al mercado por parte de estas empresas”.17

Ahora bien, puede que se tenga un alto IHH pero no se trate de un problema
porque no existen barreras a la entrada, como las legales (aranceles, por ejemplo)
o barreras artificiales (comportamiento estratégico, por ejemplo). Lo que interesa
en este análisis es que la entrada, para disuadir la peligrosidad, reúna tres
condiciones, que debe ser:

i. Probable: será probable cuando el resultado del análisis de rentabilidad

(de lo que me cuesta entrar versus lo que pretendo ganar) que efectuado
por el potencial sea favorable. La entrada será menos favorable cuando
existan barreras a la entrada, y hayan varios tipos de barreras a la
entrada. Según la cátedra, una barrera a la entrada no es más que un
costo en que debe incurrir un entrante al mercado y en el cual no debe
incurrir el incumbente.
ii. Oportuna: debe ser dentro de un tiempo razonable.
iii. Suficiente: no basta con que pueda entrar cualquier empresa –nicho o
mavericks18, sino que pueda entrar una empresa que pueda desafiar a
los que tienen el poder de mercado.

17Ibídem.
18Las empresas ‘maverick’ son aquéllas atípicas en el mercado, usualmente firmas
pequeñas, que suelen actuar de forma independiente y sin necesariamente seguir
a la empresa líder, lo que las vuelve competidoras vigorosas y efectivas en el
mercado. Su conducta, independiente y poco previsible, puede ser un motor
importante para la intensidad de la competencia, pudiendo llegar a minar los

56
 5.1.6. Probabilidad

La probabilidad de entrada de una empresa en un mercado en particular

depende de los incentivos para que se produzca dicho ingreso, vale decir, de la
rentabilidad esperada de la decisión de entrar. Dicha rentabilidad considera el
impacto de la entrada en las condiciones competitivas de dicho mercado, y, por
otra parte, los costos involucrados en el proceso de entrada. Si los costos que debe
incurrir una empresa para entrar a un mercado son superiores a las ganancias
esperadas de operar en el mercado, entonces la entrada no será factible.

La rentabilidad esperada y, consecuentemente, la probabilidad de entrada,

dependerá de las barreras de entrada. La FNE entenderá por tales aquellas
características del mercado que otorgan ventaja a las empresas titulares respecto
de sus competidores potenciales, retardando o haciendo más costoso el ingreso de
estos últimos, y permitiendo a las primeras el ejercicio de poder de mercado
durante un período de tiempo determinado.

Las principales Barreras de Entrada que considera la FNE en sus análisis son:

1) Barreras legales: Todo obstáculo a la entrada que tenga por fundamento una
norma jurídica que impida el ingreso de nuevos competidores o genere una
ventaja de costo para las empresas establecidas en el mercado, con relación a
los potenciales entrantes; así, por ejemplo, constituyen este tipo de barreras
algunas regulaciones sectoriales, las patentes de invención y las licencias o
permisos para el ejercicio de determinadas actividades.19 Como ejemplo
concreto tenemos el tema de las barras de acero de hormigón armado, la cuales
tenían que cumplir una condición determinada, condición que hacía imposible
el ingreso de producto importado. Así también, tenemos el tema de las licencias
especiales, específicamente en el mercado de la telefonía que requiere que el
Estado entregue una concesión para entrar al espectro radioeléctrico

esfuerzos colusivos de otras empresas. Véase en Guía para el análisis de

operaciones de concentración de la Fiscalía Nacional Económica, 2012. 14 p.

19En el caso del comercio internacional, constituyen barreras legales a la entrada

las restricciones tarifarias y no tarifarias al comercio que tienden a proteger ciertos
mercados domésticos, tales como la necesidad de autorización para importar, y la
existencia de cuotas de mercado para potenciales sustitutos del bien o servicio
importado

57
2) Costos hundidos: Son aquellos costos iniciales en que debe incurrir
imprescindiblemente un entrante y los que la empresa no puede recuperar en
un plazo razonable al salir del mercado. La FNE examina especialmente la
presencia de los siguientes costos hundidos: costos de puesta en marcha, como
acopio de información del mercado, desarrollo y prueba de diseños del
producto, instalación de equipos, contratación de personal y establecimiento
de sistemas de distribución; inversión en activos específicos; inversión en
publicidad y marketing, creación de marcas, servicios postventa, etc.;
investigación y desarrollo; e innovación y tecnología. La probabilidad de
entrada aumenta cuando las empresas que operan en mercados cercanos
disponen de plantas productivas que pueden utilizarse para entrar en el
mercado en cuestión, reduciendo de esta manera los costos hundidos
vinculados a dicha entrada. Por ejemplo, para ingresar al mercado de la
telefonía fija en su época se necesitaba hacer una gran inversión de cables de
cobre.
3) Comportamiento estratégico: Dentro de estas variables estratégicas analizadas
por la FNE se pueden mencionar la (sobre) inversión en capacidad instalada o
en marketing, la proliferación de marcas, acaparamiento de patentes, la
existencia de cláusulas de no competencia y/o de exclusividad, los clubes de
descuento o estrategias de fidelización de marca; la reputación de “competidor
duro” como consecuencia de la aplicación de políticas agresivas de precios o
de prácticas comerciales que, en general, tienen por efecto el incremento de los
costos de los rivales.20 Con respecto al acaparamiento de patentes, podemos
decir que este también se conoce como el “sobre-patentamiento” que se da
mucho en la industria farmacéutica, ya que hay casos donde se sospecha
fundadamente que importantes farmacéuticas han comprado patentes de
remedios para ciertos tipos de cáncer, pero no la utilizan porque les sale más
rentable vender productos que, sin curar el cáncer, lo alivian.
4) Activos tangibles difíciles de replicar por los entrantes: Acceso a instalaciones
o insumos esenciales o necesarios para el desarrollo de la actividad
empresarial, que impidan a potenciales entrantes desafiar de manera exitosa a
las empresas titulares.

20 El comportamiento estratégico no implica necesariamente la ejecución de un acto

contrario a la libre competencia. Así, la realización de una actividad perfectamente

lícita de cara a la normativa de la libre competencia puede dificultar o hacer más
costoso el ingreso de nuevos competidores.

58
5) Activos intangibles difíciles de replicar por los entrantes: Dentro de esta
categoría destaca el nivel de fidelidad de los clientes, la cercanía con
proveedores y distribuidores, la recordación marcaria de los productos de los
titulares y la existencia de derechos de propiedad intelectual, entre otros. Por
ejemplo, para competir en el mercado bancario es necesario ofrecer el servicio
de cuentas corrientes. La cuenta corriente, hoy día, sí o sí requiere de la tarjeta
de crédito. La red de cajeros automáticos requiere poder acceder a la misma
porque si no, nadie va a utilizar la cuenta corriente. Los cajeros en Chile son
mayoritariamente de Redbank, cuyo dueño son los bancos del país. La
necesidad de acceder a infraestructura esencial, es una importante barrera de
entrada. Si las instalaciones están en manos de uno de los competidores, ese
competidor puede negar el acceso o entregar un acceso parcial o boicoteado a
sus competidores.
6) Costos de cambio: la FNE analizará la existencia de otros factores que afectan
la probabilidad de ingreso, como los costos de cambio.

La política de la libre competencia no requiere esperar a que haya un abuso,

sino que se dedica a observar si hay poder de mercado, previniendo de todas
formas que haya un abuso posterior de este poder de mercado que no se ha
controlado. Cuando se produce un abuso hay un daño a la competencia, porque
hay alguien que restringió la competencia, entonces acá entra el derecho de la libre
competencia para prevenir y reprimir los abusos del poder de mercado.

5.1.7. Tiempo y suficiencia

La FNE analiza el grado de rapidez y continuidad asociado a la entrada, a

efectos de determinar si la misma es capaz de disuadir o imposibilitar el ejercicio
del poder de mercado por parte de los incumbentes o titulares. Si bien el período
de tiempo máximo en que deberá producirse la entrada depende de las
características y la dinámica del mercado, en principio, la FNE no considera
tolerable un período de ejercicio de poder de mercado superior a los dos años.

Para efectos de determinar lo anterior, la FNE evaluará el tiempo necesario

para construir los activos específicos que se precisen para operar, optimizar el uso
de los mismos, desarrollar o acceder a una red de distribución y adquirir una masa
crítica de clientes.

Además de probable y oportuna, la entrada ha de tener un alcance y una

extensión suficientes como para disuadir o impedir los potenciales efectos

59
anticompetitivos asociados a la concentración. De esta manera, la existencia de
evidencia empírica de entrada a pequeña escala, en segmentos de nicho, no
permite presumir el cumplimiento de este requisito.

Por último, la FNE analizará la existencia de factores que demoren o afecten

la probabilidad de ingreso con una escala suficiente, tales como la existencia de
economías de escala, de ámbito y posibles efectos de redes, así como la madurez
del mercado (en contraposición a un mercado en expansión, más apto para el
ingreso de nuevos actores), requerimientos de capital y grado de certidumbre de
la demanda.

5.2. El injusto anticompetitivo

5.2.1. Breve historia de la legislación de competencia en Chile

La legislación de libre competencia en nuestro país principia en 1959; en ese

momento Estados Unidos comenzó la misión Kevin-Soks, cuyo objetivo era
modernizar la economía chilena. Un resultado importante fue la Ley 13.305 de
Defensa de la Competencia, cuyo inicio fue motivado por Ibáñez Del Campo,
siendo consagrada por Alessandri Rodríguez. Sin embargo, esta ley nunca tuvo
aplicación.

Posteriormente, a comienzos de la dictadura, se decretó el DL 211, cuya

estructura es similar a la de Sherman Act pero con una mezcla de las propuestas
del tratado de Roma (legislación europea de libre competencia), lo que marca el
inicio del derecho anti-trust en Chile.

Podemos apreciar las siguientes etapas:

 Instalación normativa (años 70): Los primeros años que siguieron a la

dictación del DL 211 se caracterizaron por la revisión de pocos casos, de
baja relevancia económica, los que eran resueltos aplicando los criterios
clásicos de la jurisprudencia americana, sin existir mayor
profundización en la materia. Existía una Fiscalía Nacional Económica
(FNE) pequeña y con poca capacidad, una Comisión Resolutoria y, por
cada región, una Comisión Preventiva.
 Privatización y libre competencia: A finales de los años setenta
comenzaron las privatizaciones de empresas monopólicas de servicios
de utilidad pública (energía y comunicación). El pensamiento neoliberal
llevó al gobierno militar a licitar los mercados que presentaban

60
 economías típicas de monopolio natural, los cuales habían estado
tradicionalmente en manos del Estado. Los organismos antimonopolio
fueron fundamentales ya que muchas decisiones se tradujeron en
modificaciones a leyes sectoriales; por ejemplo, se restringió la
integración vertical entre generador y distribuidor y la transmisión, por
lo que el mismo grupo económico no podría realizar las tres cosas.
 Segunda Etapa: En noviembre del 2003 se publica la ley 19.911, que
modifica el DL 211 creando el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia (TdLC). La creación de este tribunal significa un gran paso
en la materia para nuestro país. Con anterioridad, los casos eran
resueltos por una comisión integrada por distintos cargos que se
juntaban periódicamente; el tribunal, en cambio, implica la dedicación
exclusiva de una serie de ministros a revisar los conflictos del área.
Lógicamente la ley también entregó facultades mayores a la FNE,
acordes con la ampliación del sistema. Esto se traduce en un análisis de
los poderes de mercado de diferentes rubros, sofisticando notablemente
el análisis. Se comienzan a analizar las operaciones de concentración, no
de manera obligatoria, pues la ley no les hacía mención directa, sino a
través de la facultad de conocer asuntos no contenciosos del TdLC
(revisión voluntaria).
Casos de connotación pública (2010 en adelante): Durante los años siguientes, la FNE
descubrió abusos masivos de grandes empresas que llevaron la regulación del mercado
a la discusión pública. Esto, sumado al ingreso de Chile a la OCDE, crearon la necesidad
de una modificación legal.

e) Podemos identificar como hito que marca el inicio de esta etapa el Caso
Farmacias (2008). Este caso puso en la mira una colusión masiva entre las tres
grandes farmacéuticas del país, que resultó en las alzas de medicamentos para
venta de público durante años. Dentro de las principales características de este
caso se encuentran:
- FASA logra un acuerdo con la FNE, presentado el requerimiento,
delatando a las dos empresas restantes, y presentando pruebas de la
colusión. Este es un antecedente directo a la Delación compensada,
institución incorporada en la Ley 20.361.
- La FNE demuestra la necesidad de facultades intrusivas para la
investigación de los carteles.
- Queda en evidencia que la multa establecida por ley no es un
disuasivo suficiente para las grandes empresas.

61
f) Con estos antecedentes, y teniendo en la mira el afrontar casos más
sofisticados, se publica en el año 2009 la Ley 20.361, que entrega a la FNE
facultades intrusivas para la persecución de carteles y aumenta las penas
establecidas para los injustos anticompetitivos (20.000 UTAS y en caso de
colusión 30.000 UTAS). Entre las facultades otorgadas se encuentran las de
allanar y desarrajar, interrumpir comunicaciones y reducir o eximir de multas a
quien delata un cartel (delación compensada).
 Tercera etapa: Periodo actual (septiembre de 2016 en adelante): El 30
de agosto de 2016 se publica la Nueva Ley de Fortalecimiento de la Libre
Competencia, Ley 20.945; siendo la última modificación que se le ha
efectuado a nuestro sistema de defensa de la libre competencia. Los
cambios que trae consigo esta ley son importantísimos: Chile pasa a ser
uno de los países con una legislación de libre competencia más suave, a
un sistema de sanciones especialmente duras con quienes atenten con la
libre competencia.

Podemos caracterizar los cambios de esta ley en cuatro grandes ejes:

Primero, los cambios a nivel de Colusión. Dentro de estos tenemos la

creación de nuevas definiciones de colusión, los aumentos de las
sanciones administrativas, la creación de nuevas sanciones
administrativas, las modificaciones a los mecanismos de delación
compensada y la creación de un tipo penal.

Segundo, el paso de un sistema de control de operaciones de

concentración voluntario a un control de operaciones obligatorio.
Antiguamente no existía un sistema de control de fusiones propiamente
tal, sino que se usaba la facultad de revisar asuntos no contenciosos del
TDLC. En cambio, con el nuevo sistema, la FNE pasa a ser quien revisa
los casos de operaciones de concentración y fija los umbrales de revisión
obligatoria; mientras que el TDLC es sólo un revisor en esta materia.

En un tercer eje tenemos el nuevo ilícito civil de interlocking, práctica en

contra de la libre competencia muy común en nuestro país, que no se
encontraba prohibida por el DL 211.

Por último, tenemos las nuevas facultades de la FNE, en materia de

estudio de los mercados y regulación.

62
 Esta última etapa está recién comenzando, pero las clasificaciones y
penas que implica serán, primordialmente, las estudiadas en este curso.

5.2.2. Naturaleza del injusto anticompetitivo

Respecto de la naturaleza del injusto anticompetitivo, se ha sostenido que

es un injusto administrativo, o administrativo económico, mientras otros han
señalado que es administrativo sancionatorio o penal, en otras teorías.

El derecho está presente en todos los ámbitos sociales, siendo posible

concebir algún ilícito de naturaleza penal en todos ellos. Sin embargo, cabe tener
en cuenta que el derecho de la competencia no deja de económico por el hecho de
que el injusto anticompetitivo tenga una naturaleza administrativa o penal.

Antes de la Ley 20.945 la discusión relevante versaba sobre si el ilícito

anticompetitivo era administrativo o penal. Al respecto existen dos teorías, la
cuantitativa y cualitativa. La teoría cuantitativa se basa en la cuantía de las penas;
la cual no nos da muchas luces, toda vez que las penas para el delito establecido
en el artículo tercero del DL211 son de montos altísimos, mucho más altos que las
penas que establece el código penal para los crímenes; pero se remiten solo a
multas y jamás a privaciones de libertad. La cualitativa establece que se tienen que
atender a criterios como quien establece la sanción, existe una entidad
independiente que investigue y acuse, el bien jurídico que protege, etc.

La distinción es importante en cuanto a la aplicación de los principios

formativos del debido proceso. El tribunal constitucional ha explicitado en
reiteradas ocasiones que las garantías del procedimiento penal se aplican en los
procedimientos sancionatorio administrativos, pero de manera atenuada. El
derecho penal, al importar penas de prisión, aplica el ius puniendi de un modo
que requiere el máximo respeto a las garantías constitucionales.

Ahora bien, la fiscalía nacional económica tiene facultades intrusivas para

restringir derechos fundamentales, como por ejemplo revisar correos y realizar
escuchas telefónicas, y en el caso se debe pedir autorización al TDLC y a un
ministro de corte de apelaciones. Esto nos lleva a pensar que cualitativamente,
podríamos hablar de una punición de carácter penal. Una postura intermedia
decía que la colusión, por su gravedad, se debería establecer el estándar penal de
prueba más allá de toda duda razonable.

63
 El traer el ilícito a sede penal implica también que las clasificaciones y
características del derecho penal podrían ser aplicadas. En cualquier estado de
derecho democrático la existencia de un injusto mayor, de última ratio, requiere
integrar este injusto al estándar de la tipicidad. Esto implica que requiere la
necesaria afectación de un bien jurídico, un tipo determinado, un examen de anti
juridicidad, de causalidad y de imputación por culpa o dolo.

Como anunciábamos, esta discusión perdió en parte relevancia con la

dictación de la ley 20.495. Esta ley integra un tipo penal de colusión, distinto al
administrativo. Se requiere de un procedimiento administrativo previo, pero
luego pasa a hacer un segundo juicio en sede estrictamente penal. Sin embargo, el
estudio dogmático del delito anticompetitivo sigue teniendo relevancia; ya para
su estudio a nivel administrativo o ya para su persecución penal.

5.2.3. Bien Jurídico

Un bien jurídico se define como: “valor o interés moral y social superior y

esencial para una sociedad, cuya protección es reclamada para la mantención
misma y mínima de la paz social”

Siempre que estamos ante un injusto sancionado por el derecho hay que
establecer un bien jurídico tutelado. Las normas de punición sólo tienen sentido
para proteger algo, un estado de las cosas, al que el legislador le da un valor. Los
bienes jurídicos tutelados son aquellos valores sociales fundamentales para la
existencia de la sociedad en particular. Algunos dirán que son intereses de la clase
económica dominante. Pero son en particular valores que la sociedad busca
proteger.

Los bienes jurídicos son valores que se encuentran recogidos en las leyes y
en la Constitución Política de una sociedad; a los que la sociedad misma le otorga
una especial relevancia y, entonces, los protege por medio de una norma jurídica,
con la potencial coacción ante su lesión. Para el profesor, un bien jurídico es un
interés esencial y estratégico de la clase dominante, la cual lo impone
reclamando la protección estatal y la promesa de coacción ante su vulneración.

Sea como sea, estamos hablando finalmente de lo que conocemos como

valores morales, existiendo una decisión por parte del legislador que recoge y
enmarca la decisión de la sociedad respecto de un estado de cosas que califica de

64
“bueno”, o incluso esencial. Es, entonces, un bien subjetivo, a la vez que es jurídico,
en tanto es el ordenamiento jurídico el que hace finalmente esta calificación.

Ahora bien, cuando hablamos del injusto anticompetitivo, ¿Cuál es el bien

jurídico protegido?

La doctrina nacional dominante, nos dice que el bien jurídico protegido en

esta materia es la eficiencia, pues se asocia con la competencia perfecta, la cual
condice con la eficiencia asignativa. Otros entienden, depurando este concepto,
que el bien jurídico protegido es la protección del bienestar social, tanto de las
empresas como de los consumidores.

Esta idea proviene de la escuela de Chicago, que desde 1940 ha postulado

que el objetivo de esta rama del derecho es primero la eficiencia, y luego, el
bienestar de los consumidores, entendido con un bienestar económico general.
Se defiende la libre competencia como el estado en que tendremos más y mejores
servicios para los consumidores. Toda la teoría económica de la libertad de
mercados se basa en que es la forma más eficiente de distribuir los recursos. Luego,
se dice que esto lleva al bienestar social, pero esto no parece correcto a opinión de
la cátedra.

Los economistas entienden la eficiencia en el sentido de Pareto (1920). La

eficiencia asignativa debe ser aproximada desde el sistema del equilibrio
parcial, en un mercado relevante determinado. La eficiencia podría definirse
aquí como: “aquella situación en que no es posible mejorar la posición de
ninguno de los autores sin empeorar la de otros”. Esto es lo que llamamos el
óptimo de Pareto.

La ley, siguiendo lo enunciado anteriormente, señala que su objetivo es

promover y defender la libre competencia en los mercados (art. 1 DF 211). Así,
detrás de las normas del derecho a la libre competencia, se ha entendido que el
bien jurídico protegido es esta misma, siendo uno de los bienes jurídicos más
importantes para nuestra sociedad, encontrándose al centro de lo que se conoce
como Constitución Económica.

Ahora bien, hay que recordar que la doctrina en Estados Unidos rara vez
utiliza el concepto de Bien Jurídico Protegido. El examen típico no contiene una
dogmática que analice, como en el derecho continental, el valor social protegido
detrás de una norma punitiva. La protección a la libre competencia en Estados
Unidos no pasa por justificar el que esta misma libre competencia sea parte de un

65
catálogo de valores rectores; no exigiéndosele, por ende, estas características. La
cátedra opina que por esta y otras razones la doctrina nacional no puede realmente
seguir en esto a la escuela de Chicago.

Ahora bien, ¿es la eficiencia un valor? ¿Es un estado de cosas que nos parezca
valorable?

En opinión de la cátedra, ni la eficiencia ni el bienestar de los consumidores

podrían ser el bien jurídico protegido, ya que este por definición es un valor
compartido por el conjunto social merecedor de la promesa de coacción del Estado.
Los valores sociales que busca proteger la clase dominante son la vida, la igualdad
y, principalmente, la libertad. Esta libertad es la que recoge el art. 19 N° 21 de la
Constitución Política de la República (CPR) a propósito de la libertad de
emprender, protegiendo la libertad de abusos a la luz del principio de igualdad.
En este sentido, podemos apreciar la constitucionalización de la economía, lo que
pone en evidencia que el Derecho Económico es expresión de un sistema de
creencias por el que opta una sociedad, o de los valores e intereses de la clase
dominante, como es en opinión del profesor.

Entonces, la libertad que constituye el bien jurídico protegido no puede ser

otra que la libertad de la empresa, entendida como aquella libertad de todos frente
al ejercicio abusivo de poder: la libertad para emprender en igualdad de condiciones
para el beneficio personal y social. En este sentido, no se trata de una libertad
individualista, sino que una al servicio del bien común. En la línea aristotélico
tomista, se hablan de libertades de origen y libertades derivadas o políticas; la
libertad de emprender es política ya que se le otorga el conjunto de la sociedad,
con el fin de velar por el bienestar económico y garantizar su libre acceso a todos.
Por tanto, también se encuentra sujeta a límites, ya que al entender que a todos nos
corresponde el ejercicio de dicha libertad bajo los mismos términos, deben existir
resguardos frente al poder de mercado, toda vez que este puede ser usado para
abusar.

En cuanto al concepto de bienestar de los consumidores, existen distintas

posturas al respecto, existiendo en la actualidad un cambio de criterio como
evaluación (retorno) a la idea de libertad de emprender no individualista, si no
colectiva (“libertad de los iguales” ante los grandes) Por ejemplo, la reacción del
derecho ante la inacción de la vista de los economistas. La resolución del caso 3G
sobre la licitación del espectro radioeléctrico, enfrentaba la Ley de
Telecomunicaciones con el DL 211, buscando excluir a las grandes empresas que

66
ya poseían espectro radioeléctrico. La CS dicta el primer DL 211 por ser de “orden
público” para limitar la acción de los particulares, pero, el concepto de orden
público económico es muy amplio (una especie de “comodín”). No era necesario
recurrir a un argumento artificial, la ley general de telecomunicaciones debe
interpretarse conforme al ordenamiento jurídico donde el DL 211 desarrolla
principios constitucionales en el art. 19 n2-3-21-22, por lo que habría contradicción
a la constitución política si se otorgaba más radio eléctrico a quienes ya lo tenían.

La colusión es fundamentalmente un atentado contra la libertad, ya que

las empresas deben realizar sus actividades económicas dentro de cierto marco
y, al renunciar a competir, se elimina la incertidumbre propia del mercado y la
sustituyen por la certeza del cartel. Así, estas conductas atentan en contra de la
libertad de emprendimiento en los términos del art. 19 N° 21, cerrando la entrada
al mercado y afectando la libertad de los consumidores de decidir a quién
entregan sus recursos.

5.2.4. Tipicidad

El tipo consiste en la definición de la conducta que constituye un injusto

como tipo infraccional considerando la situación social, la vinculación con el otro
y la protección del bien jurídico. En materia de libre competencia, el tipo del injusto
anticompetitivo se encuentra en el artículo 3 inciso tercero del DL 211.

Además del articulo 3 el DL 211 incluye otros tipos: en el art4 que contiene
un tipo infraccional que sanciona el entregar monopolios de cualquier forma que
no sea la ley, el artículo 3 bis que tipifica las conductas que van en contra del
control obligatorio de fusiones, control antes voluntario; todo esto sumado a la
tipificación penal de la colusión.

El artículo 3, que contiene el tipo que define el injusto anticompetitivo,

expresa:

“Artículo 3º.- El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier

hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia,
o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas
en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas,
correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones
puedan disponerse en cada caso.”

67
 El análisis típico se hace a través de la desintegración de los elementos; en
este caso sujeto, acción y sanción.

5.2.5. Sujetos

La represión social de un hecho de un comportamiento socialmente

relevante es aquel que vincula a dos sujetos: el sujeto activo y el sujeto pasivo, o a
quien interesa esta afectación.

En el sujeto activo el artículo 3 establece “EL QUE”, denominación más

amplia en nuestro ordenamiento, indicando que puede ser cualquier persona
natural o jurídica quien cometa el ilícito. Más aún, se ha dicho que este delito
puede ser cometido por personas jurídicas de derecho público o privado,
incluyendo las empresas del Estado (19 n21), como también pueden incurrir en
ilícito anticompetitivo instituciones estatales (dirección de aguas, SUBTEL). Han
existido casos por afectaciones a la libre competencia por parte del estado, sobre
todo en materia de basura con referencia a las municipalidades donde existan
problemas en las licitaciones.

Por otra parte, el sujeto pasivo es la comunidad toda, representada por la fiscalía
nacional económica. La legitimación de la víctima (los competidores o
consumidores) en el procedimiento ha sido motivo de disputa. El TLDC en el
juicio infraccional de ciudadanos contra VTR, el tribunal sostuvo que Chile
ciudadano no tenía legitimación, por que la sociedad era representada por la FNE,
aduciendo que solo el afectado tiene la acción . Luego en el caso LAN-TAM la
acción de CONADECUS (fue promovida por PAL) se prestó para la
CORRUPCIÓN PRIVADA (en materia de consulta no hay acción popular bajo
texto expreso de la ley).

5.2.6. Acción

El tipo queda representado por la acción que lesione o ponga en peligro de

ser lesionada la libre competencia, impidiéndola restringiéndola, entorpeciéndola.
Los verbos rectores aquí son “impida, restrinja o entorpezca” acompañados por la
frase “o que tienda a producir dichos efectos”.

Queda expresado entonces que cualquier forma de afectación se tiene que

entender incorporada, basta con que entorpezca la libre competencia. Se puede
entender que lo que se sanciona es cualquier hecho que afecte la libre competencia
o que tienda a producir esos efectos. Pero en realidad, si un hecho tiende a producir

68
esos efectos, son de peligro. En general los ilícitos de este tipo (penales o
administrativos sancionadores de mayor entidad) pueden ser ilícitos de daño o de
peligro: serán de daños aquellos que afectan materialmente de forma inmediata y
concreta un bien jurídico; mientras que serán de peligro los que impliquen
acciones que pueden generar un daño de un bien jurídico. En el caso del DL es tal
la protección del BJ que el ilícito es de peligro. Basta, entonces, que se tienda a
afectar la libre competencia, para que se configure el tipo.

No es necesario entonces probar que la libre competencia se vio

efectivamente afectada; sino que basta con probar la conducta tendiente a aquello.

Existe además una discusión con respecto a si hablamos de un delito de

peligro abstracto o concreto, la cual veremos más profundamente en este apunto
con respecto al delito de colusión.

El artículo tercero continúa:

“Art 3. (incisos 2 y siguientes): Se considerarán, entre otros, como hechos,

actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o
que tienden a producir dichos efectos, los siguientes:

a) Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre sí, y

que consistan en fijar precios de venta o de compra, limitar la producción,
asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el resultado de procesos de
licitación, así como los acuerdos o prácticas concertadas que, confiriéndoles poder
de mercado a los competidores, consistan en determinar condiciones de
comercialización o excluir a actuales o potenciales competidores.

b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de

ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de
venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de
mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.

c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de

alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.

d) La participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o

de director en dos o más empresas competidoras entre sí, siempre que el grupo
empresarial al que pertenezca cada una de las referidas empresas tenga ingresos
anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que excedan las cien mil

69
unidades de fomento en el último año calendario. Con todo, sólo se materializará
esta infracción si transcurridos noventa días corridos, contados desde el término
del año calendario en que fue superado el referido umbral, se mantuviere la
participación simultánea en tales cargos.”

La discusión que ha surgido en la doctrina al respecto es si es que existen varios

tipos dentro del artículo 3. La catedra considera que el ilícito anticompetitivo es
solo uno, pero que se puede cometer de diferentes formas, y por ende el legislador
decidió la ejemplificación del injusto.

a) Colusión: requiere acuerdo entre competidores (horizontal) no se da de forma

vertical entre el productor y el distribuidor.

Prácticas concertadas → alusión a un acuerdo consciente (“paralelismo

consciente”) el acuerdo presunto NO se sanciona, pero si el tácito. No se puede
sancionar el paralelismo. La producción del acuerdo forma esta parte del injusto.

Poder de mercado → La ley separa la colusión en dos: aquella que requiere poder
de mercado (genérica) y aquella que no requiere de poder de mercado, que se
caracteriza por sus fines determinados.

b) Explotación abusiva de uno o un conjunto (posición dominante colectiva o

individual) no es necesario que quien abuse tenga una posición dominante, si no
el poder de mercado (uno domina, varios pueden tener poder de mercado) tiene
el mismo objeto que la colusión, pero la colusión es más grave, se refiere a los
abusos explotativos al decir “otros abusos semejantes”.

c) Prácticas predatorias o de competencia desleal (abuso exclusorio) para alcanzar,

mantener o incrementar una posición dominante.

d)Interlocking: La práctica de participar importantemente de empresas

competidoras es sancionada desde el año 2017 (ley 20945 incorporaba un periodo
de vacancia); pues implica que dentro de una misma persona existe información
fundamental de dos empresas.

5.2.7. Antijuridicidad

Todo injusto requiere para configurarse, la antijuricidad, la cual tiene dos

elementos (la doctrina mayoritaria entiende que sólo requiere uno): primero, la
afectación de un bien jurídico (a libre competencia entendida como una libertad

70
de emprender) y, en segundo lugar, debe haber una contradicción con el
ordenamiento jurídico objetivo:

+ Afectación del bien jurídico.

+ Contraria al derecho. No tiene que estar permitida por el derecho. No existe

ninguna justificación a la acción.

Ahora bien, no existe o difícilmente podría una causal de justificación pues no

parece prceder el estado de necesidad justificativo, ni tampoco puede darse la
legítima defensa, pues no está el elemento de tiempo y porque, además, el
ordenamiento jurídico otorga herramientas para repeler el daño.. Es difícil, porque
las perdidas en que incurre una empresa son una consecuencia natural de la libre
competencia, el que incurra en pérdidas no justifica el ilícito. Tampoco la oferta
del competidor, porque existen mecanismos para hacerlo. Sin embargo, hay casos
en los cuales se han intentado las causales de justificación como el caso de
Almacenes París y Falabella

5.2.8. Juicio de reproche: Culpa o dolo

El reproche social, el injusto y su configuración, con su comportamiento

social reprochable, pero la represión social solo puede existir cuando el sujeto es
responsable y en la medida de su culpabilidad.

a) Exigibilidad.

Cuando haya responsabilidad de un sujeto por un hecho se requiere primeramente

que la conducta le sea exigible. No hay exigibilidad cuando concurren causales
inimputabilidad como error de prohibición o cuando concurre la imposibilidad de
exigir otra conducta como en el estado de necesidad exculpante o en la fuerza
moral irresistible.

El error de prohibición es difícil de configurar, pero en casos donde no es exigible

otra conducta, como en el caso de los ejecutivos que actúan evitando la pérdida de
su empleo. Ahora, con respecto a las personas jurídicas, se podría vislumbrar una
disminución de la culpabilidad. Por ejemplo: en el caso de los plasmas la FNE no
requirió a los proveedores, sino que, a las tiendas, esto porque no se entendió que
les fuera exigible otra conducta.

71
En el caso de los buses de Curacaví, la FNE contra Pullman Bus y una empresa
pequeña, las multas fueron distintas, la defensa argüía que la empresa pequeña si
no aceptaba la colusión los iba a reventar.

No cabe dentro de la responsabilidad otros análisis.

b) Participación en el hecho.

El reproche debería ser distinto en el caso de la participación dentro del hecho.

c) Grado de desarrollo del tipo.

No cabría entender un tipo frustrado o tentado.

Por su parte, la acción u omisión debe tener un elemento volitivo. Con ello, se dice
que el injusto requiere dolo: primero, porque el actuar doloso es la regla general
para ser penado y segundo, porque es muy difícil respecto del injusto
anticompetitivo, actuar sólo con culpa. Enrique Barros se refiere a la “culpa en la
organización” para definir la atribución de Dolo en la persona jurídica,
entendiendo la participación de personas físicas por una empresa. La ley de
responsabilidad penal de las personas jurídicas incluye atenuantes tales como la
capacitación para evitar la comisión de delitos (haber hecho lo posible para que no
ocurriere el hecho), también influye el grado de participación del sujeto como
autor, cómplice o encubridor (EJ. es diferente la responsabilidad de la farmacias
que las de los laboratorios).

Se requiere dolo toda vez que en Chile la regla general es que no hay delitos
culposos salvo que la norma expresamente lo disponga. Esta norma se encuentra
en nuestro código penal, y si bien su aplicación en materia administrativa es
discutible, en materia de libre competencia ha sido aplicada de forma uniforme.

El dolo se prueba por manifestaciones externas de la voluntad, sobre todo en

cuestiones referente a personas jurídicas.

5.2.9. Determinación de la pena

El artículo 3 hace referencia a las penas del articulo 26 del DL211. Este
articulo contempla un catálogo de penas administrativas, y con respecto a las
multas, una serie de lineamientos para su imposición. En este punto es importante
destacar que cuando concurren flatas administrativas, no podría entenderse que

72
existe una violación al non bis in ídem por existir penal de privación de libertad,
toda vez que esto no existe cuando se cruzan ordenamientos diferentes.

La pena básica es la multa, la cual puede llegar al 30% de las ventas del actor
o hasta el doble del beneficio económico reportado por la infracción; y si no se
puede determinar pueden aplicarse multas de hasta 60.000 UTA.

Según el art. 26 del DL, el tribunal debe considerar diversas circunstancias

para determinar la pena: a) el beneficio económico obtenido con motivo de la
infracción, en caso que lo hubiese; b) la gravedad de la conducta21; c) el efecto
disuasivo de la multa -el profesor no está de acuerdo con ello, esto sería el carácter
ejemplificador de la pena, conspira contra el principio de responsabilidad de pena
y además está implícito en la definición de la pena-; d) la calidad de reincidente
por haber sido condenado previamente por infracciones anticompetitivas durante
los últimos diez años e) la capacidad económica del infractor, en base al principio
de proporcionalidad del actor22; f) la colaboración que éste haya prestado a la
Fiscalía antes o durante la investigación.

Del mismo modo, parece conforme a principios constitucionales el criterio

de proporcionalidad y necesidad de la pena. Ahora bien, además de esos
elementos, la ley sí da luces acerca de elementos para determinar la pena, en que
la más básica es la multa hasta altísimas cantidades. En el caso de personas
jurídicas (PJ), se responde solidariamente del pago los directores, administradores
y quienes hayan participado en la ejecución de la conducta.

No caben consideraciones criminológicas ni subjetivas, la pena tiene que

estar en relación a la culpabilidad. De ahí a que se discrepe de la reincidencia. El
único criterio auxiliar que admite nuestra legislación es el principio de necesidad
de la pena, recogido en el art, 70 del CP, donde se admite la aplicación de todo el
rango de la pena, sobre todo desde la ley 20.361 establece que las penas tienen que
ser pagada por quien es condenada a esta ni por los accionistas ni la sociedad.

Además, existen una serie de penas accesorias que el tribunal puede aplicar:

21Obviamente es más grave la colusión que el simple abuso. Dentro de la

colusión es más grave respecto de productos esenciales para la población que los
no esenciales.
22Debe considerarse no pudiendo imponerse la misma multa a una gran empresa

que a una pequeña.

73
a) Modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos
que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley.

b) Ordenar la modificación o disolución de las sociedades, corporaciones y demás

personas jurídicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos,
contratos, convenios, sistemas o acuerdos.

c) En el caso de la colusión, podrá imponer, además, la prohibición de contratar a

cualquier título con órganos de la administración centralizada o descentralizada
del Estado, con organismos autónomos o con instituciones, organismos, empresas
o servicios en los que el Estado efectúe aportes, con el Congreso Nacional y el
Poder Judicial, así como la prohibición de adjudicarse cualquier concesión
otorgada por el Estado, hasta por el plazo de cinco años contado desde que la
sentencia definitiva quede ejecutoriada.

d) En el caso del retardo en los deberes que se tienen para con la FNE ante una
operacionde concentración, podrá aplicar una multa a beneficio fiscal de hasta
veinte unidades tributarias anuales por cada día de retardo contado desde el
perfeccionamiento de la operación de concentración.

5.3. Conductas anticompetitivas, conceptos generales

5.3.1. Practicas Explotativas Y Exclusorias

a) Prácticas Explotativas

El “abuso explotativo es la conducta en virtud de la cual quien detenta

posición dominante se vale de ella para fijar precios superiores a los competitivos
o, lo que es lo mismo, producir un volumen inferior al competitivo. El abuso
exclusorio, en cambio, es la conducta en virtud de la cual quien posee posición
dominante se vale de tal posición, y no de la eficiencia, para excluir a sus rivales”23
(que veremos más adelante.)

“Supongamos que X es el único productor de teléfonos y que enfrenta una

función de producción con rendimientos constantes a escala. El costo marginal y
medio de producir teléfonos (que incluye una ganancia razonable para el
productor) es de $10 por unidad, resultando a este precio una demanda de 10.000

23 GROSMAN, Lucas y SEREBRISKY, Tomás. El abuso explotativo y la defensa de la

competencia en Argentina. 2 p.

74
teléfonos. Sin embargo, X maximiza su ganancia si vende sólo 6.000 teléfonos a un
precio de $18 por unidad. Se desprende de este ejemplo que si X cobra cualquier
precio superior a $10 incurre en abuso explotativo.

Ahora bien, supongamos que otro empresario, Y, decide entrar al mercado de

los teléfonos y competir con X. X incurre en un abuso exclusorio si, por ejemplo:

i. Fuerza a los distribuidores de teléfonos a distribuir solamente los teléfonos

de X, negándose a permitirles que sigan distribuyendo los teléfonos de
X si distribuyen los de Y.

ii. Fuerza a los fabricantes de insumos necesarios para fabricar teléfonos a

abastecer de tales insumos solamente a X, negándose a comprar esos
insumos a quienes abastezcan a Y.

iii. Cobra precios por debajo del costo para excluir a Y del mercado y luego
volver a cobrar precios monopólicos.

[…] En definitiva, X incurre en abuso exclusorio cuando se vale de su posición

dominante para excluir a Y y preservar así su capacidad de cobrar precios
supracompetitivos, mientras que incurre en abuso explotativo por el solo hecho de
cobrar precios supracompetitivos, sin importar el origen de su capacidad de cobrar
tales precios (es decir, sin importar el origen de su posición dominante)”.24

De esta forma, “abuso explotativo no afecta la competencia; quien sufre el

perjuicio derivado del abuso explotativo es directamente el consumidor. [Así] el
objetivo último de la defensa de la competencia, tal como la entendemos lo autores,
deber ser tutelar el bienestar del consumidor”.25 Ahora bien, “la paradoja es
llamativa: al que cobra caro se lo sanciona, excepto que cobre el precio más caro
que el consumidor esté dispuesto a pagar por cada unidad (extrayendo así todo el
excedente del consumidor), en cuyo caso se acepta el comportamiento del
monopolista por maximizar la eficiencia”.26 Sin embargo, “la forma en que la
defensa de la competencia protege al consumidor es indirecta: lo hace, justamente,
a través de la sanción de prácticas que afectan la competencia”.27

24 Ibídem.
25 ibíd. p. 10.
26 Ibíd. p. 9.
27 ibíd. p. 10.

75
 Y esto se debe a que “la sanción del abuso explotativo se concentra en
remediar los síntomas, y muchas veces con ello no hace más que favorecer el
avance de la enfermedad. En los casos en que una empresa posee posición
dominante por razones distintas de su mayor eficiencia, la solución de fondo debe
consistir en regular (si es un monopolio natural), desregular (si es un monopolio
legal no natural) o sancionar las prácticas exclusorias. Esto último puede implicar,
en muchos casos, establecer el libre acceso de los competidores a las
infraestructuras esenciales para competir (o essential facilities) y probablemente se
deba complementar con distintas regulaciones pro-competitivas que tiendan a
facilitar el acceso al mercado monopolizado o aumentar su transparencia. Sólo así,
promoviendo la competencia, se puede poner fin a los abusos de manera efectiva;
la sanción del abuso explotativo no es más que una intervención extemporánea y
azarosa sobre algunas de las múltiples manifestaciones propias de la posición
dominante”.28

b) Exclusorias

Las prácticas exclusorias “son conductas que implican intentos de excluir

competidores para lograr un incremento o una mayor posibilidad de ejercer el
poder de mercado, y pueden llevarse a cabo de diversas maneras […] Los dos tipos
principales de prácticas horizontales exclusorias tienen que ver con la
obstaculización del acceso al mercado de competidores potenciales y con la
depredación de competidores existentes. Los instrumentos que pueden utilizarse
para llevarlas a cabo son variados, y van desde la monopolización de instalaciones
esenciales para proveer un bien o servicio hasta la venta por debajo del costo”.29
Típica conducta es la práctica predatoria, esto es, se vende bajo los costos bajo un
tiempo prolongado, aunque se pierda dinero.

Para que “resulte aplicable la doctrina de las instalaciones esenciales en

casos de monopolización, la justicia estadounidense ha requerido el cumplimiento
de cuatro requisitos: 1) control de una instalación esencial por parte de un
monopolista; 2) incapacidad del competidor de duplicar razonablemente la
instalación esencial; 3) negativa de uso de la instalación al competidor por parte

ibíd. p. 10.
28

COLOMA, Germán. Prácticas horizontales exclusorias y defensa de la competencia.

29

Universidad del CEMA. 1 p.

76
del monopolista; y 4) factibilidad de que el monopolista pueda facilitarle la
instalación al competidor”.30

“Una concepción económica más abarcativa del tema de las prácticas

exclusorias y de su impacto sobre la competencia es la teoría del incremento de
costos de los rivales (raising rivals’ costs). Esta teoría, propuesta originalmente por
Salop y Scheffman (1983), sostiene que la mayoría de las prácticas exclusorias
puede interpretarse como un intento por parte de una empresa de incrementar los
costos de sus competidores. Los casos más citados al respecto tienen que ver con
maniobras para subir el precio de los insumos utilizados por los competidores,
como ser acuerdos con los sindicatos de trabajadores para incrementar los salarios,
estrategias de compras excesivas de materias primas para elevar su precio de
mercado, y negativas a posibilitar el uso de instalaciones esenciales (o fijación de
precios excesivos por dicho uso) para incrementar el costo de los otras empresas
que necesitan acceder a las mismas.

Los argumentos basados en el concepto de incremento de los costos de los

rivales sirven tanto para explicar prácticas horizontales como prácticas verticales
destinadas a excluir competidores, así como también ciertas fusiones y
adquisiciones. El razonamiento de este tipo de teorías va inclusive más allá del
análisis de las prácticas propiamente exclusorias, ya que en muchos casos
incrementar los costos de los rivales puede ser rentable aunque dichos rivales
permanezcan en el mercado. Esto sucede, por ejemplo, cuando la respuesta
esperada de los competidores a los que les aumentan los costos es reducir su oferta
o incrementar sus precios, y dicha reacción puede ser aprovechada por la empresa
responsable de la práctica (que logra incrementar sus beneficios aumentando su
participación de mercado o sus propios precios).

Una conducta en cierto modo simétrica a la de incremento de los costos es

la de reducción de los ingresos de los rivales (reducing rivals’ revenue), categoría
en el cual pueden incluirse los precios predatorios y otras estrategias tales como la
publicidad destructiva o la introducción de incompatibilidades entre
determinados productos y otros productos provistos por competidores. La idea es
que con este tipo de estrategias una empresa o grupo de empresas intenta
desplazar hacia abajo la curva de demanda de sus competidores, del mismo modo

30 Ibíd. pp. 2-3.

77
que con una estrategia de incremento de costos de los rivales lo que se intenta es
desplazar hacia arriba la curva de costos”.31

De esta forma, los precios predatorios “son precios por debajo de los costos
de provisión de un bien que una empresa cobra con el objetivo de lograr que sus
competidores abandonen el mercado. En su caracterización como una práctica de
tipo exclusorio estos precios han sido objeto de distintas opiniones, que van desde
posiciones según las cuales su existencia es imposible o indistinguible de las
estrategias competitivas de fijación de precios hasta otras según las cuales
cualquier precio por debajo del costo medio de provisión de un bien debería ser
considerado como posiblemente anticompetitivo8 . En estas discusiones suelen
plantearse conjuntamente dos temas distintos: debajo de qué costo deben estar los
precios para poder ser considerados predatorios, y qué otros elementos deben
utilizarse para distinguir entre ventas por debajo del costo que tienen por objeto o
efecto eliminar competidores y otras que tienen otro tipo de motivaciones”. 32

Ahora bien, con respecto al concepto de costo relevante, “un documento

elaborado por representantes de organismos de defensa de la competencia de
distintos países, la OCDE propone una definición un tanto más inclusiva, según la
cual los precios por encima del costo medio total no deberían considerarse nunca
predatorios, los precios entre el costo medio variable y el costo medio total sólo
podrían ser considerados predatorios en circunstancias excepcionales, y los
precios por debajo del costo medio variable deberían ser considerados predatorios
salvo que medie alguna justificación económica diferente (por ejemplo, excedentes
de capacidad, promoción de un nuevo producto, obtención de economías de escala
y de aprendizaje, etc)”.33

Y, por último, un “elemento adicional que debería tenerse en cuenta para

caracterizar una práctica predatoria como aceptable o inaceptable es el bien
jurídico que las normas de defensa de la competencia están intentando proteger.
Si dicho bien jurídico se identifica con el excedente de los consumidores, entonces
resulta necesario evaluar si el perjuicio futuro que los precios predatorios le
generarán a los consumidores una vez que la depredación termine (y el
depredador quede como monopolista) son mayores o menores que los beneficios
presentes que los consumidores obtienen de los precios artificialmente bajos que

31 Ibíd. p. 3.
32 Ibíd. p. 4.
33 Ibídem.

78
se cobran mientras dura el ataque predatorio. Si, en cambio, usamos como medida
del bienestar al excedente total de los agentes económicos, los precios
verdaderamente predatorios pueden considerarse perjudiciales tanto en el
período inicial (en el cual son menores que los competitivos) como en los períodos
futuros (en los cuales pasan a ser mayores que los competitivos). Esto es así porque
ahora también importan los beneficios de los productores, que en el período en el
cual rige la depredación son negativos. Dicha negatividad más que compensa el
beneficio adicional que sacan los consumidores en un primer momento, ya que el
excedente total de los agentes económicos se maximiza cuando los precios son
iguales a los de competencia perfecta (y, por lo tanto, precios menores que los
competitivos generan forzosamente una disminución de dicho excedente total)”.34

5.3.2. Prácticas horizontales y verticales

a) Prácticas Horizontales

La implementación de éstas involucra a agentes económicos que están en una

misma etapa de la cadena de producción. De esta forma, “las prácticas horizontales
concertadas consisten en acuerdos celebrados entre empresas competidoras
dentro de un mismo mercado. Su objetivo puede ser diverso, y obedecer a motivos
ligados con la eficiencia económica o a causas relacionadas con el ejercicio del
poder de mercado. Dentro del primero de tales grupos pueden incluirse una serie
de acuerdos que implican algún tipo de integración horizontal parcial entre
empresas, y que están destinados a aprovechar economías de escala o de alcance
en el uso de algún recurso (investigación y desarrollo, canales de distribución,
personal especializado, etc). Cuando los acuerdos horizontales están motivados
por razones basadas en el ejercicio del poder de mercado, en cambio, la explicación
más común es que nos hallamos en presencia del fenómeno conocido en la
literatura económica como colusión”.

“Las prácticas horizontales concertadas que pueden caer dentro de la categoría de

actos anticompetitivos son en principio numerosas, ya que en rigor prácticamente
todas las conductas anticompetitivas que pueden realizarse de manera unilateral
son también susceptibles de ser ejecutadas de manera conjunta por varias
empresas competidoras. Existe sin embargo un grupo de prácticas horizontales
que sólo son posibles si se efectúan de manera concertada, y cuya realización

34 ibíd. pp. 4-5.

79
requiere por lo tanto del concurso de varias empresas a la vez. Tales prácticas son
las que caen en la ya mencionada definición de colusión.

Las tres prácticas colusivas principales son los acuerdos de precios, los acuerdos
de cuotas o cantidades y los repartos de mercados. Los acuerdos de precios son
convenios explícitos o implícitos entre competidores dirigidos a fijar de manera
conjunta los precios a los cuales los mismos comerciarán sus productos. Dichos
acuerdos pueden tener lugar a través de la fijación de precios uniformes entre los
competidores o bien a través de la determinación de precios máximos o mínimos
que dichas empresas respeten al comprar o vender bienes o servicios. Un caso
especial de esta práctica es el de los acuerdos para cotizar en las licitaciones (bid
rigging), en el cual los potenciales competidores convienen las ofertas que se van
a presentar en una serie de concursos de precios, estableciendo de antemano quién
ganará cada una de las licitaciones acordadas. También entrarían dentro de la
categoría de acuerdos de precios la fijación concertada de bonificaciones,
descuentos, comisiones u otros elementos auxiliares que hacen a la determinación
del precio de compra o venta de un producto”.

Por último, hay una situación semejante a “la concertación de precios [que] es la
realización de acuerdos de cuotas o cantidades, a través de los cuales un número
de empresas que en principio compiten entre sí convienen limitar su producción a
ciertas cantidades preestablecidas y dividirse el mercado de acuerdo a ciertas
participaciones fijas que acuerdan entre ellas. A veces, este tipo de acuerdos toma
la forma de un reparto de mercados, por el cual a cada empresa se le asignan
ciertos clientes, áreas geográficas o categorías de productos de manera exclusiva,
liberándoselos de la competencia con los restantes miembros del acuerdo”.

b) Prácticas Verticales

Las restricciones verticales “representan mecanismos de operación entre agentes

económicos independientes, situados en diferentes niveles de una cadena de
producción (estructura vertical, a través de los cuales se regulan las condiciones
con que éstos compran, venden o revenden ciertos productos o servicios)”.
También “pueden resultar pro-competitivas atendida su aptitud para incrementar
los niveles de eficiencia productiva y asignativa, beneficiando tanto a quienes las
suscriben o adoptan como a los consumidores finales. En concreto, aquellas
pueden resultar aptas para mitigar las externalidades asociadas a los conflictos de
agencia existentes entre quienes las establecen, permitiendo a vendedor y
comprador reducir sus costos de transacción (principalmente costos de búsqueda

80
y costos asociados a comportamientos oportunistas), optimizar los niveles de
inversión y eliminar las distorsiones de precios que pudieren surgir de tales
externalidades.

Sin embargo, las restricciones verticales también pueden debilitar la intensidad de

la competencia dentro de la misma estructura vertical (lo que se conoce como
“competencia intra-marca”) o entre estructuras verticales rivales (lo que se conoce
como “competencia inter-marca”). En este sentido, aun resultando eficiente para
las partes a las que se aplican, las restricciones verticales podrían resultar
indeseables desde el punto de vista del bienestar social”.

Para la FNE: “Las restricciones verticales representan mecanismos de operación

entre agentes económicos independientes, situados en diferentes niveles de una
cadena de producción (estructura vertical) , a través de los cuales se regulan las
condiciones con que éstos compran, venden o revenden ciertos productos o
servicios ”

Las restricciones verticales pueden tener una explicación de eficiencia que va a

nacer de la evolución en la jurisprudencia de EE. UU, donde en un inicio se
consideraba como una práctica per se censurable, lo que tiene efecto en materia
probatoria ya que sería una presunción de culpabilidad. Este tipo de presunciones
no son admitidas en el ordenamiento jurídico chileno. Se considera que admitir el
reconocimiento de una restricción vertical como una práctica per se censurable fue
un error de la jurisprudencia americana, donde predominaba un análisis
meramente formal. Para ejemplificar: Una fábrica de televisores decide tener
distribuidores exclusivos en un territorio determinado. Su explicación es que como
está recién ingresando al mercado, necesita que la distribución sea exclusiva para
que se invierta en la distribución, en la capacitación de vendedores, etc. Las
posibles eficiencias de una restricción vertical:

a) Eliminan el free rider en servicios de preventa y actividades promocionales

b) Permite el ingreso a nuevos mercados: cuando un productor quiere ingresar a

un nuevo mercado y el comprador hace inversiones por primera vez, protegiendo
al distribuidor de la competencia, por una distribución inicial exclusiva.

c) Evita la doble marginalización

81
Por la posibilidad de eficiencias en una restricción vertical es que se evoluciona del
enfoque formalista a un enfoque concentrado en los posibles efectos
anticompetitivos.

La guía de la FNE, en este sentido, sigue la misma línea “De modo consistente con
el derecho nacional y comparado, y atendiendo al hecho de que las restricciones
verticales resultan altamente sustituibles entre si en cuanto a sus efectos, la FNE
estima más adecuado, como marco general de análisis, evaluar los efectos actuales
o potenciales de las mismas, antes de realizar un examen puramente formal del
contenido esencial de cada una de estas conductas ”

La guía de la FNE clasifica las restricciones verticales en intra-marcas e inter-

marcas. Para la cátedra esta clasificación carece de utilidad, porque como se verá
más adelante, los casos se pueden subsumir en tres grandes clasificaciones.

5.3.3. Reestricciones Intra- Marcas

Son aquellas que afectan a la competencia al interior de una misma marca,

entre los distribuidores de una misma marca. Este tipo de restricciones, en
principio, tienen un menor impacto en la competencia. Su potencial
anticompetitivo es menor ya que la competencia que más importa es la inter-
marcas. Una restricción de este tipo, sin embargo, puede terminar afectado a la
competencia inter-marcas, este sería el caso de fijación de precios de reventa donde
el proveedor y el distribuidor fijan por convención (o por imposición dependiendo
del proveedor) el precio que el distribuidor va a vender al público. Los
distribuidores no tienen entonces libertad para fijar el precio mínimo o máxima de
reventa, generando el problema sobre los productos importantes que no tengan
sustitutos, porque se agrega un margen a la venta y los consumidores siempre les
va a interesar que este margen sea lo menor posible.

Además, una fijación de precios de reventa puede estar escondiendo

colusión, entre distribuidores o entre proveedores que monitorean el acuerdo de
precio.

Los ejemplos de restricciones verticales intra-marcas serian:

a) Fijación de precios mínimos- máximos de reventa: El proveedor lo fija sobre su

producto.

b) Sugerencias de precios de reventa

82
c) Territorios exclusivos

d) Distribución exclusiva o selectiva

f) Requerimientos de servicios

g) La cláusula de cliente preferente.

5.3.4. Reestricciones Inter- Marcas

Son aquellas que afectan a la competencia entre las distintas marcas de un

mismo producto. Es entre “estructuras verticales rivales”. Su potencial
anticompetitivo es mayor, la competencia entre productos de un mismo mercado
relevante se restringe. Las formas de restricciones inter-marcas son:

i. Precios no lineales: Aquí se da un precio que no es unitario y

ambas restringen la competencia entre proveedores. Este se
subdivide en:

• Tarifa de dos partes: Consiste en cobrar al distribuidor un pago inicial por

ingresar al canal de distribución y posteriormente cobrar un pago variable por
unidad vendida. Esto ocurre en los contratos de franquicias ( Mc Donald).

• Descuentos por metas o volúmenes: Aquí se establece un precio inicial,

pero si el producto vendido representa cierto porcentaje de las ventas, se cobra un
precio unitario menor. Es un descuento por metas. Por ejemplo, digo que el precio
de una unidad es 100, pero si dentro de las ventas del distribuidor el producto
representa un 90%, entonces el próximo mes el precio por unidad será de 85.
Mientras mayor es el porcentaje de venta de mis productos menor será el precio
unitario cobrado al distribuidor. Tiene el efecto de hacer que el distribuidor quiera
vender más un producto que otro.

ii. Ventas atadas: Es una práctica que no va solo al consumidor. En el caso de los
distribuidores consiste en que se permite distribuir determinado producto solo
bajo la condición de distribuir otro diferente también. En estos casos se busca
extender el poder de mercado del producto vinculante hacia el producto
vinculado. Por ejemplo, se tiene poder de mercado respecto al agua, pero no se
tiene poder de mercado respecto a las botellas, entonces le vendo agua al
distribuidor, solo si también me compra botellas. Con esto mis competidores en la
venta de botellas se ven excluidos. Es fundamental que el proveedor tenga poder

83
de mercado. Por esto se estudia como practica exclusoria más que una práctica
explotativa.

iii. Cobro de acceso por góndola: Es un valor extra que cobran los supermercados
para que un producto este más llamativo en las góndolas. En este caso el proveedor
paga un precio para estar en el centro de la góndola y estar a la vista del
consumidor. Esto tiende a excluir competidores.

iv. Requerimiento de mínimos de compra: Consiste en que para poder distribuir

un producto debo comprar una cantidad mínima (stock) determinada de
unidades.

Para la catedra, la clasificación de las restricciones verticales entre inter-marcas e

intra-marcas, no es útil, porque todos los casos estudiados en ambos tipos de
restricciones verticales, pueden subsumirse en tres grandes categorías:

5.3.5. Fijación de precios

Ya los estudiamos respecto a la fijación de precios mínimos y máximos de

reventa. La mera sugerencia de precios no sería una práctica a considerar por no
afectar a la competencia.

a) La fijación de precios máximos es difícilmente censurable. Es la restricción

vertical menos dañina normalmente y lo que pretende evitar es la doble
marginalización.

b) La fijación de precios mínimos puede tener efectos nocivos para la competencia,

que difícilmente puede ser aprobada. Restringe la competencia, ya que si hay un
competidor más eficiente y quiere vender a un menor precio, no puede hacerlo.

5.3.6. Exclusividad Horizontal

Es el reparto de territorios exclusivos donde solo los competidores compiten entre

sí.

5.3.7. Exclusividad vertical.

Ocurre en los casos de distribuidor exclusivo o proveedor exclusivo.

Corresponde a los casos donde el proveedor le dice al distribuidor que solo venda
sus productos, no los de la competencia. En el polo opuesto ocurre cuando el
distribuidor le dice al proveedor que solo le venda sus productos a el.

84
 En todos estos casos (los veamos bajo la clasificación de la FNE o la
clasificación de la cátedra), para que exista un efecto anticompetitivo debe tratarse
de una cuota de mercado importante. Por esto la discusión sobre las restricciones
verticales va a ser sobre su explicación de eficiencia. No hay una configuración de
ilícito anticompetitivo si es que las restricciones verticales resultan aptas para
mitigar las externalidades propias del rubro donde se aplican, permitiendo al
vendedor y comprador reducir sus costos de transacción.

Por ejemplo: Cuando un proveedor acuerde con solo 2 distribuidores, pero

hay que ver quien hace la publicidad y la capacitación de los empleados, y si lo
hace solo uno de los distribuidores, el otro se va a aprovechar de la inversión,
pudiendo vender el producto a un costo más bajo. En este caso, la solución para
este tipo de externalidad será aplicar una restricción del tipo exclusiva vertical.
Entonces, precisamente por esto, el análisis de las restricciones verticales dejo de
ser formal y paso a ser uno de caso a caso, atendiendo las circunstancias y
características de los mercados. Esta evolución incorporo herramientas
económicas en el análisis.

5.3.8. Interlocking

Es la participación simultanea de una persona en cargos ejecutivos

relevantes o de director en dos o más empresas competidoras. En Chile, con la
última reforma al DL 211, se regula expresamente el interlocking y es sancionada
como practica anticompetitiva, el art. 3 D) :

“La participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos

relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí, siempre que
el grupo empresarial al que pertenezca cada una de las referidas empresas tenga
ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que excedan las
cien mil unidades de fomento en el último año calendario. Con todo, sólo se
materializará esta infracción si transcurridos noventa días corridos, contados
desde el término del año calendario en que fue superado el referido umbral, se
mantuviere la participación simultánea en tales cargos”.

5.4. Análisis de casos por la FNE

El análisis de la FNE para ver si hay un efecto anticompetitivo está dividido en

tres etapas:

85
1. Primera etapa: Considera la participación en el mercado relevante de los
agentes económicos que se encuentran sujetos las restricciones verticales y se van
a estudiar las cuotas de mercados sumados a los umbrales permitidos.

a) En primer lugar, el mercado relevante en estos casos será definido por la

perspectiva del comprador, considerando los productos que sean intercambiables
o sustituibles por el comprador.

b) Si se provee de un producto que es insumo para otro, el mercado relevante del

producto sea definido por las preferencias del comprador (ej. El distribuidor)

c) Si se provee de un producto que es final, los sustitutos para el comprador directo

se inferirán de las preferencias de los consumidores finales.

d) Luego de ver el mercado relevante, hay que analizar la participación de

mercado, la FNE va a presumir que no hay efectos anticompetitivos en aquellas
restricciones verticales que sean implementadas por proveedores y distribuidores
que tengan menos de un 35% de participación de mercado. Este umbral de un 35%
de participación no es absoluto y de todos modos podría investigarse cuando
persistan elementos anticompetitivos, que configuran una excepción a los
umbrales de la FNE.

Estos elementos de excepción son:

i. Restricciones verticales intensas: un caso es la fijación de precios

mínimos de reventa. Se mata la competencia a tal punto que es
imposible acceder a un precio más barato que el ofrecido por los
incumbentes.
ii. Cuando exista el peligro del efecto acumulativo, es decir, que hay más
de una restricción vertical operando, ya sea con un único distribuidor o
con otro distribuidor.

Solo se avanza a la segunda etapa si es que se superan los umbrales establecidos

por la FNE o estamos en presencia de unos de los elementos excepcionales de
potencial anticompetitivo.

2. Segunda etapa: Considera el análisis de riesgos anticompetitivos que

pueden devenir por la aplicación de restricciones verticales. Así, para la
competencia los efectos serán riesgosos cuando:

86
a) Promoción o facilitación de la colusión: Ocurre cuando se ocupa al distribuidor
como intermediario para alcanzar acuerdos con los competidores. En principio, la
eliminación de competencia inter-marca no debiese producir riesgos a la libre
competencia, pero si lo hace cuando está dirigida a facilitar la colusión a niveles
de cadena vertical. Por ejemplo, con las cláusulas del cliente preferencial, donde el
proveedor garantiza que se tendrán las mismas condiciones que el cliente que tiene
las mejores condiciones de venta y si no, no se compra. En la fijación o sugerencia
de precios de reventa, donde una cadena de Retail le dice a los proveedores de
televisores que fijen el precio de venta al público, pero que sea la misma lista para
todo el mercado, lo que puede esconder colusión entre los principales
competidores. Otro ejemplo es la designación de un proveedor común, donde los
distribuidores designan a un mismo proveedor para un bien, y hay restricción
intermarca.

b) Bloqueo de competidores: Se pueden utilizar las restricciones verticales para

levantar barreras a la entrada impidiendo el ingreso o expansión de competidores
o incluso forzando su salida. Las restricciones verticales pueden servir como
instrumento para mantener o incrementar una posición de dominio individual o
colectiva. Así, la fijación de precios de reventa podría ser bajo el costo de
producción, lo que obliga a la competencia a retirarse. También ocurre con las
cláusulas de exclusividad o “pacto de exclusividades”.

Para efectuar el análisis la FNE tiene en consideración:

(1) Las características del mercado, que podrían hacer más riesgosa una
restricción vertical, tales como:
i. Concentración de los mercados en que participan las partes
ii. Cuotas de mercado y posición competitiva de las partes
iii. Condiciones de entrada a los mercados
iv. Efecto acumulativo de las restricciones
v. Posición que ocupan los competidores de las partes
vi. Posición de los clientes de las partes
vii. Presencia de economías de escala
viii. Presencia de economías de ámbito
ix. Grado de Madurez de la industria
x. Costos de búsqueda y comparación
xi. Niveles de trasparencia del mercado, historial de la industria en
prácticas colusorias.

87
(2) Características de la restricción propiamente tal, que la pueden hacer mas
riesgosa. En este sentido la FNE mirara:

i. La extensión de las restricciones, mientras mayor sea la cuota de mercado

cubierta por la restricción, mayor es la posibilidad que estas afectan la
competencia.

ii. Clientes/ consumidores afectados por la restricción vertical. Cuando la

restricción vertical esta diseñada solo para afectar los clientes propensos a
consumir bienes de la competencia ( por ejemplo por s ubicación geográfica).

iii. Duración de la restricción, a mayor tiempo, mayor riesgo.

3. Tercera Etapa: Corresponde al análisis de las posibles eficiencias que

emanen de una restricción vertical. Es en este escenario que “las restricciones
verticales pueden utilizarse como una herramienta pro competitiva destinada a
mejorar la coordinación vertical entre los agentes económicos” . Ahora bien, esta
eficiencia no puede ser lograda por alguna medida menos restrictiva.

Las posibles eficiencias deben ser veraces, resultar un contrapeso efectivo (desde
un examen cuantitativo) y de no ser efectivas entonces se debe ver que tan
indispensables y si existen otras alternativas menos restrictivas para la
competencia. La carga de probar las eficiencias es siempre de las partes que pactan
las restricciones verticales.

Tipos de eficiencias:

• Evitan la doble marginalización: se refiere al problema de coordinación

vertical en la fijación de precios que pagan los consumidores finales. Ocurre
cuando el proveedor cobra al distribuidor un precio por sobre el costo de
producción y a su vez el distribuidor cobra al consumidor un margen sobre el
precio de venta del proveedor.

• Prevención del free rider: Se relaciona con la provisión de servicios

complementarios al consumidor final, como la presencia de vendedores
especializados, la infraestructura de veta o los servicios de post venta. Cuando el
esfuerzo por incrementar la cantidad o calidad de estos servicios es aprovechado
por otro diferente a quien los realiza, se produce que hay free riders en la provisión
de tales servicios.

88
• Problema del hold up o riesgo moral: Se refiere al incentivo que tienen
algunas empresas involucradas en relaciones contractuales verticales, para
adoptar un comportamiento oportunista una vez que a inversión a largo plazo ya
fue recuperada. Por esto, asumir compromisos contractuales, dan mayor
certidumbre a la posibilidad de recuperar las inversiones.

5.5. Fusiones

5.5.1. Concepto.

La guía de la FNE para el análisis de operaciones de concentración es la

encargada de regular el control previo de operaciones de concentración. El DL
entiende una operación de concentración como “todo hecho, acto o convención, o
conjunto de ellos, que tenga por efecto que dos o más agentes económicos que no
formen parte de un mismo grupo empresarial y que sean previamente
independientes entre sí, cesen en su independencia en cualquier ámbito de sus
actividades ”.La esencia de la definición radica en que dos empresas competidoras
o que están relacionadas o que participan en el mercado relacionado entre sí, dejan
de ser independientes por medio de una convención. Por ejemplo, una empresa
presta todo su patrimonio a otra. Por definición, la operación de concentración,
debe restringir la libre competencia porque produce una disminución de los
actores del mercado relevante (fusión horizontal).

La naturaleza de la operación de concentración es modificar la estructura

del mercado. La gran novedad de la LDLC es que contiene obligaciones de
notificación previa a la FNE respecto de las operaciones de concentración que
superen ciertos umbrales. Las operaciones de concentración quedaran
suspendidas hasta la obtención de su aprobación por parte de la Fiscalía Nacional
Económica. Para estos efectos se crean dos fases, con plazos acotados y donde
regirá el silencio administrativo. Si la Fiscalía llegara a prohibir alguna de las
operaciones notificadas, existe el derecho de recurrir frente el TDLC.

El nuevo artículo es el 4° bis del DL 211:

“Artículo 4° bis.- La adquisición, por parte de una empresa o de alguna entidad

integrante de su grupo empresarial, de participación, directa o indirecta, en más
del 10% del capital de una empresa competidora, considerando tanto sus
participaciones propias como aquellas administradas por cuenta de terceros,
deberá ser informada a la Fiscalía Nacional Económica a más tardar sesenta días

89
después de su perfeccionamiento. El Fiscal Nacional Económico podrá instruir
investigación respecto de dichos actos con el objeto de comprobar infracciones al
artículo 3º.

La obligación de informar establecida en el inciso anterior sólo se aplicará en el

evento que la empresa adquirente, o su grupo empresarial, según corresponda, y
la empresa cuya participación se adquiere tengan, cada una por separado, ingresos
anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que excedan las cien mil
unidades de fomento en el último año calendario.

En caso que se infrinja la obligación de informar establecida en este artículo,

podrán aplicarse las medidas del artículo 26, así como aquellas medidas
preventivas, correctivas o prohibitivas que resulten necesarias.”

5.5.2. Umbrales

Se hace necesario entonces para la FNE fijar umbrales de concentración,

sobre los cuales existe la obligación de notificar, según el art 48° del DL 211, es
facultad de la FNE dictar resoluciones con los umbrales.

“Art 48°: Deberán notificarse a la Fiscalía Nacional Económica, en forma previa a

su perfeccionamiento, las operaciones de concentración que produzcan efectos en
Chile y que cumplan con los siguientes requisitos copulativos:

a) Que la suma de las ventas en Chile de los agentes económicos que proyectan
concentrarse haya alcanzado, durante el ejercicio anterior a aquel en que se
verifique la notificación, montos iguales o superiores al umbral establecido
mediante resolución dictada por el Fiscal Nacional Económico.

b) Que en Chile, por separado, al menos dos de los agentes económicos que
proyectan concentrarse hayan generado ventas, durante el ejercicio anterior a
aquel en que se verifique la notificación, por montos iguales o superiores al umbral
establecido mediante resolución dictada por el Fiscal Nacional Económico”

La resolución que fija los umbrales es la 667/2016.

Primer umbral: que la suma de las ventas anuales de las empresas ha de ser igual
o superior a 1.800.000 UF.

Segundo umbral: que al menos dos de las empresas, por separado, hayan
alcanzado ventas anuales por 290.000 UF.

90
 Si no se sobrepasan dichos umbrales, no rige la obligación de notificar. Sin
embargo, el que no se alcancen dichos límites no significa que no se pueda afectar
la LC. Por ello, ocurre que muchas empresas, no estando obligadas, de todas
formas, solicitan voluntariamente al análisis por parte de la FNE para tener un
respaldo al tener el análisis aprobado.

En cambio, si los umbrales se ven sobrepasados, se va a iniciar el análisis:

1. Primer paso: determinar el mercado relevante para ver si hay poder de

mercado. Se analiza si puede ocurrir que aumente el poder de mercado con la
operación de concentración.

2. Segundo paso: identificar empresas relevantes y sus participaciones de

mercado. A continuación, se realiza el cálculo de la concentración de la industria
utilizando el HHI y los criterios de la guía de la FNE que trata el tema. Ante esto,
se va a realizar un nuevo descarte si:

a. Si el IHH posterior a la operación es inferior a 1500.

b. Si 1500 < IHH < 2500 (el valor de este índice refleja un mercado
moderadamente concentrado) y ΔIHH < 200.

c. Si IHH > 2500 (el valor de este índice refleja un mercado altamente
concentrado) y ΔIHH < 100.

3. Tercer paso: si no hay descarte en el paso anterior, hay que ver las
condiciones de entrada al mercado y corroborar que la entrada al mercado sea
probable, oportuna y suficiente.

4. Cuarto paso: analizar los riesgos que existen para la libre competencia. La
fusión puede hacer más probable conductas anticompetitivas (como colusión o
abusos de poder de mercado).

a. Si no responde en el plazo legal, se produce el silencio afirmativo.

b. Si no es riesgosa, se archiva.

c. Si es riesgosa, se amplía el plazo de investigación. En esta etapa, los

interesados proponen remedios (soluciones de eficacia teniendo en cuenta los
riesgos). Por ejemplo, puede ocurrir que la empresa fusionada sea más eficiente
actuando sola que actuando en dos empresas separadas. Ante esto, nuevamente:

91
i. Si no responde en el plazo legal, se produce el silencio afirmativo.

ii. FNE puede aceptar los remedios.

iii. FNE puede rechazar, con lo que se da la posibilidad al interesado en

reclamar ante el TDLC en un procedimiento contencioso en que pueden participar
terceros interesados.

5.5.3. Riesgos

El ejercicio propio del análisis de las operaciones de concentración es comparar los

niveles de competencia que se espera que existan si la operación de concentración
tiene lugar, respecto de aquellos que se esperarían en caso de que la operación no
se verificara. Una disminución en los niveles de competencia supone un aumento
en el riesgo de que la operación otorgue, refuerce o incremente el poder de la
entidad concentrada, o de ésta en conjunto con los demás actores del mercado,
generando así la habilidad y el incentivo para que ésta o aquellas aumenten sus
precios o afecten otras variables competitivas.

Las formas que analiza la FNE y que pueden afectar a la competencia son:

a) Efectos unilaterales: Cuando la concentración permite ejercer poder de mercado

de forma unilateral. Ocurre cuando la operación de concentración dota de un
poder de mercado muy amplio a una de las entidades. Un ejemplo es en las
licitaciones, cuando dos oferentes que usualmente pujan entre sí para obtener una
licitación y negocian en sus precios para poder ganarla, dejan de hacerlo y de
ofertar mejores condiciones en futuras licitaciones si es que se concentran.

b) Efectos coordinados: Cuando se facilita o puede hacer más efectivo el

comportamiento coordinado de la entidad concentrada con sus competidores. En
condiciones normales las empresas tienen incentivos para ofrecer a los clientes más
baratos, pero con cambios estructurales en el mercado puede ocurrir que sea más
rentable acomodar el comportamiento al de los demás actores de mercado que
ofrecer a los consumidores mejores tratos y productos .

5.5.4 Remedios

En el artículo 53 del DL 211 se establece que “…el notificante tendrá siempre

derecho a ofrecer al Fiscal Nacional Económico las medidas que estime aptas para
mitigar aquellos riesgos que la operación notificada pudiere producir para la libre

92
competencia. Las medidas deberán ser ofrecidas por escrito y no constituirán, en
caso alguno, un reconocimiento de la existencia de los riesgos que a través de ellas
se pretende mitigar.

Con el fin de determinar si las medidas ofrecidas por los notificantes se hacen
cargo de resolver los riesgos para la competencia derivados de la operación de
concentración, así como sus posibles efectos sobre el mercado, el Fiscal Nacional
Económico podrá ponerlas en conocimiento de terceros interesados.”

6. ASPECTOS PROCESALES DEL DERECHO DE LA

COMPETENCIA

6.1. Del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Artículo 5º.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un órgano

jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva,
correccional y económica de la Corte Suprema, cuya función será prevenir,
corregir y sancionar los atentados a la libre competencia.

Artículo 6º.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia estará integrado por

las personas que se indican a continuación:

a) Un abogado, que lo presidirá, designado por el Presidente de la República de

una nómina de cinco postulantes confeccionada por la Corte Suprema mediante
concurso público de antecedentes. Sólo podrán participar en el concurso quienes
tengan una destacada actividad profesional o académica especializada en materias
de libre competencia o en Derecho Comercial o Económico, y acrediten a lo menos
10 años de ejercicio profesional.

b) Cuatro profesionales universitarios expertos en materias de libre competencia,

dos de los cuales deberán ser abogados y dos licenciados o con post grados en
ciencias económicas. Dos integrantes, uno de cada área profesional, serán
designados por el Consejo del Banco Central previo concurso público de
antecedentes. Los otros dos integrantes, también uno de cada área profesional,
serán designados por el Presidente de la República, a partir de dos nóminas de tres
postulantes, una para cada designación, confeccionadas por el Consejo del Banco
Central, también mediante concurso público de antecedentes.

93
 No podrá ser elegido como miembro titular o suplente del Tribunal, quien haya
desempeñado el cargo de Fiscal Nacional Económico o cualquier cargo directivo
en la Fiscalía Nacional Económica en el año anterior al inicio del concurso público
de antecedentes convocado para el nombramiento respectivo.

Los integrantes del Tribunal tendrán dedicación exclusiva en el desempeño de

su cargo durante el período para el cual fueron nombrados. En consecuencia, no
podrán prestar servicios de ningún tipo a personas naturales o jurídicas, o ejercer
en cualquier forma aquellas actividades propias del título o calidad profesional
que poseen.

Hoy el TDLC también tiene competencia para fijar el monto de las

indemnizaciones y la acción es entablada directamente ante él y no la justicia
ordinaria. (art 30 ° DL 211)

6.2. De la Fiscalía Nacional Económica

Artículo 33º.- La Fiscalía Nacional Económica será un servicio público

descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, independiente de
todo organismo o servicio, sometido a la supervigilancia del Presidente de la
República a través del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.

Artículo 34º.- El Fiscal Nacional Económico podrá designar Fiscales Adjuntos para
actuar en cualquier ámbito territorial cuando la especialidad y complejidad o
urgencia de una investigación así lo requiera.

Las funciones del Fiscal Nacional Económica son amplias y estan catalogadas, en
el art 39°:

Artículo 39º.- El Fiscal Nacional Económico, en el ejercicio de sus funciones, será

independiente de todas las autoridades y tribunales ante los cuales actúe. Podrá,
en consecuencia, defender los intereses que le están encomendados en la forma
que estime arreglada a derecho según sus propias apreciaciones.

Serán atribuciones y deberes del Fiscal Nacional Económico:

a) Instruir las investigaciones que estime procedentes para comprobar las

infracciones a esta ley, dando noticia de su inicio al afectado.

b) Actuar como parte, representando el interés general de la colectividad en el

orden económico, ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y los

94
tribunales de justicia, con todos los deberes y atribuciones que le correspondan en
esa calidad

c) Requerir del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el ejercicio de

cualquiera de sus atribuciones y la adopción de medidas preventivas con ocasión
de las investigaciones que la Fiscalía se encuentre ejecutando;

d) Velar por el cumplimiento de sus propias resoluciones en las materias a que se

refiere el Título IV de esta ley, así como de los fallos y decisiones que dicten el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o los tribunales de justicia en las
materias a que se refiere esta ley;

e) Emitir los informes que solicite el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,

en los casos en que el Fiscal Nacional Económico no tenga la calidad de parte;

f) Solicitar la colaboración de cualquier funcionario de los organismos y servicios

públicos, de las municipalidades o de las empresas, entidades o sociedades en que
el Estado o sus empresas, entidades o sociedades, o las municipalidades, tengan
aporte, representación o participación, quienes estarán obligados a prestarla, como
asimismo, a proporcionar los antecedentes que obren en sus archivos y que el
Fiscal Nacional Económico les requiera, aun cuando dichos antecedentes se
encuentren calificados como secretos o reservados, de conformidad a la legislación
vigente, caso este último en que se requerirá la autorización previa del Tribunal.

g) Requerir de cualquier oficina, servicio o entidad referida en la letra anterior,

que ponga a su disposición los antecedentes que estime necesarios para las
investigaciones, denuncias o querellas que se encuentre practicando o en que le
corresponda intervenir.

h) Solicitar a los particulares las informaciones y los antecedentes que estime

necesarios con motivo de las investigaciones que practique.

Esta solicitud deberá ser fundada y se presentará a la Fiscalía Nacional Económica

dentro de los cinco días siguientes a la comunicación del requerimiento, cuyos
efectos se suspenderán desde el momento en que se efectúa la respectiva
presentación.

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia conocerá y resolverá dicha

solicitud en su sesión más próxima, con informe verbal o escrito del Fiscal
Nacional Económico, y su pronunciamiento no será susceptible de recurso alguno.

95
Quienes, con el fin de dificultar, desviar o eludir el ejercicio de las atribuciones de
la Fiscalía Nacional Económica, oculten información que les haya sido solicitada
por la Fiscalía o le proporcionen información falsa, incurrirán en la pena de
presidio menor en sus grados mínimo a medio.

Para la aplicación de dichas penas, el Fiscal Nacional Económico remitirá los

antecedentes respectivos al Ministerio Público.

Esta comunicación tendrá el carácter de denuncia para los efectos del artículo 53
del Código Procesal Penal.

i) Ejecutar y celebrar toda clase de actos y contratos sobre bienes muebles e

inmuebles y sobre cosas corporales o incorporales que integren el patrimonio del
Servicio, incluso aquellos que permitan enajenar y transferir el dominio y transigir
respecto de derechos, acciones y obligaciones, sean contractuales o
extracontractuales; Las transacciones a que se refiere el inciso anterior deberán ser
aprobadas por resolución del Ministerio de Hacienda, cuando se trate de sumas
superiores a dos mil unidades de fomento.

96