Rafael Garay Pita percibió los dineros de las personas antes singularizadas, sin nunca haber

tenido real intención de invertir tales fondos, sino solamente apropiarse de éstos para fines
personales, ocultando sus reales intenciones en la apariencia de la sociedad que representaba y en
su prestigio profesional, factores que utilizó en función que los fondos no se devolvieran a sus
clientes y valiéndose de diferentes excusas para el incumplimiento en el pago, a sus respectivos
requerimientos. En tales circunstancias, en el mes de junio de 2016, comunicó en redes sociales el
cierre de la empresa debido al falso padecimiento de una enfermedad terminal, previa devolución de
los fondos sin cobro de comisión a sus clientes y al mes siguiente anunció la liquidación del negocio
de inversiones, dando a conocer que un abogado de su confianza se encargaría materialmente del
proceso mientras él recibía un aparente tratamiento médico fuera del país y precisando falsamente
plazos máximos para la devolución de los dineros invertidos a los clientes, términos que aprovechó
para salir del país a principios de septiembre de 2016, en pleno conocimiento de no contar con
recursos pecuniarios suficientes para proceder al pago de sus obligaciones contraídas y con la nula
intención de otorgar una solución real.
DÉCIMO QUINTO: Calificación jurídica de los hechos acreditados. Que la unión lógica y
sistemática de los hechos consignados en el Motivo anterior, permite calificarlos jurídicamente como
constitutivos de los delitos reiterados de ESTAFA, en grado CONSUMADO, figura descrita y
sancionada en el artículo 468, en relación con lo dispuesto en el artículo 467 inciso final del Código
Penal, tomando en cuenta el valor de la Unidad Tributaria Mensual a la época de comisión de los
hechos materia de este juicio, todos cometidos en esta ciudad, entre los meses de agosto de 2011 y
junio de 2016, en perjuicio de las 29 víctimas antes individualizadas.
En efecto, se ha estimado acreditado con las pruebas de cargo, la configuración de cada
uno de los elementos que, reunidos, dan lugar a los 29 ilícitos invocados por los persecutores.
Concretamente, se ha presentado en los casos estudiados la generación de un engaño en las
víctimas, quienes en su totalidad se han representado una falsa realidad armada por el acusado,
quien les brindó un cúmulo de antecedentes simulados que los condujo a creer en la existencia de
una estructura societaria seria, confiable y exitosa en la gestión de sus negocios, otorgando así un
espejismo de negociación que fue dotando sucesivamente de elementos de contexto propios y
específicos para cada situación y tomando en cuenta las diversas características personales de los
afectados, personalizando incluso las argucias cuando era necesario, en aras de lograr que estas
personas creyeran en su artificioso proyecto. Se presenta también en estos casos el error como
segundo elemento del tipo, esto es, la efectiva creencia de una realidad errada por parte de las
víctimas, causada directamente por las maniobras engañosas realizadas por el sujeto activo, lo que
en los casos en análisis se ha visto plasmado en la certeza que los denunciantes manifestaban tener
acerca de la corrección y sensatez de la oferta que el acusado les hacía llegar y luego les
especificaba en diversos encuentros, hasta que decidían efectuar una inversión. En el mismo orden,
los primeros dos elementos de la estafa, unidos en relación de causa efecto, han provocado en
todos los casos ponderados una disposición patrimonial, concebida como un acto voluntario por el
cual el sujeto pasivo provoca una disminución de su patrimonio, comprobada en la especie en las
entregas de cheques o depósitos que las víctimas realizaban en las cuentas corrientes del enjuiciado
o de la sociedad que representaba, a título del dinero que se obligaban a conferir mediante el
contrato de inversión que suscribían. Por último, surge también de los antecedentes probatorios la
existencia de un perjuicio, esto es, la disminución real y efectiva en el patrimonio, estimable desde
una perspectiva económica, lo que se hizo evidente en los montos que las víctimas y los testigos
policiales que declararon en algunos casos concretos por algunas de aquellas, reportaron como
recursos pecuniarios que, una vez entregados al imputado, nunca fueron devueltos, a pesar de la
obligación contractual de ser enterados.
Ahora bien, como se estableció al inicio de este Considerando, estos sentenciadores han
estimado que la conducta de Rafael Garay Pita ha configurado 29 delitos reiterados de estafa,
conclusión que se aparta de la tesis del denominado delito continuado, levantada por su defensa, a
objeto de solicitar la imposición de una sanción como si los casos analizados constituyeran un solo
ilícito.
Sobre este punto en particular, resulta necesario destacar que el delito continuado constituye
una creación doctrinaria de algunos autores, que ha contado con cierto reconocimiento
jurisprudencial, al margen de no plasmarse en una norma sustantiva expresa. No debe ser pasado
por alto que el origen de esta noción se remonta a casos de reiteración de delitos de hurto desde un
mismo lugar, en tiempos distintos y sucesivamente, casos en que se recurría a una artificial solución
fáctica unitaria para aplicar también una sola pena, ello con la finalidad de evitar sanciones
altamente desproporcionadas.
 Ahora bien, aun teniendo presente las reservas que genera esta creación doctrinaria, es
posible, para efectos del presente análisis, formular una definición relativamente aceptada de delito
continuado, entendido como una pluralidad de acciones, cada una de las cuales satisface todas las
características de un tipo legal, pero que han de ser valoradas conjuntamente, porque constituyen la
violación, necesariamente fraccionada, de una misma norma de deber.
Conviniendo el Tribunal, entonces, adentrarse en las hipótesis que admiten un
reconocimiento jurídico a esta ficción doctrinaria, es necesario precisar que no hay dudas entre los
autores que la sostienen, que para la configuración de un delito continuado deben cumplirse ciertos
estándares elementales, a saber, pluralidad de conductas sucesivas de parte de un mismo sujeto
activo; identidad de precepto violado; homogeneidad de las diversas conductas y unidad de designio
o dolo, entendida ésta última como un dolo que abarque el resultado total que se obtendrá mediante
la pluralidad de acciones (EL TRIBUNAL SIGUE EN ESTO LA TESIS DE ETCHEBERRY)
Volviendo sobre el estudio de cada una de las situaciones delictivas que se estimaron
acreditadas en el juicio, puede ser advertido que en la especie se cumple con los requisitos de
pluralidad de iguales conductas y precepto vulnerado, además de resultar obvio que en este caso se
presenta la identidad única del sujeto activo.
Las dificultades comienzan a surgir al momento de cotejar la prueba rendida con la
determinación de una conducta homogénea en las acciones desarrolladas por el acusado y la
consecuente unidad de designio en tales acciones. En cuanto a la homogeneidad, es preciso
reconocer que las conductas desplegadas por Rafael Garay respecto de sus víctimas contó con
ciertos puntos comunes, como fue posible percibir en el formato general de contrato que suscribía
con los afectados, el tipo de reporte mensual que les hacía llegar y en la comunicación escrita en
que informó de su falsa enfermedad mortal, del cierre de la empresa y de un aparente plan de pagos
parcializados en el tiempo. Sin embargo, también se pudo apreciar de la prueba de cargo que Garay
Pita recurrió a múltiples y personalizados métodos para el abordaje y atención a sus clientes.
Destacan al respecto situaciones en que al acusado le bastaba una reunión personal en algún café
para convencer sobre las bondades del producto que ofrecía, pero en otros casos debía no sólo
reunirse en diversas oportunidades sino que además echaba a mano a todo el material publicitario
de apoyo de la sociedad, haciendo presente a otras víctimas la selectividad de algunos clientes,
entre quienes mencionaba a personajes de figuración pública. Llamativo resultó al Tribunal en este
punto que víctimas como Amador Salinas relatara haberse sentido sometido a una especie de
examen por el enjuiciado para ver si reunía las condiciones necesarias para entrar a su selecto
grupo de inversores, mientras que en el caso de Rubén Barril lo intentara convencer de un modo
más solícito, buscando temas vinculados a los intereses profesionales – arquitectura y desarrollo de
proyectos inmobiliarios - de tal víctima. Asimismo el trato personal y comercial dispensado por Garay
en la aparente ejecución y desarrollo de los servicios contratados era diverso y supeditado a la
naturaleza y particulares rasgos de personalidad de los inversores, puesto que a uno los convencía
de no retirar los montos invertidos, mientras a otros les remitía mensualmente dineros a cuenta de
falsas utilidades mensuales, renovando de esta forma la buena fe en el negocio.
En el mismo sentido, si bien se reconoció que el formato general de los contratos de las
víctimas eran similares, lo cierto es que ciertas cláusulas relevantes para el desarrollo del acuerdo
tenían efectos completamente diferentes en los afectados, puesto que los plazos de vigencia
pactados por los afectados eran diversos y en algunos casos, debido a reinversiones que aquellos
hacían motivados por el engaño de altas utilidades, los contratos se fusionaban para aunar en una
sola inversión los montos ingresados a la supuesta gestión de Garay Pita.
Todas estas particulares y diferenciadas maneras de tratar a sus aparentes clientes dan
cuenta que las maniobras de defraudación desplegadas por Garay Pita estaban lejos de la
homogeneidad, inferencia que además imposibilita distinguir un designio o dolo común de ejecución
para los distintos afectados, pues concluir lo contrario equivaldría a considerar que el responsable de
los ilícitos ha tratado a todas las personas estafadas como un solo sujeto pasivo masivo,
indiferenciable e intercambiable, cuestión totalmente opuesta a la que se ha apreciado en el relato
de los denunciantes, quienes, como ya se señaló, recibían un trato personalizado al ser atraídos a la
inversión, pero además luego eran conducidos por el acusado a tipos de relación con intensidades
fluctuantes, que llevaba a algunos a creer tener una relación fluida y cercana con el imputado, a
otros a considerarlo incluso un amigo y otros simplemente a concebirlo como un exitoso gestor de
sus dineros, diversidad de trato que también fue posible distinguir cuando Garay Pita anunció el
cierre de su empresa, puesto que a algunos clientes como Daniel Fuentes y John Pomeroy les hizo
pagos parciales antes de huir del territorio nacional, liberalidad que no repitió con el resto de las
víctimas, de modo que las maniobras ejecutadas impiden vislumbrar una uniformidad en la forma de
manifestar el dolo entre los distintos perjudicados.
Sobre el concepto de sujeto pasivo masivo, importante es la reflexión que realiza el profesor
español Muñoz Conde, quien reconoce la posibilidad de aplicación del delito continuado pero
supeditado al establecimiento de un denominado “sujeto pasivo masa”: “Según esta teoría, se
pueden castigar varias defraudaciones como un solo delito de estafa por el importe global de
lo defraudado, cuando exista un sujeto pasivo masa, es decir, una pluralidad de sujetos
pasivos y un dolo conjunto global, transido por el ánimo de lucro, que abarque el importe
total de lo defraudado. El sujeto pasivo masa aparece ante el sujeto activo como una
pluralidad indeferenciada de personas anónimas, intercambiables, de las que se pretende
extraer cantidades de dinero de poca monta, pero que sumadas en su conjunto producen un
gran beneficio patrimonial, con un propósito unitario de enriquecimiento. Son estos dos
requisitos los que convierten las diversas defraudaciones, cuyas cuantías individuales son a
veces irrisorias, en un solo delito de estafa a castigar por el importe global de lo defraudado”
(Francisco Muñoz Conde, Derecho Penal Parte Especial 3° Edición, Editorial Publicaciones de la
Universidad de Sevilla, Página 227). ( SI ALGUIEN QUIERE DESTACARLO)
En consecuencia, estimando que las conductas llevadas a cabo por el acusado en contra de
las 29 víctimas en el período comprobado, diferían dependiendo de la forma en que las abordaba y
convencía, de la concreta relación que cultivaba con aquellas, de sus características personales y de
otros aspectos ya explicados, se colige que el comportamiento acreditado en el imputado no es
posible de ser encuadrado con una forma de consumar los comportamientos ilícitos de acuerdo a la
figura del delito continuado, debiendo necesariamente desecharse esta petición sostenida por la
defensa de Rafael Garay.
DÉCIMO SEXTO: Participación del acusado. Que la participación del acusado Rafael Garay
Pita en los delitos reiterados de estafa que se han tenido por acreditados, ha sido establecida por
estos jueces en calidad de autor inmediato, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 15 N° 1 del
Código Penal, participación que resultó establecida con el mérito de la prueba de cargo antes
profusamente ponderada, de la que se desprende que a aquel le correspondió una intervención
inmediata y directa en su ejecución, al haber sido reconocido, en nombre y gestión, por las víctimas
como quien se encargó de manera personal y personalizada de ejecutar todos los actos tendientes a
ofrecer y acordar asesoría financiera a los afectados, quienes le entregaron de manera presencial y
por medios electrónicos, montos diversos de dinero, con los que no efectuó en ninguno de los casos
la prometida inversión, siendo en cambio destinados a fines de satisfacción personal del imputado,
circunstancia que, además de ser establecida a través de una serie de testimonios de cargo, fue
descrita con detalle por el propio enjuiciado, quien además de narrar una secuencia histórica de
muchos años, vinculada a los hechos de la causa, hizo una referencia respecto de cada uno de los
casos acreditados.
De esta manera, la prueba de cargo rendida resultó suficiente para acreditar los hechos
antes descritos y la participación que se atribuyó al acusado en los mismos, con el estándar de
convicción previsto en la ley, esto es, más allá de toda duda razonable, venciéndose así la
presunción de inocencia que amparaba al acusado en ellos.
DÉCIMO SÉPTIMO: Prueba desestimada. Que así como los medios de prueba de cargo
analizados en la valoración han resultado útiles para el establecimiento de los hechos punibles y la
participación del encausado en éstos, las restantes probanzas rendidas por los persecutores, en
particular las documentales que no han sido referidas en el Acápite de ponderación probatoria, no
han resultado de mayor utilidad para la acreditación de los cargos, ya sea en razón de su
sobreabundancia a las pruebas sí estudiadas o derechamente por no haber sido atingentes a los
presupuestos de imputación, motivo por el cual deben ser necesariamente desestimadas.
Similar conclusión es la que puede extraerse de la prueba documental rendida por la
defensa del acusado en la etapa del juicio oral, consistentes en una serie de Oficios de instituciones
bancarias y financieras, los que sólo ha intentado verificar que su representado no era cliente o no
había utilizado los servicios de tales empresas, situaciones que en nada alteran los presupuestos
fácticos que se tuvieron por comprobados o la forma en que el encausado participó activamente de
éstos. A similar conclusión puede arribarse con el mérito de la sentencia de extradición acompañada
mediante una traducción al idioma español, pues ella sólo da cuenta de los resultados de un proceso
de este tipo seguido fuera del país, sin mayores alusiones a la forma de comisión de los delitos
acreditados o a la forma en que el acusado tomó parte en aquellos. Por último, tampoco abunda en
nada a la secuencia de hechos en que se acreditó participación de Garay Pita las expresiones del
perito Gonzalo Ulloa Luján, psicólogo que elaboró un perfil psicológico del encausado, pero tomando
sólo como base la carpeta investigativa del caso en cuestión, sin haber tenido nunca la oportunidad
de entrevistar al imputado, de lo cual es posible colegir que su pericia carece de la fuente personal
necesaria para arribar a las conclusiones que dio a conocer en el juicio, esto es, que Rafael Garay
tendría elementos propios de un trastorno de personalidad límite, sin perjuicio que tal diagnóstico no
constituye aporte alguno a la forma en que pueda decidirse sobre su situación penal, de modo que
tal prueba pericial también debe ser descartada por inoficiosa.
 Circunstancias modificatorias de responsabilidad penal.
DÉCIMO OCTAVO: Peticiones de las partes. Que el Ministerio Público señala que
mantiene la solicitud de pena. Incorpora el extracto de filiación del encausado, sin anotaciones. Se
opone a la atenuante del artículo 11 N° 9, ya que la prueba aportada por la Fiscalía ha sido
suficiente para acreditar tanto hecho como participación, solicitando asimismo la aplicación del
artículo 351 del Código Procesal Penal, teniendo presente el veredicto por estafas reiteradas por 29
víctimas. Si se aplicara sólo el artículo 74 del Código Penal el ejercicio sencillo respecto de la
comisión de 29 hechos, daría un total superior a 69 años de privación de libertad, lo que escapa a la
proporcionalidad. Es por ello que procede la aplicación del artículo 351, que permite aumentar la
pena en uno o dos grados, en este caso, incluso parece sustentable aumentar dos grados por la
forma y circunstancias de los hechos, considerando el número de víctimas y forma de comisión que
ha sido establecido en el propio veredicto. La defensa alega que desde que Garay regresó a Chile
prestó colaboración, prestó declaración en Fiscalía y en el juicio, pero nada modificó ningún término
de lo incorporado en la carpeta investigativa. Por el contrario, en su declaración Garay se basó en
problemas de alcohol y límite de personalidad para justificar lo que hizo, pero en definitiva huyó del
país, inventó una enfermedad falsa y quiso eludir la acción de la justicia, procurando incluso asilo en
Rumania y a raíz de eso se supo dónde estaba. La defensa ha señalado que en Rumania, Garay no
apeló la extradición, pero ello no está probado en juicio ya que es derecho extranjero, aun así habría
sido un hecho extranjero no probado por el acusado. Garay se debió haber auto denunciado,
haberse quedado en Chile. Incluso, la última operación que hizo fue la venta de sus autos en 200
millones y no entregó nada a sus víctimas. En el veredicto se consideró en cada una de las víctimas.
En este caso, don Livio sacó sus ahorros de APV, pagó su impuesto y luego se lo pasó al acusado.
El señor Amador se endeudó en la banca para aumentar su inversión, por eso debe considerarse la
norma del artículo 69 del Código Penal. La declaración de don Rubén Barril, quien ni siquiera pudo
verbalizar su testimonio, se tuvo que hacer un receso en su declaración por el testimonio vivido por
él, perdiendo todos sus años de trabajo. Además, la Fiscalía se opone al artículo 11 N°7 del Código
Penal, sólo hay un remate forzoso del domicilio de Recoleta y otra suma de $700.000 a cada una de
las víctimas, depositados en Garantía. Si se considera sólo el monto de los dineros recibidos por los
autos, como mínimo debió haber aportado a cada víctima la suma de 7 millones, pero no lo hizo. Es
por ello que subiendo la pena en dos grados, se puede dar porque son 29 hechos. La doctrina habla
de culpabilidad, ¿qué posibilidad tenía el condenado para detener su conducta delictiva? Por 5 años
mantuvo esas circunstancias, no cambió su conducta delictiva. Además, el móvil del delito, es
sencillamente superficial, una vida de lujos, suntuosa. Está la circunstancia del señor Mellado, la del
señor Barril, e igual recibió el dinero y se lo gastó. Ya se sabe cómo se lo gastó, ni siquiera invirtió 5
pesos. En definitiva, se mantiene la solicitud de pena. En subsidio, si procede la atenuante del 11 N°
9, se debe subir la pena en dos grados, por los argumentos ya expresados.
Que el abogado querellante Humud Respaldiza señala que mantiene solicitud de pena del
Ministerio Público, atendido el carácter reiterado porque existe sólo la atenuante de irreprochable
conducta anterior. Se opone a la atenuante del 11 N°9 con argumentos ya expresados en clausura.
Se opone a la atenuante del 11 N° 7, ya que si bien a su defendido se reparó con $5.300.000, más
un remanente de un remate forzoso de 15 millones por una propiedad que será repartido entre todas
las víctimas, lo que no alcanza el 2% del perjuicio total provocado en las víctimas que es de 1.350
millones. En el caso del señor Mellado se le reparó un monto de $1.697.441, por ende se pone en
duda el carácter de celosa de la reparación efectuada, por eso mantiene pretensión de 6 años. En el
evento de pena sustitutiva, solicita libertad vigilada intensiva y condición letra d) que es tratamiento
de control de impulsos.
Que el abogado querellante Chahuán Sarras expone que comparte la pena de la Fiscalía.
Solicita se exacerbe la pena en un grado. En subsidio, si procede la atenuante del artículo 11 N° 9,
se aumente la reiteración en dos grados. En el veredicto se menciona que hay una serie de eventos
posteriores a la comisión de los delitos y se debe considerar el artículo 69 Código Penal ya que hay
una afectación psicológica a todas las víctimas, por ende debe ser considerado. Se opone al artículo
11 N° 7, ya que no hay celo en la reparación. Ya que hubo un remate forzoso, el grueso de lo
voluntario se hizo el día anterior de la audiencia de revisión de cautelares, por ende no concurre.
Además, respecto al 11 N° 9 no concurre debido a que Garay declaró varias veces, pero una vez
que llegó al país, indicando qué hizo con el dinero y los gastos en que incurrió. Las convenciones
probatorias no inciden en la colaboración, ya que ésta es consustancial a la investigación.
Que el abogado querellante Bravo Vallejos indicó que compartía las alegaciones del
Ministerio Público, oponiéndose a las atenuantes 11 N° 7 y 9, ya que la reparación llega a ser
irrisoria y burlesca en cuanto a la entidad del daño y monto de las estafas realizadas. El acusado
sólo reparó con un remanente de un remate forzoso efectuado por un banco, lo que fue repartido por
todas las víctimas. Este monto no se compara con la extensión del daño causado. En cuanto a la
colaboración del acusado, la Fiscalía ya había reunido una extensa prueba, por lo que no existe tal
colaboración. Es por ello que solicita aplicación del artículo 351, aumentando la pena en dos grados
por extensión del daño causado por el causado, considerando además el artículo 69 del Código
Penal, aplicando la pena de 8 años.
Que el abogado querellante Blanco Santander indicó que se adhiere a lo expuesto
anteriormente. Se opone a las atenuantes del artículo 11 N° 7 y 9. El acusado declaró en distintas
instancias, pero no aportó nada a la investigación. Respecto a reparar con celo mal causado, falta el
elemento celo, ya que sólo sería el 2% de lo perjudicado. Reitera la pena de 8 años, negándole
cualquier beneficio de la ley 18.216.
Que la defensa del acusado Garay Pita sostuvo que solicita la atenuante del artículo 11
N°6, también la del 11 N° 9, reproduciendo las alegaciones de la clausura. Además, el veredicto cita
la declaración de su defendido, incluso el propio Tribunal hizo un llamado para aclarar los montos del
perjuicio de las víctimas. Por otra parte, existe un tratado de reciprocidad y especialidad en el Código
de Bustamante y por la Convención de La Habana. Solicita asimismo el artículo 11 N° 7 del Código
Penal, el profesor Hernández dice que no se exige una reparación efectiva, basta con procurar
hacerlo, siempre que se proceda con celo, es decir, con preocupación, sacrificio, desplegando el
autor sus mayores posibilidades para obtener la reparación en términos de importar un esfuerzo
personal considerable. En este mismo sentido, lo señala el profesor Etcheberry en el Tomo II página
26, el profesor Cury en la página 494 y el profesor Garrido Montt en la página 197 del Tomo I, y se
debe verificar por el Tribunal las condiciones económicas y la actitud de su representado en estos
actos. No tiene que ver con el móvil que tuvo el imputado porque no es una circunstancia del tipo
penal. Incorpora en este acto un certificado del 3° Juzgado de Garantía de Santiago que da cuenta
que en esta causa se depositaron $15.925.797 con fecha 13/06/2018, $100.000 el 04/05/2018,
$200.000 el 27/04/2018, $4.000.000 el 06/12/2017, $500.000 el 11/05/2017 y $500.000 el
04/05/2017. Acompaña asimismo una Certificación del mismo Tribunal de Garantía, que señala que
se ordenó girar cheque por $697.441 respecto de las víctimas, de fecha 13/09/2018. Respecto al
inmueble rematado, incorpora Acta de audiencia de fecha 05/06/2017, donde el acusado ofrece
inmueble en un valor aproximado. También acompaña dos escritos de fechas 05/05/17 y 19/05/17,
donde se ofrece dicho inmueble, y luego de ello, las partes realizan una medida precautoria de ese
domicilio. Se incorpora un depósito de $4.550.000 por un estacionamiento que tenía imputado que
fue fue vendido a Mauricio Ávila Quinteros, de fecha 30/11/2017, por ende, su defendido el 5 de
junio da detalles de las especies que fueron incautadas en su domicilio, como obras de artes. Para
ello incorpora un escrito de fecha 01/05/2018 para la entrega de tales obras de arte, pero hasta el
día de hoy no se han podido entregar. Es por ello, que se da la intención de su defendido para
reparar con celo el mal causado, no tiene nada más que la ropa que tiene en la unidad penal.