Fallo F.A.L. s/ medida autosatisfactiva”.

1. Introducción. En el presente trabajo, nos disponemos a un estudio crítico y desarrollado del caso
FAL s/medida autosatisfactiva. A través de esta sentencia, la CSJN, autoriza el aborto en caso de
violación. El fallo, al decir de la Corte, establece el criterio que sirve como base para casos análogos
que puedan aparecer . El análisis del tribunal supremo, se centra en torno al alcance del art. 86 inc 2,
del Código Penal, a la luz de los preceptos constitucionales. La decisión, adoptada por unanimidad, -
aunque los jueces Petracchi y Argibay, lo hacen según su voto. Ya volveremos sobre esto,
comencemos por hablar de los hechos.

2. Los Hechos.

CARÁTULA: FAL SOBRE MEDIDA AUTOSATIFACTIVA

PARTES: AF EN REPRESENTACION DE AG Y ALFREDO M. PEREZ GALIMBERTI, ASESOR GENERAL
SUBROGANTE, DE LA DEFENSORÍA GENERAL DE CHUBUT, EN SU CARÁCTER DE TUTOR AD LITEM
Y ASESOR DE FAMILIA E INCAPACES.
JUEZ O TRIBUNAL: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION
TRIBUNAL DE ORIGEN: SUPERIOR TRIBUNAL DE LA PROVINCIAS DE CHUBUT.
TRIBUNAL QUE INTERVINO CON ANTERIORIDAD: SUPERIOR TRIBUNAL DE LA PROVINCIA DE
CHUBUT.
FECHA DE LA SENTENCIA: 13 DE MARZO DE 2012

La SRA AF (se trata de resguardar la identidad de las partes) en representación de su hija A.G de 15
años de edad, solicito el 14 de enero de 2010 a la Justicia Penal de la provincia de Chubut, ante cuyos
estrados se instruyó una causa contras OC esposo de aquella por la violación de AG, que se
dispusiera la interrupción del embarazo con base a lo previsto en el artículo 86 inciso 1 y 2.
Señaló que el 3 diciembre de 2009 había denunciado la violación ante el Ministerio de la Provincia de
Chubut y que el 23 del mismo mes y año un certificado médico dio cuenta que cursaba la 8va semana
de gestación.
El juez Penal sostuvo que carecía de facultades como para adoptar medidas como la solicitada durante
la etapa de la investigación, por lo que ordeno el pase de las actuaciones a la fiscalía. Este declaro que
ese fuero no era el competente.
La madre de AG presento entonces la medida autosatifactiva que origino la presente causa. Una
medida autosatisfactiva es un proceso autónomo en el que se anticipa todo una parte de lo pretendido,
para evitar un daño mayor, o bien, la frustración de ese derecho. De ese modo, A.F, con fecha 22 de
enero de 2010 reedito ante la justicia de familia sus solicitudes anteriores, vinculadas con la
interrupción del embarazo de su hija. Sus peticiones fueron rechazadas tanto en la primera instancia
como en la cámara, sin perjuicio de lo cual, se constató que AG. “PRESENTABA SINTOMAS
DEPRESIVOS, IDEAS SUICIDAS PERSISTENES. EN SU MUNDO INTERNO ERA IMPOSIBLE
INTOLERABLE CALIFICAR COMO HIJO A QUIEN SERIA HIJO DEL PADRE DE SUS HERMANOS, HIJO
DEL MARIDO DE LA MADRE. POR LO QUE ES ESTUMO QUE LA CONTINUIDAD DEL EMBARAZO
IMPLICABA GRAVE RIESGO PARA SU INTEGRIDAD PSICOFISICA, INCLUIDO RIESGO DE VIDA”.
El dictamen del Defensor General, especifica, las distintos tr

El Superior Tribunal de Justicia de la PCIA de Chubut con fecha 8 de marzo de 2010 revocó la decisión
de la instancia anterior admitiendo la solicitud de la Sra AF. Y encuadrando el caso en el supuesto de
aborto no punible previsto en el inc 2º del art. 86 del CP.

La intervención médica se produjo finalmente el 11 de marzo de 2010 en el Centro Infantil de Trelew.

Con posterioridad, esta decisión, fue recurrida a través de un recurso extraordinario, interpuesto por el
Asesor General Subrogante de la Provincia de Chubut, en representación del nasciturus, en su carácter
de Tutor Ad Litem y Asesor de Familia e Incapaces. En virtud de esto, se nombra a Stella Maris
Martinez, Defensora General de la Nación y a Julián Horacio Langevin, Defensor Oficial ante la CSJN,
como representantes de la menor A.G.
Es necesario destacar, que según surge del dictamen de la Defensora General de la Nación, A.G., había
sido víctima de abuso sexual a manos de su padrastro desde los 11 años. O.N. de 51 años de edad, era
esposo de A.F., madre de la niña, desde los 3 años, y padre de 4 de sus hermanos. En la causa penal,
que el acusado había abusado de la joven por lo menos durante 4 años, y que el mismo ocupaba un rol
parental en la organización familiar en la que estaba incluida la joven.

3.Análisis del fallo. Legislación. Argumentos. Llegado a este punto, es momento de iniciar el análisis
de los argumentos esgrimidos por la CSJN.

3.1 El art. 86 del Código Penal. El debate doctrinario Como hemos adelantado, la decisión de la Corte,
en el caso FAL, determina los alcances del art. 86 en su inc. 2º del CP, adoptando una postura amplia.
En el art. 86 del CP, el legislador establece casos de abortos no punibles, del siguiente modo:

ARTICULO 86. - El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer
encinta, no es punible:
1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este
peligro no puede ser evitado por otros medios.
2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer
idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido
para el aborto.

1
 Esta disposición legal, ha sido objeto de largos debates a nivel doctrinario, debido a la
imprecisión en su redacción. Uno de los puntos de discusión, se vincula con la naturaleza jurídica de
este precepto. Algunos sectores, sostienen que se trataría de una causa de justificación, por lo que
cumpliéndose las circunstancias establecidas por el art. No habría una conducta antijurídica. En otras
palabras, el aborto en estos casos, no sería un hecho contrario al ordenamiento jurídico en su
totalidad. Para otros autores, en cambio, se trataría de una exención, lo que significa que el legislador
ha optado por dispensar la pena por razones de política legislativa, aún cuando la conducta es
antijurídica.
Pero más allá de estas discusiones, relativas a determinar la esencia del precepto en su
totalidad, ha existido una fuerte controversia respecto de sus alcances e interpretación del segundo
inciso de la norma. Nuevamente, nos encontramos con dos posturas contrapuestas. Por un lado,
quienes propugnan una interpretación estricta, según la cual, debe entenderse que no va a ser punible
el aborto cuando la mujer embarazada sea idiota o demente, si el embarazo provino de una violación o
atentado al pudor, lo que se suele denominar como “aborto eugenésico”. Debe tenerse en cuenta, que
siempre que se trate de una relación sexual con una “mujer idiota o demente”, va a haber violación,
dado que por ser incapaces de hecho nunca podrían consentir el acto. Muchas son las críticas que
pueden hacerse, puesto que el fundamento de la disposición, al momento de la sanción del CP en
1926, era evitar el nacimiento de un niño que pudiera tener la misma enfermedad de la madre. En la
actualidad, tales teorías han sido completamente descartadas por la ciencia, y los avances
tecnológicos han logrado que el riesgo que pueda existir para las madres, sea cada vez menor.
Volviendo al tema de la interpretación de la norma, quienes defienden la postura amplia,
entienden que en el art. Cuestionado, se prevén dos supuestos diferenciados. Primeramente, el aborto
eugenésico, que ya hemos explicado. Pero además, no sería punible el aborto de cuando el embarazo
proviniera de una violación, lo que se suele denominar “aborto sentimental”.
Habiendo dicho esto, corresponde abocarnos a lo que ha dicho la Corte, que a través de este
fallo zanja la cuestión relativa a la interpretación del art. 86, optando por la postura amplia. Veamos los
argumentos que han sido invocados para justificar esta interpretación.
Sólo resta decir, que conforme lo relatado por la CSJN, y lo expresado por el Defensor General,
el caso, podría haberse enmarcado dentro del primer inc. Del art. 86, siendo que los dictámenes
médicos han hecho referencia al riesgo para la salud de la madre. Sin embargo, el máximo tribunal de
nuestro país, siguiendo lo resuelto por el tribunal de Chubut, encuadra el caso dentro del segundo
inciso, y de algún modo quiere poner punto final a las discusiones que giran en torno al articulo.

3.2 La actualidad del caso. Como surge de los hechos, el caso llega a la CSJN, luego de que el
aborto hubiera sido practicado, por lo que la causa devenía en abstracta. Sin embargo, el máximo
tribunal, decide pronunciarse igual. De ese modo, comienza la argumentación expresando que por
tratarse de una situación cuyo desenlace se produce con gran rapidez, muchas veces, el rol de los
tribunales viene a ser frustrado en la práctica. Estas circunstancias, determinan que, el caso sea
justiciable, por ser “susceptible de repetición”. La CSJN, aclara que “se torna necesario decidir las
cuestiones propuestas aun sin utilidad para el caso en pronunciamiento, con la finalidad de que el
criterio del Tribunal sea expresado y conocido para la solución de casos análogos que puedan
presentarse en el futuro”. El párrafo transcripto, demuestra la intención de la CSJN, de que lo
decidido, sea tomado como norma de interpretación para todos los casos que se presenten de aquí en
adelante. Dicha posición se ve ratificada, pocos meses después, en el fallo “PRO FAMILIA
ASOCIACION CIVIL c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, en donde revoca una cautelar que
suspende la realización de una práctica abortiva y recuerda lo afirmado en FAL.

3.3. La cuestión Federal. Responsabilidad Internacional. A continuación, la CSJN se declara

competente para entender en la materia, siendo que la causa compromete principios constitucionales y
otros reconocidos por tratados de igual jerarquía, que configuran la CUESTIÓN FEDERAL. Al respecto,
se hace especial referencia a la responsabilidad en la que podría incurrir el Estado Argentino por el
incumplimiento de obligaciones asumidas en el plano internacional. En consecuencia, la Corte,
considera que debe realizarse una interpretación armónica de todo el plexo normativo, y para eso
recurre a una construcción argumental y a la aplicación de principios hermenéuticos de interpretación.

3.4 Legislación. Interpretación armónica del ordenamiento jurídico. Análisis sistemático y conjunto del
art.86. La exposición de argumentos continúa con una enumeración sucinta de todas aquellas normas
que vendrían a ser aplicables en el caso en cuestión. En primer término, tenemos el art. 75 inc. 17, que
faculta al congreso a dictar un régimen de seguridad social que proteja a la madre durante el embarazo
y el tiempo de lactancia. Luego, nos encontramos con una serie de tratados internacionales que han
adquirido jerarquía constitucional con la reforma del 1994. Es el caso de:

 La declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: art. 1.

 La Convención Americana sobre los derechos Humanos: art. 3 y art.4.
 La Declaración Universal de Derechos Humanos: art. 3 y 6.
 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
 La Convención sobre los derechos del niño.

Sobre este último, conviene, recordar, la reserva hecha por el Estado Argentino al aprobar el tratado
que consagra los derechos del niño. Así, de acuerdo con la ley 23849, el art. 1 de la convención sobre
los derechos del niño debe interpretarse “en el sentido de que se entiende por niño todo ser humano
desde el momento de la concepción”.
Ahora bien, resulta que todos los tratados mencionados por el propio tribunal en el fallo, protegen y
consagran el Derecho a la VIDA y también al reconocimiento de la PERSONALIDAD JURÍDICA, que
tienen todos los seres humanos. Como es sabido, estos derechos fundamentales y esenciales, si bien

2
no eran expresamente enunciados, ya eran reconocidos por nuestra constitución en el art. 33, que
establece “las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos
como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la
soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”. En cambio, sí podíamos encontrarlo en
la letra del Cod. Civil de Vélez, que reconoce la vida desde la concepción. Estos derechos, comienzan a
estar expresamente consagrados en nuestro ordenamiento constitucional, a partir de la última
reforma, que incorpora a una serie de tratados referidos a DDHH a los que les otorga jerarquía
constitucional, y que vienen a integrar el llamado “bloque constitucional”.
Ahora bien, aún cuando la Corte enuncia todo el marco normativo que protege a la vida desde la
concepción, desde un principio, deja bien en claro que NINGUNA DE ESTAS NORMAS impiden adoptar
una tesis amplia en la interpretación y aplicación del art. 86 del CP. Más aún, para la CORTE, existen
clausulas de igual jerarquía y principios de hermenéutica que OBLIGAN a interpretar la norma con
alcance amplio, como sería el caso del derecho de igualdad, aunque sobre esto volveremos después.
La CSJN, continúa, remarcando que resulta necesario tener en consideración las declaraciones que ha
realizado el COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES UNIDAS, que de forma general, se
ha manifestado a favor de permitir abortos para el caso de embarazos forzados. Y más aún, señala, que
dicho órgano ha expresado su preocupación por la interpretación restrictiva del mencionado art. 86 del
Cód. Penal.
Por último, en lo que se refiere a la interpretación de las normas, la CSJN, recurre a la intención de los
constituyentes en 1994, remarcando que a pesar de haber existido un amplio debate, en “ninguna
oportunidad quedó plasmada una voluntad que pretendiera definir la cuestión relativa al aborto o
limitar el alcance del art. 86.” De lo expresado, surge de forma evidente, la contradicción en la que
incurre el supremo tribunal: pues por un lado, reconoce el derecho a la vida aún desde la concepción,
pero al mismo tiempo, admite que existen otras normas de igual jerarquía otorgarían un “derecho al
aborto”.

3.5.La igualdad y dignidad. El pretendido derecho al aborto. Para explicarlo mejor, retomemos el
estudio de los argumentos que se dan en el fallo para habilitar el aborto en los casos de violación. Al
analizar el caso, la CSJN, menciona otros principios, a los que califica como “de igual jerarquía” con
aquellos que defienden la vida. Entre estos, se encuentra el principio de igualdad y de prohibición de
toda discriminación, el que en conformidad con la doctrina seguida por el fallo, adquiere aplicación
específica “respecto de toda mujer víctima de violencia sexual”. El tribunal
señala que autorizar la interrupción de embarazos que sean consecuencia de una violación solamente
cuando se trate de un atentado al pudor o violación de una mujer idiota o demente implicaría un trato
irrazonable respecto de toda otra víctima de análogo delito. Incluso, el Estado estaría incumpliendo el
deber de otorgar adecuada asistencia a las victimas de estos delitos. Ante esta interpretación, cabe
preguntar ¿No es aplicable este principio de igualdad a todos los seres humanos? ¿Qué pasa con la
persona por nacer, a quien se le desconoce el derecho a la vida, no hay acaso un trato desigual? La
CSJN, con su interpretación a la que denomina “amplia y anti-discriminatoria”, acaba por relegar
completamente los derechos del nasciturus. De esta manera, estableciendo una falsa igualdad, hace
una diferenciación inaceptable, pues no reconoce el derecho a la vida de aquellos que han sido
concebidos bajo ciertas circunstancias. Tomar esta posición, implica olvidar que cuando nos
encontramos ante un embarazo producto de una violación, hay dos víctimas: la mujer violada y la
persona por nacer. Entonces, cabe preguntarse ¿Qué clase de asistencia recibe aquel que ha sido
concebido como producto de una violación si ni siquiera se le permite vivir?
Prosiguiendo en los argumentos del fallo, la CSJN reconoce como principio fundamental la dignidad de
las personas, que consagra a los seres humanos como un fin en sí mismas proscribiendo que sean
tratados utilitariamente. De esto, dice la Corte, se sigue que la pretensión de exigir a toda otra víctima
de un delito sexual, llevar a término un embarazo, que es producto de un ataque a sus derechos
fundamentales, es desproporcionada al principio de dignidad humana. Y una vez más corresponde
cuestionar, ¿Qué ocurre con la dignidad de la persona por nacer?La respuesta es la CSJN no dice
nada, pues, el derecho a la igualdad y a la dignidad de la persona por nacer no son objeto de su
análisis. Más aún, la Corteparece que quisiera omitir toda referencia a la vida de nasciturus. Es
evidente que en el fallo subyace una doctrina utilitarista, porque en última instancia, los argumentos
expresados implicarían aceptar que no toda vida es un fin en sí misma.

La tesis utilitarista, parece abonada por la opinión de la Defensora General de la Nación, al

expresar que la personalidad del nasciturus es un concepto jurídico inventado por el Derecho,
que” responde a razones esencialmente pragmáticas, entre las cuales se revela como principal
la protección de la vida del concebido, sin descartar otras, en base a las cuales no se
establecen los mismo derechos que las personas ya nacidas”. Más aún, señala que toda ficción
“únicamente resulta admisible si se justifican utilitariamente el deliberado y práctico desvío de
la realidad en que incurren”. De estas palabras, surge con claridad, que según la representante
promiscua de A.G. de no haber practicidad o utilidad, en el reconocimiento de la vida de la
persona por nacer, esta no debería ser admitida por el derecho. Y tal es lo que ha ocurrido en
este fallo. En cambio, poco se dice a cerca de que cualquier ficción legal, asi como toda
disposición, debe reconocer una realidad objetiva y preexistente, la que es protegida a través
de una norma.

3.6.El argumento gramatical. Posteriormente, la CSJN, desarrolla un argumento relacionado con la

gramática y redacción del texto del art.86 del CP. Así inicia, diciendo que sobre el particular media
un “importante grado de desinformación que ha llevado a los profesionales de la salud a
condicionar la realización de esta práctica al dictado de una autorización judicial y es este proceder
el que ha obstaculizado la implementación de los casos de abortos no punibles legislados en
nuestro país desde la década de 1920”. La CS con el objetivo de esclarecer mediante su
intervención la confusión reinante en lo que a abortos no punibles se refiere, remite a la

3
interpretación de la norma a través de la letra de la ley, primera fuente de exégesis. En base a esto,
determina que se impone una interpretación amplia, debido a que el legislador ha utilizado la
conjunción disyuntiva “o”, para diferenciar dos supuestos diferentes: “si el embarazado proviene de
una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente”.

3.7. Los requisitos del art. 86.Luego, hace un análisis conjunto y sistemático de los apartados del
art. 86, que, al decir de la Corte, inevitablemente conducen a una interpretación amplia. El art. En
cuestión, enunciaría las únicas condiciones requeridas que el aborto sea hecho por un médico
diplomado y con el consentimiento de la mujer encinta, obviamente, siempre que se trate de un
embarazo forzado. Sólo después y teniendo en cuenta que una mujer “idiota o demente” no podría
dar su consentimiento, requiere el consentimiento de su representante legal, lo que haría aún mas
claro la existencia de dos supuestos diferenciados.

3.8. El art. 86 en el contexto del CP. Por último, la CS, destaca que puede arribarse a esta conclusión
analizando en modo conjunto las disposiciones relativas a hechos ilícitos que pueden causar
embarazados no consentidos. Entonces, el art. 86, estaría en concordancia con los delitos previstos
en el art. 119 y ss. (Delitos Contra la Integridad sexual).

3.9.El análisis del caso concreto. Una vez finalizado el análisis de la normativa vigente en nuestro
país en su conjunto, la Corte, analiza lo ocurrido con la menor embarazada, señalando que “debió
transitar un derrotero judicial para poder asegurar su derecho a obtener la interrupción de un
embarazo que fue consecuencia de una violación”. En el considerando 19, la CSJN, reconoce
expresamente, una doctrina que ya viene adelantando a lo largo de la argumentación, y afirma que
hay un Derecho al Aborto y a que este procedimiento se realice en forma segura, respecto que
aquellas mujeres que han sido violadas. Esto tiene múltiples consecuencias, pues se habla de un
Derecho a acabar con una vida bajo determinadas circunstancias, cuando en realidad esto no
debería justificarse sino en casos excepcionales. Es decir, abortar debe ser una excepción, no la
regla. Esta interpretación que proponemos, es la que verdaderamente se adecua a nuestro
ordenamiento legal, que protege a la vida por sobre todas las cosas. La vida, es un derecho
fundamental, e inherente a todo hombre. Los demás derechos que puedan reconocerse, suponen la
existencia de vida. Así, no hay otro derecho que aquel que rige entre humanos, no hay derechos
sino se esta vivo.
Tal interpretación, surge del mismo Código Penal, que protege a la vida como bien jurídico primero.
Una interpretación que ubica a la vida, en un nivel inferior a cualquier otro derecho, sería contraria
al Código Penal y a todo el ordenamiento jurídico, pero también al orden moral, que como primer
principio práctico “ordena hacer el bien y evitar el mal”.

3.10. El proceso judicial. La autorización. Más adelante, la CSJN, afirma que la judicialización
constituye una práctica ilegal e innecesaria, y para sostener esta tesis, da distintas razones.
Primeramente, obliga a la víctima a exponer públicamente su vida privada, y también es
contraproducente porque la demora trae aparejada un riesgo para la salud de la solicitante. La
intervención, al decir de la Corte, no haría más que entorpecer una situación de emergencia
sanitaria.
A su vez, el art. 86, exige como requisitos que el aborto sea hecho por un médico diplomado y con
el consentimiento de la madre, cuando se tratare de los casos previstos en los inc. de dicho artículo.
Obligar a la madre a pedir una autorización judicial, sería una interpretación forzada e
inconstitucional de la norma porque el aborto estaría permitido Nuevamente, se reconoce un
pretendido derecho al aborto, fundamentándose en el principio de reserva legal, consagrado por
nuestra CN, en el art. 19: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la
ley ni privado de lo que ella no prohíbe”. Esto, dejaría descartada la posibilidad de una persecución
penal a quienes practiquen un aborto en los casos señalados.
Conforme al criterio adoptado, los funcionarios del poder judicial, nada tienen que hacer en estos
casos, corresponde al médico diplomado, ejecutar la práctica abortiva, contando con el
consentimiento de la mujer. Para el supremo tribunal, los profesionales de salud, no deben evadir
sus responsabilidades ante la situación fáctica prevista. Lo contrario, sería ejercer “violencia
institucional” dado que se estaría negando los derechos a la víctima y la violación de lo establecido
por la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer.
Es razonable observar que a partir de esta argumentación, se estaría olvidando la existencia de la
lobjeción de conciencia que puede tener el personal médico o los jueces que entren en
conocimiento de este tipo de casos.
Con sano criterio, y desde un punto de vista opuesto al sustentado en el fallo, creemos estar en
condiciones de decir, que la existencia de un proceso judicial es ineludible, pues implica una
constatación de hechos, pero fundamentalmente, garantiza a la persona por nacer su derecho a la
defensa, a través de un tutor o representante legal, que exponga ante el tribunal sus intereses. Una
vez más, al argumentar la CS, omite el interés superior del menor por nacer.
De todos modos, La CSJN, no conforme con esta interpretación, va más allá, al determinar que no
sólo no se requiere intervención judicial, sino que bastaría con que la mujer encinta, presentara una
declaración jurada, que manifiesten, ante el profesional, que el embarazo es producto de una
violación. Tampoco, se exigiría la constatación del hecho ilícito, es decir que efectivamente se ha
producido una violación. El trámite, dice la Corte, siguiendo a la Organización Mundial de la salud,
que conlleva la denuncia, podría desalentar a las víctimas. Y agrega: “si bien este tribunal advierte
la posibilidad de configuración de “casos fabricados”, considera que el riesgo derivado del irregular
obrar de determinados individuos, que a estas alturas sólo aparece como hipotético y podría
resultar, eventualmente un ilícito penal-no puede ser nunca razón suficiente para imponer a las
víctimas de delitos sexuales obstáculos que vulneren el goce efectivo de sus legítimos derechos o
que se constituyan en riesgos para su salud”. Esta transcripción, nos permite inferir que la CS,

4
vuelve a hacer una interpretación contraria al derecho a la vida, pero también deja de lado el
principio del derecho que ante la duda “favorece al más débil”. Aquí ante la duda, se preferiría al
aborto.

3.11 La sentencia exhortativa. Para concluir, la CSJN, en una sentencia que muestra a un poder
judicial activo, exhorta a las autoridades nacionales y provinciales a implementar protocolos
hospitalarios, que “remuevan las barreras administrativas o fácticas al acceso a servicios médicos”.
Por último, llama a tomar medidas que extremen los recaudos, resguarden la confidencialidad de la
solicitante, y se brinde asistencia a las víctimas de violencia sexual de forma inmediata y
expeditiva., y a que todas las jurisdicciones implementen campañas de información pública que
hagan conocer los derechos que tienen las víctimas de violación.

4. Los votos de Argibay y Petracchi. Ya hemos dicho, que la sentencia ha sido acogida por
unanimidad en nuestra Corte, a pesar de lo cual Argibay y Petracchi, adhieren a la decisión final
según su propio voto. Las diferencias son mínimas, pero cabe tener en cuenta los argumentos
esgrimidos en forma separada por ambos ministros.
La Dra. Argibay, se diferencia en los fundamentos, por apuntar específicamente a los distintos
bienes jurídicos en juego, y al conflicto que se genera entre ellos. De ese modo, en lo que pareciere
una interpretación más razonable, habla del aborto como una excepción admitida por el
ordenamiento legal. Examinemos que dice.
Luego de un minucioso relato de los hechos, se refiere a la admisibilidad del recurso, citando a la
propia Corte, que ha subrayado, que la decisión del tribunal es un precedente útil para solucionar
conflictos idénticos, cuyo desenlace se da con gran rapidez, perdiendo vigencia la actualidad del
caso, cuando este llega a la máxima instancia federal. Por tales motivos, la jueza, admite la
excepción al art. 11 de la acordada 4/2007.
Una vez admitida la procedencia del recurso interpuesto, la jueza descarta que deba realizarse una
revisión del modo en que el tribunal provincial ha interpretado el art. 86 inc. 2, debido a que la Corte
Nacional no puede pronunciarse con cuestiones respecto del derecho común (conf. Art. 15 ley 48).
Si en cambio, esta corte es competente para analizar si la interpretación se halla o no en conflicto
con las disposiciones constitucionales.
Después, se refiere al recurso interpuesto a favor de la persona por nacer y señala, que el
recurrente, no advierte que el caso plantea un “severo conflicto de intereses”, y que es necesario
contrapesar los derechos de la persona por nacer, con los derechos de la niña, y el sufrimiento que
para ella conllevaría. De ese modo, plantea un esquema de valores, que daría preponderancia a los
derechos de la madre. Así, afirma: “la estructura sistemática de la norma permisiva que define la no
punibilidad del aborto practicado con su consentimiento, a una mujer que ha quedado embarazada
como consecuencia de una violación, presupone justamente la existencia de una situación de
conflicto en la que un peligro para un interés legítimo únicamente puede ser conjurado a costa de la
afectación del interés legítimo de un tercero. Sólo en consideración a este contexto específico es
que el legislador acepta como socialmente soportable la conducta que en sí aprecia como
prohibida”. El legislador, ha justificado la sustancial preponderancia del interés de la menor,
delimitando un supuesto excepcional, lo que no significa “una preferencia absoluta de un bien
jurídico por sobre el otro, o que alguno carezca de tutela legal suficiente a través del ordenamiento
jurídico vigente, sino únicamente que ante circunstancias excepcionales en las que se torna
imposible evitar la tensión entre dos bienes jurídicos por otros medios, el propio Código Penal
permite afectar uno de ellos como única vía para salvaguardar el restante. Y resalta “ la relación
simétrica entre la falta de responsabilidad de la mujer en la situación generadora del conflicto y la
irracionalidad de atribuirle el costo de cargar con el deber de solidaridad”. A estos fundamentos,
cabe la misma crítica formulada anteriormente. La jueza, olvida a la persona por nacer, que de algún
modo también es víctima del hecho ilícito y tampoco debería cargar con la responsabilidad por este.
Petracchi, inicia su voto, coincidiendo con lo dicho por la ministra Argibay, en los cuatro primeros
considerandos, que relatan los hechos del caso y las resoluciones de las distintas instancias
judiciales que intervinieron. Mas adelante, analiza el “núcleo de la tesis que propone el recurrente”,
observando, al igual que en el voto anterior, que no se toma en cuenta la presencia de un “severo
conflicto de intereses”, omitiéndose toda consideración de la niña de 15 años embarazada.
Petracchi, afirma que el Asesor General Subrogante de la Pcia. De Chubut al recurrir el fallo del
Superior Tribunal provincial, “Alega la vulneración de la vida del feto, sumado- a una presunción
según la cual la intensidad de la afectación de los derechos de la madre de la persona por nacer es
en realidad menor de lo que la norma permisiva presupone y que el daño que padece puede
repararse a través de medidas alternativas”. Así, para el magistrado, el distinto esquema de valores
sustentado, es razón suficiente para aplicar una interpretación restringida del art. en discusión.
Conforme a esta argumentación, y al igual que los demás ministros, resuelve conceder la
procedencia de REX.

ANÁLISIS DEL FALLO DE LA CORTE SUPREMA SOBRE ABORTOS NO PUNIBLES

ABORTO, TEMAS
MARZO 13, 2012
BY ADMIN
En el día de la fecha la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina (CSJN) dictó un fallo
judicial sobre el alcance de la causal de no punibilidad del aborto contenida en el artículo 86, inciso
2°, del Código Penal. A continuación, presentamos un primer y sintético análisis del fallo, que
consideramos particularmente grave por violentar el derecho a la vida de las personas por nacer.

Alcances del fallo: la sentencia se limita a una interpretación del artículo 86, inciso 2°, del Código
Penal, que establece la no punibilidad del aborto si el embarazo proviene de una “violación o de un

5
atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente” y en tal sentido la CSJN emite un
fallo declarativo en el que sostiene:

a. Que el caso previsto en el artículo 86 inciso 2° debe interpretarse como comprendiendo toda
violación, ya sea que se trate de una mujer idiota o demente o de cualquier mujer.

b. Que no hace falta autorización judicial para la realización del aborto en tal caso.

c. Que no hace falta ningún tipo de prueba de la violación, bastando una mera declaración jurada.

d. Que se deben dictar protocolos para la realización de estos abortos no punibles en todo el país,
que contemplen la objeción de conciencia de los profesionales pero que obliguen a todas las
instituciones de salud a dar cumplimiento a estos supuestos.

1. CARÁCTER RELATIVO DEL DERECHO A LA VIDA: El fallo reconoce en los considerandos 9 a 13

que comienza la existencia de la persona desde el momento de la concepción, pero concluye
señalando que su derecho a la vida no es absoluto, en clara contradicción con el sistema
internacional de Derechos Humanos, con el ordenamiento jurídico argentino de orden interno y con
importantes precedentes de la misma CSJN.

2. EL PRINCIPIO PRO HOMINE: Aunque el fallo menciona el principio del in dubio pro homine
(considerando 17), no lo aplica a la persona por nacer y sus derechos, asumiendo una
interpretación que contradice dicho principio al negar vigencia real al derecho a la vida del niño por
nacer.

3. LA DISCRIMINACIÓN: Se señala como fundamento del fallo “los principios de igualdad y de

prohibición de toda discriminación”. (Considerando 15). Sin embargo, el fallo establece un arbitrario
orden de prelación entre Derechos Humanos, admitiendo que no todos los concebidos son
“iguales” ni gozan de los mismos derechos humanos. Ello implica una clara discriminación según
sea el origen de la concepción y la creación de distintas categorías de ciudadanos.

4. LA DIGNIDAD DE LA PERSONA CONCULCADA: En el considerando 16 se afirma: “(…) de la

dignidad de las personas (…) se desprende el principio que las consagra como un fin en sí mismas
y proscribe que sean tratadas utilitariamente. Este principio de inviolabilidad de las personas
impone rechazar la exégesis restrictiva de la norma según la cual ésta sólo contempla, como un
supuesto de aborto no punible, al practicado respecto de un embarazo que es la consecuencia de
una violación a una incapaz mental”. (Considerando 16). Sorprende que la Corte Suprema recurra a
la dignidad e inviolabilidad de la vida para justificar la eliminación de las personas por nacer, seres
humanos igualmente dignos e inviolables, que en este caso no son respetados como fin en sí
mismos.

5. OBJECIÓN DE CONCIENCIA: Si bien reconoce el derecho a la objeción de conciencia para los

profesionales de la salud, en el considerando 29 parece desconocer el respeto por la denominada
“objeción de conciencia institucional” que protege a las instituciones que, en virtud de su ideario,
puedan tener una cosmovisión que impida llevar adelante una práctica que afecta el derecho a la
vida.

6. RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO: Señaló la CSJN que de resolver de forma

contraria, es decir, de acuerdo a la interpretación restrictiva -interpretando que el artículo en
cuestión contiene una causal de inimputabilidad sólo para el supuesto del aborto realizado por la
mujer idiota o demente-, el Estado argentino incurriría en responsabilidad internacional, pues
estaría desatendiendo las recomendaciones de los organismos internacionales destacados (vgr.
considerandos 6 y 13). En realidad, la mayor responsabilidad del Estado es para con sus
ciudadanos en el respeto de su derecho a la vida con independencia del origen de la concepción.

7. LA PRUEBA DE LA VIOLACIÓN: En el considerando N° 26 estableció la Corte que “no exige ni la

denuncia ni la prueba de la violación como tampoco su determinación judicial para que una niña,
adolescente o mujer pueda acceder a la interrupción de un embarazo producto de una violación”.La
eximición de la prueba de la violación repercutirá directamente sobre la efectiva persecución del
violador, único culpable de semejante situación y merecedor de la más estricta sanción por parte
del Estado. Además, la no exigencia de una prueba fehaciente de la comisión del delito, se puede
prestar a falsas denuncias y por tanto, extendería la causal de inimputabilidad a cualquier caso, con
graves consecuencias.