Mi perspectiva es que hay una concepción unidimensional del fenómeno y ello no va

aportar a la solución cabal del problema. Es que si uno verifica las estadísticas,
generalmente éstos procesos están referidos a bienes inmuebles, respecto a bienes
muebles es poco recurrente, por su escaso valor. Lo que los amicus curiae no han
tenido en cuenta es que el sistema de ineficacia es absolutamente incompatible con el
sistema de transferencia inmobiliario que ha adoptado nuestra legislación, por el cual
"el consenso es suficiente para la transferencia del derecho de propiedad", de modo
que al tercero adquirente le será suficiente probar el acuerdo enajenatorio para alegar
que ostenta el derecho de propiedad, es que, en éste sistema la transferencia de la
propiedad no tiene eficacia diferida, sino, eficacia coetánea a la celebración del
contrato enajenatorio, entonces, resulta pues un contrasentido proponer la ineficacia
funcional, sobre un acto que ya produjo su efecto jurídico más importante que es
trasladar la propiedad a la esfera del adquirente.

La teoría de la ineficacia respecto a enajenación de inmuebles puede encajar en los

sistemas jurídicos que hayan adoptado el sistema del título y modo, pero es una teoría
estéril en aquellos que ostentan el sistema consensual. Un ejemplo nos ayudará a
entender la esterilidad:

A casado con B, pero cuyo DNI indica que es soltero, aparece inscrito en Registros
Públicos como propietario único y soltero de un inmueble que ha adquirido en la
vigencia de aquél matrimonio, es decir, B no aparece inscrito junto con el cónyuge
como propietaria. B por alguna razón se retira del domicilio conyugal. A enajena el
inmueble a favor de C quien inscribe el contrato, luego de ello C constituye hipoteca a
favor de D.

Según los teóricos de la ineficacia B debería demandar ineficacia contra C y D, es

decir, postular que el negocio enajenatorio celebrado entre A y C, no ha surtido su
eficacia, ni puede surtir frente a ella, que equivale a postular que la transferencia no se
produjo; pero nótese la inconsistencia de tal tesis, puesto que de acuerdo al Artículo
949 la transferencia se produjo al momento en que A y C celebraron el negocio
jurídico, por si se pretende decir que esa trasferencia es mera ficción legal, nótese que
C ha podido ejercitar un atributo esencial de la propiedad que es el poder de
disposición sobre aquél bien, no sólo ello, sino que además, ha impuesto un
gravamen, que también es atributo sólo del propietario, lo más importante, ejercita
posesión a título de propietario. Me pregunto ¿Dónde cabe entonces la tesis que el
acto celebrado entre A y C todavía no ha surtido eficacia? ¿A caso pese a la ausencia
de poder de disposición que los defensores de ésta tesis establecen como mera
legitimación, el tercero ya no viene ostentando el derecho de propiedad que es el
efecto más importante del negocio jurídico enajenatorio? ¿Qué ventaja le proporciona
a B la ineficacia si el negocio ya surtió su efecto?

Con todo el respeto que le debo a aquellos grandes maestros que defienden la tesis
de ineficacia, hay que ver el sistema jurídico civil en su integridad, pues la validez de
venta de bien ajeno, tiene como presupuesto que el sistema de transferencia no sea
consensual, de modo que el contrato de compraventa no tenga aptitud traslaticia, sino
sólo efectos obligatorios, es decir, la tesis de validez de la venta de bien ajeno supone
que la eficacia traslativa quede diferida a un hecho jurídico adicional o complementario
(tradición o inscripción registral). Pero en un sistema en el que la compraventa goza de
aptitud traslaticia no es posible sostener la tesis de la ineficacia, en estos sistemas el
poder de disposición constituye un presupuesto de la estructura propia del negocio
jurídico; por ello, es que técnicamente resulta más propio y compatible que el negocio
jurídico de enajenación celebrado por sólo uno de los cónyuges sea atacado a través
de acción de nulidad.
Se me viene a la idea, si hasta los operadores del derecho se enfrascan en las
profundidades de éstas teorías ¿Cómo hacerle entender a un ciudadano común que la
venta efectuada por su cónyuge sin su participación es válido pero no es eficaz?

Antes de sentar un precedente, nuestros Jueces Supremos deben preguntarse ¿Qué

ventajas proporciona decir que sea ineficaz, más no nulo el acto jurídico enajenatorio
celebrado por sólo uno de los cónyuges? ¿Cuáles serían las desventajas de adoptar la
tesis de la nulidad? De pronto, la tesis de nulidad entonaría con la tradición de los
abogados litigantes, pues está más arraigado a la práctica forense, además no
afrentaría el natural sentimiento de justicia que posee e intuye cualquier ciudadano
común, sobre todo, estaría acorde con el sentido común, a su vez, sería compatible
con el Artículo 978° del Código Civil, que sanciona con "invalidez", más no con
"ineficacia", los actos de ejercicio de propiedad exclusiva practicados por alguno de los
copropietarios sin la participación de alguno, dispositivo que guarda analogía con la
disposición del bien conyugal por uno sólo de los cónyuges, sin la participación del
otro cónyuge.

Finalmente, cabe agregar que los Códigos Civiles colombiano, chileno y ecuatoriano,
citados por uno de los amicus curiae, no recogen el sistema consensual de
transferencia como la nuestra. En efecto, los códigos de estos países, en sus Artículos
740°, 670°, 686°, respectivamente señalan que “la tradición es un modo de adquirir el
dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro,
habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la
capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los
otros derechos reales”; mientras que en sus Artículos 745°, 675°, 691°,
respectivamente, establecen que “Para que valga la tradición se requiere un título
traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.”.

En síntesis, es lógico que en aquellas legislaciones la enajenación por sólo un

cónyuge deba sancionarse con ineficacia, pues la compraventa allí carece de aptitud
traslaticia o real, por el contrario, es meramente obligatorio, pues ésta aptitud
traslaticia le ha sido dotado a la tradición, pero condicionada a que la tradición se
sustente en la compraventa previa, vale decir, tampoco la tradición* sin causa o sin el
negocio jurídico enajenatorio que lo soporte, no tiene aptitud para transferir el derecho
de propiedad, así como tampoco estos contratos sin la tradición tienen esa aptitud, se
exige entonces, que para transferir la propiedad de modo inexorable concurran tanto el
título (contrato) y el modo (tradición).

* La tradición del dominio de los bienes raíces se efectúa por la inscripción del título en
la oficina de registro de instrumentos públicos.
Modestamente,

Veamos que dice el Artículo 315° del Código Civil "... Para disponer de los bienes
sociales o gravarlos, SE REQUIERE LA INTERVENCIÓN DEL MARIDO Y LA MUJER.
Empero, cualquiera de ellos PUEDE ejercitar tal facultad, SI TIENE PODER
ESPECIAL DEL OTRO. ...Lo dispuesto en el párrafo anterior no rige para los actos de
adquisición de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de
los cónyuges. Tampoco rige en los casos considerados en las leyes especiales ..." Y
que nos dice el Artículo 219° inciso 8 del Código Civil "... El acto jurídico es nulo: .. 8.-
En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción
diversa ..." Y que dice el artículo V del Título Preliminar del Código Civil; simplemente
"Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las
buenas costumbres ...", lo que en doctrina se conoce como nulidad virtual. Entonces la
gran pregunta ¿Es el Artículo 315° del Código Civil una norma de orden público y por
tanto interesa al mismo?. La respuesta es un SI innegable,por tanto si la norma dice
que "se requiere la intervención del marido y la mujer", la contravención de la misma
acarrea la nulidad por las normas ya referidas. Lo que si merece un poquito de
atención es cuando se hace referencia a "si tiene poder especial del otro", esto
sencillamente quiere decir que si uno de ellos tiene poder otorgado por el otro puede
disponer o gravar los bienes sociales no el 'solo', sino que éste por derecho propio y
en representación del otro (poderdante), es decir siempre los dos; esto nos lleva
recordar la interpretación "contrariun sensum" que no es sino que si uno de ellos no
contara con poder especial otorgado por el otro NO PUEDE EJERCITAR TAL
FACULTAD DE DISPOSICIÓN O GRAVAMEN, entonces nos encontramos ante el
supuesto regulado en el Artículo 219° inciso 3 del Código Civil que a la letra dice "... El
acto jurídico es nulo: ... 3.- Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o
cuando sea indeterminable ...", que es un supuesto de nulidad causal que va primar.
Entonces sería una relación "jurídica" fuera del marco legal y jurídico; el Derecho no lo
tolera,nuestras normas sustantivas tampoco y lo sanciona con la nulidad absoluta,
porque su deficit es estructural ya que carece del objeto jurídicamente posible. No
entra aquí ni por asomo lo del 'falsus procurator' ni la ineficacia, porque esto implica
que la ausencia de poder otorgado o el exceso del mismo para la disposición o
gravamen sea respecto del marido y la mujer (como sociedad conyugal) con un tercero
y no en el caso del Artículo 315° que refiere especificamente el poder especial de un
cónyuge a otro, para que uno de ellos ejerza la representación del otro dentro de la
sociedad conyugal; porque cuando uno de ellos da poder lo hace para que el otro
actúe por derecho propio y representandolo y estén siempre los dos como
representantes de la sociedad conyugal en relación a los bienes sociales. Como puede
verse del análisis del Artículo 315° inicialmente se vería como un supuesto de nulidad
virtual (por la generalidad de la ley) pero que verificándose por la regla de
interpretación del "contrariun sensum" si no hay poder especial otorgado de uno a otro
cónyuge NO SE PUEDE EJERCITAR LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN O
GRAVAMEN de un bien social lo que es el supuesto de nulidad causal del Artículo
219° inciso 3 del Código Civil. Más claro ni el agua, el incumplimiento del Artículo 315°
del Código Civil acarrea la nulidad absoluta. Finalmente los partidarios de la errónea
idea de que estaríamos en caso de incumplimiento del Artículo 315° del Código Civil
en un supuesto de ineficacia no ven que el Artículo 315° del Código Civil regula
larepresentación de un cónyuge por el otro dentro de la sociedad conyugal, en tanto
que el Artículo 161°estaría más adecuado al caso de la ausencia de representación de
la sociedad conyugal o exceso de la misma por parte de un tercero.