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La Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -en adelante, LCSP- incorpora al
ordenamiento jurídico español las directivas comunitarias 2014/23/UE, relativa a la
adjudicación de contratos de concesión, y 2014/24/UE, sobre contratación pública.
Estos principios se aplican para resolver las dudas y lagunas que presenten todos los
contratos, negocios y relaciones jurídicas del sector público excluidos de su ámbito
objetivo de aplicación que se regirán por su regulación específica.
Buenas prácticas
El principio de publicidad y transparencia se instrumenta fundamentalmente,
en lo que se refiere a las obligaciones de publicidad activa, a través del perfil de
contratante, siendo un principio de marcado carácter instrumental, pues su
objetivo no es meramente formal, sino que busca generar competencia, de
forma que una mayor concurrencia empresarial redunde en mayor eficiencia
(JCCA Aragón Recomendación 1/2014).
El principio de transparencia fue definido por el TJUE como consecuencia
necesaria del principio de igualdad de trato, cuyo objetivo es favorecer el
desarrollo de una competencia real y efectiva. Impone que todos los licitadores
dispongan de las mismas oportunidades al formular sus ofertas y que estas se
sometan a las mismas condiciones para todos los licitadores[1].
El principio de publicidad y transparencia es compatible con el principio de
confidencialidad, que impide a los órganos de contratación divulgar la
información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como
confidencial en el momento de presentar su oferta y que afecta a los secretos
técnicos o comerciales y cualquier información que pueda ser usada para
falsear la competencia.
Entre las normas tendentes al fomento de la transparencia en los contratos que
la nueva LCSP incorpora normas se encuentra la supresión de la aplicación del
procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía, en cuya
sustitución se crea el procedimiento de adjudicación abierto simplificado, con
especial cuidado a los principios de publicidad y transparencia.
Los requisitos de necesidad e idoneidad del contrato impiden a las entidades
del sector público celebrar más contratos que los que sean necesarios para el
cumplimiento y realización de sus fines institucionales. Se exige que el objeto y
contenido del contrato sea el idóneo para satisfacer las necesidades que se
pretenden cubrir.
Especial referencia al objetivo de estabilidad presupuestaria y control del
gasto en conexión con el principio de integridad. Los sujetos que integran el
sector público deben lograr una eficiente utilización de los fondos destinados
a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de
servicios, mediante:
a. La exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer y la
justificación de la necesidad de celebrar el contrato (art.28 LCSP; art.73
RGCAP).
b. La salvaguarda de la libre competencia se obliga a comunicar a la CNC
las actuaciones contrarias a la libre competencia.
c. La selección de la oferta económicamente más ventajosa.
[1] TJUE 12-12-02, asunto C-470/99 Universale-Bau, EDJ 61297; 16-9-13, EDJ 174496,
dictadas en procedimientos de la Comisión contra España.
Dentro del ámbito subjetivo de la LCSP -sujetos o entidades cuya actividad contractual
se somete a su regulación-, uno de los ejes fundamentales de aplicación es el concepto
de poder adjudicador, lo que permite distinguir los regímenes jurídicos de los
contratos públicos según la entidad contratante sea o no un poder adjudicador. No
obstante, la delimitación del ámbito subjetivo que hace la LCSP mezcla el elemento
propiamente subjetivo con la relación de ciertos tipos de contratos.
Los sujetos o entidades a los que obligan los preceptos de la LCSP, aunque con
extensión diferente, pueden agruparse en tres categorías:
1. Contratos onerosos que celebren las entidades que forman parte del sector
público(art.3 LCSP).
2. Contratos subvencionados sujetos a una regulación armonizada celebrados por
entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores (art.23 LCSP).
3. Contratos que celebren las comunidades autónomas y las entidades que
integran la Administración local, o los organismos dependientes de las mismas,
así como los contratos subvencionados por ellas.
La LCSP enumera los entes, organismos y entidades que forman parte del sector
público, pudiendo distinguir dentro de los sujetos integrantes del sector público, los
entes, organismos y entidades que tienen la consideración de Administraciones
públicas y los que tienen la consideración de poderes adjudicadores, englobando en
este caso a las Administraciones públicas. La distinción tiene trascendencia en cuanto
al régimen aplicable a los contratos:
Por tanto:
A los efectos de esta Ley, forman parte del sector público las siguientes entidades
(art.3 LCSP):
Se sigue así el esquema creado por la anterior regulación que había evolucionado
pasando de ser una normativa sobre contratos del Estado a ser una regulación que
integra a todos los sujetos del sector público, evolución cuya justificación se
encuentra en la normativa comunitaria y su ampliación a todos los sujetos que tengan
la facultad de contratar con cargo a los fondos públicos, sometiendo dicha
contratación a los principios comunitarios básicos en la materia- publicidad y
concurrencia.
[1] La LCSP establece que un contrato tiene carácter oneroso en los casos en que el
contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o
indirecta (art. 2 LCSP). Los contratos en los que el sujeto del sector público es el que se
obliga a entregar los bienes o prestar el servicio, aun pudiendo ser contratos onerosos,
están excluidos de la LCSP, sujetándose a las prescripciones de la Ley para la
celebración del contrato si el adquirente de los bienes o el receptor de los servicios es
una entidad del sector público sujeta a la LCSP (art.11.4 LCSP).
[2] Si bien les aplica excepcionalmente alguna regla aplicable a los sujetos que tienen la
consideración de Administraciones públicas en la que ha de mediar concurrencia de
circunstancias de interés público, por excepción al principio de inalterabilidad de los
contratos sin el consentimiento de ambas partes.
Buenas prácticas.
La distinción entre la entidad que ostenta la condición de poder adjudicador y aquella
que no ostenta tal condición se reconduce a la distinción entre finalidad mercantil (o
industrial) y finalidad no mercantil (o no industrial).
Para esta distinción debe traerse necesariamente a colación la jurisprudencia
comunitaria (TJCE 27-2-03, C-373/00; 10-5-01, C-223/99; 12-12-02, C-470/99),
resultando como criterios relevantes los siguientes:
o Consideración del objeto de la entidad: la vinculación del objeto de la entidad
que se considere a funciones o potestades públicas orienta su calificación
hacia actividad de interés general no mercantil o industrial.
o Existencia de competencia desarrollada en el sector en el que opere la
entidad: la existencia de una situación de competencia en el mercado que
pueda considerarse normal constituye un indicio de que se trata de una
entidad que persigue una finalidad mercantil o industrial.
o Existencia de mecanismos para compensar pérdidas: la existencia de tales
mecanismos de forma que la entidad no soporte el riesgo de sus actividades
permite apreciar que no se está en presencia de una actividad de carácter
mercantil o industrial.
o Sistema de fijación de precios. La fijación de los precios de los bienes que
produzca o de los servicios que preste la entidad con arreglo exclusivamente a
las Leyes de la oferta y la demanda orienta la calificación hacia el carácter
mercantil o industrial de la entidad.
La LCSP amplía el ámbito subjetivo, incluyendo a los partidos políticos , las
organizaciones sindicales y las organizaciones empresariales, además de las
fundaciones y asociaciones vinculadas a ellas, y también las corporaciones de
Derecho público , cuando cumplan los requisitos para ser poder adjudicador. No se
trata de una aplicación completa, sino limitada a los contratos sujetos a regulación
armonizada, a los que, además se aplica el régimen establecido en la LCSP para los
contratos de los poderes adjudicadores que no posean la naturaleza de Administración
pública. Esta inclusión no viene impuesta por la Directiva 2014/24/UE, que excluye los
servicios relacionados con campañas políticas, cuando son adjudicados por un partido
político en el contexto de una campaña electoral (art.11.5 LCSP).
Buenas prácticas
En el ámbito de las concesiones desaparece la figura del contrato de gestión
del servicio público y, con ello, de la regulación de los diferentes modos de
gestión indirecta de los servicios públicos. Se mantiene solo la concesión, que
se divide en dos categorías: concesión de obras y concesión de servicios. Esta
última puede tener por objeto servicios que no sean públicos, siempre y
cuando estos sean de titularidad o competencia de la Administración.
Se establece un nuevo criterio para la regulación del contrato mixto que se rige
por las normas correspondientes al contrato que contenga la prestación
principal.
Se suprime la figura del contrato de colaboración público privada.
Se introduce la noción funcional de obra impuesta por TJUE 29-10-09, asunto
C-536/07 (LCSP art.13.1.b).
Son contratos de obras aquellos que tienen por objeto uno de los siguientes:
Los contratos de obras han de referirse a una obra completa, entendiendo por esta la
susceptible de ser entregada al uso general o al servicio correspondiente, sin perjuicio
de las ampliaciones de que posteriormente pueda ser objeto y comprenderá todos y
cada uno de los elementos que sean precisos para la utilización de la obra.
[1] Se podrán celebrar contratos de obras sin referirse a una obra completa en los
supuestos previstos en el apartado 4 del artículo 30 de la presente Ley cuando la
responsabilidad de la obra completa corresponda a la Administración por tratarse de
un supuesto de ejecución de obras por la propia Administración Pública.
Son contratos de suministro los que tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento
financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes
muebles.
No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la
autoridad inherente a los poderes públicos.
Como indicábamos antes, los contratos sujetos a la LCSP pueden distinguirse, entre
otros criterios, por su carácter, que puede ser administrativo o privado.
Los contratos de carácter administrativo deben haber sido celebrados, en todo caso, por
una Administración pública.
Dentro de los contratos celebrados por una Administración pública, tienen carácter
administrativo los siguientes:
Contratos de obra.
Contratos de concesión de obras.
Contratos de concesión de servicios.
Contratos de suministro.
Contratos de servicios, con tres excepciones que tienen carácter privado:
o los que, dentro del género de los servicios financieros, versen sobre
servicios de seguros, bancarios y de inversiones;
o los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y
literaria;
o aquellos cuyo objeto sea la suscripción a revistas, publicaciones
periódicas y bases de datos.
Los contratos declarados así expresamente por una ley y aquellos otros de
objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza
administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la
Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una
finalidad pública de la específica competencia de aquella.
Por consiguiente, tienen carácter administrativo todos los contratos celebrados por una
Administración pública cuyo objeto sea alguno de los que la LCSP asigna a los
contratos del sector público, con las excepciones anteriormente indicadas.
Los contratos administrativos se rigen por la LCSP en todas sus fases (preparación,
adjudicación, efectos y extinción). Con carácter supletorio se aplican las restantes
normas de Derecho administrativo y, en su defecto, las normas de Derecho privado. A
los contratos administrativos especiales les son de aplicación, en primer término, sus
normas específicas.
Buenas prácticas.
Se suprime en la LCSP el contrato de colaboración entre el sector público y el
sector privado, como consecuencia de la escasa utilidad de esta figura en la
práctica y dado que su objeto se puede realizar a través de otras modalidades
contractuales, como el contrato de concesión.
En el ámbito de las concesiones, desaparece la figura del contrato de gestión
de servicio público, y con ello, la regulación de los diferentes modos de gestión
indirecta de los servicios públicos, dejando subsistente solo la concesión que
pasa a desglosarse en dos categorías: concesión de obras y concesión de
servicio S
Los que celebren las Administraciones públicas cuyo objeto sea distinto de los
contratos de carácter administrativo que se celebran por una Administración
pública.
Los celebrados por entidades del sector público que, siendo poder adjudicador,
no reúnan la condición de Administraciones públicas.
Los celebrados por entidades del sector público que no reúnan la condición de
poder adjudicador.
También tienen la consideración de carácter privado los siguientes contratos que
celebre una Administración pública:
Buenas prácticas.
Tiene carácter administrativo el contrato cuando quede constancia de su
conexión con el fin de ‘interés público’, reputándose como privado si tal
conexión no queda acreditada (TS 19-10-81; 28-11-81; 14-7-82; en el mismo
sentido TS 31-10-95; 14-6-05).
Existe contrato administrativo siempre y cuando el órgano con el que se
celebra el contrato, y a través del cual expresa su voluntad la Administración,
actúe en la esfera de su propio giro o tráfico, o lo que es igual, dentro del
ámbito específico de las competencias y atribuciones cuyo ejercicio constituye
su genuina misión y característica responsabilidad -TS 2-7-82- (Dictamen
4/2005 Abogacía General del Estado).
Obras
5.548.000 euros
Concesión
Tipo Valor estimado igual o superior a:
de obras
Concesión
de servicios
Servicios 221.000 euros (contratos adjudicados por entes del sector público
distintos de los anteriores)
Para el cálculo del valor estimado deben aplicarse las reglas recogidas en el art.101
LCSP.
- concurrencia;
- transparencia;
- confidencialidad;
- igualdad y no discriminación.
Buenas prácticas.
La LCSP introduce en la categoría de contratos sujetos a la regulación
armonizada los de concesión de servicios cuando superen determinada
cuantía.
Se elimina la categoría de contrato de colaboración entre el sector público y
privado.
El valor estimado de los contratos está determinado por el importe total, sin
incluir el IVA (Dictamen 1/2008 Abogacía del Estado; Informe 43/2008, 28-7-08
JCCA).
En el cálculo del importe total estimado deben tenerse en cuenta cualquier
forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato.
RESUMEN
Entrada en vigor:
Directiva comunitaria: