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INTRODUCCION
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA.
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INTRODUCCION
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RAMAS Y FUENTES DEL DERECHO
BANCARIO
I.1. DEFINICION.
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Figueroa Bustamante Hernán Derecho Bancario Lima Librería y Ediciones Jurídicas. 2001. p.15.
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modalidades de asignación del ahorro: Uno indirecto a través de la Banca y otro
directo acudiendo al Mercado de Valores.
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retiros masivos de fondos, determina con independencia de su estado la
solvencia, liquidez, y la crisis de la empresa. Esta circunstancia determina la
aparición de un Derecho especial, cuyo fundamento es la estabilidad, entendida
como armonía entre los objetivos empresariales de solvencia, liquidez y
rentabilidad. Se trata de preservar la estabilidad económica de la banca mediante
normas prudenciales de disciplina y control del ejercicio de la actividad bancaria,
normas de Intervención aplicables en casos de crisis y normas contractuales que
aseguren el cumplimiento de los compromisos asumidos con la clientela.
Tradicionalmente el comercio de banca ha sido una actividad ejercida con carácter
exclusivo por los bancos. Sin embargo, en la actualidad otras entidades de crédito
compiten en el mercado con los bancos en el ejercicio lo habitual de esta clase de
comercio. Por esta razón, resulta apropiado el término «mercado de crédito» para
referirnos al ámbito en e que se desarrolló la actividad bancaria.
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Tradicionalmente la Bolsa ha sido el mercado oficial de valores Pero la
complejidad de la vida financiera ha determinado que surjan otro mercados cuyas
denominaciones responden al nombre de los valores y otros instrumentos
financieros que constituyan su objeto: el de Deuda Pública, el de Futuros y
Opciones, el de Renta Fija y el de Commodoties Este hecho amplía el ámbito de la
disciplina.
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como por el significado técnico de su sistema de sanciones, ya por las peculiares
prácticas administrativas y judiciales, ya por la utilización instrumental de la
moneda y del crédito, ya por la tutela que asegura a la Inversión, ya por el arbitraje
que instituye entre los intereses de consumo y de ahorro, ya por las soluciones
mediante las cuales busca preservar el orden de la competencia.
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Se utilizan ampliamente en el Derecho Bancario las órdenes alternativas, que
abren directamente campo a la elección privada y a la acción pluralista, vedando
de forma imperativa otros accesos distintos a los que la norma admite. Las
órdenes alternativas del Derecho Bancario, de esta forma, se constituyen en veto
a todas las acciones no contenidas en las previstas por la ley.
Desde el punto de vista económico, uno de los mecanismos que permiten asignar
el ahorro a la inversión es el seguro. Sin embargo por su naturaleza técnica y
doctrinal el Derecho de Seguros no forma parte del Derecho Bancario, del resto de
las entidades financieras y tiene un régimen contractual autónomo distinto al de
los servicios de crédito o de inversión que se prestan en el mercado financiero.
Son, pues, razones principalmente técnicas las que justifican que el Derecho de
Seguros sea objeto de estudio separado. La especialidad de las empresas de
seguro en el ámbito financiero es principio consagrado a nivel internacional. Las
normas de protección de la solvencia en el mercado financiero a través del control
de los equipos consolidables de entidades de crédito y sociedades agentes de
bolsa excluyen de la consolidación a las entidades aseguradoras.
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Hay autores que consideran que el Estado debe limitar la actividad de las
entidades financieras para evitar la excesiva concentración de poder en este tipo
de empresas. Pero es un hecho que hay una rama del Derecho que tiene por
objeto la defensa de la competencia en el mercado y el control de las
concentraciones económicas y no hay razones que justifiquen, bajo este punto de
vista, la necesidad de un tratamiento especial de las entidades financieras. Las
prácticas restrictivas o abusivas de la competencia que realicen las entidades
financieras se someten al régimen de la Ley de Defensa de la Competencia y sus
conductas desleales a lo dispuesto en la Ley de Competencia Desleal.
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La obligatoriedad: es la esencia de la ley; para asegurar su cumplimiento y real
vigencia contiene siempre una sanción para el que la viole.
Debe emanar de autoridad competente: así, por ejemplo, no es obligatorio ni tiene
por ende el carácter de norma jurídica.
Son fuentes formales: LA LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y DE
SEGUROS y la LEY DE MERCADO DE VALORES son las principales fuentes
legales del Derecho Bancario en el Perú, regulando el mercado del crédito y el
mercado de valores bajo las mismos principios. Sin embargo dichas normas tienen
orientaciones distintas, por cuanto la Ley General del Sistema Financiero y de
Seguros tiene una orientación preferentemente subjetiva, contrapuesta a la
orientación objetiva de la Ley del Mercado de Valores. El Derecho del Mercado del
Crédito es un Derecho que tiene por objeto las entidades de crédito y su actividad.
Sin embargo, el Derecho del Mercado de Valores tiene par objeto la regulación de
los mercados primarios y secundarios de valores. Este rasgo, no basta, sin
embargo para justificar un tratamiento separado de ambas materias, "leñen en
común el objeto del Mercado Financiero, los instrumentos financieros: dinero y
títulos, convertidos con el avance técnico, en instrumentos escriturarios, y el sujeto
del mercado: la entidad financiera, dotada de un estatuto jurídico que en sus
principios esenciales se aplica tanto a las entidades de crédito como a las de
valores.
LA LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y DE SEGUROS.
La estructura es la siguiente:
Normas Comunes al Sistema Financiero y al Sistema de Seguros
Sección Segunda
El Sistema Financiero
Sección Tercera
El Sistema de Seguros
Sección Cuarta
Del Órgano de Supervisión
Sección Quinta
Transacciones Financieras Sospechosas
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La presente ley establece el marco de regulación y supervisión a que se someten
las empresas que operen en el sistema financiero y de seguros, así como aquéllas
que realizan actividades vinculadas o complementarias al objeto social de dichas
personas.
Salvo mención expresa en contrario, la presente ley no alcanza al Banco Central.
OBJETO DE LA LEY.
Es objeto principal de esta ley propender al funcionamiento de un sistema
financiero y un sistema de seguros competitivos, sólidos y confiables, que
contribuyan al desarrollo nacional2.
ACTIVIDADES QUE REQUIEREN AUTORIZACION DE LA
SUPERINTENDENCIA.
Toda persona que opere bajo el marco de la presente ley requiere de autorización
previa de la Superintendencia de acuerdo con las normas establecidas en la
presente ley. En consecuencia, aquélla que carezca de esta autorización, se
encuentra prohibida de:
1. Dedicarse al giro propio de las empresas del sistema financiero, y en especial, a
captar o recibir en forma habitual dinero de terceros, en depósito, mutuo o
cualquier otra forma, y colocar habitualmente tales recursos en forma de créditos,
inversión o de habilitación de fondos, bajo cualquier modalidad contractual.
2. Dedicarse al giro propio de las empresas del sistema de seguros y, en especial,
otorgar por cuenta propia coberturas de seguro así como intermediar en la
contratación de seguros para empresas de seguros del país o del extranjero; y
otras actividades complementarias a éstas.
3. Efectuar anuncios o publicaciones en los que se afirme o sugiera que practica
operaciones y servicios que le están prohibidos conforme a los numerales
anteriores.
4. Usar en su razón social, en formularios y en general en cualquier medio,
términos que induzcan a pensar que su actividad comprende operaciones que sólo
pueden realizarse con autorización de la Superintendencia y bajo su fiscalización,
conforme a lo previsto en el artículo 87º de la Constitución Política.
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Falconi Piconi Comentarios a la Ley General Del Sistema Financiero Y De Seguros. Lima Ediciones
Legales. 2001.
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Se presume que una persona natural o jurídica incurre en las infracciones
reseñadas cuando, no teniendo autorización de la Superintendencia, cuenta con
un local en el que, de cualquier manera:
a) Se invite al público a entregar dinero bajo cualquier título, o a conceder créditos
o financiamientos dinerarios; o
b) Se invite al público a contratar coberturas de seguros, directa o indirectamente,
o se invite a las empresas de seguros del país o del exterior a aceptar su
intermediación; y
c) En general, se haga publicidad por cualquier medio con los indicados
propósitos.
Quienes infrinjan las prohibiciones antes señaladas serán sancionados con arreglo
al artículo 246º del Código Penal.
La Superintendencia está obligada a disponer la intervención de los locales en los
que presuma la realización de las actividades indicadas en el presente artículo, sin
la correspondiente autorización.
ALGUNAS INSTITUCIONES QUE REGULA.
"TITULO DE CREDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE
La Ley General del Sistema Financiero y de Seguros crea un título valor llamado
"TITULO DE CREDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE", que consiste en un
documento que es emitido por la Oficina Registral correspondiente al inmueble
que se encuentra inscrito y que se grava con una hipoteca. Este acto es unilateral
y por su intermedio sirve como garantía del crédito que el constituyente negocie a
favor de alguna institución bancaria o de seguros del sistema financiero. La
hipoteca unilateral se constituye por escritura pública ante notario y es necesario
insertar o anexar un peritaje o valuación del inmueble preparado por un perito
tasador que se halle inscrito en el registro de peritos tasadores de la
Superintendencia de Banca y Seguros. El propietario del inmueble transmite por
endoso el crédito consignado en el título y dicho tenedor del título puede a su vez,
transferirlo mediante endoso a cualquier otra persona.
El título puede ser protestado dentro de los 8 días de vencido el plazo de su
vencimiento y su tenedor si es una empresa del sistema financiero, está facultado
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para proceder a la venta del inmueble afectado en forma directa, sin ninguna
intervención de autoridad judicial.
Por Resolución de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos de
fecha 6 de agosto de 1999 publicada en el diario oficial El Peruano el día 12 de
agosto del mismo año se ha aprobado el formato que contiene el Título de Crédito
Hipotecario Negociable, por lo que con dicha aprobación ha quedado expedita la
aplicación de la norma.
FIDEICOMISO
El fideicomiso esta regulados por la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca
y Seguros.
El fideicomiso, técnicamente denominado negocio fiduciario, consiste en una
manifestación de voluntad con la cual se atribuye a otro una titularidad de derecho
a nombre propio pero en interés del transmitente o de un tercero. Siguiendo al Dr.
Jorge Barrera Graf, el negocio fiduciario es “aquel en virtud del cual una persona
transmite a otra ciertos bienes, o derechos, obligándose ésta a afectarlos a la
realización de una actividad lícita o determinada y, como consecuencia de dicha
finalidad, obligándose a retransmitir dichos bienes o derechos a favor de un
tercero o a revertirlos a favor del transmitente ”.
En América Latina, la puesta en práctica del fideicomiso se inicia en el siglo XIX
por el auge del trust en los Estados Unidos, los Códigos Civiles de Argentina,
Chile, Colombia y Ecuador, y continúa en el siglo XX como un negocio
fundamentalmente bancario, destacando en particular la legislación mexicana. En
el Perú hemos adoptado el fideicomiso a partir del derogado Decreto Ley 770, Ley
General de Instituciones Financieras, Bancarias y de Seguros, y hasta la vigente
Ley Nº 26702, que lo regula como un contrato bancario .
La titulización de activos es el proceso mediante el cual una empresa (originador),
que persigue levantar financiamiento en el mercado de capitales, constituye un
patrimonio autónomo, mediante la transferencia de un conjunto determinado de
activos, cuyo propósito exclusivo es el de servir de respaldo al pago de los
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derechos conferidos a los titulares de los valores adquiridos con cargo a dicho
patrimonio.
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El depositario que incumpliere con esta obligación se encuentra incurso en el
delito tipificado en el artículo 190º del Código Penal.
Podrá constituirse prenda global y flotante sobre cualquier tipo de activo fungible,
para garantizar operaciones objeto de seguro de crédito, de las facturas
conformadas o de otras operaciones de crédito.
La prenda global y flotante deberá ser inscrita en el registro especial que se abra
en la Central de Riesgos que, al efecto, organice la Superintendencia. El acreedor
tiene preferencia absoluta sobre el valor de la prenda global y flotante, y excluye a
todos los demás acreedores del constituyente, ya se encuentre este último, o no,
afecto a un proceso de reestructuración o concursal.
Señala GUEVARA MANRIQUE que El constituyente de esta prenda o el represen-
tante de la persona jurídica queda constituida en depositario del bien o bienes y
obligado a devolver otro u otros de la misma especie y cantidad, o, en su defecto, su
valor en dinero. El depositario que incumpliere con esta obligación se encuentra
incurso en el delito de apropiación ilícita, tipificado en el Artículo 190° del Código
Penal.
Se debe entender para estos fines como bienes fungibles aquellos que pueden ser
sustituidos por otros de la mima calidad, especie, clase y valor.
Dentro de las operaciones y servicios que las empresas del Sistema Financiero y de
Seguros están facultadas a realizar de acuerdo al Artículo 221° y siguientes de la Ley
de Banca, es la de celebrar en forma exclusiva Contratos de Prenda Global y
Flotante, cuya finalidad es garantizar obligaciones derivadas de las operaciones de
crédito que se celebren con empresas integrantes del Sistema Financiero,
incluyendo las derivadas del seguro de crédito y de la factura conformada3.
OBLIGACIONES GARANTIZADAS POR LA PRENDA GLOBAL Y FLOTANTE.
La prenda global y flotante puede garantizar obligaciones derivadas de las
operaciones de crédito que se celebren con empresas integrantes del sistema
financiero, incluyendo las derivadas del seguro de crédito y de la factura
conformada.
3
GUEVARA MANRIQUE Ruben Prenda Global y Flotante. Lima En Revista de Derecho Vox Juris. N° 8
1998. p.12.
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REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DE LA PRENDA GLOBAL Y FLOTANTE.
Son requisitos de validez para la constitución de prenda global y flotante:
Que el constituyente de la prenda global y flotante sea propietario de los bienes
sobre los que recaiga el gravamen o esté legalmente autorizado para gravarlos;
Que el gravamen derivado de la prenda global y flotante sea por monto
determinado o determinable;
Que dicho gravamen esté inscrito en el Registro Especial existente en la Central
de Riesgos de la Superintendencia de Banca y Seguros, conforme a lo establecido
en el numeral 1 del artículo 158º de la Ley General. Dicha inscripción producirá los
efectos y función de un Registro Público.
4
Tola Nosiglia José El Mercado de Valores Peruano y la Bolsa ene el Perú. Lima Mass Comunicación SRL.
1994. p. 22
5
Broseta Manuel Estudios de Derecho Bursátil Buenos Aires. Abeledot Perrot. 1988. P.63.
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asume el riesgo en ambos casos. Esto es lo que se conoce como “intermediación
indirecta”.
En el caso del mercado de valores, por el contrario, sí interactúan de manera
directa la empresa que capta recursos y el inversor que se los proporciona. Esto
se denomina “intermediación directa”, y tiene algunas consecuencias. En principio,
y bajo ciertas condiciones, el mercado de valores busca ser una fuente de
financiamiento más barata que el sistema bancario en razón de que no tiene "la
intermediación indirecta". En cambio, el banco, al ser intermediario entre el
depositante y el prestatario, es responsable por los fondos prestados, lo que se
traduce en que paga menos por el dinero que recibe y cobra más por el dinero que
coloca o presta. A ello hay que agregar el margen de utilidad para el banco. En
ese sentido, un mercado de valores eficiente, permitirá que los emisores puedan
financiarse a un menor costo y que los inversionistas reciban una mejor retribución
por su dinero.
Una segunda diferencia es que precisamente los precios de los valores
negociados en el mercado de valores son resultado del encuentro directo entre la
oferta y la demanda de financiamiento. Una formación de precios eficiente
permitirá que tanto los inversionistas como las empresas puedan maximizar sus
objetivos, siendo por ello necesario que exista la mayor transparencia sobre los
emisores y los valores emitidos por ellos, sobre las transacciones que con ellos se
realicen, y sobre los intermediarios.
TIPOS DE MERCADO.
MERCADO PRIMARIO.
El mercado de valores está conformado por el mercado primario y el mercado
secundario. El mercado primario se denomina así porque allí se negocian las
primeras emisiones de títulos representativos de deuda o de capital que son
emitidas por las empresas que buscan financiamiento. La emisión se realiza a
través de la oferta pública primaria (“mercado primario”).
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SAMUELSON6 señala que El mercado primario constituye, tratándose de la
colocación de acciones de sociedades anomias, una via efectiva para conseguir la
difusión del accionariado y, por lo tanto, el llamado capitalismo popular.
MERCADO SECUNDARIO.
Ahora bien, podría pensarse que la inversión a través del mercado de valores es
problemática por cuanto el inversor tendría que esperar hasta que la empresa
repague su deuda para entonces recién poder recuperar su inversión (por ejemplo,
bonos a siete años). Esto no es así gracias a la existencia del mercado
secundario, en el que los valores ya emitidos se pueden negociar. Una vez que el
valor se encuentra en manos de un inversor, éste puede venderlo a otro y obtener
dinero a cambio, y a su vez, este otro inversor puede vendérselo a otro, y así
sucesivamente, conformando el mercado secundario.
TIPOS.
Existen varios mercados secundarios, como el de acciones, hipotecas, letras de
cambio y créditos en general. El mercado secundario organizado más importante
es la Bolsa de Valores. Un mercado secundario que es importante promover es el
de hipotecas, pues permite a los bancos obtener liquidez a través de la venta de
sus carteras de préstamos hipotecarios, contribuyéndose a democratizar el
crédito.
MERCADO SECUNDARIO LIQUIDO.
Cuando un inversor participa en el mercado de valores debe tener siempre
presente la facilidad de transformar sus valores en efectivo cuando lo requiera -
“liquidez”, así como los costos que ello involucra. Esta característica en muy
importante, ya que la liquidez junto con el riesgo y el rendimiento son los tres
elementos básicos para tomar una decisión de inversión. Un mercado secundario
líquido permite a quienes adquieren un título venderlo de inmediato; sin liquidez,
se afectaría la demanda en el mercado primario constituyéndose en un serio
obstáculo para atraer inversión. El acceso a financiamiento a través del mercado
secundario es más sencillo por cuanto el costo importante ya fue asumido con la
emisión primaria.
6
Samuelson ,Paul Curso de Economías Moderna. Madrid Ediciones Aguilar 1963 P.63.
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DINAMICA DEL MERCADO DE VALORES.
¿Quién acude al mercado de valores para captar recursos?
Acuden principalmente empresas y bancos. En los últimos años han accedido al
mercado de valores una serie de empresas pertenecientes a diversos sectores de
la actividad económica así como de actividades bancarias y financieras, realizando
emisiones de obligaciones que han fluctuado entre U$ 5 millones y US$ 100
millones cada una. Las entidades financieras, por ejemplo, obtienen recursos a
través del mercado de valores para luego ofrecerlo a sus clientes en calidad de
préstamo y otros productos similares. Tal es el caso, por ejemplo, de las
operaciones de arrendamiento financiero, para las cuales el banco debe adquirir
previamente el bien a ser arrendado. Dichas adquisiciones – de maquinaria,
vehículos, inmuebles, etc. –son generalmente financiadas a través de la emisión
de bonos de arrendamiento financiero, también conocidos como bonos BAF.
¿Qué características debe tener el emisor para acceder al mercado de valores?
En términos generales, el emisor debe reunir tres características para acceder al
mercado de valores. Primero, tener el perfil adecuado como para convencer a los
inversores que le entreguen sus recursos. Esto significa ofrecer al inversor
condiciones atractivas de liquidez, rentabilidad y riesgo.
Una segunda condición es que sus necesidades de financiamiento deben ser de la
magnitud necesaria que permita diluir los costos de transacción propios del
mercado de valores. En la actualidad los costos de transacción en el mercado de
valores peruano sólo justifican emisiones mayores a US$ 10 millones (para
empresas que ofrecen un riesgo conservador), lo cual limita el acceso de
empresas medianas y pequeñas.
Como tercera característica, el emisor deberá estar en condiciones de responder
frente a cualquier inconveniente o reclamo que pudieran tener los inversores que
adquieren sus títulos.
MARCO LEGAL.
El programa económico aplicado en nuestra economía desde mediados de 1990,
trajo consigo la implantación de reformas sustanciales en los distintos sectores de
la actividad nacional.
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El Mercado de Valores no fue ajeno a estos cambios, siendo publicado en 1991 el
Decreto Legislativo Nº 755 Ley del Mercado de Valores, con el fin de impulsar el
desarrollo del mercado, muy importante para el fomento de la inversión privada.
Se introdujeron importantes cambios orientados a la modernización de los
instrumentos e instituciones.
Estos principios fueron recogidos en la actual Ley del Mercado de Valores Decreto
Legislativo 861, publicado el 22 de octubre de 1996.
La Ley contempla aspectos como la transparencia del mercado, el mercado
primario y secundario, las funciones y características de las bolsas de valores,
losintermediarios bursátiles, la liquidación y compensación, las administradoras de
fondos mutuos, empresas clasificadoras de riesgo, titulización de activos, de la
solución de conflictos y sanciones.
3.2. LA DOCTRINA
Es lo que piensan los distintos juristas respecto de los distintos temas del dcho.,
respecto a las distintas normas.
Valor actual
En el derecho moderno carece de toda fuerza obligatoria, sin embargo, es una
importante fuente mediata del derecho su valor depende del prestigio del jurista
que la ha emitido.
3.3 COSTUMBRE.
Actos reiterados a través del tiempo que se observan con el convencimiento de
que responde a una necesidad jurídica.
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CONCLUSIONES
El Derecho Bancario se justifica por la necesidad de garantizar la enciente
asignación del ahorro a la inversión, importante para cumplir los objetivos
constitucionales de progreso económico y pleno empleo.
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BIBLIOGRAFIA.
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