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498 MAX MM.I.

QÜ RKYNOSO - ELOY MOMETMANO ZI*ÍAETA


Trente a todo esto la separación, por más que sea una calamidad es
apetecible para el bien de todos, y mucho más cuando ésta es debidamente
explicada a los hijos, quienes estamos seguros sabrán asimilarla con la madurez
del caso.
Preferible es. sostiene PEDRO BALLCSTTR. que usando las palabras de Ellen Key.
escritora sueca, que los padres por el bien de los hijos, se separen cuando vean
que ya no los une ningún sentimiento de amor y. antes que éste lo substituya el
odio. Mucho más recomendable seria que los padres se separen amigablemente y
no odiándose y que para interés de sus propios hijos se vean amistosamente de
vez en cuando» (294).
MAURICIO KURCHATI. explica por su parte que la experiencia indica que las nuevas
uniones, producto del régimen del divorcio vincular, en otros países encierra
menor gravedad que en aquellos casos en que los hijos ven al padre unido a otra
mujer, que ellos saben que no es sino una agregada, cuando no le dan una
calificación más peyorativa.
Esto indica que el divorcio no sólo significa una ventaja, como se ve, para los
mismos hijos, sino para la pareja que integra la nueva familia; sus relaciones no
serán adulterinas, ni los hijos de estas mismas relaciones tendrán estas
características. Una persona divorciada es padre legitimo de sus hijos y si se casa
de nuevo, los nuevos hijos matrimoniales de él también.
En los países antidívorcistas los hijos tendrán que soportar dos o tres
madrastas o padrastos. En cambio, cuando éste se admite el hijo pasa a una nueva
situación, que por ser legal es más honorable- (295).
En cuanto al argumento de quienes propugnan que el divorcio engendra
divorcio, sostienen que la indisolubilidad induce a los esposos a soportar con
resignación las pruebas que la vida les ofrece, y a regir sus caracteres y sus
inclinaciones en una medida que conduzca a la armonía. Cuando los esposos
saben que no podrán desvincularse a la ligera, pondrán más atención para
complacerse, más exactitud en sus obligaciones mutuas, mayor propensión a
evitar y ahogar las causas de división que, con frecuencia, no aumentan ni llevan a
una ruptura porque se sabe que no es posible la separación. En suma, una
institución excesivamente frágil puede fomentar las uniones irreflexivas.
El peligro anotado se agrava debido a la facilidad con que se simulan en la
práctica causas de divorcio que no existen realmente, con la

{29*) B*A£i*tn. Pedro Ofc c*l pag 201.


(29S) KUROW«. Mauricio. flap'ica a una Ponoor Antioivorcsta Pag 1.090
DERECHO DE FAMILIA 499

complacencia de los jueces que juzgan estos casos con excepcional lenidad
concediendo divorcios aun en los casos en que tienen la convicción de que no
median razones poderosas para otorgarlo. Jos¿ ARIAS expresa que Montesquieu. en
sus Cartas Persas sostiene que nada contribuye más al apego mutuo que la
facultad del divorcio; y partiendo de esta premisa podemos sostener, sin temor a
equivocarnos, que nadie contrae un matrimonio para deshacerlo; pueden realizarlo
con especulación personas con determinadas características psicológicas en su
personalidad, pero en vía de excepción, no lo negamos, allá ellos. Pero nosotros
pensamos en lo normal, que en la generalidad, manifestado en el deseo de
perdurar en la comunidad de afectos e intereses que el matrimonio implica. Quien
tenga una formación moral suficiente, luchará a brazo partido para conservar su
fidelidad, superará las lógicas situaciones embarazosas de su matrimonio y usará
el remedio final, sólo cuando sea absolutamente necesario- (296).
Nadie usa un remedio sin tener la enfermedad, ni tampoco lo demuestra la
experiencia, los matrimonios se contraen a prueba y las personas se divorcian
más. El divorcio existe, está allí disponible, como una salida frente a una situación
intolerable. Cuando la pareja comprende que la vida en común se hace
insoportable, que su pareja incurre en conducta culposa que denota un agravio, si
la ley no le brinda una salida, por su propia cuenta hace el divorcio de hecho, lo
cual de por si comprendemos ya. las graves consecuencias que genera.
KURCMAÍI. afirma la inexactitud de quienes sostienen que las estadísticas
demuestran una abrumadora cantidad de divorcios en los paises divorcistas, asi
tenemos en los EE.UU. de Nortamérica en el cual no todo es Hollywood, al
contrario el americano medio vive en un ambiente de familia y de hogar, defiende
su derecho a la felicidad, con fuerza idéntica que el habitante de un país no
divorcista- (297).
Este mismo autor en forma inteligente argumenta: -No todos los que ayudan
a los enfermos están enfermos. No todos los que construyen hospitales van a
ellos. Tener el remedio no implica necesariamente contraer la enfermedad-.
Considerando la utilidad de esta Institución se debe partir de una base y con
esto queremos aclarar que no es nuestro deseo establecer caprichosamente un
problema de simple semántica, no. al contrario; en cuanto se utilicen los términos
adecuados, el estudio logrará la seriedad

(296) A«.»s. José Derecho 06 Faméa Pág 246


(297) KUHCHAN. Mauricio Ob. al. pág 1.089
que persigue como la última de sus finalidades; y es por eso que discrepamos con
quienes llegan a sostener que el divorcio es una -institución necesaria-, muy por el
contrario creemos que se estaría siendo ^ más preciso si se sostiene que es una
institución útil. El divorcio es útil, no necesario.
El Diccionario Enciclopédico Ilustrado de la Lengua Española explica: útil. adj.
que produce provecho, fruto o interés. Que puede servir y aprovechar.
500 MAX MAI.LQU RKYNOSO - ELOY MOMETIIIANO ZUMAETA
Y necesario-ria. significa preciso, forzoso, inevitable, que no puede ser o
suceder. Que se ejecuta obligado de otra cosa, y no voluntaria y
espontáneamente. Dicho de las causas que obran sin libertad, y por
determinación de su naturaleza-. Por su parte CABA.ICLLAS expresa útih provechoso,
beneficioso. Que produce frutos. Que da intereses. Susceptible de uso o
servicio- (298>. Y necesidad-, -Causación inevitable, impulso irresistible de una
causa que obra infaliblemente en cierto sentido, que produce un efecto seguro.
Cuanto resulta imposible de impedir, evitar, resistir- (299). necesario.
Imprescindible, preciso, fatal, determinado, inevitable, forzoso, obligado.
Requerido inexusablemente-. Claramente, con base en las transcripciones
realizadas, podemos afirmar que no es una institución necesaria, por cuanto el
cónyuge ofendido no está obligado a usar de ésta, es su libre voluntad. la que lo
dice, y muy por el contrario si será útil en cuanto todas las legislaciones que la
aceptan no indican la obligatoriedad de su uso; la incorporan a su legislación y la
deja con sus causales, para que el cónyuge que sienta que no existe otro
remedio que la disolución del v inculo por la actitud culposa y agraviante de su
esposo, haga uso de ella.
Ahora bien, si debe o no incluir en las legislaciones, es tema que debemos
analizar. El matrimonio debe ser una institución sólida. consortium omnia \ i tac. no
cabe duda, y ya lo hemos expresado, pero el divorcio, que responde a lo
inestable, muchas veces, de las pasiones humanas, es un remedio cuando la
unión entre los esposos, de hecho se ha roto, y ya la ley no hace sino reconocer
las situaciones efectivas que se producen.
Quien posea experiencia en problemas matrimoniales sabe bien que dos
personas que se odian en el diario convivir, se hacen desgraciados al continuar
juntos. Todo el mundo tiene derecho a su felicidad y ésta puede encontrarse
dentro del matrimonio en una separación y soledad futura

(298) CAAAUULAS. G^LLÍRMO. oe CRT . T. IV pag 353


1299) GUUIHU;. o&.EL.T. III pag 15.
como en un maravilloso reencontrarse con otra persona que Interprete sus
sentimientos y tenga un nivel moral y cultural similar y coincida al mismo son.

El remedio de la separación no es suficiente, ya que con él se estará


condenando a los cónyuges a un celibato forzoso, se les pone en situación de
tener relaciones ilícitas con el problema grave de los hijos, que como fruto de ésta
puede haber. Las objeciones nacidas de creencias religiosas tiene su solución en el
problema de conciencia propia de cada individuo; pero como imposición, puede
decirse que es absurdo mantenerla.

No es exacto, asi lo afirma la experiencia de muchos países, que la existencia


del divorcio haga a los espíritus mas intolerantes. El hecho de estar unidos uno al
otro, ahonda más las diferencias existentes, y hace a la pareja perversa o hipócrita,
complaciente o adúltera. Quien tenga una formación moral suficiente luchará
denodadamente para conservar su fidelidad, superará las lógicas situaciones
DERKCIIO DF. FAMILIA 501
embarazosas de su matrimonio y usará el remedio final sólo cuando sea
absolutamente indispensable.

Mo todos los que ayudan a los enfermos están necesariamente enfermos. >a
lo hemos dicho y lo volvemos a repetir, ni tampoco todos los que construyen los
hospitales van a ellos. Tener el remedio no implica contraer necesariamente la
enfermedad.

El divorcio no es una causa, es un efecto; su causa está en las lujurias graves,


el adulterio, las sevicias, etc. El fenómeno progresivo de los fracasos
matrimoniales tiene su origen en complejas causas, -en una simbiosis catastrófica,
se mezclan las guerras y la incertidumbre, el hambre y la desocupación, la
educación y las tentaciones múltiples de los ciudadanos cosmopolitas y
tcntaculares«, como dice KURCMATI (300).

Pero los efectos que estas causas generan no se pueden hacer desaparecer
encerrándolas en artificiosas paredes; se debe dar a los integrantes de la soc iedad
la oportunidad de una salida, cuando la situación es efectivamente intolerable;
además preparar a los jóvenes para afrontar con la seriedad y plena conciencia de
las responsabilidades que el matrimonio requiere. El fin es resolver uno de los
tremendos problemas que aqueja a la humanidad en su reencuentro consigo
mismo.

Todos soñamos con una familia bien constituida y una patria grande. I.o que
no deseamos son núcleos resentidos y ambientes sórdidos sin

esperanza y como depende de la sinceridad con que


(300) Kurcfwi Maunoo oo ot. pag 1.091
enfoquemos los problemas jurídicos de plena trascendencia en el seno de la
familia. La necesidad de darle una mayor especificación que asegure su utilidad
debe ser también otro factor importante. -Permanecer en el núcleo familiar ya
desquiciado no es beneficioso, y es conveniente la terminación de esa vinculación
mediante el pertinente divorcio. Todo ello sin perjuicio del control Estatal de los
divorcios mediante la seria determinación de causales y control de los juicios por
los magistrados para comprobar la realidad de
lo que las partes Invocan-, conforme sostiene KURCMAM (301).
»

•El divorcio, remedio supremo contra las situaciones desesperadas


producidas por la conducta indebida o los excesos de uno de los esposos, decía un
tribunal francés en una sentencia de marzo de 1.889. no puede ser desviado de su
finalidad legal para hacerlo servir a intereses de un orden secundario o diferente-,
conforme lo dice el tratadista RCUORA (302).

Si el matrimonio es fusión para toda la vida debemos tratar de darle a las


causales, intimamente unidas a la noción de matrimonio, una entidad relievante,
de tal modo que por su gravedad constituya un verdadero peligro para la familia.
Para que estas causales llenen su verdadero cometido es necesario otorgarle a
ellas su cabal significación, configurarlas de tal modo que no desborde en el
ámbito propio de su actuación y delimitarlas para que cumplan su rol social en
orden a la finalidad propuesta. Para ello debe tenerse en cuenta principalmente
que las causales indicadas por la ley son las que realmente mueven y regulan todo
el problema del divorcio.

Es necesario precisar las causales para que no desvirtúen la finalidad esencial


del matrimonio. Ocurre con mucha frecuencia que los ordenamientos legales
establecen enumeraciones, y sobre todo si estas constituyen hechos del hombre,
demasiado amplias; caso, por decir uno entre tantos, el de las injurias graves en
muchos países se les da una amplitud, una vaguedad exagerada, que desvirtúa su
finalidad. Allí tenemos el caso de Francia en el que las injurias graves hicieron del
divorcio un problema social, ya que dada su amplitud, podía ser utilizada por
cualquier pretexto. Según la regla del Derecho «si la ley concede lo más, se
entiende que concede lo menos- como sostiene ASCARIOS Monoc. con base en esto
si las sevicias, injurias graves y otras causales no están bien precisadas, son
demasiado generales que pueden ser usadas caprichosamente. Con la

(301) KiMXM. Mauricio. Oo ca pag 1.089


(302) P.EBORA. Juan Carlos El OvwciO y la separación de cuerpos Pag. 79 y 80 finalidad
de poder lograr la
disolución del matrimonio con mayor facilidad los cónyuges recurren a las causales
más amplias y de fácil prueba.
Por otra parte las decisiones judiciales han aumentado las causales hasta un
número inusitado, de modo que ha quedado a su arbitrio la existencia de aquellos
-rio pueden desconocerse aquellos casos en que la existencia del divorcio facilita
la ruptura de hogares que se hubieran mantenido y que existe una gran lenidad de
parte de los jueces que facilitan su difusión. Pero esta no es una cuestión de
principios sino de organización. Es menester reglamentar acertadamente el
divorcio y tratar de orientar la jurisprudencia, en sentido más severo para juzgar
las causas que deben resolver. Y si esto no es posible, no podemos decir que la
solución en derogar la ley del divorcio, sino que la facilidad con que los tribunales
conceden al divorcio, por causas nimias e irreflexivas, revela la existencia de una
conciencia social y una realidad que los jueces no pueden desconocer-, según el
jurista HLGO GATTI (303). Es también comprensible, por otra parte, que las causas
reales que dan origen al divorcio son complejas e incontrolables. La
reglamentación jurídica tiende a tornarse Insuficiente, por lo que es necesario
ajustarías constantemente a la realidad social. Las causales por estar referidas a
hechos humanos, tan sujetos a variaciones y cuya gravedad depende de las
interpretaciones y las contingencias de la vida, es por esto que toda legislación
debe ser constantemente revisada y adecuada a la realidad del momento. Pero
nuestros legisladores deben meditar bastante sobre los alcances que en la práctica
pueden tener los principios sancionados, es por ello que debe contarse con la
intervención de peritos expertos en la materia que se analiza.

Las leyes deben sentar principios claros, definidos y distintos. Cada ley tiene
un objeto; porque entremezclarlas, provoca confusiones. No deben encerrar
demasiados trámites, ni excesivas facilidades, motivos bien determinados y justos,

i
DERECHO DK FAMILIA 503

y exigencia de pruebas en todos los casos. Esta es la consigna que todo hombre
de leyes debe propugnar y es lo que nosotros esperamos exista siempre en
nuestro país.

6. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

El divorcio es una institución muy antigua, cuya existencia, práctica,


reconocimiento y regulación por el Derecho, datan de tiempos anteriores

(303) G-RTI. HUGO. Ob. at. p<tgs. 104 y 105


504 MAX MALLQUI REYNOSO- ELOY MOMETUIA.NO ZIIMAKTA DKRKCHO I>K FAMILIA 505

a Jesucristo; sin embargo no existe una clara distinción entre el divorcio vincular Entre los griegos si bien el divorcio era permitido, sin embargo rara vez se
y la separación de cuerpos, pues en muchos casos ambas instituciones se realizaba. Se dice que en la época homérica no se conoció el divorcio; en cambio
confunden. Por esta razón a pesar de que nuestro tema se refiere a la sí, en épocas posteriores, especialmente en tiempo de los filósofos clásicos,
Separación de Cuerpos, reseñaremos la evolución histórica del Divorcio, existió mucha libertad. Desde el S. IV antes de Cristo se tenia por disoluble el
institución que por ser más amplia y general, incluye el tema que estamos matrimonio; el marido disponía de varios motivos para obtenerlo; en caso de
tratando. mutuo disenso, no había problema; pero si era pedido unilateralmente, era más
difícil el solicitado por la mujer.
A) EL DIVORCIO EN LOS PUEBLOS DE LA ANTIGÜEDAD
a. EN EL PUEBLO HEBREO d. EN LOS MUSULMANES
Para este pueblo existe en forma legal la poligamia. El Corán admite el
Moisés, en las postrimerias de su vida, reunió a su pueblo y nuevamente
matrimonio hasta con 4 mujeres a la vez, sin embargo los ricos no se contentan
les intimó la ley con otras disposiciones contenidas en el Deuteronomio. Entre
con ese número, pues se han dado casos que muchos han tenido hasta 8 mil
las nuevas disposiciones permitía el repudio de la mujer por el marido cuando
entre esposas y concubinas, como el Sultán de Marruecos. A esta peculiaridad
ésta -no fuera agradable a sus ojos por alguna fealdad . En el Génesis se
del matrimonio la ley admite y regula con un formalismo rígido su disolución.
proclama la indisolubilidad matrimonial que es quebrantada por los hebreos.
Las causas para formular el repudio o divorcio revisten un desigual e injusto
Moisés intenta limitar estos desmanes imponiendo una modalidad más difícil,
mediante el repudio, pero en forma escrita. Desde entonces el israelita no valor para la mujer y para el marido. Este puede repudiar a su mujer porque
dejará a su mujer por propia voluntad, sino deberá llenar ciertas exigencias simplemente ya no le gusta; en cambio la esposa necesita fundamentar sus
poniendo en manos de su esposa una caita en la que renuncia a todos sus quejas contra el marido. Las causas por las que procede el divorcio son el
derechos dejándola libre. Esto implicaba mayor dificultad puesto que eran adulterio de la mujer, la apostasía, enfermedades o defectos que hagan peligrar
pocos los hombres que sabían leer y escribir. Moisés no impuso el repudio, lo la cohabitación, sevicia, mutuo acuerdo a propuesta de uno de los cónyuges. -El
permitió, hecho que el mismo Jesús lo afirma al decir que lo permitía por la divorcio se halla reconocido en el Corán, pero no como una medida feliz, sino
dureza de los corazones de los hombres, pero al principio no fue asi-. como un proceder poco deseable que desagrada a Dios y a los ángeles, ya que el
peor de los estados del hombre es el del divorciado-. (304).
Eran causas que justificaban el divorcio: la esterilidad, la lepra, hechicerías,
El procedimiento para divorciarse no requiere solemnidad alguna, suele
malas costumbres o discusiones continuas, para unos; para otros, doctrinarios
de entonces, la única justificación del repudio era la falta de castidad de la consignarse en un acta ante testigos y refrendada por el tribunal. También
mujer. existe un procedimiento de disolución judicial de oficio cuando se violan las
reglas a las que inflexiblemente está sometido el matrimonio. La mujer puede
b. EN ROMA repudiar a su marido cuando es víctima de éste, pero para estos efectos la ley la
considera como menor por lo que su personalidad jurídica se completa con la
P.l divorcio fué permitido. La ley de Rómulo reconoció 3 causales para la
autoridad del tribunal.
disolución del matrimonio: El adulterio, la muerte de algún hijo por veneno y
por ocultación de las llaves del hogar. Si se realizaba por otras causales el (304) AUX'-SO KCTOIA.NO * BELAPMIWO: Separación Matnmcnial. sus causas, legislación y proceso de la acción.
esposo quedaba despojado de todos sus bienes que eran entregados una parte Madrid 1958 - pág. 16.

a la mujer y el resto destinados a ofrendas.

Según la ley de las XII Tablas las hijas constituían res mandpiy por
consiguiente podían ser vendidas como cosa mueble. El matrimonio no era la
simple unión del hombre y la mujer, sino que incluía el sometimiento de ésta al
marido.
La Ley Canuleya extendió el matrimonio a los plebeyos, prescindiendo
desde entonces de una serie de formalidades hasta llegar a realizarlo por el solo
consentimiento. Cuanto más se eliminaron ritos y formalidades, mayor
frecuencia alcanzaron los divorcios. Durante el Imperio llegó a tal auge que se
estableció el divorcio por mutuo disenso. Más tarde al influjo del Cristianismo
urgió el divorcio menos pleno o separación conyugal.

i
C. EN GRECIA
e. CTI LA INDIA
La división de la sociedad indú en castas determina la poligamia, ya que
según esta creencia todo hombre podia casarse con una mujer de su casta y con
otra de cada casta inferior. La mujer debe ver en su marido la personificación de
la divinidad. Un marido es un dios para su esposa y la esposa perfecta debe ver
506 MAX Maunque
un dios en su marido, ALLOUI REYNOSO - ELOY MOMETIÍTANO ZCMAKTA
estuvieren plagados de defectos físicos y morales,
por cuya razón debe tratar de agradarle con la obediencia más absoluta,
prodigándole toda suerte de cuidados y reprimiendo toda clase de Ímpetus y
observando constantemente la misma conducta; sin embargo el marido puede
repudiarle en el acto si ella le habla en tono áspero.

f. EN LA CHINA
Como en los casos anteriores, para hablar de divorcio primeramente hay
que referirse al matrimonio. F.n este aspecto los padres son los únicos que
deciden el casamiento de las hijas; el matrimonio por amor y a libre elección de
los contrayentes resulta un grave ultraje a los mayores. Se permite la pluralidad
de mujeres, aunque una sola es la titular con autoridad sobre las restantes. La
esposa debe prestar el más sumiso homenaje al marido, considerando grave
ofensa el hecho de que la mujer imponga su voluntad en el hogar. El marido
debe hacerse obedecer y hasta temer por la fuerza. La infidelidad es castigada
con refinadas torturas. Existen varias causales de divorcio, entre las que se
considera la desobediencia de la nuera a las suegras.

g. EN EL JAPÓN
Aqui los motivos de repudio son fútiles. Puede el marido repudiar a su
mujer si se muestra celosa o muy locuaz. Existia entre ellos un tribunal
domestico que resolvía los conflictos provocados por la mujer, y, en resguardo
del hogar conyugal, puede, en ausencia del marido, condenar a la esposa
culpable y arrojarla del hogar.

h. EN OTROS PUEBLOS ANTIGUOS


Los Sumeríos consideraban al matrimonio como un contrato afirmado por la
invocación de la divinidad a fin de que proteja su estabilidad. Sus leyes
establecían que -si una mujer repudia a su marido, se la debe arrojar al rio». -Si
un marido dice a su mujer -tú no eres mi esposa-, le debe pagar media mina de
oro-.
Los Caldeo-Asirlos seguian las huellas del derecho sumerio. El Código de
Hammurabi tenia la tendencia a restringir el divorcio en este pueblo.
Los Egipcios. 4 mil años antes de Cristo, practicaban el matrimonio
monogámico con el pleno derecho que le asistía a la mujer legitima, pero
también existió el divorcio por culpa suya.

En Persia sólo se conoció el repudio de la mujer por el marido, cuando


aquella no podría procrear por más de 9 años desde la celebración del
matrimonio, fuera de esa causal no se aceptaba el divorcio ya que el matrimonio
tenia carácter sagrado y por lo tanto era indisoluble.

B) EL DIVORCIO EN LA EDAD MEDIA


Durante esta época se libra una dura batalla doctrinaria y jurídica entre la
tesis que defiende el divorcio vincular que tradicionalmente venia rigiendo en las
legislaciones de muchos pueblos, y la tesis antidivorcista que sostenía la Iglesia
basado en el carácter sacramental
DERECHOyDFdivino del matrimonio monogámico507
. FAMILIA y por
consiguiente indisoluble. Al mismo tiempo al reconocer que la unión perpetua de
los esposos era un ideal difícil de lograr debido a las flaquezas c imperfecciones
humanas luchó hasta imponer la separación de cuerpos, de mesa, lecho y
habitación, con subsistencia del vínculo conyugal, fue asi que después de una
lucha que duró unos 500 años, aproximadamente, impuso la indisolubilidad del
matrimonio entre los S. XII y XIII. logrando a la vez que la legislación civil
reconozca los efectos civiles del matrimonio religioso.

Es asi como al lograr la Iglesia que se reconozca el carácter sacramental c


indisoluble del matrimonio. logró también suprimir el divorcio en las
legislaciones de los pueblos católicos y lo sustituyó por la separación de cuerpos,
posición que mantiene hasta la fecha con algunas innovaciones introducidas en
el Código de Derecho Canónico, que es el instrumento jurídico que rige la vida
de la Iglesia y de los fieles, desde el punto de vista religioso. (305)

C) EL DIVORCIO EN LA EDAD MODERNA


El régimen de la separación de cuerpos se mantuvo durante los primeros
años de la Edad Moderna. Pero la aparición del movimiento protestante en el S.
XVI inició una gran campaña en favor de la aceptación del divorcio vincular el que
terminó imponiéndose en las legislaciones de todos los paises protestantes tales
como: Inglaterra. Dinamarca. Suecia. Holanda y Alemania.

(305) ES-KAGA O ví. Arnatóo £/ Ovocáo fi ia Legcsttoón Peruana Editorial Boírvanan*. Truj^O. 1974. pág 32
La reforma luterana aceptó y propugnó el divorcio vincular fundándose en
que el matrimonio es una institución meramente profana, negándole la
naturaleza sacramental que le habia impuesto la Iglesia católica.

Las causas de divorcio admitidas por la doctrina protestante, son las


siguientes: 1) El adulterio; 2) La -rnalitiosa desertio- o sea la huida del cónyuge a
un lugar inasequible a la autoridad judicial; 3) La -desertio-, es decir la huida del
cónyuge donde puede ser alcanzado, la negativa a reanudar la vida conyugal, la
condena a destierro, a prisión por varios años o perpetua; 4) Otras causas como
insidias, sevicias.

Erente a la implantación de esta forma de divorcio, la Iglesia Católica se


mantuvo tenaz en su punto de vista y su mayor expresión fue la celebración del
famoso Concilio de Trento entre los años 1545 a 1563, que entre otras cosas
ratificó la naturaleza sacramental del matrimonio y su carácter monogámico.
divino e indisoluble. Los cánones del Concilio fueron admitidos y respetados por
todos los Estados católicos de Europa. En resumen el problema del divorcio en
esta época fue planteado entre la Iglesia Católica y la protestante, cada una de
las cuales defendía su tesis, hasta el advenimiento de la Edad Contemporánea
que cambiaría sustancialmente el panorama. (306)

D) EL DIVORCIO EN LA ÍPOCA CONTEMPORÁNEA


La Edad Contemporánea marca una etapa decisiva en lo referente al
divorcio. El surgimiento de nuevas ideas en el campo social, politíco y económico
por la acción de los precursores y conductores de la Revolución Francesa, dio
lugar a que nuevamente se impusiera la tesis divorcista en la mayoría de los
países del mundo, siendo muy pocos los que adoptan la Separación de Cuerpos
y, entre estas dos situaciones hay un tercer grupo de países que adoptan tanto el
divorcio vincular como el relativo. Analizaremos brevemente la legislación de
algunos países.
508 MAX MAI.LQI I REYNOSO - ELOY MOMKTIIIANO ZUMAETA
a. EN FRANCIA
En el antiguo derecho francés imperó el régimen del Derecho Canónico. La
Revolución Francesa introdujo modificaciones radicales en la doctrina y en las
leyes. Los teóricos de la revolución desterraron al Dios clásico de los altares y
entronizaron a la diosa razón, preconizaron la idea de matrimonio-contrato,
suprimió la separación de cuerpos y decretó el divorcio absoluto por ley de
setiembre de 1792. Esta ley otorgaba facilidades para la disolución del vinculo
conyugal y con culminación de

(306) ESTBADA C«uz. A/»N>IDO OD


al. OAG 33
un sentimiento individualista en que el hombre era libre de pactar por su
voluntad y de rescindir por ella misma. El divorcio se realizaba por causales
especificas, por mutuo consentimiento y hasta por simple incompatibilidad de
caracteres. Los resultados^abrieron las puertas al escándalo y abuso por lo que
los legisladores trataron de ponerle atajo sin lograrlo plenamente.

Ante esta situación Napoleón promulgó el Código Civil de 1804 en el que


trata de conciliar las ideas opuestas, es decir fue una especie de transición entre
la indisolubilidad absoluta y el divorcio absoluto. Acepta la indisolubilidad del
matrimonio, luego admite el divorcio vincular y finalmente restablece la
separación de cuerpos, pero no por mutuo disenso al que se le ponen una serie
de trabas que lo hacen casi impracticable.

A la caida de Napoleón, la Restauración declara a la religión católica como


religión del Estado y en 1816 establece que el «divorcio queda abolido» y todas
las demandas e instancias de divorcio por causas determinadas se convierten en
demandas de separación.

Debido al empeño y obstinación de A. Naquet en 1884 nuevamente se


restableció el divorcio, pero esta ley tiende a dificultar la tentativa de ruptura del
vinculo matrimonial, con miras a evitar los abusos que otra época causaron
verdadera alarma. En 1886 se simplificó el procedimiento y se condenó al esposo
condenado por adulterio casarse con su cómplice, pero esta medida se suprimió
dos años después. En 1919 se suprimió lodo vestigio de indisolubilidad. La ley
de 1941 en su afán de evitar la expansión del divorcio implantó las 6 reformas
siguientes:

I®) Quitó al cónyuge culpable el derecho de convertir la sentencia de


separación de cuerpos en divorcio.
2- ) Demanda del Divorcio después de 3 años del matrimonio.
3- ) Impuso daños y perjuicios al cónyuge culpable.
4"1) Restringió el dominio de la injuria grave como causal del divorcio.
5") Amplió los plazos procesales con el fin de desanimar a los cónyuges por
la lentitud del juicio.
6,}) Prohibió la propaganda publicitaria en favor del divorcio.
finalmente en 1945 se ha legislado limitando las causales de divorcio
vincular. (307). DERECHO DF. FAMILIA 509

(307) ALONSO HO»JC«O » EkiAUMiWC. Separación matrimonial, sus causas, legislación y proceso d* ACCón. Madrid. 19S8.
b. EN ESTADOS UNIDOS DE NORTE AMÉRICA
El régimen del matrimonio en este país depende de las legislaciones locales.
En 1786 algunos estados establecieron el divorcio y lentamente se fue
Introduciendo en los demás Estados.^En la actualidad existe una gran variedad
510de regímenes,
MAX Mpero son
ALLQU REYlas legislaciones
.NOSO más avanzadas
- ELOY MOMFTHIANO ZIMAETA las que dan la tónica
general; -pues como los actos llevados a cabo en un Estado hacen plena fe y
tienen pleno efecto en los demás (Constitución Federal, art. 4. sec. I). los
interesados se someten a las cortes más liberales, donde el juicio será más breve
y sencillo y no dudosa que producir una prueba enojosa- (308).

May Estados como Nevada. Florida. Arkansas y otros que se han convertido
en verdaderas -fábricas de divorcios-; y. en otros las restricciones de algunas
leyes estatales se han hecho estériles, pues su observancia ha sido casi nula y
han tenido que ser derogadas debido a su inoperancia; tal es el caso de South
Carolina que mantuvo el principio de indisolubilidad hasta 1949 en que tuvo que
ser derogada.

En la actualidad hay Estados en los que rige el divorcio vincular, mientras


que en otros tiene vigencia el régimen de separación de cuerpos.

C. EN RUSIA
Lenin abolió la competencia eclesiástica en materia de matrimonio, la
validez reside en el civil celebrado ante las autoridades laicas. Al poco tiempo
autorizó el divorcio a petición de uno de los esposos, sin necesidad de fijar las
causas, se impuso la doctrina de Engels quien sostenía que -el matrimonio
comunista será a base de la monogamia, y de una monogamia más verdadera y
menos hipócrita que la que existe en la actualidad-. Sobre el divorcio sostiene
que -el matrimonio basado en el amor es el único moral, sólo puede serlo ésta
en cuanto el amor persista-, pero como éste es muy variable, la separación
resultaba beneficiosa, tanto para las partes como para la sociedad (309).

En consonancia con estos principios se dicta en 1918 el Código en el que se


establece la más absoluta libertad para el divorcio.

En 1927 se promulgó el Código Familiar que autorizó el divorcio a voluntad


de los cónyuges, o por uno de ellos sin expresión de causa, con la simple
declaración ante la oficina del Registro Civil y aun sin este requisito los tribunales
declaraban que el matrimonio se encontraba disuelto de hecho. El resultado fue
desastroso; el abandono de la niñez.

(308) Boaoa, GinaEQuo A_: Manual de Derecho de Fémtba. Porro». Bs As 1955. pagina 210.
(309) ALONSO. HONORIO V BOFTVRVD. Ob CTT pAg 20
la criminalidad infantil y otros síntomas alarmantes hacían urgente una
modificación de régimen del matrimonio.
En 1936 se implantó el matrimonio formal y la exigencia de sentencia
judicial para el divorcio, aunque para obtenerlo bastaba la voluntad unilateral de
uno de los cónyuges. La medida no fue suficiente, por eso en 1944 se dictó una
medida que modificó totalmente el régimen legal del divorcio. En efecto esta ley
prohibió el divorcio por voluntad unilateral y por mutuo consentimiento. La ley
no fijaba causales las que quedaban libradas a la apreciación del juez; las
razones deben ser muy poderosas para que el juez conceda el divorcio. El
tribunal lo concede sólo cuando el lazo conyugal ha sido seriamente
quebrantado especialmente cuando no es contrario al interés de los hijos
menores y a los principios básicos de la sociedad comunista. El procedimiento
consta de una instancia previa cuyo
DERECHO DF.objeto
FAMILIAes lograr la reconciliación 511
de los
esposos. La ley se funda en la necesidad de reforzar la familia y el hogar
propendiendo a la formación de madres proliferas para cuyo fin se crean una
serie de estímulos y condecoraciones. (310)
Las directivas del Tribunal Supremo establecen que en los casos de divorcio
el tribunal deberá partir del principio base, que es la consolidación de la familia
soviética, y. por tanto, del matrimonio; los tribunales deberán poner mayor
cuidado en establecer las razones por las que se plantea una demanda de
divorcio-. (311)
Las discordias pasajeras provocadas por causas accidentales y transitorias
no podrán ser consideradas como razones suficientes para la disolución del
matrimonio, las demandas serán formuladas después de madura reflexión y por
razones muy bien fundadas, pues de otra suerte -el matrimonio seria contrario a
los principios de la moral comunista e incapaz de crear las condiciones
necesarias a una vida de familia y a la educacióndc los hijos-. Tal situación de la
familia soviética la podemos encontrar en el artículo firmado por A. Jarchev, en el
que dice: -Entre nuestros teóricos de antes había quien defendía abiertamente el
amor libre. Con arreglo a esta teoría en una sociedad comunista seria tan fácil a
un hombre satisfacer sus instintos sexuales como beber un vaso de agua. Los
partidarios de tal teoría se titulaban marxistas. En realidad sus frases
revolucionarias servían solamente para infiltrar en nuestra vida soviética la moral
burguesa corrompida-.
-Los enemigos del partido del pueblo, en su actividad subversiva y nefasta,
habían recurrido a todas las teorías posibles e imaginables.
<3'.0) BCACA. Guilwmo A :0o.ot, pág 212
(311) ALC*SC HOWO y DÍLAAMIVO: OB crt.. ota de: Enciclopedia matrimonial pag 23.
proclamando el amor libre. Al tratar de corromper a nuestra juventud, nuestros
enemigos trataban al mismo tiempo de provocar su disgregación en el aspecto
político, destrozando sus bases políticas. Todo esto demuestra hasta qué punto
la vida y la política están unidas tan indisolublemente, y el enorme alcance
político de las cuestiones que afectan a la vida personal del hombre«.
•Desgraciadamente, existen muchas personas entre nosotros que no
comprenden esto y creen que su vida privada no importa a nadie*.
•Moy la familia, con su unidad y legalidad, es una de las bases del régimen
soviético. El derecho civil ha liberado a la mujer de la tutela del marido...«.
•El matrimonio puede realizarse sin ceremonia alguna; basta que él y ella
se trasladen al soviet local y hagan registrar su unión. La bigamia está castigada
con trabajos (orzados. Los militantes del partido no pueden casarse por la
Iglesia, el matrimonio religioso está nuevamente bastante extendido, sobre todo
fuera de las ciudades-. El divorcio, sobre todo si el matrimonio tiene hijos, es
extremadamente difícil .

•Según el código publicado en Moscú en 1953. el procedimiento es el


siguiente: El demandante debe presentar su demanda con pruebas > con 100
rublos ante el tribunal local. Seguidamente está obligado a publicar su demanda
a costa suya en un diario regional durante varios días seguidos.-
-El tribunal convoca, a continuación, a la parte demandada para examinar
la situación. Las dos partes nombran sus testigos. Después comparecen ante el
juez los esposos y los testigos para realizar el intento de conciliación. En
muchos casos, incluso si los cónyuges están de acuerdo en separarse, el divorcio
es rechazado, sobre lodo si los niños son pequeños o si uno de los cónyuges
ocupa un cargo importante. En la jerarquía soviética un divorciado o una
divorciada están mal vistos, y su posición se verá comprometida, ya sean
funcionarios, militares
512 MAX M oALLQII
miembros del-partido-.
REYNOSO EI.OY MOMKTIIIANO ZIÍMAKTA
•La función esencial de la mujer consiste en educar a la nueva generación.
Por esta razón, el Estado y sus organismos tratan por todos los medios de
defender los intereses de los hijos en los conflictos entre cónyuges. Una familia
sólida y unida ofrece la mejor garantia de que los niños educados por ella serán
verdaderos patriotas soviéticos y agentes activos del comunismo-. (312)

(312) O» CIT . pAg 27 Cita que hace al escritor A Jarchev


Resulta Indudable la ventaja de la indisolubilidad del lazo matrimonial,
aunque sea por razones de conveniencia política, patriótica o práctica. Es
sorprendente la paradoja que mientras los bolcheviques defienden la
indisolubilidad del matrimonio, llamadas culturas occidentales cristianas,
consideran al divorcio como una de las conquistas humanas más
DF.KBCIIO I>IÍ FAMII.IA 513
trascendentales.

E) EN LOS PAÍSES LATINOAMERICANOS


Todos estos países influenciados por las legislaciones europeas cuyas
doctrinas están contenidas especialmente en el Código Napoleónico, el Suizo,
Alemán y otros, por una parte, y, por otra la fuerte influencia de la Iglesia, han
adoptado las más diversas posturas doctrinarias y legislativas con respecto a la
disolución del vinculo conyugal. Unos han establecido el divorcio vincular, otros
la separación de cuerpos y un tercer grupo las dos formas indicadas. Sin
embargo entre los países que adoptan el divorcio vincular, unos tienen un
procedimiento que trata de dificultar la disolución del vinculo, en cambio otros,
son demasiados liberales cuyo procedimiento se reduce a un simple trámite
administrativo; tal es el caso de México cuyas Cortes de Chihuahua y Morelos
admiten los divorcios -por correspondencia-, sin ningún requisito de residencia
y por voluntad unilateral.

A manera de ejemplo reseñaremos el procedimiento en el Código mexicano


de 1951. En el Art. 266 establece que -el divorcio disuelve el vinculo
matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud de contraer otro-, y en los artículos
272 y 273 establece un procedimiento sumarisimo para el divorcio por mutuo
disenso, en caso de que los cónyuges sean mayores de edad no tengan hijos y
que de común acuerdo liquiden la sociedad conyugal. Las actuaciones y
decisiones que deben ponerle fin no son atributo de autoridad judicial, sino del
oficial del registro civil del domicilio conyugal. El procedimiento es el siguiente:
Se presenta la solicitud ante •:! oficial del registro civil acreditando celebración
de matrimonio y mayoria de edad, por medio de copias certificadas, el convenio
al que han llegado respeto al cuidado y alimento de los hijos menores,
liquidación y partición de bienes. El oficial procede a la identificación de los
esposos y levanta el acta en la que consta la petición y los notifica para que se
presenten a ratificarla dentro de 15 días. Cumplido este requisito el oficial los
declara divorciados levantando el acta y haciendo la anotación marginal
*orrespondiente en el acta de matrimonio. Este divorcio no surte efecto si se
comprueba que los cónyuges tienen hijos menores o no liquidaron la sociedad
conyugal. Los que no se encuentren en tales condiciones obtendrán el divorcio
por mutuo consentimiento por los trámites establecidos en el Código de
Procedimientos Civiles por el cual deben celebrarse dos comparendos en los que
intentaran la reconciliación y al no lograrse se dictará sentencia previa cita del
Ministerio Público.

F) EL DIVORCIO EN EL PERÚ
-Las instituciones actuales son hijas de las instituciones de otros tiempos.
El derecho de un pueblo se transforma sin cesar en el curso de las edades. Pero
las transiciones jamás son bruscas. De suerte que el Derecho del tiempo
presente contiene e*i una gran parte elementos del Derecho tomados de épocas
anteriores. Para conocer el Derecho actual es necesario conocer entonces su
antiguo Derecho. Asi para cada institución jurídica se debe remontar hasta el
momento de su aparición y seguirla paso a paso a través de todas las vicisitudes
que han preparado su estado presente-.

-Mas este estudio del pasado ofrece aun otro interés. En cierta medida,
esclarece el presente y permite presagiar las formaciones de las futuras
514instituciones«.
MAX M(313)
ALLQII RKYNOSO - ELOY MOMETHIANO ZUMAKTA

Sobre la institución del matrimonio y otras en la época anterior a los Incas


nada concreto se conoce a pesar de los descubrimientos arqueológicos
realizados, en los que se encuentran importantes manifestaciones culturales.

a. EN LA ÉPOCA INCAICA
De esta época tenemos conocimientos de una organización social y familiar
gracias a la tradición, crónica, recopilaciones e investigaciones de estudiosos. El
matrimonio fue monogámico de tipo patriarcal aunque el Inca y los nobles
practicaban la poligamia. El matrimonio se realizaba entre personas de igual
linaje no estando permitido hacerlo entre personas con las que hay parentesco.
Los lazos de familia fueron tan Íntimos que muchas veces -se llamaban padres y
hermanos a parientes muy lejanos, pero muy queridos- a decir del padre De LAS
CASAS.

El matrimonio no tenía un carácter sacramental, sino civil que unas veces


adopta la forma de la compra por los obsequios que acompañaban a la
celebración que se realizaba ante los familiares unas veces, y otras ante el
funcionario oficial.

(313) VAO«»OC. E«W: Derecho ae Fam+a en ei Có&go OvU Peruano. Imp. Oei M<r»«st«rio Oe Guerra- Una. 1942. pag. 25
Según el Inca Garcilaso. la gente de linaje imperial cada cierto periodo
realizaba los matrimonios en forma masiva, pues -todos los mozos y mozas
casaderas se reunían en el Cuzco. El Inca se ponía en medio de los contrayentes
que estaban cerca unos de otros y mirándolos llamaba a él y a ella, a cada uno
tomaba de las manos y los juntaba como que los unía con el vínculo del
matrimonio». Al dia siguiente sus ministros casaban a los demás vecinos de la
ciudad, siguiendo análogo sistema en las provincias. Afirman los cronistas que
en esos casamientos los funcionarios no distribuían las parejas, sino que se
limitaban a legalizar uniones espontáneas que obedecían a estímulos que no
eran precisamente el amor, sino determinados intereses económicos
fundamentalmente relacionados con la extensión y usufructo de las tierras de la
comunidad.

También existieron otras formas como el Scrvinacuyo tinkunakuspa que era


el compromiso entre el pretendiente y el padre de la futura esposa de recibir con
prole y todo, y del pretendiente de devolver los obsequios recibidos o su
equivalente si el matrimonio no llegaba a formalizarse. Esta costumbre se
mantiene hasta nuestros días.

Estas uniones tienen como nota específica la ausencia de affecíio marítaüs.


nota característica que constituye en la esencia del vinculo matrimonial. De este
modo se ha generalizado un efectivo concubinato que se conoce con el nombre
de -matrimonio de prueba-.
En este respecto vemos que el Derecho Privado es absorbido por el Derecho
Público, reduciendo aquelDERECHO
al mínimo, pues existe la obligatoriedad
DF. FAMILIA 515del
matrimonio en obediencia a la política de acrecentar la población. Este carácter
obligatorio y monogámico no engendra hijos ilegítimos, en los pocos casos de
poligamia tampoco lo eran, dado que la institución estaba amparada legalmente.

La institución del matrimonio ostenta y defiende el carácter de permanencia,


sin embargo fue disoluble, aseverándose que lo fue por mutuo disenso de
acuerdo al carácter civil del matrimonio.

b. EN LA COLONIA
Realizada la conquista. España implantó un nuevo régimen jurídico
contenido en sus diversos cuerpos legales de entonces. Este nuevo Derecho fue
implantado por Carlos V, pero no fue el Derecho español porque aun no había
concluido su formación, fue un Derecho de influencias germánicas, canónicas,
romanas principalmente y. árabes y judías en menor escala. Este derecho colonial
estuvo contenido en cuerpos legales publicados en diferentes épocas. Estos
fueron:
a) El fuero juzgo.- Surge en el siglo VII y en él intervinieron los elementos
visigodo y romano. Prescribe los requisitos previos al matrimonio, los
esponsales, entrega de arras; regula los impedimentos, la patria potestad, los
gananciales y guarda de los huérfanos.
b) Los fueros municipales.- Surgidos en los siglos XI al XIV, al lado del
516 MAX MAILQW REYNOSO - EI.OY MOMETIIIANO ZITMAETA
matrimonio solemne organiza el -ayurras« o -barragania-, con finalidad
demográfica. Confiere patria potestad a ambos cónyuges; es de marcada
influencia germana y un intenso carácter local.
c) El fuero viejo*- Es el Derecho de ^aristocracia; las anteriores son leyes
de las ciudades. Regula la institución de las arras por razón del matrimonio.
Confiere la patria potestad sólo al marido.
d) El fuero real.- Dictado por Alfonso X en 1255, con miras a llegar a la
unidad del Derecho. Legisla los esponsales, requisitos del matrimonio, arras y
gananciales. Confia la patria potestad a ambos cónyuges. Esta recopilación es
una completa versión del Derecho germano.
e) Las partidas - (1256-1263). En lo referente al matrimonio prescribe la
obligatoriedad, los esponsales, arras y amonestaciones. Reproduce la doctrina
canónica en lo que respecta a la disolución del matrimonio y el divorcio.
0 Las leyes de Toro.- (1505) Sigue a las anteriores para aclararlas,
corregirlas o suprimirlas. Son de una marcada influencia germánica.
g) La nueva recopilación.- Publicada en 1567; está compuesta por las
Leyes del Fuero Real, las Ordenanzas de Alcalá y de Montalvo, de las de Toro y
de las posteriores. No constituye un progreso legislativo, más bien ocasiona una
verdadera confusión legal. Contiene escasas innovaciones sobre el Derecho de
Familia.
h) La novísima recopilación.- Publicada por Carlos IV en 1805, es
superior a las anteriores. Como innovación introduce la reforma tridentina como
legislación civil en orden al matrimonio; y las pragmáticas sobre el
consentimiento paterno como requisito para el matrimonio, de los hijos hasta
cierta edad.
Toda esta confusa legislación española se implanta en América, siguiendo
un proceso contrario a toda labor legislativa cuyo inicio deba estar determinado
por la idiosincracia y costumbre de cada pueblo, para luego dar paso al derecho
escrito; por este motivo fue chocante y encontró la inevitable resistencia de la
población nativa la que tenían un derecho privado constituido por conjunto de
normas consuetudinarias contrarias a las que se les imponía. Frente a esta
realidad se trató de conciliar las prescripciones legales con las tradiciones y
consuetudinarias; asi se convalidaron dentro de las normas canónicas los
matrimonios de indígenas contraidos en su infidelidad. Como existia una
verdadera poligamia al tiempo de su conversión, los infieles resultaban casados
con más de una mujer, constituyendo un verdadero problema resolver cual de
ellas tenía mayor derecho. Paulo III trató de resolver el conflicto declarando
legitima a la primera con quien hubiera tenido trato carnal, reservando al marido
el derecho de elegir cuando no pudiera precisarlo. Pero esto permitió que
siempre alegaran olvido para escoger a la mujer que más le gustase, por lo que
se revocó este derecho encargando a un grupo de ancianos a decidir escuchando
las razones que cada uno alegaba en su favor.

En el Sínodo de 1550 de Lima se acordó ratificar las uniones hechas con


arreglo a su rito y costumbres ya que -las leyes de los fieles no obligan a los que
están fuera de la Iglesia-. Fue asi como el Vaticano en 1555 decia: -Ordenamos y
mandamos que las leyes yDERECHObuenasDFcostumbres
. FAMILIA que antiguamente tenían
517 los
indios para su gobierno y policía y sus usos y costumbres observados y
guardados después que son cristianos. Se guarde y ejecute siendo necesario por
la presente las aprobamos y confirmamos... no perjudicando a lo que tienen
hecho, ni a las buenas y justas costumbres y estatutos suyos». (314)
Para dar cierta unidad a tan dispersa legislación en 1680 Carlos II mandó
que se hiciera la recopilaciónde las leyes indias y que se reunieran en un solo
cuerpo todas las cédulas, provisiones y ordenanzas dadas para el gobierno de
estos dominios. Todas las normas fueron casi de Derecho Público, siendo pocas
las de Derecho Privado.

A diferencia del Incaico, la organización de la familia colonial tuvo una base


espiritual fundada en el amor bajo la poderosa influencia cristiana, como
consecuencia del predominio de la Iglesia en España, que convierte al
matrimonio en un sacramento que unido indisolublemente al contrato se
convierte en una unión perpetua, que acepta únicamente la separación de
cuerpos. Se crea entre los cónyuges una intima y solidaria asociación de
personas y de intereses al mismo tiempo que establece y declara la
subordinación de la mujer al marido quedando en un estado de relativa
incapacidad. La autoridad paternal goza de amplísimos poderes con respecto a
los hijos y sus bienes. Se condena el concubinato. En suma la legislación colonial
está integrada por los cuerpos legales castellanos, indiano y canónico.

(314) VAIVEHDS. EWUO. ob Cit. Púg. 41


C. EN LA REPÚBLICA
Durante la Emancipación e iniciación de la República encontramos la más
grande dispersión legislativa, unas ofrecían oposición entre sí. abrogación en
otras, desacuerdo con la costumbre, a la que se le reconoció prevalencia sobre la
ley en muchos casos. Este desconcierto obligó a realizar una obra coherente y
orgánica que estuviera en concordancia con la misma gesta emancipadora y con
la organicidad y sistematización imperante en Europa de entonces.

En 1825 Simón Bolívar nombró una,comisión que deberia preparar los


códigos civil y criminal: la presidió Vidaurre sin llegar a conseguir su cometido.
Sin embargo su proyecto contiene algunos avances como el matrimonio civil,
cuya celebración es acto público pero con una penetrante sagacidad prescribe la
inmediata celebración católica: -Idos a recibir la bendición del párroco-.
»Vuestro contrato queda elevado a la dignidad de sacramento por la Iglesia-. Del
mismo modo acepta como divorcio la separación perpetua sin ruptura del
vinculo. A pesar de que el proyecto representa un valioso aporte, no tuvo éxito
porque para la época este proyecto resultó anticlerical y extremadamente
radical. Sin embargo otros juristas como Mariátegui y Rospigliosi renovaron el
proyecto, pero corrió igual suerte. Otro hecho que contribuyó al fracaso del
proyecto Vidaurre fue el estado de turbulencia política, el caos, anarquía y
zozobra que desató el caudillaje militar; haciendo imposible toda clase de obra
que exija meditación serena y desapasionada.
En 1836 Santa Cruz promulgó el Código Civil para los Estados Ñor y Sur
Peruanos en cuya exposición de motivos se afirma que la regeneración del orden
civil se debe llevar a cabo con una legislación adecuada a sus necesidades, ya
que la actual es incoherente, voluminosa e imperfecta, que no hace sino agravar
y retardar los intereses privados-. Este Código regia en Bolivía desde 1830. Es el
primer caso de adopción del Derecho francés en las nuevas nacionalidades
hispanoamericanas. Vencido Santa Cruz en la batalla de Yungay en 1839, se
pone fin a la Confederación y con ella a la legislación que implantó, volviendo a
518entrar en vigenciaM MALLONderecho
elAXconfuso REYNOSOespañol.
- ELOY MOMETIIIANO ZCMAETV

En 1845 Manuel Menéndez presentó un proyecto para que se nombrara una


comisión codificadora; lo promulgó Castilla y la comisión estuvo Integrada por
Manuel Pérez de Tudelay francisco Javier Mariátegui; en materia de familia -
mantenía la opinión de Vidaurre. Luego Pérez de Tudela se retractó de sus
planteamientos para no estar en desacuerdo con el Concilio de Trento cuyas
normas regían el matrimonio; fue asi como surgió el cisma.
En 1849 se nombra una segunda comisión que entrega el proyecto en 1850,
año en que fue promulgado por Castilla para que entrara en vigencia 7 meses
después; pero en 1851 Echenique decretó la suspensión y creó una comisión
exclusivamente parlamentaria presidida por Andrés Martínez e integrada en su
mayoría por conservadores; la minoría estaba representada por Pedro Qálvez y
Toriblo Ureta. Esta comisión elaboró el Código que se promulgó el 28 de julio de
1852 y tuvo una larga vigencia hasta la promulgación del actual en 1936.
Según el Código de 1852 el matrimonio se realiza conforme a las
modalidades de la Iglesia establecidas en el Concilio de Trento. por consiguiente
es -indisoluble y los tribunales eclesiásticos conocen de las causas referentes a
él y al divorcio relativo o separación de cuerpos. Por otra parte es de la
jurisdicción de los jueces seculares el conocimiento de los esponsales, alimentos,
y, en general, todas las causas sobre los efectos civiles del casamiento o divorcio
relativo-. (315)
Es de recalcar que establece como única forma de divorcio la Separación de
Cuerpos quedando subsistente el vinculo matrimonial.
En la legislación anterior el elemento sacramento y contractual del
matrimonio eran inseparables; el Código del 52 mantiene el concepto tradicional
del sacramento pero lo independiza del concepto contractual en la misma figura
del matrimonio. Sin embargo en la práctica la tendencia laica apenas tiene el
carácter de una declaración teórica, pues en la realidad domina la doctrina
sacramentista, porque los preceptos legales son supeditados a los de la Iglesia la
que con su jurisdicción privativa resuelve todas las causas matrimoniales de
acuerdo con lo que prescribe el Concilio de Trento y porque además no hay otro
matrimonio que el católico y los que no pertenecen a esta confesión religiosa no
pueden contraerlo; asi lo establece el Código: -Como en la República el
matrimonio se halla elevado a la dignidad de sacramento, las formalidades para
su celebración son las que el Concilio de Trento tiene designada-.
Este Código que perdura por muchos años tuvo un intento de revisión en
1891. con un proyecto que no llegó a sancionarse. En 1897 sufre una importante
reforma parcial al introducir la ley de matrimonio civil, pero únicamente para las
personas que no profesan la religión católica. De esta manera quedó solucionado
el problema social creado por la numerosa población extranjera que no
profesaba la religión católica. Esta disposición es el punto de partida de la
reforma de nuestro Derecho de familia.
En 1918 el Senado aprobó un proyecto de Código que seculariza el
matrimonio y establece el divorcio vincular; aprobada por Diputados se

(315) EMX<¡ F VM.vtnoc. ot> ©t pág 41.


dictó la ley en 1920, pero fue observada por el Poder Ejecutivo y su
promulgación quedó en suspenso hasta que en octubre de 1930, La Junta de
Gobierno presidida por Sánchez Cerro retiró las observaciones y por Decreto Ley
N9 6889 del Poder Ejecutivo declaró la vigencia del matrimonio civil como único
en el Perú, asi como, el divorcio absoluto y la separación de cuerpos. En agosto
de 1931 por Decreto
519 MAX MLey 7282
ALLQII se amplió
RKYNOSO - ELOY MyOMETUIANO
reglamentó corrigiendo algunas
ZIIMAETA
deficiencias.
En 1934 por Decretos Leyes 7893 y 7894 se modificó el Decreto ley 6889
abrogando la separación de cuerpos e instituyendo al lado del divorcio vincular
por causal, el divorcio £>or mutuo disenso, el que no puede demandarse sino
por los mayores de edad y después de transcurridos 3 años de la celebración del
matrimonio. De esta manera queda abrogado el Derecho Canónico de nuestra
legislación.
l.a comisión que redactó el código fue nombrada en 1922, misión que sólo
fue cumplida en 1935. Integraron esta comisión los juristas Juan José Calle.
Oliveira, Solf y Muro. Villarán y otros. Este proyecto fue presentado al Ejecutivo
en marzo de 1936; sometido al Congreso se da la Ley 8305, el 2 de junio de
1936 que autoriza la promulgación y además autoriza las reformas que estime
conveniente, pero manteniendo inalterables las disposiciones que sobre
matrimonio civil y divorcio contienen las Leyes 7893 y 7894 y las demás
disposiciones de carácter civil dictadas por el Congreso.
El Código civil de 1936 fue promulgado el 30 de agosto de 1936 para que
entrara en vigencia 75 días después, por esta razón empezó a regir a partir del
14 de noviembre de 1936.
Más tarde frente a las dudas y consultas hechas por los concejos
municipales, mediante la Ley N • 8559 del 4 de agosto de 1937 se estableció
que las disposiciones contenidas en el Código Civil eran las únicas que regían en
lo referente a la celebración del matrimonio y divorcio.
Los Códigos de 1936 y 1984 adoptan criterios divorcistas aunque con serias
deficiencias y defectos. El Código de 1984 destina a normarlo, el Titulo IV de la
sección Segunda del libro III, bajo el epígrafe de •Decaimiento y Disolución del
Vinculo-, específicamente en los artículos 332 al 360.

7. CAUSALES DE DIVORCIO
Dos criterios diferentes animan a las legislaciones para fundar la acción de
divorcio: uno enumera los actos o las situaciones a los que la ley reconoce la
gravedad suficientes para producir la ruptura del vinculo.
estas se denominan propiamente causales de divorcio, otro atiende ya no a las
causas que producen la desavenencia conyugal sino a esta misma desavenencia,
prescribiendo que el divorcio se concederá de probarse el estad«? de ruptura
conyugal, sean cuales fueren los motivos; atiende pues ya no a las causas, sino al
resultado del mismo.

El primer criterio es casi universal, enuncia las únicas causales basadas en


las cuales el divorcio se puede pedir. El segundo es excepcional, se encuentra en
algunas legislaciones europeas, bien como única disposición sobre divorcio, bien
en unión de causales determinadas como en la legislación suiza. En Estados
Unidos de Norte América una ley antigua del Estado de lowa disponía que se
decretara el divorcio si la corte está plenamente convencida de que los esposos
no pueden vivir en paz y felicidad y su bienestar requiere una separación. El
Código suizo en su Art. 142 señala: que cada uno de los cónyuges puede
demandar el divorcio cuando el vinculo está tan profundamente alterado que la
vida en común se hace insoportable.

fuera de estos casos aislados en que se deja al juzgado una completa


libertad de apreciación, se ha preferido, en la mayoría de los países la
DF.RF.nio DE FAMILIA 520
enumeración taxativa de las causales de divorcio. Los tratadistas suizos
comentan que -Las circunstancias de la vida son infinitamente diversos, y el Juez
debe tener la libertad de apreciación más extensa-. May situaciones que alteran
profundamente el vínculo conyugal y sin embargo no pueden encuadrarse en
causal alguna. Sin embargo, la especificación de las causales significa
indudablemente una garantía de la ley; ya que aunque sin pretender quitar toda
libertad de criterio a los jueces y tribunales, no parece conveniente que decidan
por si solos cuando el divorcio debe decretarse. La ley debe señalar las normas o
pautas más o menos generales, el juez aplicarlas en cada caso particular, pero
sin excederse del plano aplicador que por esencia le corresponde. Cuántas
injusticias se cometerían sobre todo en países de poca cultura jurídica si la
concesión del divorcio quedaría librada al mero arbitraje del juez.

Estos efectos semejantes produce la inclusión en las legislaciones de las


llamadas causales indeterminadas que generalmente se refieren a la violación
grave de los deberes conyugales.
Como se puede apreciar, también aqui el juez tiene amplia libertad para
decidir qué hechos constituyen una violación grave de los deberes
matrimoniales. Sin embargo no deben confundirse con el principio anterior que
se refiere a la constatación del efecto mismo de alteración profunda del vinculo
conyugal, que no siempre se debe a la falta de cumplimiento de los deberes
521 MAX MALLQUIsino
conyugales o matrimoniales REYNOSO
que -puede
ELOY Mser ZIMApor
producida
OMETHIANO ETÀcausales que no

presuponen culpa, como la Incompatibilidad de caracteres, enfermedad mental,


etc.

Pero aun las causales indeterminadas son excepcionales, sobre todo en los
países latinoamericanos donde se ha preferido, aun a riesgo de exagerar el
número de causales, enumerar taxativamente los únicos hechos y situaciones
que autorizan el divorcio.

Se puede ver en cuanto a las causales de divorcio: Por un lado ciertos países
se limitan a poner el principio general de que el desacuerdo irremediable
autoriza y hasta aconseja el divorcio, por otro lado, en Cuba, la ley autoriza por
18 causales además del mutuo disenso. Nuestra ley no se queda muy atrás y
consigna 10 causales, Panamá 1 1 y México 17.

Entrando al estudio de las causales especificas, debemos distinguir las


causales culposas y las causales sin culpa. Las primeras suponen una violación
voluntaria y consciente de los deberes conyugales, las segundas no son
producidas por conducta culposa (demencia) o al menos no suponen culpa de
algún cónyuge (separación convencional, incompatibilidad de caracteres).

Las causales culposas como es natural son las que se encuentran legisladas
con mayor amplitud. Como principio general respecto a los actos culposos,
debemos consignar que una conducta es culposa sólo cuando se dan sus dos
elementos: conciencia y voluntad. Si falta cualquiera de ellos no se configura la
culpa, por lo tanto el divorcio no es exigióle. Asi no se podrá hablar de adulterio
si la mujer ha sido violada; tampoco si realiza el acto coital en un acto psicòtico.
En ninguno de estos casos, puede decirse que la conducta ha sido culposa, luego
se infiere que no se ha considerado la causal. Como queda dicho, pues la
ausencia de culpa excluye la fuerza jurídica de causal de divorcio de cualquiera
de las llamadas causales culposas: adulterio, sevicia, injuria, etc. y es justo que
así sea cuando incluso en el derecho penal se reconoce que la ausencia de
conciencia y voluntad eximen la sanción.

THEODOR KIPP, profundizando en este problema, señala que la constatación de


la culpa propia del demandante es importante en tres direcciones, ya que puede
atentar la del demandado, haciendo que no aparezca como grave violación del
poder conyugal, asi el marido que maltrata a su mujer al descubrir que lo engaña
no está cometiendo una grave violación del deber conyugal y la mujer no puede
demandarlo alegando sevicia; luego que no sea perturbada del matrimonio; pues
si la mujer es prostituta no se sentirá ofendida porque su marido regenta un
lenocinio, indudablemente no puede demandarlo por «conducta deshonrosa», y
por último que no sea -exigible- por el demandante, no puede alegar injuria
quien a su vez ha injuriado.
La apreciación del maestro KIPP, es indiscutiblemente válida tratándose de las
causales relativas, o sea aquellas en las que el Juez tiene poder de apreciación
como la sevicia, la injuria, la conducta deshonrosa, pero no para las llamadas -
causales perentorias- aducidas, las cuales si se prueban, el juez está obligado a
pronunciar sentencia de divorcio: tales son el adulterio y la condena a pena
privativa
522 MAXde la .libertad.
MALI QI'I REYNOSO - ELOY MOMETIÍIANO ZUMAETA

Es Inobjetable que las causales culposas no puedan considerarse


independientemente de las circunstancias que las rodean y asi lo confirma una
ejecutoria suprema del 7 de agosto de 1943 que señala que -Las disposiciones
legales no pueden aplicarse de un modo abstracto, sobre todo en juicios de
divorcio, debiendo tomarse en consideración para calificarse las causales los
antecedentes y circunstancias de los hechos controvertidos-.
Vale la pena referirnos al estudio de las causales del divorcio transcribiendo
la sistematización de las causas de divorcio en 5 grupos que ha sido elaborado
por el Dr. Seruirii:
a} Causas culposas: abandono del hogar, trato injusto.
b) Causas objetivas o inculpables: mutuo disenso, incompatibilidad de
caracteres.
c) Causas criminológicas: adulterio, atentado, sevicia, injuria, condena,
intento de prostituir a la mujer.
d) Causas eugenésicas: psicosis, trato injusto.
e) Causas indeterminadas: perturbación de las relaciones conyugales y
relajación del vínculo matrimonial.

8. CAUSALES DE DIVORCIO EN LA LEGISLACIÓN PERUANA


La realidad histórica del divorcio en el Perú se podria decir que es una
síntesis o un reflejo de la evolución sufrida por la casi generalidad de los códigos
latinoamericanos; y esto por cuanto se admitió por primera vez la separación de
cuerpos, para posteriormente considerar a las mismas causas que la originaban,
suficiente poder para demandar la petición del divorcio vincular, que fue
introducida como una nueva institución.
En una rápida revisión de su evolución legislativa, diremos que el Proyecto
de Vidaurre de 1834 condujo sin grandes modificaciones al Código Civil
promulgado el 22 de junio de 1836, pero en 1839 se produjo la separación de la
Federación, volviendo a ponerse en vigor las leyes españolas. Posteriormente las
leyes propias del Perú como el Código Civil del 21 de diciembre de 1851, las
leyes del 23 de diciembre de 1897. del 18 de octubre de 1903 y del 23 de
diciembre de 1904 no aceptaron la institución del divorcio. Mientras que con
posterioridad el C.C. de 1851 sólo admitía la separación de cuerpos.

Pero después de 1930, fecha en la que se consideró que el matrimonio


podía ser disuelto, la Ley 7,893, del 22 de mayo de 1934, admitió el divorcio por
consentimiento mutuo, lo cual fue confirmado, por otra parte por la ley 7,894 del
22 de mayo de 1934. El Código Civil promulgado bajo la presidencia de Oscar R.
Benavides, el 30 de agosto de 1936, regula la materia del divorcio, así como la
separación de cuerpos y de bienes. Como faltaba en él una cierta actualización
de las causales de divorcio, ha sido preciso que la ley M 2 8.559 del 4 de agosto
de 1937, viniera a confirmar cuales son los verdaderos principios a los que
debemos referirnos en materia de divorcio; ella dispuso que las reglas del Código
Civil sobre celebración del matrimonio y divorcio son las únicas que rigen dichas
instituciones, no siendo ya aplicables las leyes 7,893 y 7,894.

A) CAUSALES DETERMINADAS
a).- El Adulterio: Inciso Ia del artículo 333 del C.C.
El adulterio viene a ser el trato coital de uno de los cónyuges con distinta
persona, constituye la más Dgrande
ERECHOviolación del deber de fidelidad matrimonial.
DF. FAMILIA 523
La ley no hace distingo alguno, a fin de generalizar tanto para uno como para el
otro cónyuge, a fin de que distintivamente cualquiera de los cónyuges que se
vean ofendidos por la realización de esta causal, estén en libertad de invocar al
divorcio (316).

Es razonable que pueda obligarse al cónyuge inocente a que comparta su


vida con el cónyuge que ha incurrido en infidelidad matrimonial, infringiendo
uno de los deberes fundamentales que nacen con el matrimonio, que es el deber
de la fidelidad y asistencia tal como lo consigna el tenor del Art. 288 del C.C.

El divorcio en este caso viene a darse como una sanción contra aquel
cónyuge culpable que ha incurrido en dicha causal. Analizado el problema de
esta causal se llega a la conclusión aceptada por la mayoría, de que si bien es
cierto desde el aspecto moral éste encierra mayor diferencia porque en ambos
casos es vituperable, en cabio teniendo en cuenta las consecuencias jurídicas que
genera veremos que encierra mayor gravedad el adulterio de la mujer esto por la
introducción de un hijo ajeno dentro

(316) CcfNpjo CKAVFZ. Héctor: Derecho de Famitin Peruano T. I. Lima. 1985. pág 362.
del matrimonio. -El hijo nacido durante el matrimonio tiene por padre al marido-
, art. 361 del C.C.
Pero esta diferencia debe ser tomada en cuenta para la admisión de la
separación de cuerpos o divorcio.
El adulterio de la cónyuge, invocada por el marido como causal de divorcio,
no puede ser acreditado únicamente como prueba tan débil como la de testigos
(Sent. 3 de noviembre de 1953 «R.J.P.- 1954, 462 y ss). La acción prescribe a los
6 meses de conocida esta causal'por el ofendido.
Basta prueba de testigos que vieron salir a la mujer con otro hombre y el
hecho de que estuviera separada del marido, para declarar fundada la demanda
de divorcio por adulterio Sent. 25 de noviembre de 1956 -R. de J.P.- 1957, 57 y
ss.
Aun cuando se acredite la causal de adulterio, si la misma no se ha señalado
en la demanda (Sent. 6 de agosto de 1958 -R. de J.P.-, 1097 y siguientes).
Las informaciones de la policía no bastan para acreditar el adulterio de la
mujer (Sent. del 25 de mayo de 1963. -R. de J.P.-, 1963. 1369). Para probar el
adulterio no se requiere una prueba directa; basta que concurran presunciones
graves, precisas y concordantes.
b).- La sevicia o violencia física o psicológica: Inc. 29 del articulo
333 del C.C.
La vida en común de los esposos presupone un mutuo respeto, pero puede
suceder que uno de los cónyuges dejándose arrastrar por brutales instintos,
ultraje de hecho al otro; es por ello que esta causal pretende proteger al cónyuge
victima de maltratos excesivamente crueles.
De lo dicho se deduce con la claridad necesaria que la sevicia está referida a
los maltratos físicos, apreciándose su gravedad por los^áños materiales que se
generan con su práctica. No interesa tanto la intención de ofender, (aspecto
subjetivo), cuanto el propósito de hacer sufrir físicamente, (aspecto material). En
consecuencia, la simple amenaza, el insulto o la disputa que no culmine en
dañosMfísicos,
524 AX MALIno
.QI'Iinteresan
REYNOSO -para
ELOYesta causal. ZUMAETA
MOMETIÍIANO
Pero para su apreciación, el juez debe tener en cuenta, en cada caso, las
condiciones particulares de los cónyuges, grado cultural, posición social,
costumbres, etc; para asi apreciar si el ultraje justifica la presencia del divorcio,
pues lo que para ciertas personas puede realmente ser motivo que imposibilite la
convivencia, puede no serlo para otra de distinta condición social, grado de
cultura o costumbre. Asi, no puede ser lo mismo, desde el punto de vista del
Derecho una bofetada a una dama en circunstancias especiales, que a otra de
costumbres diferentes, que no sólo la ofenda sino que la admite como signo viril.
Procede declarar el divorcio pedido por quien contrajo matrimonio civil con
la promesa del otro cónyuge de que seguiría el maltrato católico, a la cual se
opone ahora éste y empleando amenazas y violencias pretende poseer a la
mujer, por lo que debe estimarse que se ha incurrido en la causal de sevicia
(Sent. del 15 de julio de 1953, -R. de J.P.». 1954, 320 y ss).
c).- El atentado contra la vida del cónyuge: Inc. 32 del artículo 333 del
C.C.
Se dice, y con razón, que si la sevicia constituye causal de divorcio, con
mayor razón debe serlo el atentado contra la vida, aunque sólo fuere una
cuestión de magnitud, rio es éste, sin embargo, el solo fundamento, la tentativa
de homicidio denota en el autor un espíritu criminal, y es difícil suponer que en
convivencia con un delincuente pueda ser eximida, el ánimo criminal es distinto
de la simple violencia. Por otro lado, fácil es imaginarse, a qué punto han llegado
las relaciones conyugales, si un consorte ha intentado matar al otro, si las causas
son las desaveniencias y si el intento se debe al afán de lucro o cualquier otro
provecho que la muerte del cónyuge reportaría, el hecho es de tal manera
inmoral e ilícito que constituye para el otro motivo sobrado para rehuir la
convivencia con un ser tan despreciable.
Apunta TMCODOR KIPP, que se configura la causal, se haya llegado o no a un
intento de acuerdo o se trata tan sólo de un acto preparatorio, es natural, ya que
lo que se castiga es la intención criminosa, desde que un cónyuge intenta matar
al otro, no hay, demás está repetirlo, armonía posible aparte de que la seguridad
del cónyuge inocente exige la separación inmediata y definitiva. Atendiendo al
espíritu de la ley. se consideran dentro del atentado, tanto el delito frustrado
como la tentativa, incluso el delito imposible que la ley penal también sanciona,
pues traduce el ánimo criminal del agente. La ley penal empero no sanciona la
tentativa desistida, castigando los actos que por sí mismo constituyen delito.
Cabe interrogarse entonces si se equipara a la tentativa impedida para sus
efectos civiles. Creemos que si, no hay posibilidad de continuar la vida conyugal
cuando una cónyuge ha intentado matar a otro, el vinculo está ciertamente
resentido, el divorcio debe concederse.
La tentativa debe ser de homicidio, asi lo puntualiza la ley por lo mismo un
acto que sólo buscara provocar lesiones, aunque graves, no configurará esta
causal encuadrando eso si. dentro de la sevicia. Igualmente por lo mismo que la
ley castiga la conducta criminosa, no se podrá hablar de atentado punible
cuando la intención falta. Es el caso del delito culposo, tampoco cuando falta la
conciencia del acto: caso del enajenado.
A diferencia del adulterio y la sevicia, que como se ha visto están
considerados en la totalidad de las legislaciones actuales como lo estuvieron
anteriormente el atentado contra la vida del cónyuge, no goza de existencia
propia sino en cierto número de países, si bien hay que suponer que se sanciona
umversalmente, pues no se DleERECHO
especifica, se le engloba en el concepto amplio
DF. FAMILIA 525 de
la sevicia.

Incluyen esta figura en la legislación del divorcio, China, Suiza, Rumania,


Chile, El Salvador, Panamá, Costa Rica, Grecia, Hungría, Costa Rica, Dinamarca,
Turquía, Cuba, Uruguay y Cuba. Esta última nación extiende los efectos
divorcistas de esta causal al atentado contra la vida del hijo común o de
cualquiera de ellos, siempre que haya quedado firme la sentencia condenatoria;
Uruguay igualmente exige que se haya pronunciado el fallo condenatorio.

El divorcio debe concederse presentando la sentencia y probando que la


acción no ha prescrito.

Es indudable que la sentencia penal a su sola presentación, y la probanza de


la no prescripción de la acción, la causal deviene perentoria y el juez está
obligado a decretar el divorcio, puesto que lo que es sancionable penalmente,
con mayor razón debe serlo en la esfera civil y en el caso de no existir fallo
condenatorio, por tratarse de tentativa desistida, civilmente funciona como
causal relativa y el juez decidirá, atendiendo a las circunstancias si procede o no
a la acción de disolución del vinculo matrimonial.

Finalmente hay que comprender no sólo el atentado directo sino también a


la instigación a la comisión del delito o la complicidad a la perpetración, en
ningún caso la continuación de la vida conyugal puede ser exigida al esposo
¡nocente.

d).— La injuria grave: Inc. 4« del articulo 333 del Código Civil.
El primero y el más importante de los problemas relativos a la injuria
consiste en definirlo.

Corresponde en el orden moral, espiritual lo que la sevicia en el orden


físico, llámase a veces por eso «sevicia moral» por lo que los códigos
generalmente incluyen ambos términos en el mismo dispositivo.
Evidentemente, en la esfera civil y para el caso del divorcio la injuria no
puedeMtomarse
526 en
AX MALI.QI elEYNOSO
'I R significado
- ELOYestrecho queZle
MOMETIÍIANO atribuye la ley penal, pues habría
UMAETA
que tanto la injuria como la difamación y la calumnia constituyen ofensa grave (o
injuria) de un esposo hacia el otro.
Sin embargo, no sólo estos hechos constituyen la injuria, a las injurias
orales o escritas se añade la noción «Injuria real» (Stolfi) constituidas por hechos
que en si mismas son injuriosas sin constituir en una ofensa directa al otro
cónyuge, y que por lo mismo que las directas (al otro cónyuge) rompen la
armonia conyugal. La doctrina y jurisprudencia van aun más lejos, considerando
en el derecho civil toda violación grave de la ley matrimonial en el sentido amplio
de la palabra; de esta manera llegamos a considerarla en realidad como una
causal indeterminada.
De tal modo se podría precisar la noción de injuria al menos a rasgos
generales, afirmando que la constituyen:
1. - Los ultrajes dirigidos por un consorte a otro, sean verbales,
escritas o mímicas.
2. ~ Los actos de un consorte que se dirigen a otro, tienen por si
mismo el carácter de una ofensa, porque constituye una violación de
los deberes que nacen del matrimonio o demuestran la indignidad de
su autor o hacen la vida común insoportable.
Dado el carácter forzosamente vago y flotante de esta concepción de injuria,
ya que las situaciones de la vida real escapan por fuerza a toda previsión; se
comprende que puede abarcar los hechos más diversos.
Como consecuencia de esta interpretación amplia resulta que, aunque no se
lleguen a dar lodos los elementos de otras causales, siempre puede alegarse
injuria para solicitar el divorcio. Por ejemplo, si un cónyuge culpable de ciertas
imprudencias o intimidades que no han llegado a adulterio, podría alegarse
injurias igualmente, si por razón de la comisión de un delito o su participación
en el un cónyuge es sancionado con una inferior a la requerida por la ley, para
configurar causal de divorcio. El cónyuge apelando a que el hecho delictivo es en
sí mismo injurioso, puede conseguir su liberación del culpable.
Es por eso que la noción de injuria es por fuerza vaga, que el juzgador debe
considerarla con mucha cautela.
Como se desprende de su misma naturaleza intrínseca no puede procederse
a una enumeración taxativa de los hechos que constituyen injuria. La ofensa
moral no deja huella como la física; por otra parte se refiere a algo tan
inapreciable como son las nociones de dignidad, honor, respeto.
La injuria es como la sevicia, una causal relativa más aun, es la típica causal
relativa; en ambos casos, el juez apreciará la gravedad del hecho, de acuerdo no
sólo a las costumbres y educación de los cónyuges, sino a todas las
circunstancias que hubieran: falta o no de provocación, publicidad sobre todo el
animus ¡njuríandi. sin el cual no se configura la causal, debiendo entenderse no
como intención expresa de ofender al cónyuge, sino de cometer el acto que
constituye la injuria.
Al igual que tratándose de la sevicia, ciertas legislaciones entre ellas la
peruana, admiten que una sola injuria grave concede acción de divorcio, pero la
gran mayoría se refiere a -injurias graves-, obedeciendo que exista pluralidad de
ofensas para atender la acción.
Lo dicho para la sevicia vale para la injuria y debemos admitir que una sola
injuria grave puede tener laDsuficiente
ERECHO DFfuerza
. FAMILIApara provocar la pérdida del 527
efecto
conyugal y no sólo las injurias repetidas. Por otro lado una violación renovada de
los deberes conyugales equivale a una injuria grave, aun cuando los hechos
alegados, considerados separadamente, no revistieran tal carácter. El criterio a
seguir pues, no debe ser estrictamente de conceder el divorcio sólo por injurias
repetidas más aun si la ley habla de injuria grave y no injurias graves, como es
en nuestro caso.
Las circunstancias de la educación y costumbres de los cónyuges deben ser
consideradas atentamente por el juzgador, pues como apunta Demolombe -El
mismo acto o palabra que no lesionaría la sensibilidad de una persona, llevará la
desolación y el odio a otra-.
El juez, sobre todo tratándose de esta causal, tiene un amplísimo poder de
apreciación: él dictaminará de acuerdo a las circunstancias particulares de cada
caso que una injuria es grave, y hasta qué punto son intolerables la vida
conyugal, debiendo fallar por el divorcio sólo si está convencido que las ofensas
han destruido irremediablemente el afecto común, y en modo alguno, cuando
éstas no revistan la gravedad que justifique el empleo de una medida que sólo
debe estar reservada para los casos excepcionales.
e).- El abandono injustificado de la casa conyugal por más de 1 años
continuos o cuando la duración sumada de los periodos de abandono
exceda a este plazo; Inc. 55 del Art. 333 del C.C. Con la figura del abandono
injustificado como causal del divorcio, se sanciona civilmente la infracción de los
deberes conyugales de cohabitación y asistencia mutua. Abandonar el hogar
significa dejado, el simple abandono, como es natural, no se sanciona. Asi, quien
se ausenta de su hogar para curarse o emprender un negocio, no está
incurriendo en infracción alguna, pues el abandono no es injustificado.
T
530 MAX MALLQÜI RKYNOSO - ELOY MOMETIIJASO ZIMAKTA

¿Qué se entiende por abandono injustificado del hogar? La ley con la % f).- Conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común; Inc.
expresión injustificado da a entender que la gente obra con la intención 62 del Art. 333 del C.C.
manifiesta de sustraerse a las obligaciones conyugales. DERECHO DE FAMILIA 531
Pocos países
Para que exista deserción o abandono injustificado, requiere la Í consideran la conducta deshonrosa como causal aparte del divorcio, por la
concomitancia de tres requisitos: interrupción de cohabitación; intención de razón de que puede esta causal englobarse dentro de la noción amplia de la
no volver al hogar marital y ausencia de consentimiento o de mala conducta injuria grave, que como hemos visto, no consiste únicamente en ofensas
del cónyuge abandonado por el transcurso de dos años continuos o cuando la directas al otro cónyuge, sino que también en la comisión de hechos que sin
duración sumada de los periodos de abandono exceda de este plazo. dirigirse hacia el cónyuge, importan por su inmoralidad o su ilicitud, una injuria
grave.
El primero es el elemento material; el segundo, la intención, el ánimo, en él
radica lo injustificado, califica la figura del abandono, da lugar a la acción del Si un sólo hecho puede constituir injuria, con mayor razón una conducta
divorcio, el tercer elemento sirve igualmente para la calificación, pues un deshonrosa es injuria hacia el otro cónyuge.
abandono puede ser voluntario pero no injustificado, si ha sido provocado por la En el Derecho suizo se considera el delito infamante o conducta tan
conducta indigna o los malos tratos del cónyuge abandonado. La mujer que deshonrosa que haya hecho insoportable la vida en común. La primera
huye del marido que la golpea no está cometiendo abandono punible del hogar corresponde a la condena a pena privativa de la libertad que se encuentra en
conyugal; para que se produzca, es necesario la ausencia de provocación casi todas las legislaciones. Alemania se refiere a la conducta «indigna o
suficiente o de consentimiento del otro cónyuge, pues entonces se estará ante inmoral», mientras que la ley mexicana es más restringida pero más especifica
una separación de hecho y no un abandono. ya que considera como causal de divorcio -el hábito de juego o embriaguez
La voluntariedad debe entenderse en el sentido de que la deserción del cuando amenazan causar la ruina de la familia o son causa de desavenencia
hogar es caprichosa, arbitraria, injustificada y aún si se quiere un elemento más: conyugal-. Aquí la conducta deshonrosa refiere específicamente la embriaguez
la conciencia, pues no es punible el abandono de un demente. o hábito de juego, y la determinación de que la conducta es indigna, no queda
ya librada al completo arbitrio del juez; el juego y la ebriedad, hasta cierto
El abandono no sólo es un dejar el lugar fisico llamado hogar, es también el
punto lo obligan a pronunciarse por el divorcio si se cumple la segunda
abandono moral y el abandono económico. La doctrina y la jurisprudencia están
condición, cuando amenazan causar la ruina de la familia o son causas de
de acuerdo de que el marido que aun viviendo en la casa conyugal
desaveniencia conyugal, lo que corresponde al que haga insoportable la vida
injustificadamente, omite proporcionar lo necesario para el sostenimiento de la
común en nuestro código y el suizo.
mujer y los hijos. .
1.a frase conducta deshonrosa, expresada en forma abstracta constituye
Se entiende que existe abandono tanto si un cónyuge deja el hogar cuanto una repetición inútil, ya que la conducta indigna es una causal, que siendo
si expulsa al otro. genérica, sólo tendrá razón de ser si especificara la conducta, por su gravedad,
Si el marido arroja a la mujer del hogar, o mudando de casa no la admite, puede causar divorcio, a fin de actuar como pauta que oriente al Juez: Decir
aunque envíe dinero para el mantenimiento de ella y de los hijos, está simplemente -conducta deshonrosa - no añade nada a la injuria, lógico sería
cometiendo abandono, ya que uno de ios deberes matrimoniales es el de la precisar.
cohabitación. En este caso debe considerarse abandono punible pese a que se
cumplan las demás obligaciones conyugales. La negativa injustificada de hacer
vida en común no puede ser en ningún caso admitida. En cuanto a la mujer,
estando obligada por la ley a seguir al marido, comete abandono si no le sigue,
salvo medien razones de salud.

Por lo mismo no puede alegar abandono el marido que no ha tenido hogar


conyugal, según una resolución de la Corte Suprema.
Ya que la ley exige el transcurso de un lapso de tiempo (dos años continuos o
cuando la duración sumada de los periodos de abandono exceda de este plazo).
Según nuestra legislación se pregunta si cabe demandar el divorcio antes de que el
lapso se cumpla. Los tratadistas opinan que el simple hecho del abandono
injustificado, constituye una grave violación de los deberes conyugales y en
consecuencia una injuria grave, como tal puede demandarse ante el juez alegando
esta causal. El Juez apreciará según las particulares circunstancias de cada caso si
procede o no la concesión del divorcio antes del plazo señalado.
532 MAX MALI.QI'I REYNOSO - ELOY MOMETIÍIANO ZUMAETA

Cuba sanciona -vicio inveterado del juego- al igual que Portugal, y Chile se
refiere al vicio arraigado del juego, embriaguez o disipación.
Es importante anotar que la segunda parte del enunciado -Que haga imposible
la vida en común-, se aplica igualmente a la injuria y a la sevicia como condición
indispensable para la concesión del divorcio.

g).~El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias


que puedan generar toxicomanía: Inc. 7- del Articulo 333 del C.C.
%

Poderosas razones han asistido al legislador para considerar esta causal. Evitar
que el cónyuge adquiera el hábito aunque éste no es fisiológicamente contagioso,
proteger a la familia del riesgo físico y moral que significa la convivencia con un
toxicómano.
El individuo que se droga es un sujeto peligroso, cuya conciencia es obnubilada;
puede llegar al crimen para satisfacer su vicio, luego de pasar por toda suerte de
delitos e inmoralidades. El consumidor habitual de drogas se hace incapaz para el
trabajo, por lo tanto abandona sus deberes matrimoniales. Pierde la moralidad y
transita rápidamente todos los caminos de la perversión y la degeneración. Fácil es
comprender el daño espiritual y el peligro físico a que se expone la familia sino se le
separa a tiempo de un individuo que ha llegado a tal grado de corrupción, como es
el consumidor habitual de estupefacientes, el verdadero vicioso, el intoxicado, el
esclavo de su vicio al que sacrifica todo, empezando por su propia familia.
Es curioso apreciar que mientras en algunos países como el nuestro, se busca
de hacer extensiva la causal de la ebriedad consuetudinaria. Hay otros países como
El Salvador que autorizan el divorcio, tratándose de alcohólico, pero no del
toxicómano, tal vez por considerar que más que el alcoholismo, la toxicomanía es
una verdadera enfermedad. En realidad el dispositivo debiera abarcar ambas
causales porque producen efectos más o menos similares y que lo que la ley busca
es la protección de la familia, es menester admitir que en ambos casos, su salud
fisíca y moral de la familia están comprometidas.
En algunos países como en Cuba, la ley emplea expresión ■toxicomanía», de
donde cabe inferir que sanciona igualmente el alcoholismo desde que el alcohol es
un tóxico,- pero nuestro Código se refiere estrictamente a las sustancias
estupefacientes, lo que excluye tal posibilidad.
Por último hay que anotar que nuestro Código elige el elemento de culpa para
la configuración de la causal que dice: -uso habitual e injustificado, de tal modo que,
a tenor de la ley no se dará divorcio si el cónyuge habitualmente hiciera uso de
estupefacientes por prescripción médica-.

h).- Enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del


matrimonio; Inc. 8? del artículo 333 del C.C.
Generalmente la jurisprudencia considera esta causal dentro de la genérica de
injuria grave, algunos países como el nuestro la configuran como causal aparte. La
DERECHO DF. FAMILIA 533

salud del cónyuge inocente y el porvenir de la prole es la que trata de proteger con
este dispositivo. Algunos autores creen ver en esta causal aparte, castigo de la
infracción del deber de fidelidad desde que suponen que traduce un adulterio, sin
embargo no es correcta esta apreciación, ya que la enfermedad venérea puede ser
contraída extrasexualmente. y, porque si fuera una sanción a la infidelidad, no
tendría razón de ser, puesto que existe la figura de adulterio.
La razón es puramente profiláctica: a la ley le interesa impedir la convivencia
conyugal del enfermo con uno sano, por las nefastas consecuencias que acarrearía
tal unión para el cónyuge y sobre todo la prole. El Dr. MOMCTMIAMO SANTIAGO nos dice:
«debe incorporar nuestro Código Penal el delito del VIH/SIDA y para que se reprima
al igual que cualquiera de los delitos. Subsanándose de esta manera, un vacio de
nuestra legislación, dejando de constituir mera causal de divorcio, comprendido en
el ínc. 8 del Art. 333 de nuestro C.C. vigente- . (317)
Las cárceles, manicomios y los asilos están llenos de criminales, locos,
epilépticos, tarados y débiles mentales, inocentes víctimas de padres sifilíticos; el
peligro no es sólo para la familia, la entera sociedad se perjudica y por consiguiente
la raza degenera.
Profundos estudios de especialistas han puesto en relieve las terribles
consecuencias de la procreación de los que padecen de ciertas enfermedades de los
órganos reproductores, que constituyen un semillero de criminales tarados. Se
justifica pues, que a mérito de su gravedad se configure causal aparte además de
que la mayoría de los casos, no en lodos, se produce como consecuencia de un
adullerio o de intimidades que no llegan a realizar el acto sexual, como los besos,
sin embargo no puede dejar de considerarse el requisito de la gravedad que la ley
con razón impone.
Las enfermedades venéreas como la blenorragia y la sífilis, gracias al
tratamiento con antibióticos curan en sus comienzos rápida y segurarnente.

(357) MCVFTHMC SANTIAGO. Javier Ysrae<. OB. CU pag 94.


El Juez por lo tanto no sanciona el divorcio si la enfermedad contraída no es grave o
es rápidamente curable, a menos que se pruebe que constituye el resultado de una
infidelidad, en cuyo caso, lo que se sancionará es el > adulterio que existe en otras
legislaciones y que en el nuestro ya no es penado con el código penal vigente.

i).- La homosexualidad sobreviniente al matrimonio: Inc. 99 del artículo 333 del


C.C.
La homosexualidad es también otra causal que origina la disolución del
vínculo matrimonial, que es consecuencia en un trato carnal que tiene un esposo
con persona de su mismo sexo, después de celebrado el matrimonio por lo que
se estaría hablando de una depravación que sobreviene al matrimonio y que
significa una inversión sexual por lo que materialmente es imposible la vida en
común.
534 MAX MALLUI.'I REYSOSO - ELOY MOMKTHIANO ZLMAKTA

La base se deberia entonces a la violación de un débito moral así como a la


infidelidad matrimonial, y también al desprecio por el sexo del cónyuge.
Para el cumplimiento de una acción del divorcio es necesario como
requisito que un esposo sea homosexual y que tal anomalía sea sobreviniente al
matrimonio.- asi como que constituya desprecio por el sexo del consorte y que
estos hechos imposibiliten la vida en común, una de las pruebas de esta causal
estaría sustentada especialmente er un peritaje médico legal.
La acción de divorcio por esta causal puede interponerse a los seis meses
de conocida la causa por el ofendido, en todo caso a los cinco años de
producida.
j).- La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor
de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio: Inc. 10°
del articulo 333 del C.C.
A la simple lectura del enunciado de esta causal, cabe advertir que la
expresión -condena por delito- es redundante ya que la ley prescribe que la
condena debe ser más de dos años y no es dable suponer que una simple falta
pueda conducir a una sanción semejante. Sólo por delito se puede merecer una
pena de tal magnitud. La redacción de nuestro código a este respecto es extraña
y no se encuentra en otras legislaciones.
La génesis de esta causal se encuentra en ciertas legislaciones antiguas y
en el Derecho Canónico que habla de -vida criminal e infamante lo que
constituía una injuria de tal gravedad que daba lugar a la acción de separación
de cuerpos. Constituía pues una grave ofensa al cónyuge de la
conducta criminosa y era el hecho subjetivo de la lujuria el que se penaba
civilmente. Sin embargo en la actualidad, una segunda interpretación del
fundamento causal ha venido a agregarse a la de la injuria: es la objetiva, cuyos
propugnadores afirman que hacen de la condena causal de divorcio, no es la
injuria inferida al cónyuge por la comisión del delito, sino en la imposibilidad en
que lo pone para actuar por un tiempo más o menos largo, la vida conyugal.
Además, no todo hecho que da lugar a condena, puede considerarse criminal y
constituir una ofensa para el consorte; el que es condenado por sus actividades
políticas, no es un criminal y su actuación en muchos casos puede estar
Inspirada por móviles más bien patrióticos y altruistas que por designios
criminales.
Sin embargo, como la ley no hace distingos al menos la peruana, su
condena puede producir la disolución del vinculo, sin que signifique injuria para
el cónyuge.
La tesis objetiva para ser la que más se ajusta a la intención del legislador:
lo que éste ha querido convenir en causal no es la conducta criminosa, sino la
sanción penal, no el delito, sino la condena por lo que se separa al condenado
del hogar conyugal. Imposibilitándolo de cumplir los deberes matrimoniales.
DERECHO DF. FAMILIA 535

Además la ley autoriza igualmente el divorcio cuando se trata de un delito


culposo. El ánimo criminal falta, sin embargo l.i imprudencia temeraria o la
negligencia se condenan si han producido resultados funestos.
Una serie de tratadistas propugnan la tesis clásica subjetiva que la conducta
ilícita es forzosamente deshonrosa. Lo que rompe la armonía, se afirma, es la
deshonra que acompaña a toda conducta gravemente delictuosa. Si fuera la
imposibilidad del delito conyugal, también debiera serlo la separación por
negocios o salud, la impotencia senil y otros hechos análogos agregando que -la
ley se ha referido a la condena y no al delito mismo por dos razones: 1". porque
declara la existencia del delito y la sanción precisando el autor o autores y los
participes; 2-, porque la naturaleza y duración de la pena son las que
determinan la gravedad y la infracción punible. Por lo mismo, los tratadistas
coinciden en afirmar que la amnistía, cuando borra el delito, imposibilita o corta
la acción del divorcio, no así del indulto que permite la convivencia, exime de
pena pero deja subsistente el delito, esto es, el hecho injurioso.
Del estudio de ambas posiciones, debemos inferir necesariamente que
cualquiera de los dos. tomados separadamente, presentan lagunas, adoptemos
pues una tesis colectiva: lo cual se funda en la concurrencia de los dos aspectos:
la conducta delictiva y la posibilidad de la vida conyugal por razón de la
condena. Un delito culposo, con mayor razón uno político, pueden no ser
sancionados moralmente, pero si causan la separación forzosa, dando lugar al
divorcio, sin embargo, la mera separación no justifica el divorcio, debe haber,
como la hay en esta causal, al menos un principio de culpa por cuanto la
separación es imposible o hecho propio y voluntario o negligencia del esposo
condenado.

B) EFECTOS DEL DIVORCIO


De acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, una vez consentido y
ejecutoriado la sentencia de divorcio, origina una serie de efectos posteriores a
ésta y se presentan de la siguiente manera.

a).- En cuanto a los cónyuges:


- Se declara la ruptura del vinculo matrimonial, pero el divorcio no destruye
tan totalmente el estado matrimonial, que reponga a los excónyuges a una
situación semejante a la que tuvieron antes del malrimono. sino que tendrán
ciertos derechos y obligaciones que hacen referencia al estado en que se
encuentran hasta antes del matrimonio. Los ex-esposos pueden contraer
matrimonio entre si mismos con las limitaciones establecidas por la ley o
contraer nuevo matrimonio con tercera persona.
- Según el Art. 474 ¡nc. I los esposos se deben alimentar reciprocamente y
si el marido está obligado a alimentar a su mujer por lo dispuesto en el Art. 288
del C.C.; parece lógico que destruido el matrimonio, todo derecho alimentario de
uno respecto del otro debería concluir. Pero el articulo 350 del C.C.. establece
que si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciera
de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de
536 MAX MALI.QI'I REYNOSO - ELOY MOMETIÍIANO ZUMAETA

trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará una
pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquél.

El exeónyuge puede, por causas graves, pedir la capitalización de la


pensión alimenticia y la entrega del capital correspondiente.

El indigente debe ser socorrido por su excónyuge aunque hubiese dado


motivos para el divorcio.

Las obligaciones a que se refiere este art. 350. cesan automáticamente si el


alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de necesidad,
el obligado puede demandar la exoneración y en su caso el reembolso.
- Por mandato de la ley el juez puede ordenar la reparación del daño moral
al conceder al cónyuge inocente una suma de dinero, si ha resultado seriamente
afectado en sus bienes extrapatrimoniales como el prestigio.
el honor, consideración social, etc., especialmente, si los hechos que han
determinado el divorcio comprometen con gravedad el interés personal de aquel
cónyuge.
- El cónyuge culpable pierde las gananciales que proceden de los bienes
del otro de acuerdo al art. 352 C.C. pero conserva sus derechos a los demás que
están señalados en el Art. 310 C.C. Este efecto no funciona cuando el caudal
común se ha constituido por aplicación de la ley. En cambio funciona de puro
derecho, sin que sea necesario fallo judicial y se hace efectivo al liquidarse la
sociedad.
- Se pierde los derechos hereditarios recíprocos (Articulo 353 C.C.) se
refiere tanto al caso de la sucesión testada como intestada. El efecto funciona
ipso jure, sin que la sentencia lo consagre expresamente.
- Prohibiciones de que la mujer continué llevando el apellido del marido
(Art. 24 del C.C.); quien deberá dejar de usarlo, cualesquiera sean los prejuicios
que de ellos se les siga. No es necesario proceso judicial sobre el particular, sino
que opera de pleno derecho.
- Fenece el vinculo de afinidad que el matrimonio creó: Con la disolución
del matrimonio se extingue el parentesco por afinidad, a excepción de la
afinidad en linea recta. Además, la afinidad en el segundo grado de linea
colateral (entre cuñados) subsiste en cuanto el excónyuge viva.
b)*- En cuanto a los hijos
El legislador considerando el interés de los hijos, ha dictado normas
flexibles y en último término abandona la decisión al prudente arbitrio del juez,
quien deberá tener en cuenta las mejores conveniencias para los hijos antes que
para los padres necesariamente. El Juzgado está constreñido en tal forma sobre
el particular en la sentencia, bajo pena de nulidad, de conformidad a lo
dispuesto por el C.P.C.; asi como por los artículos 355. 340. 34 I. 345. 420. 422
y 466 del Código Civil.
El arbitrio judicial debe ejercitarse dentro del marco, cuando sea
conveniente fijado por el articulo 340 y 345 del C.C.. que contienen las reglas
sigientes:
- En caso de separación convencional, el Juez
DERECHO DE fija el régimen concerniente 537
FAMILIA
al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o el
marido, observando en cuanto sea lo conveniente, lo que ambos cónyuges
acuerden (Art. 345 del C.C.).
- Los hijos se confian al cónyuge que obtuvo la separación por causa única,
a no ser que el juez determine por el bien de ellos, que se encargue de todos o
de alguno el otro cónyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona. Esta
designación debe recaer por orden, y siendo posible y conveniente, en alguno
de los abuelos, hermanos o tíos.

Si ambos cónyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete años
quedan a cargo del padre y los hijos menores de siete añok al cuidado de la
madre, a no ser que el juez determine otra cosa.

El padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad
respecto de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de
pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido. (Art. 340 del
C.C.).

- El juez está impelido a proteger que los padres divorciados observen el


deber y derecho de alimentar a sus hijos por cuyo motivo deberá señalar en la
sentencia la pensión alimenticia que uno de ellos o los dos deban pagar los
alimentos. Asi mismo debemos añadir lo que al respecto establece el artículo
420 del Código Civil: -En caso de separación de cuerpos, de divorcio o de
invalidación del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien
se confian los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en el ejercicio. De
igual modo cabe anotar referente a lo que señala el Art. 47 l, que a la letra dice:
Los padres a los cuales se Ies ha privado de la patria potestad o limitado en su
ejercicio pueden pedir su restitución cuando cesen las causas que la
determinaron.

La acción sólo puede intentarse transcurridos tres años de cumplido la


sentencia correspondiente. El juez restituirá la patria potestad total o
parcialmente, según convenga al interés del menor.

En los casos de pérdida, los padres volverán a ejercer la patria potestad


cuando desaparezcan los hechos que lo motivaron. De todo lo que se puede
inferir con respecto a este efecto se ve que es un régimen modificado de
acuerdo a los intereses de los hijos.

c).- Efectos para los terceros:


Estos surtirán cuando se haya expedido la sentencia y ésta quede
ejecutoriada. Tiene excepciones; estos efectos surgen desde el día en que se
dicta la sentencia que queda ejecutoriada o consentida, entre los cónyuges
cuando se trata de la economía, desde cuando se inicia el juicio de conformidad
a lo que establece nuestro código sustantivo.

C. INCLUSIÓN DF. NUEVAS CAUSALES.- LA HETEROINSEMIN ACIÓN


538 MAX MALI.QI'I REYNOSO - ELOY MOMETIÍIANO ZUMAETA

La humanidad en su constante desarrollo genera hechos científicos de


consecuencias jurídicas, tal es el caso de la inseminación artificial, sus
posibilidades no se reducen a ser una simple cuestión terapéutica, sino que
además tienen, como ocurre con el desarrollo y progreso de la ciencia y de sus
medios de acción, claras repercusiones psicológicas, religiosas y sociales. Este
fenómeno empezó a lograr su mayor apogeo durante la segunda guerra
mundial, y después de ella su difusión fue mayor. -De creer a las agencias
noticiosas, sólo en Norteamérica deben haber venido al mundo en los últimos
años más de 90,000 niños artificiales, las cifras de fecundaciones realizadas con
éxito se habrá elevado según esto a unos 20,000 ó 25,000 por año, y el 80% de
los ginecólogos norteamericanos habrán practicado la inseminación artificial en
un número más o menos elevado de pacientes«, según apreciaciones de FLORES
GARCÍA (318).

Este fenómeno como ha sucedido con muchos progresos técnicos es


posterior a la mayoría de los códigos vigentes y no se encuentra previsto casi en
ninguno actualmente, pero ante los problemas que origina, los legisladores se
han dedicado a estudiarlo para su debida reglamentación.

Definición seria sobre el tema, es la que da el Dr. PALMER, ginecólogo de la


Facultad de París lo cual va permitir establecer, con claridad meridiana necesaria,
posteriores aseveraciones: «Es la introducción del esperma en el interior de los
órganos genitales de la mujer, de un modo que no sea una relación coital-.
Posteriormente precisa: Se realiza con el esperma del marido cuando existe un
obstáculo para su introducción o para la ascención de sus elementos
fertilizantes. Puede ser realizada con el esperma de un donador, cuando es
estéril o la procreación por él se juzga indeseable-(319).

FI«X»OÍIY RKY, explica: -En un estudio genérico puede considerarse que


fecundación artificial es todo método, artificio o procedimiento distinto de los
medios dados por la naturaleza para lograr la fecundación artificial o aquella en
la cual la sustancia genital se obtiene por procedimiento de polución, prácticas
onanisticas o por cualquier otro medio distinto del acto conyugal natural y
normal, para introducir posteriormente y por medio de instrumentos especiales
dichas sustancias, así obtenida en los respectivos órganos femeninos a los
efectos de la fecundación- (320).

Se trata pues de un fenómeno científico que caracteriza su procedimiento


por la disociación del acercamiento físico y de la concepción, del coito y de la
inseminación de 4a mujer.

(318) FLCES GAPOA. FERMANDO La inseminación artificial en la especie humana pag 345.
(319) JtcouES. La Inseminación ArhfxM' La ley T 58. pág 959
(320) FUJGC*»* RE». GJ>A.FNV»J L«I Fecundación Artificial en seres Humanos ante la Moral y el Derecho Pag
11
Tomando en cuenta no el procedimiento propio que se sigue, para la
realización de la inseminación en una mujer, sino la calidad o estado civil de
ésta, se ha dado
539en clasificar las M
formas
AX M AIde
.UHinseminación en: MOMKTIUANO ZUMAETA
I RKVNOSO - ELOY
1) .- La autoinseminación. llamada también inseminación homóloga,
que es la que se practica dentro del matrimonio. Inseminando a la esposa
directamente con el semen del esposo, hecho que no encierra mayor
trascendencia jurídica.
2) .- La heteroinseminación. conocida también con el nombre de
inseminación heteróloga. que a diferencia de la autoinseminación. se realiza con
el semen de una persona diferente al marido o también a una mujer soltera con
semen de un varón, que se sobreentiende no se trata de su esposo.

C.l HETEROINSEMINACIÓN Y CULPABILIDAD


Pensamos en dejar plenamente establecido que no estamos en contra de la
práctica de la autoinseminación dentro del matrimonio; nuestro planteamiento
no toca su realización fuera de él. pero eso no significa que cerrar los ojos a los
numerosos problemas que pueden suscitar su existencia, no sólo en el campo
civil sino penal. Es por ello que discrepamos con aquellos casos en que se
practica sin la autorización del esposo.
Convencidos estamos de que los hijos contribuyen a la mayor unión y
felicidad de los padres, hacen más llevaderos los problemas, y por un capricho
de la naturaleza la pareja no puede condenarse a pasar toda la vida sin un hijo:
entonces, aun cuando existen quienes empujados por ideas religiosas afirman
que utilizar la materia fecundante de un extraño rebela a todas luces el más
crudo materialismo científico y entraña un verdadero desconocimiento y
negación de la dignidad humana y de la excelencia y santidad del matrimonio, la
solución puede darse dentro de inseminación heteróloga. pero a condición de
que ambos cónyuges estén de acuerdo, y no asi cuando el marido se opone a
ella. No puede introducirse un hijo ajeno al matrimonio si el esposo no lo desea.
Son muchos tratadistas que hacen intento por asimilarla al adulterio, pero
para que ésta se configure es exigencia indispensable, según el texto legal, que
la mujer casada sostenga la relación carnal con hombre diferente a su marido,
cosa que no sucede en el fenómeno que estamos estudiando, por cuanto se
realiza con una jeringa u otro instrumento similar, por lo cual no se produce el
acercamiento físico. Esto no es factible ni por vía de analogía, ni por
interpretación extensiva de la ley. El adulterio es un delito tipificado en muchos
códigos penales con consecuencias civiles y la analogía, que infringe el principio
de legalidad de los delitos, -nullum crimen sine legem-, principio de garantía
penal y político, se encuentra repudiado en todas partes. En lo que todos se
encuentran de acuerdo es en el de que su práctica produce una lesión a los
deberes establecidos por el derecho conyugal, específicamente el deber de
fidelidad: -Consagrada la monogamia como sistema matrimonial de los pueblos
civilizados, el primer deber que recíprocamente tienen los cónyuges es el de
fidelidad- (321).
540 MAX MALI.QI'I REYNOSO - ELOY MOMETIÍIANO ZUMAETA

La culpabilidad en esta nueva causal seria, como en el caso del adulterio,


tanto para la receptora como para el que dona en caso de ser casados;
encerrando, desde luego, mayor gravedad la culpa de la mujer.

C.2 SU INCLUSIÓN EN LA LEGISLACIÓN COMO NUEVA CAUSAL


En esta parte del libro propugnamos la existencia de una legislación clara
especifica, con principios bien determinados y no entremezclados, como
garantía para la adecuada existencia del divorcio y sus fines perscguiblcs.
Contribuyendo más a esta afirmación es que sentimos el imperioso deseo de
advertir que nuestros legisladores deben ir considerando la posibilidad de
incluir, mediante un exhaustivo estudio, en nuestra legislación a la
heteroinseminación como una causal más del divorcio, por constituir una injuria
grave que atenta contra el deber de fidelidad.

Las legislaciones de los diferentes países se han visto en problemas ante su


descubrimiento, hecho que los encontró desprevenidos y es por ello que se han
visto en la necesidad de dar las normas necesarias para que ese fenómeno real
se desenvuelva dentro de ciertas medidas y con las seguridades que el caso
requiere, en lugar de que ocurra como en estas circunstancias, que se
desenvuelve en la clandestinidad o en la inseguridad jurídica, porque la
jurisprudencia francesa, la italiana, la inglesa, la norteamericana, lo mismo que
en Alemania, donde abunda problemas de inseminación artificial, se enfrentan
con los fenómenos vitales y de pronto unas sentencias dicen que la mujer que se
ha hecho inseminar sin autorización marital ha cometido adulterio, y otras en
cambio proclaman que no hay adulterio, sino simplemente injuria grave por
haber obrado sin el consentimiento marital.

El concepto de injurias graves es amplio, a ella se adhieren una serie de


demandas protegidas por la imprecisión de los términos, y comprende todo
hecho que importe una afrenta para uno de los esposos, explicado ha sido ya
precedentemente, y la ley no define en razón de la diversidad

(321) Conrcjo CK»VU. HCCTOP Oto c* pag 1¿1


de forma que puede presentar. La Jurisprudencia de nuestros tribunales es
DERECHO DE FAMILIA
uniforme en ese sentido y por más esfuerzos que hace está de acuerdo en 541
admitir que en el juicio de divorcio la palabra injuria grave tiene un sentido más
extenso que en su acepción ordinaria, habiendo determinado que no es esencial
la reiteración de hechos ya que hasta la existencia de un hecho único, de
gravedad particular, cuya importancia supla al número. Comprendido lo
explicado estamos en condiciones de afirmar que nada atenta más contra los
deberes del otro cónyuge que el hecho de fecundar a otra mujer o dejarse
fecundar con sustancia de otro que no sea de su cónyuge.
De todo lo expuesto podemos concluir que la fecundación heteróloga
constituye una injuria grave contra el cónyuge que no consintió esa operación
porque en el caso que se utilice un semen que contenga sífilis, VIH/SIDA o que
pudiera crear alguna otra mutación en la prole, creemos indispensable que se
debe penar rigurosamente al personal de salud que facilitó un semen en mal
estado del banco, también consideramos una pena severa en el caso que la
j* mujer se autoinsemínara a sabiendas de dudar de la procedencia del

1
.iJJí semen, ya que el resultado recaería sobre la prole, ocasionándole un
SFerJ
sufrimiento hasta llegar finalmente a la muerte: todas las cuales en
último término llegan a constituir una injuria grave para el cónyuge
ofendido, el adulterio, la sevicia, la pena de prisión, la bigamia, etc., pero
nuestro legislador, para dar mayor garantía a la institución ha
establecido causales especificas, entonces, porque no darle a la
heteroinsemínación una singularidad que la haga especifica y pueda
prevenir a nuestro código contra posibles mal interpretaciones. Ese seria
el deseo particularmente de los autores de este libro.

9. LAS CAUSALES DE DIVORCIO EN LA LEGISLACION LATINOAMERICANA

A) DERECHO BRASILEÑO

El matrimonio civil fue instituido por el Decreto N- 181 promulgado el 24 de Enero de 1890
por las autoridades republicanas que estaban en el poder desde el 15 de noviembre de 1889.
Si bien es cierto que quedó admitida la separación del Estado y la Iglesia, no es menos cierta
que el matrimonio continuó con las mismas características de indisolubilidad que poseía en el
pasado; esto de acuerdo al art. 88 del C.C. La materia del matrimonio estaba tratada por

1:
entero en el Capitulo II del Código Civil del Brasil, el cual no admite mas que la
separación de cuerpos y de bienes. Este Código Civil cuya redacción constituye
motivo de largos y candentes debates que extendieron su elaboración, y cuya
fuente principal fue la

II f
\u
542 MAX MALI.QI'I REYNOSO - ELOY MOMETIÍIANO ZUMAETA

Codificación de Teixeira de Freitas. fue promulgado por Ley número 3.07 I, de


fecha 1 * de enero de 1917.

Aun en la actualidad se sigue manteniendo la indisolubilidad del vínculo


matrimonial, y ni aun las leyes número 379 del l 9 de enero de 1937, ni tampoco
la Ley número 3.200 del 19 de abril de 1941 han cambiado la existencia única
de la separación de cuerpos y bienes. (322)

SEPARACIÓN DE CUERPOS. CAUSALES


El Código Civil brasileño en su articulo 317 sólo reconoce cuatro causales
sobre las cuales puede fundarse la acción de separación, a saber:

ADULTERIO.- La legislación de este país, siguiendo la opinión aceptada


mayoritaríamente por la doctrina, no establece diferencia entre el adulterio de la
mujer y el del hombre; exige en cambio que este haya sido cometido
conscientemente y que se trate de relaciones sexuales consumadas, entre dos
personas de sexo opuesto.

TENTATIVA DE MUERTE.- No es necesario que esta tentativa haya sido


judicialmente probada y sobre ellas haya recaído una sentencia condenatoria.
Añade además la doctrina de este país que no es necesaria la noción de
tentativa que se inspira en el Derecho Penal.

El objeto que persigue el legislador al establecer esta causal es proteger


mejor al cónyuge cuya vida se encuentra en peligro.

SEVICIA O INJURIA GRAVE.- Se comprende aquí los malos tratos a las


injurias graves, bien sean de hecho o de palabra, pero se exige que el cónyuge
que procede, actúe con amplia libertad de obra y plena conciencia de la
conducta que está realizando.

El Juez deberá tomar en cuenta la condición social y el grado de cultura de


los esposos al momento de calificar los actos, y también si los malos tratos o las
injurias graves han sido deliberadamente provocadas por el otro cónyuge.

Las sevicias no deben poner en peligro la vida del cónyuge que ha sido
victimas de ellas, porque si no estaríamos cayendo en la causal anterior,
solamente es necesario, que hagan insoportable la vida en común. Su
manifestación es puramente física, pudiendo traducirse en dolores o heridas. Se
diferencia de la injuria grave porque consiste en malos tratos físicos.

(322) GALLARDO. Rcasco. «Divorcio. Separación de Cuerpos y Nulidad de Matrimonio en las Naciones
Latinoamericanas-. pags 100-101.

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