La filiación biológica o por naturaleza en el Código Civil y Comercial: Las TRHA como una tercera

fuente filial

González, Mariana E.

Publicado en: Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Familia: Filiación y
Responsabilidad Parental 20/05/2015 , 27 • LA LEY 2015-C

Sumario: 1. Introducción.— 2. Disposiciones generales.— 3. Determinación de la maternidad.— 4.

Determinación de la filiación matrimonial.— 5. Determinación de la filiación extramatrimonial.—
6. Las TRHA como tercera fuente filial.— 7. Genética, verdad biológica y emplazamiento filial en los
casos de fecundación con material genético de un tercero.— 8. Palabras finales.— 9. Anexo

Cita Online: AR/DOC/1296/2015

Voces

"El Código Civil para ser fiel a un instituto, debe ser la codificación de la revolución de América en
lo relativo a la familia y a la sociedad civil (...)"ALBERDI

1. Introducción

Si bien en el campo del derecho filial con la sanción de la ley 23.264 se ha avanzado sobremanera
en lo referente a las desigualdades y limitaciones que se suscitaban en el código redactado por
Vélez Sarsfield, la realidad nos muestra que la evolución social, cultural y tecnológica que se ha
gestado en estos últimos años, ha dejado laxos los aportes realizados por dicha normativa para
responder a las necesidades y satisfacer integralmente los derechos de todos los que resultan
involucrados en las relaciones filiares.

Es por ello que durante los últimos años hemos podido observar cómo datos de la realidad fueron
plasmados en diferentes normas, pudiendo mencionar como ejemplos en lo que refiere al
Derecho de Familia: el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo a través de
la Ley 26.618; el establecimiento de un régimen legal de salud mental por medio de la Ley 26.657,
que se completa con su reciente reglamentación; la Ley 26.485 de Protección integral a las
mujeres; y la reciente Ley 26.862 sobre cobertura de tratamientos de Técnicas de Reproducción
Humana Asistida (TRHA); y como corolario de todas ellas, se encuentra el Código Civil y Comercial
de la Nación (1), que plasma en sus enunciados los valores y principios constitucionales que hoy
día actúan como pilares del Derecho privado constitucionalizado.

Todos estos cambios y la necesidad de adecuar el régimen filial a los principios constitucionales y
de los tratados internacionales de derechos humanos tienen su base en normativas nacionales e
internacionales, las cuales han sido receptadas en los argumentos del Proyecto, donde se han
acogido entre otros: "a) el principio del interés superior del niño (art. 3º de la Convención sobre
los Derechos del Niño y art. 3º de la ley 26.061); b) el principio de igualdad de todos los hijos,
matrimoniales como extramatrimoniales; c) el derecho a la identidad y, en consecuencia, a la
inmediata inscripción (arts. 7º y 8º de la Convención sobre los Derechos del Niño y art. 11 de la ley
26.061); d) la mayor facilidad y celeridad en la determinación legal de la filiación; e) el acceso e
importancia de la prueba genética como modo de alcanzar la verdad biológica; f) la regla según la
cual corresponde reparar el daño injusto al derecho a la identidad del hijo; g) el derecho a gozar de
los beneficios del progreso científico y su aplicación y h) el derecho a fundar una familia y a no ser
discriminado en el acceso a ella".

El presente trabajo tiene como fin analizar las modificaciones alcanzadas en la nueva normativa en
el ámbito de la "filiación biológica o por naturaleza" (regulada en el Título V del Libro Segundo,
titulado "Relaciones de familia") tomando como base para ello la sistematización y orden
adoptados por quienes han trabajado en su redacción, los cuales han seguido la estructura
establecida por la ley 23.264, pero incorporando la tercera fuente ausente en el derogado art. 240
CC.

2. disposiciones generales

Los arts. 558 y 559 del Código CyC no hacen más que reiterar lo dispuesto por los arts. 240 y 241
del Código de Vélez, aunque con una diferencia sustancial, ya que se incluye expresamente a las
técnicas de reproducción humana asistida (2) como una tercera fuente o categoría de filiación. De
esta forma, el art. 558 —titulado "Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos"— prescribe en su
primera parte que "La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de
reproducción humana asistida, o por adopción".
Asimismo, esta norma mantiene el principio de equiparación de las filiaciones, que encuentra su
fundamento en el derecho humano a la igualdad (y su contracara, el principio de no
discriminación), al decir: "La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de
reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos,
conforme a las disposiciones de este Código.".

Tal como lo hiciera la ley 23.264, el art. 558 mantiene la clasificación de las filiaciones, perdurando
las distinciones con respecto a la determinación de la filiación matrimonial y extramatrimonial, con
reglas específicas cuando se accede a la paternidad a través de las TRHA. La subsistencia de las
categorías legales responde a la necesidad de distinguir situaciones fácticas objetivas que dan
lugar a un tratamiento diferenciado en materia de emplazamiento filial.

Siguiendo los mismos lineamientos, el art. 559 del Código CyC, con el mismo fin que el derogado
art. 241 prevé, en cuanto al certificado de nacimiento que: "El Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas sólo debe expedir certificados de nacimiento que sean redactados en
forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por técnicas
de reproducción humana asistida, o ha sido adoptada." Recogiendo las críticas formuladas por la
doctrina, la redacción del texto legal supera los defectos de la normativa vigente eliminando la
expresión "únicamente" contenida en el art. 241 del Cód.Civ., considerada impropia en algunos
casos porque, si se interpretara en forma literal, dejaría sin la posibilidad de expedir partidas
cuando sólo ha mediado determinación de la maternidad, lo cual estaría evidenciando una
filiación extramatrimonial. (3) También corrige otra falencia del mismo articulado, en tanto refiere
a "si la persona ha sido o no concebida durante el matrimonio", en contradicción con la propia
reforma introducida por la ley 23.264 que determina la paternidad matrimonial por el hecho del
nacimiento dentro del matrimonio (conf. art. 243, Cód. Civ.) y no por la época de la concepción.
Finalmente, el nuevo texto mejora al actual en cuanto ya no alude exclusivamente a la adopción
plena, excluyendo a la simple, sino que sin especificar el tipo de vínculo adoptivo abarca ambos
supuestos, en consonancia con el régimen de adopción previsto en nuestro ordenamiento civil.

Como resultado de la incorporación expresa de las TRHA como fuente de filiación, cabe destacarse
que la última parte del art. 558 prevé que "Ninguna persona puede tener más de dos vínculos
filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación"; es decir que se establece como regla la filiación
binaria o biparental, descartando la posibilidad de que un niño tenga más de dos progenitores,
sean de igual o distinto sexo.

3. Determinación de la maternidad
Al igual que en el Código vigente tras la sanción de la ley 23.264, en el Código CyC, la
determinación de la maternidad en la filiación por naturaleza se fundamenta en los adagios
romanos partus sequitum ventrem (el parto sigue al vientre) y mater semper certa est (la madre
siempre es cierta), que importan suponer que el hecho objetivo del parto (debidamente probado)
atribuye ipso iure la maternidad.

Se trata de un supuesto de determinación legal de la filiación que se centra en el presupuesto

biológico y prescinde del elemento voluntarista típico del emplazamiento filial. (4) En tal sentido,
siguiendo al derogado art. 242, Cód.Civ., el art. 565 del Código CyC prevé: "En la filiación por
naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La
inscripción debe realizarse a petición de quien presenta un certificado del médico, obstétrica o
agente de salud si corresponde, que atendió el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad
del nacido. Esta inscripción debe ser notificada a la madre, excepto que sea ella quien la solicita o
que quien denuncia el nacimiento sea su cónyuge...".

La nueva norma muestra acertadamente la continuidad con el sistema introducido por la ley
23.264, poniendo de resalto la protección de dos principios fundamentales que también tuvo en
miras la ley del año 1985: a) el derecho a la identidad, plasmado aquí en el derecho a obtener un
inmediato emplazamiento filial y el derecho a conocer los orígenes, dado que no deja la atribución
de la maternidad librada a la voluntad de la madre, y b) el principio de no discriminación, en tanto
coloca en igualdad de condiciones la determinación de la maternidad matrimonial y la
extramatrimonial que en definitiva, responden a un mismo hecho objetivo, cual es el parto
debidamente acreditado. (5)

Al margen de esta regla genérica, el citado art. 565 presenta dos variaciones: 1) por un lado,
deroga el agregado impuesto al art. 242 por la ley 24.540, que incorporó la ficha de identificación
del recién nacido como requisito para la determinación de la maternidad; lo que es sumamente
acertado, pues lo cierto es que la práctica demostraba la inaplicabilidad de este resguardo ante la
falta de reglamentación de la norma. De todos modos, esta normativa debe complementarse en la
actualidad con lo dispuesto por la ley 26.413, que regula el funcionamiento del Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas, cuyo art. 33 (6) estipula las características que debe reunir el
certificado médico.

Por otro lado, el nuevo texto legal introduce un último apartado destinado a regular expresamente
la situación de los nacimientos acaecidos fuera de establecimientos médicos, cuya omisión en el
Código derogado fue subsanada con la sanción de la citada ley 26.413, sin perjuicio de ello, resulta
ponderable que estos casos encuentren respuesta expresa en el Código de fondo. Ello en tanto
esta omisión podría llegar a vulnerar el derecho a la identidad del recién nacido que la propia
norma pretende resguardar, pues la protección de tal derecho no se agota en la necesidad de
evitar la sustitución de identidad del niño, implica también su inmediata identificación con
posterioridad al nacimiento. (7)

Tomando en cuenta tal circunstancia, el Código CyC postula en el último apartado del art. 565 que
"Si se carece del certificado mencionado en el párrafo anterior, la inscripción de la maternidad por
naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones contenidas en los ordenamientos relativos
al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas". En el caso concreto de la ley 26.413, el
art. 32 inc. c) dispone que los nacimientos ocurridos fuera de establecimiento médico se probarán
"con certificado médico emitido por establecimiento médico asistencial público con determinación
de edad presunta y sexo, y en su caso un certificado médico del estado puerperal de la madre y los
elementos probatorios que la autoridad local determine. Se requerirá además, la declaración de
dos [2] testigos que acrediten el lugar de nacimiento en la jurisdicción de que se trate, el estado de
gravidez de la madre y haber visto con vida al recién nacido, los que suscribirán el acta de
nacimiento". Si bien el Código CyC alude a la inscripción de la maternidad, la ley 26.413 sólo
refiere a la inscripción del nacimiento, de manera que la integración de ambas normas exigiría la
prueba de la relación biológica en el marco de un proceso judicial, pues el nuevo art. 571 no ha
recogido el último párrafo del art. 248, Cód.Civ. que extiende a la madre la posibilidad de
reconocer al hijo cuando no se hubiera inscripto el nacimiento con el certificado médico
respectivo. (8)

Lo expuesto resulta de aplicación para la determinación de la maternidad en la filiación por

naturaleza y en la filiación por TRHA.

4. Determinación de la filiación matrimonial

El capítulo 4 del Título V se caratula "Determinación de la filiación matrimonial", reemplazando la

expresión del Código Civil derogado que aludía a la "Determinación de la paternidad matrimonial".
La razón de este cambio se debe a que el texto actualizado procura integrar el sistema filial
matrimonial con el mandato de no discriminación emergente de la ley 26.618, conocida como "Ley
de Matrimonio Igualitario", extendiendo la presunción de filiación al o la cónyuge de la madre,
resguardando así el derecho a la identidad de los hijos sin distinción alguna, como se expresa en
los fundamentos del proyecto, en "el derecho de los niños de estar inscriptos inmediatamente
después de haber nacido y tener vínculo filial".
En concordancia con lo expuesto, el art. 566 extiende la presunción en los términos indicados y,
sumado a ello, mejora la confusa redacción del derogado art. 243 del, Cód.Civ., que trasluce
contradicción entre el primero y segundo párrafo. La redacción del Código CyC es más sencilla y
sintética, ya que se toma como hecho relevante la interposición de la demanda o, en su caso, la
situación fáctica de la separación de hecho. De este modo, el art. 566 prevé en su primera parte:
"Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la
celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la
demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte".

En lo referido a matrimonio entre personas de igual sexo, se resolvió un caso que se trasladó a la
justicia después que entrara en vigencia la Ley 26.618. De los hechos surgía que se trataba de una
pareja de mujeres con una convivencia de muchos años y un hijo en común nacido en el año 2005
por medio de TRHA. Al poco tiempo de aprobarse la ley 26.618, la pareja se casa el 10 de
septiembre de 2010 y el 4 octubre nace el segundo hijo, que se anota con el nombre de ambas,
cumpliendo lo dispuesto en el art. 36, inc. c., Ley 26.413 según texto dado por Ley 26.618: "c) El
nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre personas
del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y número de los respectivos
documentos de identidad (...)". Solicitan en el Registro Civil que el primer hijo también cuente con
un título de estado que exteriorice el doble vínculo en armonía con el emplazamiento dado al
segundo hijo. Frente a la negativa en sede administrativa, promueven un recurso de amparo
contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con fundamento en la afectación de garantías
constitucionales como igualdad de trato y protección de la familia. En su planteo, las mujeres
aseguraron que 'roza lo absurdo' que sean madres de dos hijos que poseen diferente estatus
jurídico, y aclararon que ambos fueron concebidos por el mismo método de fertilización asistida,
pero que frente al Estado no gozan de los mismos derechos.

La jueza que entiende en la causa, hace lugar a la pretensión: "Corresponde hacer lugar a la acción
de amparo intentada por una pareja de mujeres del mismo sexo, que tuvieron un hijo a través de
la técnica de fertilización asistida, contra la disposición del Registro de Estado Civil y Capacidad de
las Personas que denegó el pedido de inscripción del reconocimiento del niño por una de ella (...)
por cuanto, en el caso de reproducción asistida cuando la técnica utilizada se fundamenta en la
aportación de material genético de un tercero inseminación artificial o fecundación in vitro
heteróloga el simple juego de la presunción de paternidad del art. 243 Código Civil, hace que el
marido sea tenido por padre sin necesidad de expresar consentimiento formal y tal circunstancia
debe operar en matrimonios heterosexuales y homosexuales, atento a que la paternidad del
marido de la madre que recurre a semen de un tercero donante es tan puramente formal como la
de la esposa de la mujer que hace lo mismo (...) si el reconocimiento se entiende como una
asunción de paternidad a los efectos legales y sociales, y no como expresión de la asunción de una
relación paterno filial por naturaleza, en coherencia con la verdad biológica, no hay inconveniente
en admitir como título de atribución de la filiación el consentimiento que una mujer presente al
tiempo del sometimiento de su pareja a un tratamiento de reproducción asistida con semen de un
donante asumiendo la maternidad del hijo que nazca. (...) La aplicación de reglas propias de la
paternidad a la doble maternidad, frente a la ausencia de normas que la regulen, se justifica pues
en ambos casos se prescinde de la existencia de un vínculo biológico con el hijo (...)". (9)

Con posterioridad a este pronunciamiento, el 2 de julio de 2012, se dicta el Decreto del Poder
Ejecutivo Nacional 1006/2012 de Inscripción de los hijos de matrimonios de personas del mismo
sexo nacidos con anterioridad a la sanción de la ley 26.618 (BO, 03/07/2012), en cuyo art. 1º dice:
"Establécese por el término de un año, contado a partir de la publicación del presente decreto y
con carácter excepcional, prorrogable por un año más, un trámite administrativo para completar
la inscripción del nacimiento de niños menores de dieciocho años de edad de matrimonios
conformados por dos mujeres y nacidos con anterioridad a la sanción de la Ley 26.618, de acuerdo
con los términos establecidos por el art. 36, inc. c) de la Ley 26.413, sustituido por el art. 36 de la
citada Ley".

Otro aporte del nuevo texto es la regulación de la situación especial del nacimiento acaecido
estando los cónyuges separados de hecho desde hace más de trescientos días. Dado que se trata
de una situación fáctica, en la práctica, esta causal de cesación de la presunción de paternidad es
la que más conflictos ha suscitado, sobre todo cuando es la madre quien inscribe al hijo
exclusivamente como propio o, más aún, cuando un tercero pretende reconocer la paternidad
sobre el niño. Con el objeto de clarificar estas situaciones, el art. 567 del Código CyC prescribe en
su primera parte: "Aunque falte la presunción de filiación en razón de la separación de hecho de
los cónyuges, el nacido debe ser inscripto como hijo de éstos si concurre el consentimiento de
ambos, haya nacido el hijo por naturaleza o mediante el uso de técnicas de reproducción humana
asistida..."; queda mejorada así la disposición del actual art. 245 que alude indistintamente a la
"separación legal o de hecho de los esposos".

Sin perjuicio de las aclaraciones aportadas, el sistema no logra despejar los problemas propios que
acarrea la separación de hecho, inherentes a toda situación de facto que presenta puntos de
indeterminación y, por ende, requiere indefectiblemente de la demostración de su configuración
en el ámbito judicial. Lamentablemente, nuestro derecho positivo no contempla expresamente
otra alternativa, como sí ocurre en algunos ejemplos del derecho comparado. (10)

Por otra parte, subsisten las dudas en relación con los casos en que el nacimiento del hijo se
produzca dentro de los plazos en los que rige la presunción de filiación y el niño resulte inscripto
sólo con el apellido materno, ya sea porque se ha omitido acompañar la partida de matrimonio al
momento de la inscripción o porque voluntariamente la madre declara ser de estado civil soltera.
Aquí serán de aplicación las distintas interpretaciones propugnadas por la doctrina y la
jurisprudencia, desde aquellas que sostienen, en un extremo, la vigencia de pleno derecho de la
presunción de paternidad y, en otro, su cesación cuando el niño no fue inscripto como hijo de
ambos cónyuges, hasta las eclécticas que condicionan la respuesta a la circunstancia de que el
niño hubiera sido reconocido por su progenitor biológico. (11)

En el mismo capítulo destinado a regular la determinación de la filiación matrimonial se trata la

especial situación de los matrimonios sucesivos, manteniéndose la solución brindada por el art.
244, Cód.Civ. Así, el art. 568 del Código CyC estipula que "Si median matrimonios sucesivos de la
mujer que da a luz, se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o
anulación del primero y dentro de los ciento ochenta días de la celebración del segundo, tiene
vínculo filial con el primer cónyuge; y que el nacido dentro de los trescientos días de la disolución
o anulación del primero y después de los ciento ochenta días de la celebración del segundo tiene
vínculo filial con el segundo cónyuge."

Idéntica es la disposición del art. 569 del Código CyC, en cuanto a las formas de determinación de
la filiación matrimonial y su prueba, que mantiene en sus dos primeros incisos lo normado por el
derogado art. 246; con el agregado pertinente en casos de utilización de TRHA, en los que la
filiación queda determinada legalmente y se prueba "por el consentimiento previo, informado y
libre debidamente inscripto en el Registro Civil del Estado y Capacidad de las Personas".

5. Determinación de la filiación extramatrimonial

Como puede observarse en los fundamentos del Proyecto, en el ámbito de la determinación de la

filiación extramatrimonial se mantiene el reconocimiento como eje central, disponiéndose como
principio general en el art. 570 que: "La filiación extramatrimonial queda determinada por el
reconocimiento, por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las técnicas de
reproducción humana asistida, o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal". La norma
actualizada es similar a la vigente, agregándose exclusivamente lo relativo al acceso a la filiación
mediante TRHA. En cuanto a las formas del reconocimiento, el art. 571 mantiene la redacción del
derogado art. 248 del Cód.Civ., en cuanto reconoce tres formas: a) la declaración ante el Registro
Civil; b) la efectuada en instrumento público o privado debidamente reconocido; y c) la disposición
contenida en actos de última voluntad, aunque fuera de manera incidental.
Como se mencionara con antelación, el art. 571 no ha recogido el último párrafo del art. 248 del
Cód.Civ. que extiende a la madre la posibilidad de reconocer al hijo cuando no se hubiera inscripto
el nacimiento con el certificado médico respectivo, aclarándose en los fundamentos que ello
responde a que "la determinación de la maternidad es siempre de carácter legal y no voluntaria".

También el Código CyC sigue los lineamientos del Código Civil derogado con relación a los
caracteres del reconocimiento, enunciados en el art. 573 que afirma: "El reconocimiento es
irrevocable, no puede sujetarse a modalidades que alteren sus consecuencias legales, ni requiere
aceptación del hijo. El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a
quien lo formula, ni a los demás ascendientes de su rama, excepto que haya habido posesión de
estado de hijo".

La preservación de la unilateralidad del reconocimiento, es decir, su perfeccionamiento con la sola

voluntad del reconociente sin que se requiera la conformidad del progenitor ya emplazado o del
propio hijo, refuerza la solución de avanzada prevista ya por Vélez Sarsfield a los fines de facilitar
el emplazamiento del nacido como un aspecto fundamental de su derecho a la identidad. Nótese
que en este aspecto nuestro ordenamiento se distingue del criterio recogido en otras legislaciones
del derecho comparado, en las cuales se exige ya sea el consentimiento del otro progenitor o bien
el del hijo (o en ocasiones de ambos) e incluso la conformidad del Ministerio Público para inscribir
el reconocimiento; tal es el caso de las legislaciones de España, Alemania, Italia, Costa Rica,
Panamá, México, Québec, etc. (12)

La norma actualizada es además superadora del sistema derogado en cuanto procura garantizar
que el emplazamiento logrado se corresponda con la realidad biológica del nacido previendo un
sistema de publicidad del reconocimiento, al señalar en el art. 572 que "El Registro del Estado Civil
y Capacidad de las Personas debe notificar el reconocimiento a la madre y al hijo o su
representante legal." Es así que se llega a una solución que permite integrar los derechos en juego
ya que, por un lado, admite la posibilidad de reconocer al hijo y, por el otro, da a conocer tal
circunstancia a los interesados para que en caso de ser falsa la paternidad alegada puedan
entablar las acciones pertinentes.

Otra innovación que merece destacarse en materia de determinación de la filiación

extramatrimonial la constituye la excepción consagrada en la última parte del citado art. 573, en
cuanto a la exclusión de derechos hereditarios a quien reconociera al hijo ya fallecido y a los
descendientes en su rama, salvo que haya habido posesión de estado de hijo; situación que
responde a la interpretación propugnada por la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria. (13) Si en
cambio, en vida del hijo el padre lo ha tratado como tal, cumpliendo todos los deberes que le son
propios, no parece reprochable el reconocimiento después de su fallecimiento, ya que lo que
busca la norma es sancionar al padre ausente material y afectivamente en la vida del hijo y no
cuestionar la conducta de quien no ha cumplido con la formalidad de inscribir este
reconocimiento. Así lo ha entendido la jurisprudencia al resolver que "ha quedado demostrado
que el actor D. A. siempre consideró y trató al joven L. como a un hijo propio prestándole dentro
de sus posibilidades asistencia, ayuda económica y espiritual, integrándolo al núcleo familiar...Ello
es trascendente. Es que el párrafo 2º, art.249 CC, en su actual redacción, pone un freno a fin de
evitar reconocimientos espurios o mal intencionados. El fundamento es precisamente evitar la
captación de la herencia a través de reconocimientos espontáneos". (14)

Finalmente, el último aporte del Código CyC redunda en la admisibilidad del reconocimiento del
hijo por nacer, al establecer el art. 574: "Es posible el reconocimiento del hijo por nacer, quedando
sujeto al nacimiento con vida." La norma sigue la postura de la mayoría de la doctrina que pese al
silencio legal se había inclinado por tal posibilidad (15) y la tendencia que se pregona en el
derecho comparado. (16) No quedan dudas de que esta solución responde al interés superior del
niño plasmado en la necesidad de reconocer en forma efectiva su derecho a la identidad, dado
que favorece su emplazamiento filial en supuestos excepcionales (por ejemplo, ante la inminencia
del fallecimiento del progenitor), y evita la promoción de una acción de reclamación de la filiación
posterior al nacimiento. (17)

6. Las TRHA como tercera fuente filial

Como se dijera al comienzo de este trabajo, el impacto del avance científico en el Derecho de
Familia, en particular en la filiación, genera cambios que hacen necesario efectuar sendas
modificaciones en la legislación vigente para poder adecuarlas a la realidad diaria. Como corolario
de ello se puede enunciar la consolidación de nuevas formas de maternidad y/o paternidad ajenas
a la concepción clásica de la institución filiación, siendo necesario hoy día distinguir: madre/padre
legal; madre/padre genético; madre gestacional y/o madre/padre social. (18)

Sabido es entonces, que las TRHA generan nuevos e innumerables interrogantes en materia de
filiación que son difíciles de responder, mayores dudas surgen en lo que hace al anonimato de
donantes de semen, óvulos y embriones; y la eventualidad de que las personas concebidas
mediante técnicas heterólogas deseen conocer sus orígenes biológicos.
Como bien lo ha expuesto la Dra. Herrera, "es dable afirmar que las TRHA constituyen un modo o
fuente generadora para que muchas personas -parejas de igual o diverso sexo como mujeres
solas- accedan a la maternidad/paternidad y, así, que varios niños puedan nacer, crecer y
desarrollarse en este mundo. ¿Sería dable aseverar a priori y en abstracto que esta posibilidad que
brinda la ciencia puede violar el principio del interés superior del niño? El régimen actual en
materia de filiación tiene por presupuesto ineludible la existencia de una relación sexual entre dos
personas de distinto sexo. Por el contrario, las prácticas de reproducción humana asistida carecen
de este elemento, y esto no es un dato menor, todo lo contrario, determinante. Así, las normas
que regulan la filiación "biológica o por naturaleza" no siempre resultarían aplicables a la filiación
que surge por la intervención de la ciencia para que una persona pueda nacer. Tampoco serían
aplicables las reglas de la adopción, ya que los niños nacidos de TRHA no han pasado por
situaciones de vulnerabilidad, razón por la cual deban ser criados por una familia distinta a la de
origen; al contrario, han sido tan deseados que se animaron a someterse a un tratamiento médico
para poder tener un hijo, más allá de que en ambos casos la voluntad sea un elemento central. Las
TRHA observan tantas especificidades que requieren un régimen jurídico propio (...)". (19)

6.1. ¿De qué hablamos cuando hablamos de TRHA en el Código CyC?

La introducción de las TRHA como tercera fuente filial derivó en la necesidad de considerar sus
reglas propias, las cuales se encuentran plasmadas en el Capítulo 2 del Título V "Filiación".

Siguiendo el principio de pluralidad, (20) estas prácticas médicas destinadas a colaborar en el

proceso reproductivo, están abiertas para las parejas de igual o distinto sexo casadas o en
convivencia de hecho y también para hombres o mujeres que no conforman pareja.

La apertura en cuanto a los destinatarios de las técnicas también se visualiza en la amplitud de los
procedimientos que recepta. En este sentido, quienes a ellas accedan, según la situación que
atraviesen podrán recurrir a una inseminación o fecundación homóloga o heteróloga,
definiéndose el vínculo filial en cualquiera de los casos en función del elemento volitivo. (21) Esta
apertura deriva en el reconocimiento implícito de las prácticas de baja y alta complejidad, las
cuales se encuentran definidas en el dec. 956/2013 (22) que reglamenta la Ley 26.862: "...Se
consideran técnicas de baja complejidad a aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y
espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción
de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e inseminación
intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante. Se entiende por
técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar
por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección
intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación
de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos..." (art. 2°).

En este marco, la determinación de la filiación se vincula de forma directa con el "querer ser"
progenitor. Siendo así, la voluntad procreacional desplaza a la verdad biológica cuando el vínculo
filial encuentre su origen en las TRHA (23) en correspondencia con el criterio seguido en los países
que tienen regulada esta tercera fuente filial. (24)

En lo referido al consentimiento informado, se realiza un tratamiento especial respecto de su

alcance y configuración por tratarse de la exteriorización de la voluntad procreacional. En este
sentido, se establece que el centro de salud que intervenga en la práctica médica deberá reunir el
consentimiento previo, informado y libre de las personas que se sometan a TRHA, sujetándose su
contenido a lo dispuesto en leyes especiales. (25) Se completa este requerimiento con la exigencia
de la protocolización del instrumento ante escribano público (art. 561). De esta forma, se logra un
acto revestido de mayores garantías y seguridad, tanto para los usuarios como para los terceros
que resulten alcanzados. (26)

Tratándose de un acto voluntario, puede revocarse mientras no se haya producido la concepción

en la persona o la implantación del embrión en ella (art. 561), en correspondencia con el criterio
mayoritario adoptado por las legislaciones de otros países. (27) En la misma línea se enrola la ley
26.862, al disponer: "... el consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación
del embrión en la mujer" (art. 7º). Asimismo, en el decreto reglamentario se completa lo dispuesto
en la ley cuando en el último párrafo de su art. 7º, establece: "...en los casos de técnicas de
reproducción médicamente asistida de baja complejidad el consentimiento es revocable en
cualquier momento del tratamiento, o hasta antes del inicio de la inseminación. En los casos de
técnicas de reproducción médicamente asistida de alta complejidad, el consentimiento es
revocable hasta antes de la implantación del embrión".

Respecto de la vigencia del consentimiento informado, en un fallo de fines de 2011, (28) la Cámara
Nacional estableció que debe renovarse en cada oportunidad en que se proceda al empleo de
gametos o embriones. Es sumamente válida la solución a la que arribó el a quo, puesto que la
voluntad inicial puede no reflejar la voluntad actual y guiarse por la primera puede conducir a la
toma de decisiones que no responden al elemento volitivo que es el que debe guiar la
determinación del vínculo cuando se recurre a esta fuente de la filiación. (29)
Al momento de realizarse la práctica, el equipo médico puede recurrir al empleo de material
genético proveniente de la pareja o material genético de un tercero, lo que hace necesario
efectuar la distinción entre: (30)

Inseminación o fecundación "in Vitro" homóloga: cuando el material genético que se utiliza
pertenece a quienes conforman la pareja, siendo posible distinguir dos supuestos:

a) Inseminación artificial o fecundación "in vitro" realizada en vida de la pareja.

b) Inseminación artificial o fecundación "in vitro" post mortem. Esta posibilidad surge cuando se
logra crioconservar el material genético manteniendo sus propiedades.

Inseminación artificial o fecundación "in vitro" heteróloga: es cuando se recurre a material

genético ajeno y, generalmente, anónimo.

Esta realidad exige, en una primera aproximación, dividir los supuestos en dos sectores bien
definidos en nuestro derecho: a) supuestos que encuadran en lo dispuesto en la ley 23.264 y
responden al principio de respeto por la verdad biológica; y b) supuestos al margen de lo previsto
en la ley 23.264 por no responder, total o parcialmente al principio de respeto por la verdad
biológica. (31)

Como puede verse, los supuestos que se ubican en el segundo sector se alejan del fin querido por
el legislador y plasmados en la ley 23.264, basada en los principios normativos de igualdad y de
respeto por la verdad biológica. (32) El sistema no incluye la voluntad procreacional, limitándose a
rescatar la verdad biológica como forma de garantizar al niño el reconocimiento de su derecho a la
identidad en referencia a su historia de origen.

En función de lo expuesto, es dable cuestionarse la conveniencia de elevar la voluntad

procreacional por sobre la verdad biológica cuando se determina la filiación (maternidad y/o
paternidad) en los casos de reproducción humana asistida.
6.2. El Derecho a la Información de las personas nacidas por TRHA

El Código CyC establece que la información relativa a que la persona ha nacido por el uso de TRHA
con gametos de un tercero, debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del
nacimiento. A petición de las personas nacidas a través de estas técnicas, puede: a) obtenerse del
centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es
relevante para la salud; b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas,
evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local (conf.
arts. 563 y 564).

El Código Civil y Comercial ha optado por enrolarse en una postura intermedia y, en el mismo
sentido, se enrola el proyecto de Ley Integral de Técnicas de Reproducción Humana Asistida
sancionado por la Cámara de Diputados el 12/11/2014, el cual es el resultado de la fusión de dos
proyectos, el 0581-D- 2014 y el 4058-D-2014, que regula de manera integral el uso,
procedimientos y tratamientos de las técnicas de reproducción humana asistida y aquellas
cuestiones relativas a los derechos y deberes de los centros de salud; las funciones de control de la
autoridad de aplicación; el modo y limitaciones de las donaciones; el destino de los embriones
sobrantes, sean o no viables, etc. que deben ser reguladas en una ley especial. (33)

Siguiendo lo dispuesto en los arts. 563 y 564 del Código CyC, con respecto a las personas nacidas
de TRHA heterólogas, el proyecto aprobado por diputados en su artículo 16 enfatiza que: "El
contenido de la información de la identidad del donante sólo podrá ser revelado en los supuestos
del artículo 564 del Código Civil y Comercial, teniendo en cuenta como razón fundada, entre otras,
cuando haya un riesgo para la vida o para la salud física y psíquica de la persona nacida por
técnicas de reproducción humana asistida".

Asimismo establece que: a) el aporte de gametos o embriones para terceros reviste carácter
reservado y confidencial; b) los centros de salud autorizados deben elaborar un legajo con los
datos de identidad del o la aportante, incluyéndose información médica como así también
antecedentes clínicos familiares aportados bajo declaración jurada del aportante, el que debe
confeccionarse en soporte magnético y seguro para "la preservación de su integridad,
autenticidad, inalterabilidad, perdurabilidad y recuperabilidad de los datos contenidos en el
mismo, debiendo adoptarse el uso de accesos restringidos con claves de identificación, medios no
re-escribibles de almacenamiento, control de modificación de campos o cualquier otra técnica
idónea para asegurar su integridad y confidencialidad", debiéndose remitir copia al registro único
establecido en el art. 4º de la ley 26.862. Asimismo, en caso de nacimiento con vida, deberá
remitirse al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas copia del legajo base para la
inscripción del nacimiento.

En este último punto, compartimos la observación realizada por las Dras. Kelmermajer, Herrera y
Lamm quienes entienden que se ha incurrido en un error, dado que se habría confundido el legajo
del donante con el legajo base con la información relativa a la práctica médica que dio lugar al
nacimiento de un niño y, en particular, a los correspondientes consentimientos informados, por lo
que no sería necesario que el legajo del donante estuviera en el registro civil cuando ya está por
obligación legal en el centro de salud y en el registro único. (34)

Finalmente, el texto normativo establece una cuestión más referida a la información pero que no
involucra a los nacidos mediante el uso de las TRHA, sino que hace referencia a otros actores
sociales que participan de ellas, disponiendo que se debe aplicar el principio de confidencialidad
"respecto de las personas que hubieren pretendido constituirse en aportante de gametos para
terceros y que no hubiesen sido aceptados como tales por cuestiones inherentes a su salud, así
como respecto de quienes retiraren su muestra de material genético, conforme lo dispuesto en el
artículo 7º de la presente ley".

Siguiendo el Proyecto de Ley Integral, la Cámara Contencioso Administrativa Federal (35), y más
recientemente, en un fallo de la provincia de Mendoza de fecha 19 de Junio de 2014, (Expte.:
250.078), la Dra.Roxana Alamo —Conjuez—, resolvió: "...Ordenar al Centro médico interviniente
que deberá confeccionar una historia clínica, debidamente detallada y documentada, en la que
conste que se ha requerido con anterioridad a la realización de cada procedimiento, el
consentimiento libre y consciente de los amparistas y de la donante, previa explicación y debida
información de sus posibilidades de éxito, así como de sus riesgos, y los efectos de la disociación
entre el vínculo genético y el gestacional, con identificación de la donante de los ovocitos, y todo
elemento que considere útil para el resguardo de los derechos reconocidos por la presente
resolución, los que serán dados a conocer únicamente mediante decisión judicial que así lo
requiera; 2) Ordenar que todos los embriones obtenidos por ciclo a partir de la práctica empleada
deberán ser implantados de una vez; salvo prescripción médica acreditada en autos sobre su
inconveniencia o manifestación en contrario de los amparistas; 3) En caso de que no sea posible la
medida dispuesta en el punto anterior, se procederá a la crioconservación de los embriones
obtenidos, la que deberá respetar los postulados y directivas adoptadas en la presente resolución.
4) Cualquier medida que se intente tomar en relación a los embriones, deberá ser expresamente
autorizada por el Poder Judicial. 5) Queda expresamente prohibida cualquier intervención que
atente contra la condición y dignidad humana del embrión u ovocito pronucleado, tales como su
selección, reducción, manipulación, descarte o destrucción. 6) Desígnese en calidad de curador de
los embriones que se obtengan de la utilización de la técnica de autos a la Defensoría de Pobres y
Ausentes, en turno. 7) Dése intervención al Ministerio Público Pupilar en turno, a los efectos de
propender al resguardo de los derechos de los menores que nazcan con motivo de la técnica a
utilizar, en especial, el de su identidad (...)".

A todas luces, tanto la jurisprudencia receptada como el proyecto de ley aprobado en diputados,
responden a la importancia que se le otorga a la regulación del registro de datos de los donantes y
el derecho de los niños nacidos por medio de la donación de gametos, y recae, en cabeza del
Congreso Nacional, tal como se expresa en el resolutorio de la Cámara, la obligación de establecer
las "condiciones y modalidades" de dicho derecho "al dictar la reglamentación legal
correspondiente a esta materia".

7. Genética, verdad biológica y emplazamiento filial en los casos de fecundación con material
genético de un tercero

El desarrollo y perfeccionamiento de las técnicas de procreación asistida ha producido una

verdadera revolución en el campo de la filiación, poniendo en crisis principios que hasta ese
entonces eran inamovibles. En este marco de mayor incertidumbre, Malaurie (36) afirma que en
materia de filiación no existe una sola verdad. Tal como lo muestran las expresiones del lenguaje
vulgar, hay muchas verdades: la afectiva ("verdadero padre es el que ama"); la biológica ("los lazos
sagrados"); la sociológica (que genera la posesión de estado); la de la voluntad individual ("para
ser padre o madre es necesario quererlo"); la del tiempo ("cada nuevo día la paternidad o la
maternidad vivida vivifica y refuerza el vínculo"). Tal como lo exponen varios referentes del
derecho brasileño, se estaría ante una filiación "socioafectiva" (37), en la que el elemento volitivo
observaría un espacio de mayor envergadura que el componente genético. Precisamente, esta
superioridad de una frente a la otra se hace visible en el campo de la procreación asistida. (38)

Es necesario en este punto traer a colación las enseñanzas de Díaz de Guijarro, (39) quien
distinguió tres aspectos que se vinculan con el acto procreacional: 1) la voluntad de la unión
sexual; 2) la voluntad procreacional y 3) la responsabilidad procreacional.

La voluntad de la unión sexual, es la libertad de mantener relaciones sexuales. Teniendo presente

que hoy la unión sexual y la procreación funcionan de forma independiente, la libertad sexual
puede estar unida o no al deseo de procrear.
La voluntad procreacional, es el deseo e intención de crear una nueva vida. Este derecho también
recibe protección del ordenamiento jurídico, tutelando a la persona en su decisión libre de tener
un hijo.

La responsabilidad procreacional, deriva del hecho de la procreación (natural y/o asistida) y de las
consecuencias que este hecho produce. Si la unión sexual produce la fecundación, nace una
responsabilidad directa sobre los progenitores respecto de la persona por nacer. Esto se
exterioriza en el ámbito jurídico, en el instituto de la responsabilidad parental cuyo contenido
abarca un conjunto de deberes y derechos que tienen los padres respecto a la persona y bienes de
sus hijos desde la concepción hasta la mayoría de edad (art. 264, C.C., s/texto ley 23.264).

En el mismo sentido, Françoise Héritier, antropóloga francesa de renombre, ha manifestado que

"la procreación fuera de la sexualidad está cambiando radicalmente nuestro concepto de linaje de
siglos de antigüedad. Los niños ya no son necesariamente concebidos en él o nacidos del vientre
de su madre y puede haber más de dos padres. Esto compromete la ecuación entre dar vida y dar
linaje. Debe aceptarse que la verdad biológica, e incluso la verdad genética, no es ni ha sido nunca
el único, ni siquiera el principal criterio en el que basar el linaje. Esta situación prevalece en todas
partes: el hecho social no se puede equiparar al hecho biológico". (40)

Por ello, las doctrinarias Kemelmajer, Herrera y Lamm, hablan de la desmitificación acerca de lo
biológico como requisito único y central en la determinación de la filiación que responde a la
consolidación de la procreación asistida como una fuente propia del derecho filial, con caracteres
y reglas especiales, en la que el elemento volitivo ocupa un lugar privilegiado. Tan así es, que se
habla de una "desbiologización de la paternidad", focalizándose en la "parentalidad voluntaria"
como un hecho jurídico compuesto de elementos volitivos, sociales y afectivos, y no
exclusivamente de características genéticas. (41)

En función de lo expuesto y sin desconocer que el dato biológico es trascendente en la proyección

de la persona, su respeto puede lograrse por un medio distinto al emplazamiento filial. En este
sentido, el fallo dictado por la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, genera un gran
aporte al establecer la forma de resguardar el derecho de identidad, en dicha oportunidad, el Dr.
Tazza dijo: "...tratándose de una fecundación in Vitro con óvulo de una tercera dadora... a) deberá
obtenerse el consentimiento libre... de todas las partes involucradas en el suceso, debiendo
resguardarse los datos biogenéticos e identificatorios de todas las partes involucradas en el suceso
en forma confidencial impidiéndose, por ende, la publicidad de los mismos, hasta tanto se
reglamenten por el Poder Legislativo las modalidades de los tratamientos que utilicen gametas de
terceros y sus eventuales consecuencias, y asimismo deberá obtenerse el consentimiento... de
todas ellas. En él se manifestará que la dadora ha sido advertida que los óvulos serán utilizados
para fines de procreación, que ha sido informada pormenorizadamente de los objetivos que se
persiguen y de sus implicancias, que puede surgir el derecho a la identidad biológica en los
términos del art. 11 de la ley 26.061...". (42)

Bajo estas pautas, desde la procreación asistida, ya no se guarda relación entre lo biológico y lo
genético y viceversa. Entonces, en palabras de las autoras citadas, si antes se distinguía entre
biológico y voluntario, hoy se observan tres criterios claramente diferenciados: genético, biológico
y voluntario, que a su vez dan lugar a tres verdades: la verdad genética, la biológica y la voluntaria.
(43)

a) Verdad genética: según la cual el elemento determinante en la paternidad y/o maternidad es el

genético. Es un puro reduccionismo genetista. Para esta verdad, lo relevante es haber aportado el
material genético.

b) Verdad biológica: se basa en el vínculo entre el nacido y quienes lo procrearon, que va más allá
del aporte genético. La verdad biológica importa un plus respecto de la verdad genética, dado que
irroga un vínculo con el nacido. En la procreación por medios naturales, el vínculo biológico
respecto de la mujer implica haber aportado la gestación, mientras que respecto del hombre el
vínculo biológico se presenta con aquel que fecundó a la mujer a través del coito.

c) Verdad voluntaria o consentida: la filiación queda determinada por el elemento volitivo; es

decir, el requisito determinante de la filiación es la voluntad.

Como ha sostenido Rivero Hernández, si ese elemento genético queda desplazado por el volitivo
en algún supuesto en el que la participación del progenitor fue consciente, deliberada y activa
como en los casos de reconocimientos complacientes o de conocimiento por parte del marido de
la madre que no es el padre biológico pero no inicia acción alguna, ¿cómo habría de triunfar en el
campo de la filiación por procreación asistida la determinación de la paternidad a favor de quien
sólo aporta material genético, como mero donante de gametos, que ni busca ni desea un hijo,
frente a quien decide que nazca el hijo, aceptando incluso aquella extraña aportación genética?
(44)
En consecuencia, siguiendo al autor español, no quedan dudas que la filiación en los casos de
TRHA corresponderá a aquel que desea ser padre/madre, quién decide llevar a cabo el proyecto
parental concretando un nuevo plan de vida.

8. Palabras finales

Luego de un somero análisis de las reformas introducidas por el Código Civil y Comercial en el
campo de la filiación biológica o por naturaleza, es dable destacar que las modificaciones
pregonadas son más que innovadoras, ya que con ellas se subsanan las inequidades vigentes y se
diseña un sistema que guarda relación con el efectivo reconocimiento de las distintas formas de
familia desde una perspectiva pluralista e igualitaria, tal lo que se desprende de la manda
constitucional.

La ciencia ha avanzado dándoles la posibilidad a aquellas personas que no podían concretar su

anhelado proyecto de plan de vida familiar en el que la piedra fundamental son los hijos; por lo
que es elemental que ese avance sea acompañado por nuestra Norma Fundamental que protege
el derecho a formar una familia, a gozar de los beneficios del progreso científico, a la igualdad, a la
autonomía personal, a la libre elección del plan de vida y a la dignidad; es por ello que el legislador
debe actuar para asegurar al nacido mediante TRHA igualdad de derechos y el pleno acceso a la
información sobre sus orígenes. Preservar el derecho a la identidad, exige un actuar del Estado
que proteja y difunda, a los propios interesados, los elementos básicos para armar su historia vital.

Si la "voluntad procreacional" se identifica como "...el querer engendrar un hijo, darle afecto y
asumir la responsabilidad de su educación y crianza, por ello contiene sin dudas el elemento
volitivo que tiene en miras adquirir derechos y obligaciones emergentes de la relación paterno-
filial que, justamente, en el campo de la reproducción humana asistida es la típica fuente de
creación del vínculo" (45), no estamos hablando de familias inventadas, sino de familias deseadas,
buscadas y cimentadas sobre la base del amor, del respeto y, lo principal, la elección libre, plena y
consentida de querer ser padre/madre más allá de los impedimentos naturales, sean biológicos o
genéticos.

Las soluciones esbozadas en la nueva normativa y en las leyes especiales dictadas son
consecuencias lógicas del principio de "constitucionalización del derecho privado", que tal como se
pone de manifiesto en los fundamentos del Proyecto, aspira a establecer "una comunidad de
principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado".
9. Anexo

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(1) (1) En adelante Código CyC.

(2) (2) En adelante TRHA.

(3) (3) AZPIRI, Jorge O., Juicio de filiación y patria potestad, 2ª. ed., Hammurabi, Bs. As., 2006, p.
70 y MIZRAHI, Mauricio L., "Clases e igualdad de filiaciones en la ley argentina. El derecho
transitorio y la cuestión constitucional", JA 2003-I-1161.

(4) (4) Este principio no ha sido acogido universalmente pues algunos sistemas del derecho
comparado dan prevalencia al elemento voluntarista de asunción de la filiación, otorgándole a la
madre un derecho a resguardar su identidad y a desconocer a su hijo (así ocurre con Francia,
Austria, Luxemburgo e Italia). En el caso particular de Francia, la razonabilidad de este sistema ha
sido avalada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el célebre precedente "Odièvre c.
Francia", del 13/02/2003 (publicado en http://www.echr.coe.int/echr/).

(5) (5) FAMÁ, María Victoria, "La filiación por naturaleza en el Anteproyecto de Código Civil",
Suplemento especial, El derecho de familia en el Anteproyecto de Código Civil, JA, 2012-II, p. 57 y
ss.

(6) (6) Art. 33: A los efectos de completar la identificación descripta en el artículo anterior las
direcciones generales deben implementar un formulario, prenumerado, denominado "Certificado
Médico de Nacimiento" en el que constará: a) De la madre: nombre; apellido, tipo y número de
documento nacional de identidad, edad, nacionalidad, domicilio, la impresión dígito pulgar
derecha; b) Del recién nacido: nombre con el que se lo inscribirá, sexo, edad gestacional, peso al
nacer e impresión plantal derecha si el nacimiento ha sido con vida; c) Tipo de parto: simple, doble
o múltiple; d) Nombre, apellido, firma, sello y matrícula del profesional médico u obstétrica o el
agente sanitario habilitado que atendió el parto; e) Fecha, hora y lugar del nacimiento y de la
confección del formulario; f) Datos del establecimiento médico asistencial: nombre y domicilio
completos; g) Observaciones.

(7) (7) FAMÁ, María Victoria, "La filiación...", ob. cit.

(8) (8) Ibídem.

(9) (9) Juzgado Contencioso, Administrativo y Tributario, Nro. 15, CABA, 24/06/2011, "V. A. F. y
otros c. GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)", Microjuris on line, Cita: MJ-JU-M-66567-AR |MJJ66567
| MJJ66567. En el mismo sentido, Juzgado Contencioso administrativo y Tributario, Nro. 4, CABA,
07/04/2011, "C., M. del P. y otra c. GCBA", Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario, Nro.
6, CABA, 13/07/2011, "M. Y. M. y otros c. GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)", Microjuris on line, MJ-
JU-M-66984-AR | MJJ66984 | MJJ66984.

(10) (10) Así, en el derecho español, el encargado del Registro Civil comprueba directamente la
separación de hecho a los fines de la inscripción de un niño con la declaración de dos testigos. Por
su parte, la ley de Matrimonio Civil chilena 19.947 prevé un mecanismo para otorgar fecha cierta a
la separación de hecho de los cónyuges, mediando o no acuerdo entre ellos. Citado por FAMÁ,
María Victoria en "La filiación...", ob. cit.

(11) (11) Para ahondar en las distintas posturas, ver FAMÁ, María Victoria, La filiación. Régimen
constitucional, civil y procesal, 2da. ed. actualizada y ampliada, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2011, ps.
114 y ss.

(12) (12) FAMÁ, María Victoria, "La Filiación...", ob. cit.

(13) (13) ZANNONI, Eduardo A., "El reconocimiento del hijo como condición de existencia y de
eficacia de la vocación hereditaria de los padres (arts. 249 y 3296 bis del Código Civil, ley 23.264)",
LL 1987-B-865; MÉNDEZ COSTA, María Josefa y D´ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, t. III,
Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2001, p. 97; GROSMAN, Cecilia, "De la filiación", en BUERES, Alberto J.
(dir.) - HIGHTON, Elena I. (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y
jurisprudencial, t. 1-B, 3a reimpr., Hammurabi, Bs. As., 2007, p. 360; BORDA, Guillermo A., Tratado
de derecho civil. Familia, t. II, 10a ed., actualizado por Guillermo J. Borda, La Ley, Bs. As., 2008., p.
41; BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, t. II, 8a ed. actual. y ampl., Astrea, Bs.
As., 2006, p. 286; C. Nac. Civ. sala F, 19/5/1960, LL, 99-216; C. Civ. 1a Ciudad de Bs. As., 4/10/1940,
JA 72-361; C. 1ª Civ. y Com. San Nicolás, 21/12/2000, "D., A. v. I., F. E. y/u otros", LLBA 2001-842;
etc.

(14) (14) CÁm. 1ª. Civ.y Com. San Nicolás, 21/12/00, "D., A. c. I, F. E. y/u otros".

(15) (15) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil, cit., t. II, p. 363; MÉNDEZ COSTA, María Josefa -
D´ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, cit., t. III, ps. 94 y 95; GROSMAN, Cecilia, "De la
filiación", cit., p. 356; BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho..., cit., t. II, ps. 40 y 41; BELLUSCIO,
Augusto C., Manual de derecho..., t. II, p. 285; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "La acción de
filiación extramatrimonial del hijo póstumo", LL 1982-D-333; KRASNOW, Adriana N., "El
reconocimiento del hijo por nacer. Un silencio normativo que habilita su admisión", RDF n 36,
2007, ps. 85 y ss.; etc.

(16) (16) Así, se prevé expresamente el reconocimiento del hijo por nacer en Costa Rica, El
Salvador, Bolivia, Ecuador, Venezuela, Brasil, Perú, Italia, etc.

(17) (17) FAMÁ, María Victoria, "La Filiación¿", Ob. cit.

(18) (18) KRASNOW, Adriana N.; "La filiación y sus fuentes en el Derecho argentino. La carencia
normativa en la procreación humana asistida", en Actualidad Jurídica de Córdoba, Año V, Vol. 57,
enero 2009, p. 6205 y ss.

(19) (19) HERRERA, Marisa, "La lógica del Código Civil y Comercial de la Nación en materia de
familia. Reformar para transformar", 29 de Diciembre de 2014, www.infojus.gov.ar, Id Infojus:
DACF140902.

(20) (20) La visión constitucionalizada del Derecho Privado en la que se inserta el Proyecto queda
reflejada en sus principios que actúan como sostén de todo el sistema. Entre ellos se encuentran:
1) principio de pluralidad: su impacto en filiación se exterioriza en el complejo personal, puesto
que las distintas manifestaciones familiares abren el cauce para que se originen vínculos filiales
que responden a distintas variables, como por ejemplo, los que surgen en el seno de una familia
conformada por una pareja de igual sexo (casada o en convivencia de hecho), como así también,
en la captación en la norma de las tres fuentes de la filiación; 2) principio de autonomía:
materializado en la voluntad procreacional que se expresa en el documento de consentimiento
informado, cuando el vínculo filial reconoce su origen en las TRHA; 3) Principio de solidaridad:
actúa como protector del emplazamiento filial, además de servir de fundamento al conjunto de
deberes derechos propios de la responsabilidad parental que nace como derivación del vínculo
jurídico filial. Citado por KRASNOW, Adriana N. en "Técnicas de reproducción humana asistida. La
ley 26.862 y el Proyecto de Código", LA LEY 03/10/2013, 03/10/2013, 1 - LA LEY 03/10/2013, 1 - LA
LEY 2013-E, 1023, Cita Online: AR/DOC/3322/2013

(21) (21) Art. 562, CCyC: "Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción
humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado
su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los arts. 560 y 561, debidamente
inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién
haya aportado los gametos".

(22) (22) Buenos Aires, 19 de julio 2013. Publicado en el Boletín Oficial: 23 de julio de 2013.

(23) (23) Asimismo, se hace referencia a la voluntad procreacional expresada en el

consentimiento informado como determinante de la filiación, en los arts. 569 y 575 que se ocupan
de la determinación de la filiación matrimonial y extramatrimonial, respectivamente.

(24) (24) Portugal, Art. 20 Ley 32/2006; Suiza, Art. 256 CC; Francia, Art. 311-20 modificado por la
Ordenanza 2005-759 de 4.7.2005; Italia, Ley 40/2004; Brasil, Art. 1597 CC, entre otros.

(25) (25) El art. 5º de la Ley de Derechos del Paciente 26.529 s/texto Ley 26.742, dispone:
"Entiéndese por consentimiento informado, la declaración de voluntad suficiente efectuada por el
paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del
profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a: a) Su estado de
salud; b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) Los
beneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e)
La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en
relación con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no realización del
procedimiento propuesto o de los alternativos especificados".
(26) (26) FAMÁ, María Victoria, La filiación. Régimen constitucional, civil y procesal, Buenos Aires,
Abeledo—Perrot, 2009, p. 422.

(27) (27) Véase, entre otras leyes: España, Art. 3-5 y Art. 11.4 y 5º Ley 14/2006; Portugal, Art. 14.4
Ley 32/2006; Suiza, Art. 7º de Ley de procreación asistida de 18.12.1998; Grecia, Art. 1456 Ley
3089/2002; Reino Unido, Sección 3 de la HFEA.

(28) (28) Cámara Nacional en lo Civil, Sala J, 13/09/2011 "P., A. c. S., A. C." LA LEY, 2011-E, 435.

(29) (29) KRASNOW, Adriana N., "Cuando la respuesta judicial no se corresponde con la voluntad
parental", en RDFyP, 2011-219.

(30) (30) Comparten el criterio de distinguir inseminación artificial homóloga e inseminación

artificial heteróloga, entre otros: ZANNONI, Eduardo; Inseminación artificial y fecundación
extrauterina. Proyecciones jurídicas, Buenos Aires, Astrea, 1978; MESSINA DE ESTRELLA
GUTIÉRREZ, Graciela, Bioderecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998; BOSSERT, Gustavo;
Fecundación asistida, en JA, 1988-IV-871.

(31) (31) KRASNOW, Adriana N., "Técnicas de reproducción humana asistida. La ley 26.862 y el
Proyecto de Código", LA LEY 03/10/2013, LA LEY 2013-E, 1023, Cita Online: AR/DOC/3322/2013.

(32) (32) Sostiene Krasnow en la obra citada anteriormente que: El régimen vigente se sustenta en
dos principios normativos visibles: 1) el Principio de igualdad comprende dos dimensiones: a- los
hijos sean matrimoniales o extramatrimoniales son titulares de los mismos derechos y gozan de la
misma protección legal y b- Los hijos sean matrimoniales o extramatrimoniales tienen la
prerrogativa de acceder a su verdad completa (materna y paterna) en todo tiempo; 2) el Principio
de respeto por la verdad biológica está destinado a garantizar en todos los casos la concordancia
entre el vínculo jurídico de la filiación por naturaleza con el vínculo biológico resultante de la
procreación, mediante un complejo normativo que fija presunciones que admiten prueba en
contrario. Refuerza este principio la importancia asignada a la prueba biológica, reconocida
expresamente en el art. 253 del Código Civil al disponer que puede ser ofrecida por las partes u
ordenada de oficio por el juez, quebrándose la clásica regla procesal de que las partes son las
dueñas de la prueba en el proceso civil.

(33) (33) Para ahondar en el texto del proyecto véase KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída HERRERA,
Marisa LAMM, Eleonora, "Hacia la ley especial de reproducción asistida. Cuando la razón prima",
LA LEY 27/11/2014, Cita Online: AR/DOC/4369/2014.

(34) (34) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída HERRERA, Marisa LAMM, Eleonora, "Hacia la ley
especial...", ob. cit. pg. 11.

(35) (35) C. Apel. Contencioso Administrativo Federal, Sala V, 29/04/2014, C., E. M. y otros, c.
Estado Nacional. Ministerio de Salud s/amparo ley 16.986, en el que se dispuso "ordenar al Estado
Nacional - Ministerio de Salud de la Nación que arbitre los medios que estime más convenientes a
fin de preservar de manera efectiva la información relativa a la donante de los óvulos utilizados
para llevar a cabo el procedimiento de fertilización asistida al que se refiere el presente caso, ya
sea mediante el dictado de un acto administrativo de alcance particular o general, sin dar acceso a
ella a la parte interesada y exclusivamente con el objeto de sea utilizada en las condiciones y
modalidades que oportunamente establezca el Congreso de la Nación al dictar la reglamentación
legal correspondiente a esta materia".

(36) (36) MALAURIE, Philippe "La Cour Européenne des droits de l'homme et le "droit" de
connaître ses origines. L'affaire Odièvre", La semaine juridique, Núm 26, 2003. p. 546.

(37) (37) Podemos citar algunos de ellos: DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Familias, 6ª
ediçao, Editoria Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2010; CHAVES DE FARIAS, Cristiano y
ROSENVALD, Nelson, Direito das Famílias, Río de Janeiro, Lumen Juris, 2008, p. 517 y ss.; WELTER,
Belmiro Pedro, Igualdade entre as filiaçoes biológica e socioafectiva, Editora dos Tribunais, Sao
Paulo, 2003; DA SILVA SAPKO, Vera, Do direito a paternidade e maternidade dos Hommosexuais,
Juruá, Curitiba, 2005; HARMATIUK MATOS, Ana C., "Aspectos Jurídicos da Homoparentalidade" en
DA CUNHA PEREIRA, Rodrigo (coordinador), Familia e Responsabilidade, IBDFAM- Magister, Porto
Alegre, 2010, p. 39 y ss.; LOBO, Paulo, "Socioafectividade no Direito de Familia: a persistente
trajectoria de um conceito" en DIAS, Maria Berenice, FERREIRA BASTOS, Eliene y MARTINS
MORAES, Naime M., Afeto y Estructuras Familiares, IBDFAM. Del Rey, Belo Horizonte, 2010, p. 453
y ss.
(38) (38) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa - LAMM, Eleonora, "Filiación y
homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incómodo y actual", LA LEY 20/09/2010, 1 - LA
LEY 2010-E, 977, Cita Online: AR/DOC/6229/2010.

(39) (39) DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, "La voluntad y la responsabilidad procreacionales como
fundamento de la determinación jurídica de la filiación", en JA, 1965-III-21.

(40) (40) HERITIER, François, Masculin / Féminin. La pensée de la différence, Odile Jacob, París,
1996, citada por Comité Consultatif National d'Ethique de Francia. Opinión nº 90 sobre "Acceso a
los orígenes, anonimato y confidencialidad de la filiación" en http://www.ccne-
ethique.fr/docs/en/avis090.pdf, citado por Kemelmajer de Carlucci, Aída - HERRERA, Marisa -
LAMM, Eleonora, en "Filiación y homoparentalidad...", ob. cit.

(41) (41) Kemelmajer de Carlucci, Aída - HERRERA, Marisa - LAMM, Eleonora, "Filiación y
homoparentalidad¿", ob. cit.

(42) (42) Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, "B. C. y otra c/ UP s/ Amparo", de fecha
17 de diciembre de 2009, Id Infojus: FA09390001.

(43) (43) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa - LAMM, Eleonora, "Filiación y
homoparentalidad", ob. cit.

(44) (44) RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, "La investigación de la mera relación biológica en la
filiación derivada de fecundación artificial". Ponencia presentada al II Congreso Mundial Vasco,
celebrado en Vitoria (28/IX a 2/X/1987), en La filiación a finales del siglo XX. Problemática
planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana, Trivium, Madrid, 1988,
p. 146. Citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa - LAMM, Eleonora, en
"Filiación y homoparentalidad...", ob. cit.

(45) (45) Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro. 86, en autos "NN O. D. G. M. B. M. s/
inscripción de nacimiento", de fecha 18 de Junio de 2013.