Tabla de contenido

Introducción .......................................................................................................................... 2

Iuspositivismo ....................................................................................................................... 2

Argumentos del Iuspositivismo ......................................................................................................4

Primer Argumento................................................................................................................................ 4

Segundo Argumento. ........................................................................................................................... 5

Iusnaturalismo ...................................................................................................................... 7

Argumentos del Iusnaturalismo ......................................................................................................8

Primer Argumento................................................................................................................................ 8

Segundo Argumento. ........................................................................................................................... 9

Análisis desde las diferentes Concepciones del Iusnaturalismo y el Iuspositivismo ............... 10

Positivismo Escéptico de Hans Kelsen ........................................................................................... 10

Positivismo Metodológico de Herbert Hart ................................................................................... 13

Iusnaturalismo Tradicional de John Finnis ..................................................................................... 16

Iusnaturalismo Moderno de Ronald Dworkin ................................................................................ 18

Bibliografía .......................................................................................................................... 20
 Introducción

En este ensayo, se analizará la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia de los

Estados Unidos de América sobre el caso Loving et ux. v. Virginia del año 1967 a la luz de dos de

las más importantes corrientes de pensamiento jurídico, el iuspositivismo o positivismo jurídico y

el iusnaturalismo o derecho natural. El objetivo de este análisis es entender, con mayor

profundidad, los alcances de ambas corrientes de pensamiento e intentar determinar cómo se

aplican sus fundamentos y principios al caso analizado. Para esto se realizará en la primera parte

del ensayo una evaluación del caso desde cada una de las perspectivas, teniendo en cuenta sus más

importantes enunciados y rasgos generales. Posteriormente, en la segunda parte del ensayo, se

procederá a analizar el caso con más detalle, desde los planteamientos de dos de los representantes

más significativos de cada corriente, Hans Kelsen y Herbert Hart por parte del iuspositivismo y

John Finnis y Ronald Dworkin por el iusnaturalismo.

Iuspositivismo

El positivismo jurídico o iuspositivismo es una corriente de pensamiento jurídico con una

alta cantidad de defensores. Definir con exactitud lo que es el positivismo jurídico es una tarea

difícil puesto que han sido muchos los juristas y teóricos que han aportado sus interpretaciones y

pensamientos a la formación de esta corriente de pensamiento. De allí que se haya formado una

gran variedad de acercamientos diferentes al término iuspositivismo (Waluchow, 1998). No

obstante, para permitir el análisis que se pretende en este ensayo, se describirán a continuación los

rasgos más generales del positivismo jurídico y se intentará esbozar una definición del

iuspositivismo, entendido desde sus diferentes perspectivas.

La característica principal del positivismo jurídico es el distanciamiento entre las leyes y

la moral que éste propone. En otras palabras, el positivismo jurídico defiende la idea de que no

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existe una relación necesaria o lógica entre lo que es la norma y lo que debería ser (Miss, 1981).

Para los positivistas, el criterio que da validez a una norma no es su relación o cercanía con la

moral sino el hecho de que ésta haya sido dictada por un poder soberano. A diferencia del derecho

natural, que da gran importancia a un bien común o conjunto de valores universales que pueden

considerarse como justos, el iuspositivismo es una visión mucho más formal del derecho que no

tiene como objetivo alcanzar un fin inmanente, es decir, no es trascendental (Marcone, 2005). La

distancia existente entre la moral y las normas jurídicas mencionada anteriormente, ha sido

conocida en la corriente del iuspositivismo como la tesis de la separabilidad, la cual explica la

ausencia de una relación entre las normas y la moral (Christiano & Sciaraffa, 2003).

La idea de una separación entre lo moral y lo legalmente válido va más allá de los primeros

promotores del positivismo jurídico. Una de las primeras personas en definir dicha separabilidad

fue el filósofo griego Aristóteles, quien diferenciaba entre lo que era “legalmente justo” y lo

“equitativo” (Priel, 2015). Para Aristóteles, una ley podía ser “legalmente justa”, es decir,

legalmente válida, a pesar de ser simultáneamente “inequitativa” o moralmente injusta. No

obstante, algunos de los defensores más recientes del iuspositivismo como Hart y Kelsen,

defienden de manera acérrima el ideal de que el derecho está desligado casi en su totalidad de

cualquier clase de ley humana o universal. Para ellos, el derecho es una práctica que puede ser

explicada a través de las actitudes humanas que la constituyen y su estudio no debe estar basado

en aspectos metafísicos, por lo contrario, se debe enfocar en un estudio puramente normativo de

aspectos como las relaciones lógicas existentes entre la ley, la obligación, la coerción, entre otras

(Priel, 2015).

En conclusión, el positivismo jurídico nace como una contraparte de la concepción que los

naturalistas tenían del derecho, con el objetivo de solucionar las fallas que los positivistas

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identificaban en su teoría. El pensamiento “Bien o mal, es ley” o la expresión “dura lex sed lex”

resumen el principal planeamiento del iuspositivismo y permiten evitar la posibilidad de la

existencia de conductas anárquicas que el mundo de morales no coercitivo del iusnaturalismo deja

abierta y hace del derecho, algo más práctico y definido, no trascendental (Ferreira Da Cunha,

2013).

Argumentos del Iuspositivismo

Primer Argumento.

Al analizar el caso en cuestión desde la perspectiva de un defensor del iuspositivismo, se

puede concluir que la sentencia proferida por la Corte Suprema de los Estados Unidos se alinea

perfectamente con lo que el positivismo jurídico plantea. El ordenamiento jurídico de los Estados

Unidos y sus normas escritas y consignadas en la Constitución deben primar por encima de

cualquier juicio de valor. Sin importar lo que se pueda llegar a considerar como correcto en

términos religiosos en cuanto a la unión marital interracial, las leyes escritas, es decir, el derecho

positivo, son las que se deben hacer valer al momento de dar una sentencia. Por esta razón, un

defensor del iuspositivismo estaría de acuerdo con la decisión de la Corte Suprema de determinar

como inconstitucional la sentencia del estado de Virginia en la que declaraban el matrimonio de

la pareja Loving como ilegal basándose únicamente en las leyes estatales y pasando por encima de

la Constitución y las leyes federales que prohibían la discriminación racial, sin justificación

racional, de toda ley escrita. A pesar de que el estado de Virginia contaba con un buen argumento

al manifestar que la regulación sobre aspectos de uniones maritales concernía exclusivamente al

poder estatal, basándose en lo que la décima enmienda define como “los poderes no delegados a

los Estados Unidos por esta Constitución, ni prohibidos por ella a los estados, están reservados a

los respectivos estados o al pueblo.” (Legal Information Institute, n.d), dicho estado fallaba en su

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interpretación de la Cláusula de Protección Igualitaria contenida en la decimocuarta Enmienda, al

considerar que el trato igualitario al cual se refiere la cláusula, se trataba de una aplicación

igualitaria de las penas y no de un trato igualitario del derecho en sí. Por dicha razón, a pesar de

que, según la jurisprudencia americana y sus leyes escritas, el estado de Virginia estaba facultado

para regular el matrimonio sin la intervención federal, al violar uno de los principios básicos de la

Constitución, obligaba al gobierno federal a tomar acción y defender la protección igualitaria de

todo ciudadano americano. Dicha obligación nace de lo consignado en el artículo 6 de la

Constitución en lo que se conoce como la “Cláusula de Supremacía”, en la cual se estipula que,

en caso de existir cualquier tipo de contradicción entre las leyes estatales y federales, éstas últimas

deberán ser tomadas como supremas y prevalecerán por encima de las estatales (Legal Information

Institute, n.d).

No obstante, es importante resaltar que aun cuando la ley escrita tiene mayor relevancia

para el positivismo jurídico que los valores universales defendidos por el Derecho Natural, el

iuspositivismo no descarta la posibilidad de que algunas leyes escritas provengan de valores

morales. Circunstancia que en el caso en cuestión se da puesto que, como la Corte Suprema lo

expresa, los Estados Unidos son “un pueblo libre cuyas instituciones se basan en la doctrina de

igualdad” (Corte Suprema de los Estados Unidos, 1967), es decir, la Corte, en su decisión, se basa

en un ordenamiento jurídico que, aunque creado por el hombre, está basado en un conjunto de

principios e instituciones de carácter superior, siendo éstas, entre otras, el principio de igualdad

entre ciudadanos.

Segundo Argumento.

El principio moral de carácter teológico sobre el cual están basadas las leyes que prohíben

las uniones civiles entre personas de diferentes razas en el estado de Virginia, aunque válido para

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dicha sociedad, es subjetivo. Lo que es correcto para una sociedad, puede ser considerado como

inmoral para otra o incluso para la misma en un momento diferente de la historia. Es por esa razón

que el iuspositivismo, más allá de debatir si una norma es justa o no, determina que toda norma es

válida siempre que sea dictada por un poder soberano. La definición que el jurista mexicano

Eduardo García Máynez presenta en su libro Positivismo jurídico, realismo sociológico y

iusnaturalismo apoya esta idea:

El iuspositivismo “no incluye en la definición del derecho cuestiones de tipo teleológico,

como la de que éste, para ser tal, deba realizar la justicia, la libertad o el bien común.

Precisamente por ello no escatima el calificativo de jurídicos a preceptos que habiendo

sido creados por órganos competentes, en la forma legalmente prescrita, no realizan,

empero, tales o cuales ideales de justicia, de libertad o de común beneficio. (García

Máynez, 1968)

Siempre que una norma haya sido formulada por dicho poder soberano de una manera

formal, no hay lugar para discusiones o interpretaciones morales de las conductas humanas. De

acuerdo a esto, un defensor del positivismo jurídico estaría en contra de la sentencia proferida en

primera instancia por el tribunal de circuito del condado de Caroline en la medida en que éste basó

su decisión en una interpretación moral del caso de carácter teológica. Aunque haciendo uso de

este mismo argumento, se podría considerar como válida la ley del Estado de Virginia puesto que

su formulación y creación fueron legítimas y legalmente válidas, es importante recordar el

argumento presentado anteriormente de la supremacía de la Constitución Política de Estados

Unidos. En ese orden de ideas, aunque la ley del Estado de Virginia es ley, sin importar su carácter

inmoral o injusto (“dura lex sed lex”), la cuestión que prima en esta situación es la supremacía de

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la constitución y, por lo tanto, la ilegitimidad e inconstitucionalidad de la ley en cuestión tomando

en consideración todo lo presentado en el primer argumento.

Iusnaturalismo

Según Bonorino y Peña “el iusnaturalismo, en sus versiones tradicionales, se compromete

con la creencia de que existen, por encima de las leyes creadas por el hombre, ciertos principios

de derecho natural. Estos principios de moralidad son inmutables y eternos, contrariamente a las

leyes humanas que pueden cambiar de una comunidad a otra y de tiempo en tiempo. Las leyes

humanas que se encargan de regular los asuntos más elevados o importantes de la comunidad

deben estar de acuerdo con los principios del derecho natural. En consecuencia, la validez

jurídica de las leyes creadas por el hombre depende necesariamente de lo establecido en tales

principios” (2006).

Se conoce que ya el iusnaturalismo se usaba en la antigua Grecia al inicio del Imperio

Romano. La corriente coge fuerza a lo largo del tiempo, y es cómplice de la creación de los

derechos naturales en el siglo XVII y XVIII. Después de recibir diversas críticas, resurge durante

la Segunda Guerra Mundial dándole credibilidad a su método (Bonorino & Peña, 2006).

El trabajo se basará en esta definición dada por la Escuela Rodrigo Lara Bonilla, pues

encontrar una definición universal del iusnaturalismo es una tarea complicada. Sin embargo, hay

varios atributos que toda definición del derecho natural posee. En todos los intentos por definirlo

aparecen los conceptos de moral, principios, valores inalienables, y se recalca que estos están por

encima de toda ley escrita. Grandes teóricos como Locke y Hobbes fueron en su momento fieles

seguidores de esta doctrina.

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Argumentos del Iusnaturalismo

Primer Argumento.

Si el iusnaturalismo “se compromete con la creencia de que existen, por encima de las

leyes creadas por el hombre, ciertos principios de derecho natural” y “estos principios de

moralidad son inmutables y eternos…” (Bonorino & Peña, 2006), un hipotético defensor del

iusnaturalismo podría decir que la decisión tomada por la Corte Suprema de Justicia es injusta y

errónea.

Para efectos de contexto, vale la pena explicar que la esclavitud en el estado de Virginia

duró casi doscientos años hasta que finalmente fue abolida en 1808 por el Artículo 1, Sección 9 de

la Constitución de los Estados Unidos (Frey, 1983); es decir, la esclavitud había sido aceptada en

ese mismo territorio hace alrededor de 150 años, lo cual es relativamente poco en razón del cambio

de concepción Virginiano sobre las personas de color. Bajo esta premisa, si esta persona defensora

del iusnaturalismo creció en Virginia, bajo el seno de una familia conservadora del siglo XX y fue

criado con bases netamente cristianas, este individuo podría estar de acuerdo y adherirse con el

pensamiento del juez del estado de Virginia quien aclama con furor que “Dios Todopoderoso creó

las razas blanca, negra, amarilla, malaya y colorada, y las ubicó en diferentes continentes. De no

ser por la intromisión en su arreglo, no habría lugar a tales uniones. El hecho de que haya

separado las razas demuestra que no era su voluntad que las razas se mezclaran” (Corte Suprema

de los Estados Unidos, 1967). Para este defensor del iusnaturalismo su moral y valores están

jerárquicamente por encima de toda ley escrita, pues para el derecho natural el ordenamiento

jurídico está sometido a un conjunto de principios universales; el iusnaturalismo sostiene que el

origen de los derechos humanos no reside en la ley positiva, sino que parte de la naturaleza propia

del ser humano, una naturaleza que es superior y precedente a cualquier ley positiva (Forte, 1978).

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El sistema jurídico para el iusnaturalista se crea a favor del derecho natural para intentar

satisfacerlo, pero no para circunscribirlo (Marcone, 2005). Por ende, debido a que dichos

principios morales fueron fundados de una forma específica en un individuo, éste, consecuente a

su formación, va a creer que la moral y principios inculcados de que, según Dios el matrimonio

interracial debe estar prohibido porque así lo quiso el Señor, son unos dogmas que deben

prevalecer por sobre toda norma creada. Por lo anterior, el hombre podría estar en desacuerdo con

la sentencia y alegar que va en contra de los principios morales del derecho natural.

Segundo Argumento.

Analizando el caso de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos y teniendo claro el

concepto de iusnaturalismo, un hipotético defensor del derecho natural podría estar de acuerdo en

su totalidad con la sentencia dictada, declarando al igual que la corte inexequible la ley 22-59 del

estado de Virginia que prohíbe el matrimonio interracial, “Pena por casamiento. Si una persona

blanca se casara con una de color, o si una persona de color se casara con una persona blanca,

éstas serán culpable de un delito, y será sentenciado a prisión por no menos de uno y no más de

cinco años” (Corte Suprema de los Estados Unidos, 1967). Este individuo iusnaturalista pudo

haber nacido en el estado de Vermont que es el estado con mayor índice de ateísmo (34%) de

Estados Unidos (Smith, 2011), en un ambiente liberal, ateo y meramente científico en el que se le

inculcaran las ideas de que las evoluciones del ser humano se han dividido a través del tiempo,

adaptándose a los terrenos y ambientes dependiendo de su clima, recursos, beneficios y amenazas;

pero que todos los seres humanos vienen de un mismo origen (Keith, 1928). Asimismo, esta

persona pudo ser fundamentada en que todos los seres humanos son iguales y deben ser tratados

de tal forma porque así le quisieron enseñar sus tutores de vida o así operaban las personas que lo

rodeaban mientras se nutría de información y formaba su criterio, sus principios y su moral. En

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consecuencia, al esta persona estar atada a estos valores que le fueron infundidos y grabados en su

mente, va a actuar concorde a estos y por ende defenderá su postura expresando que la sentencia

que dictó la corte es legítima, pues no concibe cómo un estado como Virginia podría determinar

que no puede existir el matrimonio interracial con la premisa de mantener pura la raza y el pretexto

de que “Dios Todopoderoso creó las razas blanca, negra, amarilla, malaya y colorada, y las ubicó

en diferentes continentes. De no ser por la intromisión en su arreglo, no habría lugar a tales

uniones. El hecho de que haya separado las razas demuestra que no era su voluntad que las razas

se mezclaran” (Corte Suprema de los Estados Unidos, 1967).

Análisis desde las diferentes Concepciones del Iusnaturalismo y el Iuspositivismo

A continuación, se procederá a un análisis más profundo del caso desde las interpretaciones

específicas de cuatro autores representativos de las corrientes de pensamiento que han venido

siendo tratadas en el ensayo. Como se mencionó previamente en el texto, a pesar de que, en cierta

medida es posible delinear unos principios fundamentales del derecho natural y el derecho

positivo, cada uno de los diferentes autores que han escrito acerca de la constante discusión y

contraposición de ambas corrientes ha aportado argumentos diferentes, enriqueciendo así las

definiciones y alcances tanto del iuspositivismo como del iusnaturalismo. Por esta razón, en la

siguiente sección se analizará lo sucedido en el caso entre los esposos Loving y el Estado de

Virginia desde las perspectivas de Hans Kelsen, Herbert Hart, John Finnis y Ronald Dworkin.

Positivismo Escéptico de Hans Kelsen

Para Hans Kelsen, un jurista austríaco del siglo XX, el positivismo jurídico es una corriente

completamente independiente a todo juicio moral. Esta ruptura entre la moral y el derecho es la

tesis principal de su obra más conocida “La Teoría pura del Derecho”. En dicha obra, Kelsen

busca responder a la recurrente pregunta “¿Qué es Derecho?” desde un punto de vista netamente

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jurídico y neutral, es decir, libre de cualquier influencia de otros estudios como la sicología, la

filosofía, la ética, etc. Para esto, Kelsen plantea en primera instancia que la percepción naturalista

de que toda norma, en especial el derecho positivo, nace de una ley humana que es superior y

universal, es totalmente errónea. Su crítica a esta idea se basa en que, para Kelsen, la noción de

moral es de carácter subjetivo y, por lo tanto, no puede ser aplicada universalmente (Saito, 2003).

A este escepticismo de la existencia de una moral universal y su aplicación a la interpretación del

derecho positivo se le denominó Positivismo Escéptico.

El positivismo escéptico basa su visión del derecho en una serie de términos fundamentales

de los cuales hace uso para alcanzar una descripción neutral del derecho. Estos términos son: el

concepto de norma, la norma fundante básica (Grundnorm), el acto antijurídico, el deber jurídico

y el derecho subjetivo (Bonorino & Peña, 2006). Para Kelsen, una norma es un dictamen de cómo

se debe comportar un individuo. Adicionalmente, la norma para Kelsen es el sentido de un acto de

voluntad cuyo sentido es a su vez un deber. Dicho deber es interpretado por Kelsen como un

comportamiento que es esperado del individuo. Otro aspecto relevante del concepto de norma de

Kelsen es su validez y los requisitos que llevan a ella. Para Kelsen, toda norma es válida siempre

que esta exista y haya sido postulada por una autoridad que garantice la coercibilidad de la norma

de forma válida y legítima. Para que una norma exista, debe desprenderse de una norma superior

que le antecede no sólo temporalmente sino, por consecuencia, jerárquicamente. No obstante, con

el objetivo de prevenir una cadena sin fin de normas conectadas a normas superiores, Kelsen

plantea el concepto de norma fundante básica la cual, aunque no hace parte como tal de un

ordenamiento jurídico, es aquella que da partida a todas las demás normas que componen un

ordenamiento. La coercibilidad de la que se habla con anterioridad da lugar a la aplicación de

sanciones por parte de la autoridad lo cual que permite introducir el tercer término de los cinco

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mencionados anteriormente, el acto antijurídico. El acto antijurídico se define como la conducta

que va en contra de una norma y por consecuente acarrea una sanción. Para Kelsen es importante

garantizar que la descripción de un acto antijurídico esté exenta de todo juicio moral o subjetivo.

Por último, los conceptos de deber jurídico y derecho subjetivo nacen del acto antijurídico puesto

que el primero puede ser considerado como la acción opuesta al acto antijurídico, es decir la

conducta o el comportamiento que debe tener el individuo para así no incurrir en el acto y ser

sancionado mientras que, por otro lado, el derecho subjetivo es la prerrogativa con la que puede

contar una persona en relación con otra que cuenta con una obligación jurídica hacia la primera

(Stranziger, 1977).

Así pues, habiendo aclarado con detalle el positivismo jurídico desde la perspectiva de

Hans Kelsen, se procede a analizar el caso en cuestión desde dicho punto de vista. Desde la

perspectiva del positivismo escéptico, Hans Kelsen o cualquier defensor de esta corriente, estaría

de acuerdo con la decisión tomada por la corta. No obstante, se encontraría en desacuerdo con

ciertos planteamientos en específico. A continuación, se presenta el análisis que le daría dicho

defensor hipotético al caso que está siendo analizado en este ensayo.

Como se mencionó en el párrafo anterior, un defensor del positivismo escéptico estaría de

acuerdo con la sentencia proferida por la Corte Suprema basándose en la validez de las normas

que ésta utilizó para sustentar su decisión. En este caso, el acto antijurídico en cuestión sería el de

la decisión del Estado de Virginia de desconocer y anular el matrimonio de la pareja Loving, así

como también privarlos de su libertad. Dicho acto antijurídico podría ser considerado como tal

debido a que es una conducta que supone una contradicción de las normas válidas del

ordenamiento jurídico americano, las cuales, en el caso de la sentencia, son aquellas postuladas en

la Constitución federal. De igual forma, la metáfora de la pirámide normativa de Kelsen también

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es aplicable puesto que, a pesar de que las normas del Estado de Virginia son completamente

válidas desde una perspectiva Kelseniana, la Constitución federal puede ser considerada como ley

superior a la Constitución de Virginia y, por lo tanto, sustituirla en términos de importancia y

jerarquía. Para la familia Loving, su derecho subjetivo sería el de el reconocimiento de su

matrimonio como legal y la obligación jurídica del Estado de Virginia sería asegurarse de

garantizarle esto a los Loving.

No obstante, un defensor del positivismo escéptico diferiría con la sentencia dada por la

Corte en la medida que esta, como se citó anteriormente en el ensayo, sustentó su decisión no sólo

en lo dictaminado por la ley, sino también en una apreciación del Estado americano como un

“pueblo libre cuyas instituciones se basan en la doctrina de igualdad” (Corte Suprema de los

Estados Unidos, 1967), afirmación que, en cierta medida, permite asumir que la Corte Suprema

basó su decisión parcialmente en un conjunto de valores morales, los cuales, bajo la visión del

positivismo escéptico, son completamente inaceptables e injustificadas.

Positivismo Metodológico de Herbert Hart

Sobre el positivismo metodológico de Hart, se puede decir que su principal aporte es el del

acercamiento de la teoría clásica del positivismo, planteada por juristas como Bentham y Kelsen,

a la realidad de los estados constitucionales democráticos. El principal objetivo de Hart en sus

trabajos fue el de tomar los principales fundamentos del iuspositivismo planteado hasta ese

momento, contrastarlo con sus críticas más frecuentes e intentar diseñar una teoría que, aunque

fiel a los supuestos del positivismo jurídico, se asemejara más a las realidades del mundo (Saurer,

2012).

Para alcanzar dicho objetivo, Hart partió desde lo que él consideraba como el principio

básico del iuspositivismo, el planteamiento realizado por John Austin “La existencia de la ley es

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una cosa: su mérito o demérito es otra” (Austin & Rumble, 1832). No obstante, a pesar de

compartir dicho pensamiento, Hart, sin definir la moral como parte del derecho, abrió la

posibilidad de que la moral tuviera, en efecto, cierta influencia en él. Es decir, a pesar de reconocer

que ambas disciplinas eran totalmente diferentes, Hart, a diferencia de Kelsen, decidió no descartar

por completo el impacto que la moral pudiese tener sobre el derecho y sus normas (Saurer, 2012).

Otro aporte significativo de Hart al iuspositivismo fue la superación de la justificación de

la validez legal a través de la simple obediencia. Para Hart, la teoría imperativa que había sido

tratada por los juristas que le antecedieron en la cual, la validez de una norma estaba dada

únicamente en términos de soberanía y órdenes respaldadas por amenazas, carecía de sentido en

las democracias de su época debido al constante cambio de las autoridades legislativas. Como

solución, Hart desmintió la idea de que el soberano era el autor de toda norma y planteó una nueva

tesis donde eran las normas los artífices de los soberanos. En otras palabras, Hart le dio vuelta a la

relación de causalidad que se tenía entre los soberanos y las normas (Saurer, 2012).

Finalmente, la herramienta que Hart utiliza para superar la teoría imperativa mencionada

anteriormente es la presentación de la ley positiva como un sistema de reglas generales. Dicho

sistema está conformado por lo que Hart denomina como la “unión de reglas primarias y

secundarias”. Las reglas primarias son aquellas que proporcionan mandamientos e instrucciones

inmediatas a los sujetos legales, mientras que las reglas secundarias se refieren a la validez de las

reglas primarias y estandarizan como normas de competencia la transferencia de poderes privados

y públicos. Por otro lado, las reglas secundarias están divididas en tres categorías distintas: las

reglas de cambio facultan a ciertas personas o instituciones para cambiar el inventario de las reglas

primarias. Las reglas de adjudicación establecen disposiciones para la aplicación de la ley,

particularmente a través de los órganos judiciales. Por último, la categoría más importante dentro

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de las reglas secundarias es la regla de reconocimiento. Esta regla de reconocimiento decide, como

la última base de un sistema legal específico, qué normas forman parte de este sistema. Su función

radica en la validación e identificación de la ley (Saurer, 2012). De acuerdo a estas definiciones,

la unión de la que Hart habla se basa en el hecho de que, en un sistema legal, las reglas primarias

son creadas, administradas y aplicadas a través de la manipulación de las reglas secundarias

(Gerstein, 1985).

Una vez definida en términos generales la teoría del positivismo metodológico de Herbert

Hart, se puede proceder a analizar el caso de la pareja Loving contra el Estado de Virginia en virtud

de dicha teoría.

Al analizar el caso en cuestión desde el positivismo metodológico, se identifican dos

aspectos principales sobre los cuales es relevante discutir debido a que enriquecen el análisis que

se ha venido realizando a lo largo de este ensayo. El primero de ellos es el componente moral de

las normas jurídicas empleadas para la solución del conflicto. Lo que la teoría de Hart logra

adicionar a la ya recurrente conclusión de que la sentencia dada por la Corte está completamente

fundamentada en los principios del positivismo jurídico es que, más allá ser una decisión válida

analizada desde el criterio netamente legal y neutro de Kelsen, se puede añadir que las leyes que

fueron utilizadas para dar sentencia, aunque creadas por los hombres, están basadas en una serie

de principios morales que buscan defender la justicia. Dichos principios morales de igualdad entre

todas las personas, como lo plantea Hart, a pesar de no hacer parte como tal de la norma, facilitaron

su creación.

El segundo aspecto sobre el cual es posible discutir y argumentar desde la perspectiva del

positivismo metodológico concierne a la clasificación de las normas presentada en “El Concepto

de Derecho” de Hart. Como reglas primarias de obligación pueden ser consideradas las leyes del

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Estado de Virginia, tanto aquella que prohíbe el cruce de razas (Art. 20-59) como la ley que castiga

la acción de salir del Estado de Virginia con el propósito de violar la ley (Art. 20-58). La razón

por la cual estas dos leyes pueden considerarse como primarias es debido a que ambas dan una

orden a los ciudadanos del estado y el incumplimiento de la orden da lugar a una sanción. Por otro

lado, tanto la “Cláusula de Supremacía” como la “Cláusula sobre Protección igualitaria” pueden

considerarse como normas secundarias de reconocimiento. En el caso de la “Cláusula de

Supremacía” la distinción como norma secundaria de reconocimiento es sencilla puesto que dicha

ley aclara la falta de certeza que puede surgir en el caso de que una ley contemplada en el

ordenamiento jurídico de un estado vaya en contra de otra ley contenida en la Constitución de los

Estados Unidos. De igual forma, en cuanto a la “Cláusula sobre Protección igualitaria”, su

distinción como norma secundaria de reconocimiento se debe a que ésta describe el trato igualitario

al cual la nación se compromete a someter a sus ciudadanos sin importar ningún tipo de

característica discriminatoria.

Iusnaturalismo Tradicional de John Finnis

El teórico Finnis expone una concepción del iusnaturalismo llamada Iusnaturalismo

Tradicional. En esta, lo que más se resalta es su teoría de que se debe configurar el derecho natural

como una serie de principios morales y que la función de estos principios es guiar el derecho

positivo (así como un instrumento para justificar el derecho natural), pero no proveer criterios de

validez jurídica. El derecho natural en vistas de Finnis es el grupo de principios que ordenan la

vida humana y de la comunidad.

Los principios para el autor derivan de sus llamados “bienes básicos”. Estos se justifican

por sí mismos, y tienen valores objetivos que cualquier persona razonable los debería reconocer

como tal. Los bienes básicos son: el juego, el conocimiento, la vida, las experiencias estéticas, la

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amistad o sociabilidad, la religión, y la razonabilidad práctica. Esta última es la que forma el

carácter y lleva consigo nueve exigencias básicas para obtenerla; para efectos de practicidad, se

irán nombrando algunas a lo largo del análisis de la sentencia.

La ley de Virginia en la cual se consta que no puede haber matrimonios interraciales se

creó en favor de satisfacer el bien básico de la religión que “se trata de un bien cuyo contenido,

deberá́ ser determinado por cada persona, pues constituye la respuesta al interrogante sobre el

origen universal de las cosas” (Bonorino & Peña, 2006). En la religión cristiana se decía que “Dios

Todopoderoso creó las razas blanca, negra, amarilla, malaya y colorada, y las ubicó en diferentes

continentes. De no ser por la intromisión en su arreglo, no habría lugar a tales uniones. El hecho

de que haya separado las razas demuestra que no era su voluntad que las razas se mezclaran”

(Corte Suprema de los Estados Unidos, 1967). De acuerdo con este pensamiento, la constitución

de Virginia se creó a partir de una corriente moral específica para satisfacer los bienes básicos de

las personas en general.

“Una ley injusta no es ley”, esta es la premisa que tiene Finnis para acatar o no las leyes

escritas. Por ende, la ley de prohibición matrimonios interraciales es derogada en 1967, pues la

sociabilidad práctica que se entiende como “un bien a través del cual se consigue la paz y la

armonía entre los hombres, y que consiste en la realización de actuaciones a favor de los

propósitos de otra persona por el simple bienestar de esa persona” (Bonorino & Peña, 2006), se

consideró como violada ya que esta ley vulneraba los propósitos de matrimonio de personas de

distinta raza.

La ley nace en razón de satisfacer el bien básico de la religión y es removida en busca de

satisfacer el bien básico de la sociabilidad práctica. Este fenómeno sucede dado que de acuerdo

con el tercer punto de Finnis sobre razonabilidad práctica que dice que “no se deben realizar

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preferencias arbitrarias entre personas en lo que atañe a la posibilidad de conseguir los bienes

básicos. Para actuar razonablemente se debe seguir el principio, subyacente en la formulación de

esta exigencia, haz a los demás lo que quisieras que ellos hicieran contigo” (Bonorino & Peña,

2006), con seguridad a los blancos no les gustaría que no se pudieran casar entre sí. También la

ley termina siendo abolida por el séptimo punto de razonabilidad práctica que dice “Cuando se

ejecuta un acto se debe respetar cualquier bien básico que pudiera ser puesto en peligro al

hacerlo. No se deben cometer actos que por sí mismos causan daño” (Bonorino & Peña, 2006),

en el sentido de que el acto de prohibir el matrimonio interracial pone en peligro y vulnera el bien

básico de la sociabilidad.

Iusnaturalismo Moderno de Ronald Dworkin

El Iusnaturalismo Moderno alega que “existen pautas que son vinculantes para los jueces

y que determinan cuándo un juez puede rechazar o alterar una regla establecida y cuándo no

puede hacerlo. Esas pautas son los principios jurídicos” (Bonorino & Peña, 2006), y por ende el

positivismo debería reconocer estos principios como parte integral del derecho y obligando desde

allí a las reglas.

Ronald Dworkin entra en escena criticando la teoría de Hart y el positivismo en general,

diciendo que es un modelo en el que sólo es posible explicar el funcionamiento de un ordenamiento

de reglas y que su demanda no permite relacionarlas a unos principios jurídicos. Por tanto,

Dworkin cree que el positivismo jurídico debe ser olvidado.

En vistas a los casos difíciles, Dworkin dice que sí hay una respuesta correcta (mejor

fundamentada) en un caso difícil. Dice que como los jueces son simples mortales y no tienen una

verdad absoluta en sus manos, estos deben considerar que la respuesta correcta será aquella que

esté respaldada con mejores fundamentos. En la pugna entre la familia Loving y el estado de

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Virginia, se evidencia cómo los jueces se enfrentan a uno de estos llamados casos difíciles. Según

Ronald no hay un juez, en este caso los jueces de la corte suprema, que sea capaz de tener en cuenta

todos los materiales relevantes y toda la vista periférica de los distintos contextos que se podrían

producir jurídicamente, es decir, que no existe un juez mundano que tome una decisión correcta

absoluta. Los jueces, su señoría Warren y Stewart, no pueden tener la decisión correcta y absoluta

sobre abolir la ley de Virginia que prohíbe el matrimonio interracial; empero, tomaron la decisión

de prohibirla apoyándose en la mayor cantidad de fundamentos y de contexto coyuntural del caso

específico.

En torno al principio legislativo de integridad, Dworkin propuso que, así como los que

prohibieron el matrimonio interracial, los legisladores traten de hacer del conjunto total de derecho

un conjunto moralmente coherente. Mientras tanto, el principio judicial de integridad exige a los

jueces, tales como su señoría Warren y Stewart, que resuelvan los casos difíciles como el estudiado

tratando de encontrar la mejor interpretación a partir de un conjunto coherente de principios, cómo

los ponderados por los jueces de la corte suprema, que permita dar cuenta de los derechos y

deberes, en este caso el derecho al matrimonio interracial, que tienen los miembros de esa

comunidad.

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