Cámara Nacional de Casación Penal, sala I - Heredia, Francisco A.

y otros •
29/12/1993

1 - Las acciones típicas de la tenencia ilegal de arma de guerra y robo calificado mediante
su empleo sólo se superponen temporalmente en forma parcial de modo que la exclusión
de una de ellas no supone la de la restante, pues se trata de acciones física y
jurídicamente separables o independientes que concurren en la forma prevista por el CP.
art. 55 Ver Texto.

2 - La tenencia de arma de guerra exige para su consumación una prolongación de la

acción contenida en la figura legal, por lo que si dicho lapso coincidió con el robo tentado,
no pudiéndose demostrar una tenencia anterior e independiente de la que vinculó a ese
delito, a lo que se suma la finalidad para la cual se recibió el arma, en la especie medió un
concurso ideal de figuras -Del voto en disidencia de la Dra. Catucci-.

3 - Si bien la tenencia de arma de guerra tiene por sí autonomía delictual pues de esta
manera fue prevista en el art. 189 bis párr. 3 CP. Ver Texto, cuando ha pasado a ser el
corpus instrumentorum de otro delito -en el caso se trataba de un robo con armas-,
aparece como dependiente y sin otro fin que la comisión del robo calificado tenido en
mente por los coautores y es así que si perder su autonomía se incorpora al robo
calificado tentado -Del voto en disidencia de la Dra. Catucci-.

4 - Las acciones típicas de la tenencia ilegal de arma de guerra y robo calificado mediante
su empleo sólo se superponen temporalmente en forma parcial de modo que la exclusión
de una de ellas no supone la de la restante, pues se trata de acciones física y
jurídicamente separables o independientes que concurren en la forma prevista por el CP.
art. 55.

5 - La tenencia de arma de guerra exige para su consumación una prolongación de la

acción contenida en la figura legal, por lo que si dicho lapso coincidió con el robo tentado,
no pudiéndose demostrar una tenencia anterior e independiente de la que vinculó a ese
delito, a lo que se suma la finalidad para la cual se recibió el arma, en la especie medió un
concurso ideal de figuras -Del voto en disidencia de la Dra. Catucci-.

6 - Si bien la tenencia de arma de guerra tiene por sí autonomía delictual pues de esta
manera fue prevista en el art. 189 bis párr. 3 CP. Ver Texto, cuando ha pasado a ser el
corpus instrumentorum de otro delito -en el caso se trataba de un robo con armas-
aparece como dependiente y sin otro fin que la comisión del robo calificado tenido en
mente por los coautores y es así que sin perder su autonomía se incorpora al robo
calificado tentado -Del voto en disidencia de la Dra. Catucci-.

TEXTO COMPLETO:

Buenos Aires, diciembre 29 de 1993. - Antecedentes: 1. Que el Tribunal Oral en lo

Criminal n. 8 de la Capital Federal condenó a Oscar E. Cabral, Francisco A. Heredia
y Miguel A. Romo a las penas de cinco años y seis meses de prisión, siete años de
prisión y nueve años de prisión, accesorias legales y costas, respectivamente, por
considerarlos coautores penalmente responsables del delito de tentativa de robo
agravado por el empleo de arma, en concurso real con tenencia de arma de
guerra (arts. 12 Ver Texto , 29 Ver Texto inc. 3, 42 Ver Texto , 44 Ver Texto , 45,
55 Ver Texto , 166 Ver Texto inc. 2 y 189 bis Ver Texto párr. 3 CP.) y absolvió a
los nombrados del delito de reemplazo ilegítimo de placas individualizantes de
automotor (art. 33 decreto ley 6582/58 [1]). Contra dicha sentencia interpuso
recurso de casación el defensor oficial ante los Tribunales Orales en lo Criminal, el
que fue concedido y mantenido en la instancia por el representante de ese
ministerio.
2. Que el recurso de casación se funda en el motivo previsto en el art. 456 inc. 1
CPrCr. Ver Texto (2), al considerar los recurrentes que el tribunal oral efectuó una
errónea aplicación de la ley sustantiva por haber encuadrado el hecho en la figura
del art. 189 bis párr. 3 CP. Ver Texto , cuando, a su juicio, media un concurso de
leyes entre ella y la que prevé el robo con armas. En virtud de ello, solicitaron que
el suceso acreditado sea enmarcado exclusivamente en el tipo penal del art. 166
inc. 2 del citado plexo normativo, en grado de tentativa y en caso subsidiario, que
la tenencia de arma de guerra concurra idealmente con el delito antes señalado,
con la correspondiente disminución de penas en función de esa calificación
jurídico-penal.

Los recurrentes pretenden demostrar su agravio al señalar:

a) que la tenencia ilegal de arma de guerra ha sido precaria y con el propósito de

cometer el robo, tratándose, entonces, de un mismo hecho con unidad de
resolución;

b) que el arma de guerra en cuestión fue entregada a los imputados "instantes

antes" del robo;

c) que la tenencia "coincidió temporalmente con el robo con armas", razón por la
cual dicha figura quedó subsumida por el ilícito apoderamiento;

d) que el arma fue utilizada "exclusivamente" durante la comisión del hecho;

e) que la sentencia del tribunal a quo carece de fundamentación respecto de los

motivos que llevaron a los jueces a sostener que existió concurso real y no ideal;

f) que, respecto del punto anterior, el fiscal consideró que los delitos concurrieron
idealmente y el tribunal, al sentenciar, omitió las razones por las que no compartió
dicho criterio.

3. Que, en la oportunidad prevista en el art. 466 CPrCr. Ver Texto , el defensor

oficial ante este Tribunal hizo remisión a los planteos efectuados por la parte
recurrente, reseñados en el apartado anterior. En consecuencia, consideró que el
concurso real entre los delitos en examen es violatorio de la garantía contra la
doble persecución penal (art. 1 CPrCr. Ver Texto ), que constituye una derivación
del principio de la inviolabilidad de la defensa consagrado por la Constitución
Nacional (3) (art. 18 Ver Texto ). Ello sería así, ya que el arma en cuestión estuvo en
poder de los imputados sólo durante la tentativa de robo, razón por la cual la
tenencia en el lapso inmediato anterior y durante el intento de apoderamiento son
actitudes que "constituyen una sola conducta, ya que el elemento final está
presente desde el inicio y engloba las distintas acciones en un único y concreto
plan delictivo".

Por su parte, el fiscal ante esta Cámara solicitó el rechazo del recurso de casación
interpuesto. Al respecto, argumentó:

a) que la tenencia de arma de guerra no constituye un elemento característico del

robo agravado por el uso de arma, lado que excluye la hipótesis -aludida por los
recurrentes en el escrito de impugnación- de la tenencia subsumida por el ilícito
apoderamiento;

b) que el arma les fue entregada a los encausados minutos antes de la tentativa del
robo, razón por la cual éstos tuvieron dominio sobre ella tiempo anterior a dicho
suceso, lo que permite descartar la coincidencia temporal a la que aluden los
recurrentes;

c) que, en consecuencia, existió un concurso real ya que hubo pluralidad de

hechos que guardan entre sí total independencia.

Durante el debate (art. 468 CPrCr. Ver Texto ) ambas partes reiteraron oralmente
sus argumentos expuestos por escrito.

Considerando: Que tras deliberar (art. 469 CPrCr. Ver Texto ) y sometido el
recurso a consideración del Tribunal, se plantearon y votaron, las siguientes
cuestiones:

1a. - ¿Ha existido errónea aplicación de la ley sustantiva?

2a. - ¿Qué decisión corresponde adoptar?

1a. cuestión. - El Dr. Bisordi dijo:

El recurso de casación de fs. 313/316 vta. replantea una cuestión discutida desde
antiguo en la jurisprudencia de nuestros tribunales: la de si entre el delito de robo
agravado por el uso de arma y el de tenencia ilegítima de esta última cuando es de
guerra, media sólo un concurso de leyes -o concurso aparente- o un concurso
ideal o material, en los términos del CP. arts. 54 Ver Texto y 55.

La entonces Cámara Nac. de Apels. en lo Federal y Contenciosoadministrativo de

la Capital Federal, por su sala penal, hubo de decidir que la tenencia de arma de
guerra adquirida como consecuencia de su anterior robo "queda absorbida por
consunción por ser consecuencia necesaria del precedente apoderamiento
ilegítimo" (c. 558, "Tuffano Ferrero, Carlos A. y otro", del 28/11/69 [4], J.P.B.A., n.
21, p. 162, fallo 2947); y que lo mismo ocurría cuando el origen de la tenencia había
sido una apropiación indebida menor del art. 175 inc. 1 CP. Ver Texto (c. 9372,
"Sosa, T.", del 31/5/74 [5], J.P.B.A., n. 30, ps. 25/26, fallo n. 5286). Además, con
recurrencia a la figura de la "tenencia precaria", el mismo tribunal estableció que
ella -vgr., aquella originada en su sola recepción para participar en un robo- no
resulta configurativa del delito previsto por el párr. 3 art. 189 bis CP. Ver Texto , (a
contrario sensu, por las especiales circunstancias fácticas comprobadas en ella,
causa 6786, "Buero, Julio A.", del 10/8/71, J.P.B.A., n. 27, p. 295, fallo n. 4366).

Sin embargo, el 9/2/72, la Corte Sup. de Just. de la Nación resolvió una cuestión de
competencia suscitada en la causa "Eduardo B. V. Rivero y otro" (Fallos 282-58 [6])
en el sentido de que la tenencia ilegítima de un arma de guerra y el ulterior
apoderamiento de dicha arma por el mismo acusado, en perjuicio de su empleador
(su apropiación indebida), constituye un hecho independiente de aquél, en los
términos del art. 55 CP. Ver Texto Ese fallo está precedido de un dictamen del
entonces Procurador General de la Nación, Dr. Eduardo H. Marquardt, que
contiene un lúcido y elocuente tratamiento del problema concursal entre el delito
de tenencia de armas de guerra y otros contra la propiedad de carácter
instantáneo que ha guiado, mayoritariamente, a la jurisprudencia ulterior sobre el
tema.

En esa vista, que ha sido oportunamente recordada e invocada por el fiscal ante
esta Cámara en sus intervenciones, se descarta el concurso aparente a que se
refería la jurisprudencia más arriba citada "porque omite considerar una
circunstancia... relevante, a saber, que la tenencia ilícita es un delito permanente y
la defraudación uno instantáneo, de modo que las acciones sólo se superponen
parcialmente. Por ello, si se aplicaran dos sanciones, cada una de ellas se referiría a
conductas temporalmente diferenciadas y sólo coincidentes en un momento. Esto
vale para los casos en que la coincidencia no sea total tanto objetiva como
subjetivamente, pues de darse en un grado mayor cabría considerar la hipótesis de
concurso ideal, instituto que persigue la preservación del principio non bis in
idem". En seguida y con cita de doctrina atinente, prosigue el dictamen
desechando el concurso de leyes en forma de relación consuntiva porque si "él se
da... cuando uno de los hechos punibles, si bien no está contenido necesariamente
en la figura correspondiente a otro (entonces se trataría de un caso de
especialidad) se presenta en forma regular u ordinaria junto a una acción más
severamente penada (supuesto en el que el legislador ha tomado en cuenta, al
prescribir la sanción más grave, el disvalor de las restantes figuras delictivas)...
obviamente, la tenencia de armas no aparece de modo frecuente como elemento
de la apropiación indebida...", y entonces "...la hipótesis de concurso aparente
con la consiguiente absorción del primer delito por el segundo queda descartada".

A continuación, el ex Procurador General de la Nación se ocupa de la posibilidad

del concurso ideal, cuya existencia entre delitos permanentes e instantáneos
califica de "materia dudosa". No obstante, afirma que tal concurso es seguro en
"los casos de total coincidencia (objetiva y subjetiva, conviene aclararlo) entre
ambos hechos"; e inexistente en la hipótesis de "hechos punibles instantáneos que
son ocasionalmente perpetrados mientras transcurre la comisión del delito
permanente, o los que resultan de una nueva resolución criminal adoptada a raíz
del hecho permanente". De seguido afirma que "Schönke - Schröder, Jescheck y
Welzel se deciden en cambio por el concurso ideal en los supuestos en los que el
delito permanente es medio para uno instantáneo (tenencia de armas para el robo)
o la continuación de permanente viene a ser el objetivo de la comisión del
instantáneo (lesiones al dueño de la casa que trata de desalojar al intruso que violó
su domicilio)". Empero, el Dr. Marquardt se apresura a destacar que "este parecer
no es compartido por la jurisprudencia y parte de la doctrina,... y, además,
depende... del criterio que considera la conexión de medio a fin como supuesto de
concurso ideal, lo cual no es admisible en el derecho argentino, dados los
antecedentes que inspiraron la sanción del art. 54 CPr. Ver Texto (conf. Núñez,
`Derecho penal argentino', t. 2, ps. 217 a 227)".

Con sujeción a los lineamientos transcriptos -a los que adscribo sin reservas- la
jurisprudencia nacional ha venido sosteniendo que las acciones típicas de la
tenencia ilegal de arma de guerra y robo calificado mediante su empleo, sólo se
superponen temporalmente en forma parcial de modo que la exclusión de una de
ellas no supone la de la restante; y que se trata, pues, de acciones física y
jurídicamente separables o independientes, que concurren en la forma prevista por
el art. 55 CP. Ver Texto (C. Nac. Crim. y Corr., sala 2a., causa n. 495, "Aguiar
Darretche, Raúl V. y otro", del 26/6/79, Reg. n. 729; sala 1a., "Cáceres, Daniel A.",
del 4/9/86, con cita de la Corte Sup., Fallos 6-595, BJ. año 1986, n. 3, p. 612; sala
2a., "Echazu, O.", del 6/3/92, J.P.B.A. 81-40/41, fallo 110; C. Fed. La Plata, sala 2a.,
e. 12042, "Ojeda, N. D.", del /11/91, J.P.B.A. 79-69, fallo 166; C. Nac. Crim. y Corr.,
sala 1a., "Turín, S.", del 10/4/92 [7], J.P.B.A. 81-41, fallo 111 y sus citas; C. Fed. La
Plata, S.III, c. 741, "Martínez, D. M.", del 24/3/92, J.P.B.A. 81-152, fallo 423, con cita
Corte Sup., Fallos 303-2080; C. Fed. San Martín, c. 1617, "Dure, J. S.", del 2/4/90, y
sus citas, J.P.B.A. 75-84, fallo 10641; entre muchos otros). Es el mismo criterio que
impera en la doctrina y jurisprudencia españolas. Así lo sostiene Julio Díaz y
Villarejo, para quien "resumiendo la más actual doctrina jurisprudencial, podemos
señalar que en los casos muy frecuentes en que concurren la tenencia ilícita de
armas de fuego y el robo a mano armada, tal concurso se regirá por las normas
del art. 69, concurso real de delitos, dada la sustantividad y autonomía de cada
uno de ellos. La tenencia de armas no siempre, o mejor casi nunca que concurren,
es medio necesario para cometer el delito de robo, ya que éste puede
perfectamente perpetrarse con otros medios o formas, debiendo penarse ambos
delitos separadamente. Además, se remarca una vez más... que se protegen
bienes jurídicos diferentes y es claro que puede darse el robo con armas sin
incurrirse en el delito de tenencia ilícita de armas de fuego si el poseedor de las
mismas está provisto de la guía y licencia oportunas" ("El delito de tenencia ilícita
de armas de fuego", ps. 181/185, Ed. Cólex, Madrid, 1987).

En consecuencia, en casos como el presente, en que los jueces del mérito han
declarado de manera no revisable en casación que los autores del robo con arma
de guerra la recibieron tiempo antes de iniciar la ejecución del delito contra la
propiedad y la emplearon durante su perpetración, dichas conductas constituyen
los delitos de tenencia ilegítima de arma de guerra y robo agravado por el uso de
arma, en concurso material (arts. 189 bis Ver Texto párr. 3; 166 Ver Texto inc. 2
y 55 Ver Texto CP.). Por tanto, corresponde contestar a esta 1a. cuestión en el
sentido de que la ley sustantiva ha sido correctamente aplicada en el fallo
recurrido. Es mi voto.

El Dr. Rodríguez Basavilbaso dijo:

Por cuanto la doctrina que sienta el voto precedente coincide con la que
reiteradamente sostuve como juez de la Cámara Criminal y Correccional Federal
(conf. entre otros, causa "Turín", "Rath" y "Maturano" de la sala 1a., del 10/4/92,
28/12/90 y 25/4/90 respectivamente), adhiero sin reservas a la conclusión que
propone.

La Dra. Catucci dijo:

Circunscrito el thema decidendum a la adecuación legal de la conducta delictiva de

Francisco A. Heredia, Eduardo Cabral y Miguel A. Romo, debe determinarse si la
conducta delictiva de los nombrados que se dio por probada en la sentencia bajo
examen, ha de calificarse sólo como robo agravado por el uso de arma, en grado
de tentativa, arts. 42 Ver Texto y 166 Ver Texto inc. 2 CP., o si ese delito tentado
concurre idealmente con la tenencia de arma de guerra, art. 189 bis Ver Texto
párr. 3 mismo cuerpo legal, y no realmente como se asentara en el fallo.

La primera posibilidad de excluir la concurrencia de ambos tipos penales sólo sería

viable en el caso de un concurso aparente de leyes, supuesto que por las
características del delito de tenencia de arma de guerra de peligro abstracto y
permanente no puede ser desplazado ni queda absorbido en el robo agravado por
su comisión con arma, tal como ha expuesto con medulosa argumentación el
eximio juez preopinante y al que en ese sentido me adhiero.

Si bien por esas mismas características la tenencia de arma de guerra se ha

enlazado casi siempre en un concurso real con otros delitos, como lo ha expuesto
el distinguido magistrado que inició la votación, dadas las peculiaridades del
presente caso considero que estamos en presencia de un concurso ideal. En
efecto, sobre la base de lo que se ha probado en el fallo resulta que los imputados
recibieron de un tal "Gómez" -prófugo- un bolso con las armas ya cargadas a
emplear en el hecho investigado y que ello ocurrió minutos antes y en el
Aeroparque, o sea, a poca distancia de la sede bancaria asaltada, ubicada en la Av.
Rafael Obligado y Pampa.
La manifestación temporal de la conducta criminosa de los imputados y la
finalidad en la recepción del arma son decisivos para dilucidar la especie del
concurso aplicable. En efecto, la tenencia de arma de guerra exige para su
consumación una prolongación de la acción contenida en la figura legal. El lapso
en la presente prácticamente coincidió con la del robo tentado pues no se ha
demostrado una tenencia anterior e independiente del que la vinculó a ese delito.
En lo que se refiere al fin para el cual se recibió el arma, tampoco puede
sostenerse, sobre la base de lo probado, que esa tenencia hubiera tenido otro
destino que no fuese el ataque a la propiedad que se intentó.

En el marco de esas connotaciones ha de estudiarse la concurrencia de las figuras

penales. Si bien la tenencia de arma de guerra tiene por su autonomía delictual
pues de esta manera fue prevista en el art. 189 bis párr. 3 CP. Ver Texto , en este
caso donde ha pasado a ser el corpus instrumentorum del otro delito-, aparece
como dependiente y sin otro fin que la comisión del robo calificado tenido en
mente por los coautores y es así que sin perder su autonomía se incorpora al robo
calificado tentado.

El especial modo de realización de ese tipo penal en el caso bajo examen no puede
aislarse del contexto de acción. Este supuesto fue tomado como concurso ideal
por varias teorías entre las que puede citarse la subjetiva-objetiva, también
llamada de medio a fin, que fue seguida por los primeros intérpretes del Código,
como lo comenta Jorge De la Rúa, en "Código Penal argentino", Bs. As., Lerner,
1972, ps. 728 y ss. que es la tesis carrariana. El maestro de Pisa en su "Programa",
parágs. 165/8, indica como regla indefectible para determinar la existencia de uno
o más delitos, la necesidad de distinguir si la violación de varios derechos fue
realizada para servir a diversos fines del culpable, independientes entre sí, o si el
reo no tendía más que a un solo fin por el cual violaba un derecho y se valía de la
violación del otro derecho para alcanzar aquel fin. En el primer caso se configuran
dos delitos, mientras que en el otro que se adecua a nuestro caso, uno.

Criterio análogo fue el de Rivarola en su "Derecho Penal argentino", González

Roura en "Derecho Penal", y Malagarriga en "Código Penal argentino", entre otros,
todos citados por De la Rúa en la obra ut supra mencionada, y además fue seguido
por la Cámara Nac. de Apels. en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal
(Fallos I-152; V-89), citada por Núñez en su artículo "La inseparabilidad de las
lesiones jurídicas como explicación del concurso ideal de delitos", en LL 1979-D-
439. También para la tesis subjetiva sería concurso ideal, pues según ella existe
unidad de hecho cuando hay unidad de fin o designio en el autor (Creus, "Sinopsis
de Derecho Penal", Santa Fe, Zeus, 1977, p. 150) y aun para la denominada por
Welzel "unidad social con sentido" si como tal es perseguida finalmente por el
agente ("Derecho Penal. Parte general", Bs. As., Depalma, 1956, p. 215). Este autor
desvincula la unidad de hecho de la cantidad de movimientos corporales en el
tiempo o en el espacio y atiende a dos factores como determinantes: el finalista, al
reparar en la proposición voluntaria de la meta en los delitos dolosos o en la
evitabilidad finalista potencial en los culposos; y el normativo: el juicio social-
jurídico a través de los tipos penales.

De ello resulta que aunque no sería concurso ideal para las teorías de la
inseparabilidad natural o jurídica de las lesiones que el autor causa (Alimena),
obran esta misma completada por el exceso en el dolo (Soler), o para Núñez en su
teoría de la unidad de hecho; considero que son las primeramente citadas las que,
de acuerdo a las particularidades del caso, se adecuan al episodio.
El mismo criterio encontró eco jurisprudencial en la causa: 5629 "Jaimes, C. M.
s/ten. arma de guerra", del 1/12/88, donde se citan las causas n. 5293 "Santomingo,
J. y otros" del 17/3/88 y n. 5159, "Lanche A. y otro", del 26/4/88, 5803 de la C. Nac.
Crim. y Corr. Federal, sala 2a., "Yanacon, O. A.", del 5/9/89 (8) y 5661 "Arrieta, Ariel
Sergio y otro".

Por lo tanto y atento las especiales circunstancias del hecho aprobadas en la

sentencia, llego a la conclusión de que la tenencia de arma de guerra y el robo
calificado tentado están enlazados en un concurso ideal, según lo prevén los arts.
42 Ver Texto , 44 Ver Texto , 54 Ver Texto , 166 Ver Texto inc. 2 y 189 bis Ver
Texto párr. 3 CP., por lo que considero que la ley penal fue mal aplicada en lo que
respecta a la forma concursal y que corresponde hacer lugar al recurso de casación.

2a. cuestión. - Los Dres. Bisordi, Rodríguez Basavilbaso y Catucci dijeron:

Tal como ha quedado resuelta, por mayoría, la 1a. cuestión sólo cabe responder a
esta 2a. en el sentido de que, por no haberse verificado el motivo previsto en el art.
456 inc. 1 CPrCr. Ver Texto , corresponde rechazar el recurso de casación
interpuesto por la defensa oficial de los procesados Oscar E. Cabral, Francisco A.
Heredia y Miguel A. Romo, con costas (arts. 530 Ver Texto y 531 CPrCr.).

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se resuelve: Rechazar el recurso de
casación de fs. 313/316 vta., con costas. Regístrese, notifíquese en la audiencia
designada a f. 335 y devuélvase al tribunal de origen. - Alfredo H. Bisordi. - Juan C.
Rodríguez Basavilbaso. - En disidencia: Liliana E. Catucci.

Corte Suprema de Justicia de la Nación - Rivero, Eduardo B. V. y otro •

09/02/1972

Sumarios

1 - Es competente la Cámara Federal en lo Penal de la Nación, y no la Justicia Provincial,

para conocer en la tenencia ilegítima de armas de guerra -art. 189 bis del Código Penal-,
toda vez que el posterior apoderamiento de dicha arma por el acusado, en perjuicio de su
empleador, constituye un hecho independiente de aquél, en los términos del art. 55 del
Código Penal

TEXTO COMPLETO:

DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL

Suprema Corte:

Según surge de autos, el imputado Eduardo Benito Víctor Rivero se desempeñó

como cuidador de una piscina de natación que se halla en la localidad de
Benavidez, Provincia de Buenos Aires, explotada comercialmente por la firma
"Aldebaran S.R.L.". Uno de los integrantes de dicha firma dio a Rivero, con fines de
seguridad, pues el lugar era solitario, una pistola calibre 7,65 para cuya tenencia no
estaban autorizados ni el empleador ni el dependiente.

Luego de un tiempo Rivero abandonó su puesto sin ningún aviso, llevando consigo
diversos efectos, entre ellos la pistola antes mencionada.

La Cámara Federal en lo Penal de la Nación, a la cual se dio intervención respecto

de la tenencia ilegítima del arma (art. 3, inc. c) de la ley 19.053) entiende que la
aludida tenencia ilícita se hallaría absorbida por el apoderamiento, e invoca en
apoyo de su criterio diversos precedentes de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Federal y Contenciosoadministrativo de la Capital Federal, razón por la cual
remitió estos autos al magistrado local que juzga la sustracción.

Este último rehusa entender acerca de la tenencia de armas, primeramente

porque, según lo sostiene, si el órgano competente de la justicia federal al que de
modo exclusivo incumbe resolver al respecto entiende que no existe delito, así
habría de establecerlo, en lugar de declararse incompetente.

En segundo término, observa que el comienzo de la tenencia fue anterior al

apoderamiento, en tanto que los precedentes citados se refieren a hipótesis en
que la sustracción marca el primer momento de la tenencia.

En cuanto al primer argumento, al dictaminar en Fallos: 266: 14, he expresado una

opinión análoga a la del señor Juez en lo Penal de San Isidro, que no fue
compartida por V. E., cuya doctrina considera que las contiendas suscitadas por
discrepancia sobre el correcto encuadramiento de los hechos deben resolverse a
través de la resolución del punto por el tribunal superior al que toque dirimir los
conflictos entre los jueces respectivos.

En lo atinente a la otra consideración que formula el magistrado provincial, es

cierto que la jurisprudencia invocada no se refiere a un supuesto idéntico al de
autos, pero, sin embargo, podría ser igualmente aplicable a la especie dada la
razón que la funda.

En efecto, en el caso "Pascualini, Mario s/estafa e infracción a la ley 15.276", citado

a fs. 23 vta., el vocal Dr. Ramos Mejía señaló que en definitiva el apoderamiento
importa tenencia, que integra ese delito, y no podría ser castigada dos veces, una
vez a título de defraudación v otra como infracción (en aquel momento) al art. 212
del Código Penal, y esta doble penalidad no habría de infligirse ni por vía de
aplicación de las reglas de concurso real, ni por las concernientes al concurso ideal.

Quedaría, entonces, solamente el supuesto de concurso de leyes, resuelto en el

sentido de la consunción de la tenencia por la estafa.

Este parecer omite considerar una circunstancia en mi criterio relevante, a saber,

que la tenencia ilícita es un delito permanente y la defraudación uno instantáneo,
de modo que las acciones sólo se superponen parcialmente. Por ello, si se
aplicaran dos sanciones, cada una de ellas se referiría a conductas temporalmente
diferenciadas y sólo coincidentes en un momento.

Esto vale para los casos en que la coincidencia no sea total tanto objetiva como
subjetivamente, pues de darse en un grado mayor cabría considerar la hipótesis de
concurso ideal, instituto que persigue la preservación del principio non bis in idem.

Por último, es cierto que en los supuestos de unidad de acción puede que exista
concurso aparente si se dan los requisitos necesarios para ello, lo cual, en la
especie, demanda mayor examen.

En mi opinión, y contra lo sostenido por la Cámara Federal en lo Penal de la

Nación, no existe aquí tal concurso en cuya virtud sólo quede por juzgar la
defraudación y tampoco concurso ideal, que llevaría a dicha Cámara a conocer de
la sustracción (Fallos: 256: 75 y doctrina de 236: 604, precedentes similares y 274:
277), reduciéndose el caso a un concurso real de delitos cuyo juzgamiento
separado es admisible.
En cuanto al concurso aparente en forma de relación consuntiva, él se da, como
dice MEZGER (Tratado de Derecho Penal, traducción de JOSÉ A. RODRÍGUEZ
MUÑOZ, Madrid, 1949, tomo II, pág. 370), cuando uno de los hechos punibles, si
bien no está contenido necesariamente en la figura correspondiente a otro
(entonces se trataría de un caso de especialidad) se presenta en forma regular u
ordinaria junto a una acción más severamente penada (cf. asimismo, MEZGER-
BLEI, STRAFRECHT, Allgemeiner Teil, 12ª ed., Munich, 1967, pág. 311). En estos
supuestos se entiende que el legislador ha tomado en cuenta, al prescribir la
sanción más grave, el disvalor de las restantes figuras delictivas.

Ahora bien, puesto que, obviamente, la tenencia de armas no aparece de modo

frecuente como elemento de la apropiación indebida, la hipótesis de concurso
aparente con la consiguiente absorción del primer delito por el segundo queda
descartada.

En lo tocante al concurso ideal conviene tener presente, como lo expresa WELZEL

siguiendo, entre otros autores, a SCHÖNKE - SCHRÖDER y JESECHEK (cf.
WELZEL, Derecho, Penal Alemán, Parte General, 11ª ed., traducida por JUAN
BUSTOS RAMÍREZ y SERGIO YÁÑEZ PÉREZ, Santiago de Chile, 1970, pág.
318/319), que la existencia de concurso ideal entre delitos permanentes e
instantáneos es materia dudosa.

La nota del Comentario de SCHÖNKE-SCHRÖDER a la cual se remite WELZEL

(Strafgesetzbuch Kommentar, Munich, 1969, pág. 566, número 46 y 46a) expresa
que se hallan fuera de discusión solo dos hipótesis.

Una de ellas, en la que el concurso ideal es seguro, está constituida por los casos de
total coincidencia (objetiva y subjetiva, conviene aclararlo) entre ambos hechos.

Ello ocurre, por ejemplo, cuando quien ha entrado sin derecho en morada ajena
desacata la intimación de alejarse del lugar formulada por un funcionario. Se
advierte aquí que la identidad de la situación objetiva tanto como subjetivamente
es completa, pues la resistencia pasiva a la orden se confunde con el ánimo de
permanecer en el lugar.

La hipótesis en la cual la inexistencia de concurso ideal se afirma sin vacilaciones es

la de los hechos punibles instantáneos que son ocasionalmente perpetrados
mientras transcurre la comisión del delito permanente, o los que resultan de una
nueva resolución criminal adoptada a raíz del hecho permanente. Así, existe sólo
concurso real entre la violación de domicilio y las injurias que en una discusión
promovida por el intruso mismo, éste profiera contra el dueño de la casa.

SCHÖNKE-SCHRÖDER, JESECHEK y WELZEL se deciden en cambio por el

concurso ideal en los supuestos en los que el delito permanente es medio para uno
instantáneo (tenencia de armas para el robo) o la continuación del permanente
viene a ser el objetivo de la comisión del instantáneo (lesiones al dueño de la casa
que trata de desalojar al intruso que violó su domicilio).

Este parecer no es compartido por la jurisprudencia y parte de la doctrina (cf. el

fallo del Tribunal Supremo Federal de Alemania citado por WELZEL; BGH 18,29),
y, además, depende, en mi opinión, del criterio que considera la conexión de
medio a fin como supuesto de concurso ideal, lo cual no es admisible en el derecho
argentino, dados los antecedentes que inspiraron la sanción del art. 84 del Código
Penal (cf. NUÑEZ, Derecho Penal Argentino, T. II, págs. 217 a 227, SCHÖNKE-
SCHRÖDER, op. cit., págs. 581, 7c. y 587, II).
Formuladas tales precisiones, se advierte que en la especie no existe esa absoluta
coincidencia del elemento objetivo y subjetivo de las acciones que fuerce a admitir
la presencia de un concurso ideal, pues aquí el apoderamiento constituye una
nueva resolución delictiva adoptada con ocasión de la tenencia.

Opino, por consiguiente, que dada la existencia del concurso real entre la
apropiación indebida y la tenencia de arma imputados a Eduardo Benito Víctor
Rivero, el juzgamiento del segundo hecho debe ser efectuado en forma
independiente por la Cámara Federal en lo Penal de la Nación. Buenos Aires, 4 de
febrero de 1972. Eduardo H. Marquardt.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 9 de febrero de 1972.

Autos y Vistos; Considerando:

Que de las constancias de la presente causa resulta que el imputado Rivero recibió
el arma de guerra secuestrada en autos de manos de su propietario, quien carecía
de autorización para la tenencia de ella (fs. 14).

Que el posterior apoderamiento de dicha arma, cometido por el nombrado Rivero

en perjuicio del segundo, constituye un hecho independiente -que actualmente
investiga el Juez en lo Penal de San Isidro (fs. 34)- de la tenencia ilegítima de armas
de guerra que prevé el art. 189 bis del Código Penal. Ese hecho concurre en forma
real con esta última -o sea en los términos del art. 55 del mismo texto legal- puesto
que el apoderamiento supone, en el caso, como lo señala el Señor Procurador
General, la existencia de una nueva resolución delictiva adoptada con ocasión de la
tenencia.

Por ello, en atención a lo dispuesto en el art. 3°, inc. c), de la ley 19.053, y de
conformidad con lo dictaminado por el Señor Procurador General, se declara que
el juzgamiento del delito previsto en el art. 189 bis corresponde a la Cámara
Federal en lo Penal de la Nación, a la que se remitirán los autos, haciéndose saber
al Sr. Juez en lo Penal de San Isidro.

Eduardo A. Ortiz Basualdo - Roberto E. Chute - Marco Aurelio Risolía - Luis Carlos
Cabral - Margarita Argúas.