Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 11188084

OPINIÓN Nº 172-2017/DTN

Entidad: Municipalidad Distrital de Megantoni

Asunto: Cesión de posición contractual

Referencia: Oficio N° 147-2017-GM-MDM/LC

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Gerente Municipal de la Municipalidad

Distrital de Megantoni formula consulta sobre la figura de la cesión de posición
contractual entre Entidades en el marco de las contrataciones públicas.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición Complementaria Final de
su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS1

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 —Decreto Legislativo que modifica la Ley N°

1
En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas
formuladas por la solicitante, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el
Procedimiento N° 89 del TUPA, “Consultas de Entidades Públicas sobre la Normativa de
Contrataciones del Estado”, determinándose que las Consultas 02 y 03 no han sido formuladas en
términos genéricos, sino que plantean casos concretos, para luego formular consultas sobre los
particulares, a efectos de que este Organismo Técnico Especializado determine la procedencia de una
cesión de posición contractual y el procedimiento para su celebración; por lo cual, ante el
incumplimiento del requisito previsto en el literal b) del numeral 1) del Procedimiento N° 89 del TUPA,
las Consultas mencionadas no serán absueltas.
 2

30225, Ley de Contrataciones del Estado—, y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF —

Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones
del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF—, cuyas disposiciones
rigen a partir de esa fecha salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados antes
de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las
normas vigentes al momento de su convocatoria2.

Por tanto, tomando en cuenta que la consulta hace referencia a hechos que se
encuentran contemplados bajo los alcances de la normativa de contrataciones del
Estado, antes de la entrada en vigencia de sus modificatorias, el análisis de la presente
Opinión se efectuará en virtud de dicho cuerpo legislativo.

“La PROCEDENCIA DE LA CESION DE POSICION CONTRACTUAL ENTRE

ENTIDADES PÚBLICAS (UNIDADES EJECUTORAS) POR EL CAMBIO DE
PLIEGO UNIDAD EJECUTORA DE LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE
ECHARATE – PROVINCIA DE LA CONVENCIÓN CUSCO A LA
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE MEGANTONI – PROVINCIA DE LA
CONVENCIÓN – CUSCO creada mediante Ley N° 30481, en relación a Procesos de
Selección que se encuentren en FASE 3 EJECUCION CONTRACTUAL, para la
Contratación de Bienes, Servicios ó Ejecución de Obras, que se encuentren
CONSENTIDAS y debidamente suscritas al amparo de la normativa de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado vigente, asumiendo esta última los derechos y obligaciones
generados con el contratista.” (Sic).

2.1. De manera previa, conforme a lo señalado en los antecedentes de la presente

Opinión, debe indicarse que las consultas que absuelve este Organismo Técnico
Especializado, son aquellas formuladas en términos genéricos, sin hacer alusión a
situaciones concretas o específicas, motivo por el cual, el OSCE no puede, en vía
de consulta, pronunciarse sobre la procedencia de la cesión de posición contractual
que efectúe una Entidad determinada, en un contexto en particular.

No obstante ello debe tenerse presente que, de conformidad con el artículo 1435 del
Código Civil, mediante la cesión de posición contractual, en aquellos contratos con
prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes —en este
caso quien cederá su posición en el contrato, llamado también el cedente— cede a
un tercero — denominado el cesionario— su lugar en el contrato, es decir, su
posición contractual.

De esta manera, el cesionario asume los derechos y obligaciones del cedente

desde el momento en que se celebra la cesión; cabe precisar que la cesión será
eficaz solo en cuanto la otra parte —quien ya es parte en el contrato, es decir, el
cedido— haya prestado su conformidad antes, simultáneamente o después del
acuerdo de cesión.

2
De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto
Legislativo N° 1341.
 3

CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL

Tercero que
asume derechos
y obligaciones
de la parte
original
(cesionario) Contraparte
Contrato original
(cedido)

Parte original
(cedente)

2.2. Por su parte, la normativa de contrataciones del Estado ha señalado en el artículo

37 de la Ley que no procede la cesión de posición contractual “salvo en los casos
previstos en el reglamento”.

Al respecto, debe indicarse que el artículo 141 del Reglamento establece que “Solo
procede la cesión de posición contractual del contratista en los casos de
transferencia de propiedad de bienes que se encuentren arrendados a las
Entidades, cuando se produzcan fusiones o escisiones o que exista norma legal que
lo permita expresamente.” (El resaltado es agregado).

Como se observa, la normativa de contrataciones del Estado prohíbe (con ciertas

excepciones) que aquellas personas naturales o jurídicas que hayan celebrado un
contrato con una Entidad puedan ceder su posición contractual. Dicha disposición
tiene como fundamento el hecho de que tales personas han sido seleccionadas a
través de un procedimiento de selección competitivo considerando las mejores
condiciones de calidad, oportunidad y precio, situación que podría verse afectada si
se permitiera ceder las obligaciones y derechos asumidos en virtud del contrato con
la Entidad a un tercero ajeno a la relación contractual, respecto del cual- al no haber
sido seleccionado a través del procedimiento de selección respectivo-no garantiza
la idoneidad en la ejecución del contrato.

Ahora bien, considerando que la finalidad del procedimiento de selección es que se

elija la mejor oferta bajo las mejores condiciones de calidad, oportunidad y precio,
dicho objetivo no se vería afectado si se efectuase la cesión de posición contractual
entre Entidades, pues la selección se habría efectuado de la misma manera respecto
del contratista cedido3.

3
Criterio establecido en la Opinión Nº 010-2009/DOP.
 4

Sobre el particular, Ernesto García y Trevijano Garnica, señala que “es viable que
la Administración contratante ceda el contrato administrativo del que es parte a
favor de otra persona (…) de esta manera la administración adoptaría en tal caso
la posición de cedente, el tercero que pasa a formar parte del contrato sería el
cesionario y el contratista originario —que se mantiene inalterado—adoptaría la
posición de cedido”4.

Asimismo, dichos autores concluyen que: “planteada la cuestión frontalmente

sobre la admisibilidad o no de que la administración pueda ceder (en sentido
estricto) un contrato administrativo suscrito por ella (como Administración
contratante), cabe responder que en principio no existiría inconveniente jurídico
en admitirlo”. A su vez, los autores reconocen que no es usual la ocurrencia de
estas situaciones y establecen como límite del ejercicio de esta posibilidad el interés
público5.

Adicionalmente, este Organismo Técnico Especializado ha reconocido –mediante

el criterio fijado en la Opinión Nº 010-2009/DOP- que en determinados casos es
posible que las Entidades puedan ceder su posición en el contrato, sin que se afecte
los derechos e intereses de los demás actores del sistema. En dicho documento se
establece que bajo el cumplimiento de las siguientes condiciones podría resultar
viable la cesión de la posición en el contrato de una Entidad del Estado a otra:

a) Determinación de la necesidad de la Entidad cesionaria.- una primera condición

para la procedencia de la cesión de posición contractual está referida a la
determinación de la necesidad de la Entidad cesionaria, que asume las
obligaciones y derechos en el contrato, así como respecto de los actos de
programación que debe realizar respecto de los bienes, servicios u obras que va
adquirir o contratar.

Como es de ver, los procesos de contratación que realizan las Entidades del
Estado comprenden tres fases, una de las cuales supone la realización de
determinados actos preparatorios y de programación de las contrataciones y
adquisiciones de la Entidad, actos que permiten determinar con antelación la
oportunidad en la cual se requerirán los bienes, servicios u obras, así como la
disponibilidad de los recursos para afrontar la ejecución de los contratos.

Durante esta primera fase, las Entidades para realizar una adecuada planificación
y programación de sus adquisiciones y contrataciones aprueban el Plan Anual de
Adquisiciones y Contrataciones el cual obedece en forma estricta y exclusiva a
la satisfacción de las necesidades de la Entidad, las que, a su vez, provienen de
todos y cada uno de los órganos y dependencias de aquélla, en atención al
cumplimiento de sus funciones y al logro de sus metas institucionales.

Asimismo, el artículo 12° de la Ley dispone la obligación de las Entidades del

4
Ernesto García–Trevijano Garnica. La Cesión del contrato administrativo. La Subcontratación.
Editorial Civitas S.A. 1° edición 1997, Madrid – España. Pág. 56.
5
Ibídem. Pág. 57 y 58.
 5

Estado de, previamente a realizar una adquisición o contratación, contar con el

expediente de adquisición o contratación debidamente aprobado, el mismo que
debe incluir, en congruencia con las necesidades de la Entidad, la definición clara
y precisa de la cantidad y características de los bienes, servicios y obras que se
van a adquirir o contratar, así como la respectiva disponibilidad de recursos
públicos que serán destinados a afrontar la referida compra o contratación, los
cuales – como regla general – corresponderán al presupuesto del ejercicio en el
cual se convoca el proceso.

En ese sentido, a efectos que proceda la cesión de posición contractual, debe

existir una necesidad de bienes, servicios u obras de la Entidad cesionaria
sustentada por su dependencia encargada de las contrataciones y adquisiciones,
necesidad que debe ser programada en el Plan Anual de la Entidad y
presupuestada previamente a la cesión del contrato.

b) Dicha necesidad debe ser satisfecha por la prestación que viene ejecutando el
contratista cedido.- dicha necesidad, que en condiciones normales debería ser
satisfecha por la Entidad cesionaria contratando al postor ganador de un proceso
de selección previo, debe poder ser satisfecha —tanto económica como
técnicamente— por la prestación que viene ejecutando el contratista cedido,
puesto que, de lo contrario, correspondería realizar un proceso de selección, con
el objeto de buscar quien pueda reunir los requerimientos técnicos y económicos
de la Entidad cesionaria.

c) Debe haber desaparecido la necesidad inicial de la Entidad cedente.-

necesariamente debe haber desaparecido la necesidad inicial de los bienes,
servicios u obras respecto de la Entidad cedente, puesto que no se explica la
cesión de posición contractual sin la existencia de este motivo. Ello debe estar
sustentado, a su vez, por la dependencia encargada de las contrataciones y
adquisiciones de dicha Entidad.

d) La cesión debe resultar económica y técnicamente más ventajosa para el Estado.-

debe resultar económica y técnicamente más ventajosa que no hacerla, en
concordancia con los Principios de Eficiencia, Economía y Vigencia
Tecnológica que informan la contratación pública. De no ser así, ambas
Entidades del Estado deberían proceder conforme a los mecanismos que provee
el ordenamiento de contrataciones públicas, esto es, la Entidad sobre la cual
desaparece la necesidad de contratar debería considerar resolver el contrato, así
como la Entidad sobre la cual surge la necesidad debería realizar el proceso de
selección correspondiente.

e) Debe mediar autorización del contratista cedido.- dicha autorización se dará

conforme con lo señalado en el artículo 1435º del Código Civil.

Conforme a lo señalado precedentemente, en el marco de la normativa de

contrataciones del Estado es posible que una entidad del Estado pueda ceder su
posición en el contrato a otra entidad del Estado, sin que se afecte los derechos e
intereses de los demás actores del sistema ni el interés público, cumpliéndose
asimismo los requisitos señalados en la presente opinión.
 6

2.3 De otro lado, debe indicarse que la “unidad ejecutora” es una figura de carácter
eminentemente presupuestal; por lo que, para su definición, resulta necesario
recurrir a la normativa presupuestal.

Así, de la revisión del numeral 6.1 del artículo 6 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de
la Administración Financiera del Sector Público, se aprecia que la “unidad
ejecutora” constituye el nivel descentralizado u operativo en las entidades y
organismos del Sector Público, con el cual se vinculan e interactúan los órganos
rectores de la Administración Financiera del Sector Público, la misma que debe
contar con un nivel de desconcentración administrativa que le permita: (i)
Determinar y recaudar ingresos; (ii) contraer compromisos, devengar gastos y
ordenar pagos con arreglo a la legislación aplicable; (iii) registrar la información
generada por las acciones y operaciones realizadas; (iv) informar sobre el avance
y/o cumplimiento de metas; (v) recibir y ejecutar desembolsos de operaciones de
endeudamiento; y/o (v) emitir y/o colocar obligaciones de deuda.

En ese sentido, corresponde a cada Entidad evaluar si la modificación se trata solo

de una unidad ejecutora dentro de una misma Entidad –situación que no conllevaría
a una cesión de posición contractual-, o si se refiere a la variación de la Entidad, en
donde de cumplirse las condiciones indicadas en la presente opinión, podría
aplicarse la cesión de posición contractual.

3. CONCLUSIONES

3.1 En determinados casos es posible que una entidad del Estado pueda ceder su
posición en el contrato a otra entidad del Estado, sin que se afecte los derechos e
intereses de los demás actores del sistema ni el interés público, cumpliéndose
asimismo los requisitos señalados en la presente opinión.

Jesús María, 15 de agosto de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

RAC