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June, 2018
CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO
No hace mucho que se publicó la Ley Nº 30741, Ley que regula la hipoteca inversa, pero
que al día de hoy aún no se encuentra vigente. En este escenario, el autor desentraña los
RESUMEN
aspectos más relevantes de la mencionada norma, llegando a la conclusión de que exis-
ten algunos tópicos sumamente cuestionables (la autorización para enajenar, arrendar o
gravar el inmueble hipoteca), como otros ambiguos y oscuros (la edad de los beneficia-
rios, las empresas tasadoras del inmueble, formas de llevar adelante ejecución extrajudi-
cial, etc.). A su entender, todas estas situaciones deberán ser aclaradas necesariamente a
través del reglamento que está próximo a publicarse.
Introducción
* El presente artículo toma como base un breve comentario titulado “La nueva ley que regula la hipoteca inversa.
¿Más preguntas que respuestas?”, que publicamos en Gaceta Civil y Procesal Civil, Nº 58, en abril de 2018
(pp. 209-211).
** Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor en la Universidad de San Martín de Porres y aso-
ciado del Estudio Mario Castillo Freyre.
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todo caso, esa referencia debió incluirse en la
Comentario relevante
te exposición de motivos que sustenta la nece-
del autor sidad de haber promulgado dicha ley y no en
su texto mismo.
La ley establece que tiene como
Resulta claro que “complementar ingresos
objetivo regular el uso de la hipoteca
económicos” podría ser una de las finalida-
inversa como un medio que permi-
des de este tipo de hipoteca, pero no nece-
tirá que las personas complementen sariamente será la única. De ahí que, dentro
sus ingresos económicos, mediante de una sana técnica legislativa, sea innecesa-
el acceso a un crédito con garantía rio e imprudente señalar ello como su princi-
hipotecaria cuyo pago será exigible pal finalidad.
recién al fallecimiento del titular o
titulares del crédito. Por otro lado, esta norma hace lo que pocas,
que es otorgar una definición en su texto y es
que es probable que en ella se cometa algún
error, por exceso o por defecto, y se deje de
A continuación, nuestras críticas y comen-
lado algún aspecto que por su naturaleza
tarios.
debería estar incluida en esa definición1. En
doctrina se discute el que una norma deba, o
I. En torno al objeto de la ley y al no, definir alguna institución jurídica y noso-
concepto de hipoteca inversa tros creemos que no, ya que dichas definicio-
nes, por lo general, deberían ser delineadas
La ley establece que tiene como objetivo por los estudiosos del Derecho y ser some-
regular el uso de la hipoteca inversa como tidas a las críticas y comentarios que otros
un medio que permitirá que las personas juristas puedan otorgar.
complementen sus ingresos económicos,
mediante el acceso a un crédito con garantía Empero, esta ley otorga una definición a la
hipotecaria cuyo pago será exigible recién al figura de la hipoteca inversa, la misma que se
fallecimiento del titular o titulares del cré- puede esquematizar de la siguiente manera:
dito (argumento de su artículo 1).
i. Debemos estar ante una entidad autori-
La primera interrogante que se nos viene a zada para efectuar el mutuo, la misma que
la mente es por qué incluir en una norma deberá estar comprendida en el artículo 5
una frase como esta: “medio que permitirá de la propia ley2. Aquí cabría preguntarse
que las personas complementen sus ingresos si las cooperativas también pueden otor-
económicos”, y es que ¿acaso ese es el único gar este tipo de préstamos, debido a que
objetivo que se busca con esta norma? En en los últimos meses se está discutiendo
1 En doctrina es cuestionable el que se llame a esta figura como hipoteca inversa, pues se señala que, en realidad,
estamos ante un mutuo dinerario con garantía.
2 Artículo 5. Entidades autorizadas.- La hipoteca inversa podrá ser otorgada por las empresas de operaciones múl-
tiples y las empresas de seguros, a que se refiere el artículo 16, literales A y D, de la Ley Nº 26702, Ley General
del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, con arre-
glo a las disposiciones contenidas en dicha ley, en la presente ley y su reglamento, y en las regulaciones que emita
la referida superintendencia. Asimismo, se encuentran autorizadas a realizar operaciones de hipoteca inversa las
empresas administradoras hipotecarias, con arreglo a lo previsto en la ley de su creación, Ley Nº 28971, en la pre-
sente ley y su reglamento, y en las regulaciones que emita la citada superintendencia.
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crédito pactado, la misma que estará ina-
Comentario relevante
te fecta del impuesto a la renta y las condi-
del autor ciones y características mínimas del refe-
rido contrato de seguro serán establecidas
Se estipula que la tasación del en el reglamento de la ley.
inmueble será realizada por, al menos,
Aquí surgen dos interrogantes. La pri-
dos entes especializados, uno de los
mera referida al hecho de que en la actua-
cuales podría ser la misma entidad lidad todo préstamo otorgado por una
financiera autorizada a otorgar la hipo- entidad bancaria incluye la contratación,
teca inversa. como mínimo, de un seguro de desgrava-
men (el mismo que, como se sabe, sirve
para cancelar la deuda del titular cuando
ese dinero que queda por entregar? ¿los fallezca), de tal suerte que no entende-
herederos tendrán derecho a él? Y si esto mos a qué tipo de seguro hace referencia
último es así, ¿estaríamos en presencia la norma. En segundo lugar, el texto de
de una compensación3? Sin duda, estas la ley se refiere a una posibilidad y no a
interrogantes no tienen respuesta en el una obligación, pero nos queda el sinsa-
texto de la ley bajo comentario y resulta bor de que —en realidad— toda entidad
necesario que el reglamento se pronun- que otorgue estos préstamos va a incluir,
cie sobre ellas. necesariamente, la contratación de algún
seguro como requisito para calificar a
Asimismo, nos preguntamos quién va a
una persona y otorgarle el préstamo; esto
elegir una de estas alternativas (una sola
último, como es evidente, va a encarecer
armada o abonos). Ello, máxime si se
el pago que se tendrá que realizar de la
tiene en cuenta que será la entidad que
deuda.
otorgará el préstamo la parte fuerte de
esta relación, razón por la cual es proba-
Los seis puntos a los que hemos hecho refe-
ble que sea el banco el que decida ello a
rencia se desprenden de la lectura del artículo
través de los contratos por adhesión que
2 de la ley. Sin embargo, creemos que hay
seguramente va a diseñar para ofrecer
más temas que merecen especial atención y
este producto, con lo que se le estaría
que tocamos a continuación.
quitando a una de las partes contratantes
(el beneficiario del crédito) la necesaria
posibilidad de elegir cómo es que quiere II. Sobre los requisitos que la ley
que se le otorgue el préstamo. establece para estar ante una
hipoteca inversa
vi. Por otro lado, la ley señala que las par-
tes podrán acordar la contratación de un El artículo 3 de la ley menciona una serie de
seguro que permita al titular o titulares requisitos (no entendemos por qué se han
recibir una renta vitalicia luego de que destinado dos artículos para enumerar requi-
se haya desembolsado íntegramente el sitos) que a continuación comentamos:
3 Ello, debido a que los herederos pasarán a ser los titulares del bien hipotecado y tendrán que asumir el pago del
préstamo y, asimismo, tendrán el derecho de cobro por las armadas que no fueron entregadas al titular originario
del préstamo.
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a su favor la hipoteca. En ese sentido, garantía hipotecaria. Esta precisión,
no entendemos por qué la ley otorga vista desde el lado de la entidad, podría
esta ventaja desmedida a las entidades afectar el principio mediante el cual las
financieras, pues con ello se impide que deudas de una persona responden, hasta
los titulares del bien puedan arrendar el donde alcancen, con el patrimonio que
mismo. dicha persona tenía en vida. Nos queda
claro que la deuda se tendrá que pagar
Asimismo, debemos reconocer que se únicamente con el remate del bien sobre
está dejando de lado uno de los princi- el que recae la garantía hipotecaria,
pios que rige esta figura, que es el de la pero esta precisión que hace la norma
persecutoriedad de la garantía sobre el cierra la posibilidad de que las entida-
bien, el cual permite que se pueda dis- des, en el caso en el que el monto de lo
poner del bien en la forma en la que el adeudado sea superior al monto del bien
titular lo desee sin que ello importe la hipotecado y ejecutado, puedan cobrar
existencia de algún riesgo para quien ese saldo remanente con la ejecución de
ha otorgado el préstamo. Es decir, ¿qué otros bienes que la persona ya fallecida
sentido tiene limitar la posibilidad de haya dejado a sus herederos.
que yo, como titular de un bien objeto
de una garantía, no pueda venderlo o x. De otra parte, se señala que, al falleci-
arrendarlo si es que al final la garan- miento del titular, la entidad autorizada
tía va a perseguir al bien esté en manos acreedora, con arreglo a las disposicio-
de quien esté? Además, ¿esa prohibi- nes y dentro del plazo que se establezca
ción de enajenar no va contra el prin- en el reglamento, ofrezca a la sucesión
cipio establecido por el artículo 882 o a los legatarios para que, facultati-
del Código Civil, según el cual “no vamente, cancelen el crédito y, conse-
se puede establecer contractualmente cuentemente, requieran que la entidad
la prohibición de enajenar o gravar”? autorizada levante la hipoteca.
Así, creemos que esta facultad que se
les otorga a las entidades claramente Creemos que se debe tener mucho cui-
va en contra de las reglas generales que dado con ese plazo, pues el mismo podría
rigen a una hipoteca y lo único que hará ser, a todas luces, arbitrario si es que se
es empoderar a las entidades en detri- le dará la potestad de que lo fije la enti-
mento de los derechos de quienes con- dad. Además, se deberá tener en cuenta
sigan un préstamo de aquellas. –en todos los casos– el monto del cré-
dito otorgado, pues no será lo mismo
viii. También se señala que, al momento de otorgar un plazo breve para el pago de
la ejecución o resolución del contrato, una deuda que no sea de una cuantía
el titular no tenga obligaciones que de mayor, que el plazo que se otorgue para
acuerdo a la legislación vigente tengan una deuda cuantiosa. ¿Eso lo va a regu-
preferencia de cobro sobre la hipoteca. lar el reglamento? ¿bajo qué paráme-
Este aspecto parece oscuro, pues no se tros? ¿se tendrá en cuenta la capacidad
entiende cuál es el objetivo de esta prohi- de pago de los herederos? ¿podrán los
bición. Sin duda, el reglamento, una vez herederos elegir pagar la deuda en diez,
más, tiene mucho por desarrollar. quince o veinte años, tal como ocurre
con cualquier crédito hipotecario?
ix. De otro lado, se señala que el cobro
del crédito se ejecute única y exclu- De otra parte, la norma señala la palabra
sivamente contra el bien afectado en “facultativamente” y no entendemos por
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hipoteca, salvo que, a su satisfacción, se sus-
Comentario relevante
te tituya la garantía. De igual modo, el arrenda-
del autor miento, comodato, o la constitución de car-
gas o gravámenes sobre el inmueble objeto
Si entendemos que el contrato se de una operación de hipoteca inversa, sin el
resolvió, con ello debería quedar sin previo consentimiento de la entidad autori-
efecto la hipoteca, más aún si dicha zada acreedora, faculta a esta para declarar
resolución se produjo por culpa de la el vencimiento anticipado del contrato, exi-
gir lo adeudado y ordenar la ejecución de la
entidad y no del beneficiario-propie-
hipoteca”.
tario del bien hipotecado.
Aquí la norma se pone en un supuesto que
ella misma prohíbe, pues ya hemos hecho
beneficiario tiene 30, ¿alguna entidad acep- referencia a esa facultad que se le otorga a la
tará y entregará el préstamo a sabiendas de entidad para dar su asentimiento cuando el
que recién a la muerte de ese beneficiario titular de la deuda quiera enajenar o disponer
podrá cobrar su deuda? Creemos que ello del bien objeto de la hipoteca.
sería prácticamente imposible, pues ningún
Sin embargo, esta posibilidad de dar por con-
banco o entidad correrá el riesgo de tener
cluido el contrato tiene dos escenarios. El
una deuda impaga por tanto tiempo, por más
primero es aquel que existirá cuando haya
de que exista una garantía de cobro.
abonos pendientes de pago por parte de la
Otra de las interrogantes que se nos ocurre es entidad financiera a favor de la persona pro-
la referida a la posibilidad de que exista una pietario del bien, ya que allí este dejará de
combinación entre las personas que vayan percibir esos abonos y se verá perjudicado
a recibir los abonos, de tal suerte que estas con la ejecución del bien. Empero, no queda
sean, a la vez, el titular-propietario del bien del todo claro cómo podría ocurrir ello, por-
y un tercero beneficiario. La norma no dice que ningún tercero correrá el riesgo de adqui-
nada sobre ello y solo se limita a señalar que rir el bien sabiendo que existe una garan-
en primer orden quien recibirá los abonos tía inscrita en la partida registral del bien.
será el titular de la deuda y solo cuando este Sin embargo, ¿qué pasará si es que el titular-
muera el beneficiario podrá recibir esos abo- propietario del bien arrienda el mismo sin la
nos siempre y cuando exista un monto pen- autorización de la entidad y dicho contrato se
diente de pago. inscribe en la partida registral del bien? ¿ese
tercero arrendatario se verá perjudicado?
IV. Sobre el vencimiento anticipado Por otro lado, la norma señala que la enti-
del contrato, su resolución y dad podrá ordenar la ejecución de la garan-
la ejecución extrajudicial de la tía, pero ¿en verdad dicha entidad “ordena”
hipoteca o es que, más bien, inicia el trámite para que
sea un juez quien ejecute la misma? Se apre-
El artículo 6 de la ley establece que “[e]n caso cia que son varias las falencias con relación a
de que el inmueble objeto de una operación la precisión de los términos que esta ley usa
de hipoteca inversa fuese enajenado antes de para referirse a varios aspectos.
que el reembolso del crédito sea exigible, la
entidad autorizada acreedora podrá declarar Ahora bien, el segundo escenario será aquel
el vencimiento anticipado del contrato, exi- en el que el titular de la deuda haya recibido
gir lo adeudado y ordenar la ejecución de la el préstamo en una sola armada, supuesto en
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en su sano juicio, optará por realizar la eje-
Comentario relevante
te cución judicial por el tiempo y lo engorroso
del autor que resulta para cualquier persona encon-
trarse en un proceso judicial.
La verdad es que, desde un plano
En ese sentido, el reglamento tendrá que hilar
estrictamente académico, creemos
muy fino para ponerse en lugar de la parte
que esta ley no es positiva y quiere débil de esta relación y resultará fundamental
disfrazar situaciones que podrían con- que establezca algunos candados para que las
siderarse como claros abusos que entidades no cometan abusos al momento de
permitan que algunas entidades finan- la ejecución extrajudicial del bien. Por ejem-
cieras se aprovechen de las perso- plo, creemos que debe existir una alternativa
nas que opten por solicitar un crédito muy realista y factible a favor de los herede-
dando en garantía un bien inmueble ros para que puedan pagar la deuda y mante-
en los términos que esta ley prevé. ner en su propiedad el bien. El plazo del que
estos dispongan para realizar dicho pago será,
pues, fundamental, pero nosotros nos pre-
extremo final que “en el caso de que se guntamos si es que el reglamento podrá decir
constituya nueva hipoteca inversa sobre algo claro sobre el particular.
el inmueble, esta tendrá preferencia res-
Sin ánimo de ser pesimistas, y atendiendo al
pecto de la anterior”. Esta afirmación nos
sentido que la ley posee (que es, desde nues-
trae una duda, ya que si seguimos la teo-
tro punto de vista, muy favorable para las
ría general de los contratos llegaríamos a
entidades), creemos que poco podrá hacer
entender que la resolución importa que la
su reglamento para otorgar salidas viables a
obligación no existe más, y si ella no existe
los herederos que deseen conservar el bien
tampoco deberá subsistir la garantía rela-
y pagar la deuda asumida por sus causantes.
cionada a ella. Entonces, ¿de qué hipoteca
inversa anterior se trata cuando la norma
hace referencia a ella? Si entendemos que el V. Sobre el régimen de transparen-
contrato se resolvió, con ello debería quedar cia, suministro de información y
sin efecto la hipoteca, más aún si dicha reso- asesoramiento
lución se produjo por culpa de la entidad y
no del beneficiario-propietario del bien hipo- La ley establece que, sin perjuicio de las
tecado. Se tiene, pues, otro tema más que el disposiciones previstas en la Ley Comple-
reglamento tendrá que aclarar. mentaria a la Ley de Protección al Consu-
midor en Materia de Servicios Financieros,
Otro aspecto importante de esta ley es que en el Código de Protección y Defensa del
prevé la posibilidad de que el bien se eje- Consumidor y en los reglamentos que de
cute de manera extrajudicial. En efecto, el esta derivan, la hipoteca inversa está adi-
artículo 8 de la norma establece que: “La eje- cionalmente sujeta a las disposiciones sobre
cución de la hipoteca inversa se puede efec- transparencia, suministro de información y
tuar extrajudicialmente, con arreglo a las dis- asesoramiento al cliente que establezca el
posiciones que establezca el reglamento, sin reglamento.
perjuicio de que la entidad autorizada utilice
la vía judicial, de considerarlo conveniente”. Asimismo, la ley establece que la transpa-
rencia implica, al menos, la publicidad de las
Es obvio que toda entidad va a preferir eje- características del producto, incluyendo los
cutar de manera extrajudicial el bien. Nadie, riesgos que este trae consigo; el suministro
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