Fuentes Del Derecho

" AñO DE LA INVERSION PARA EL DESARROLLO RURAL Y LA SEGURIDAD ALIMENTARIA”
FACULTAD DE DERECHO Y
CIENCIAS POLÍTICAS
“fuentes del derecho”
Fuentes del derecho

PROFESOR: Dr. Allasi pari, Carlos
AÑO : 2013
Ciclo : Ii
SECCIÓN : “A”
PRESENTADO POR:
CAHUANA LLANAC, EDITH VALERIA
AYUQUE YAPUCHURA, KELLY E.
APARI ARAUJO, CARLA
ARAUJO PAYTAN, ANA
BENDEZU VILLENA, ROXANA
HUANCAVELICA - PERÚ
2013
FACULTAD DE CIENCIAS POLITICAS E.A.P
DERECHO
UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA Investigación en Derecho
CAHUANA LLANAC, EDITH VALERIA

ARAUJO PAYTAN, ANA
APARI ARAUJO, CARLA
ARAUJO PAYTAN, ANA
BENDEZU VILLENA, ROXANA
AYUQUE YAPUCHURA, KELLY E.
FUENTES DEL DERECHO
2
DERECHO
A nuestros padres quienes nos

brindan su apoyo y nuestros
queridos docentes que nos inculcan
valores y conocimientos en el día a
día.
3
DERECHO
INDICE
Dedicatoria
Índice
Introducción
PRIMERA PARTE
CAPITULO I
1.1 LAS FUENTES DEL DERECHO: CONCEPTO kelly
El concepto de fuente del derecho:

Los principios de relación entre normas.
 LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE Y FUENTE DE

LAS FUENTES
 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA
 LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL COMO FUENTE

DEL DERECHO
1.2 CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN ana
1.3 LA CONSTITUCION DE 1978. CARACTERISTICAS Y

PRINCIPIOS GENERALES. DERECHOS Y DEBERES
CONSTITUCIONALES. roxana
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DERECHO
1.4 LA LEY Y LAS NORMAS EQUIPARADAS A LA LEY

valeria
 LA LEY
 Proceso de Elaboración de la Ley Formal
 NORMAS NO PARLAMENTARIAS EQUIPADAS A LA LEY
1.5 EL REGLAMENTO carla
1.6 LA DIVISIÓN DE PODERES carla
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA
ANEXOS
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DERECHO
INTRODUCCION
Fuentes del Derecho, es todo tipo de norma, escrita o no, que determina la
vinculatoriedad del comportamiento de los ciudadanos y de los poderes de
un Estado o comunidad, estableciendo reglas para la organización social y
particular y las prescripciones para la resolución de conflictos.
El conjunto de las fuentes del Derecho es muy heterogéneo. Sobresale la

disposición jerárquica de este sistema, donde la costumbre regirá en
defecto de ley aplicable y los principios generales del Derecho se aplicarán
en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del
ordenamiento jurídico.
La jerarquía de las fuentes hace que en la llamada pirámide normativa, la

cúspide de nuestro Derecho se encuentre ocupada por la constitución,
como norma de normas. Bajo ella, rigen las normas que cuentan con
carácter de ley formal, mientras que en la base de dicha pirámide hallamos
los reglamentos.
Por ley se entiende la norma escrita de carácter general emanada de un

Parlamento; la costumbre es la reiteración de conductas aceptadas por la
sociedad por gozar de obligatoriedad jurídica; y los principios generales del
Derecho son las reglas comunes, muchas veces no escritas, que una
comunidad entiende que rigen toda la realidad jurídica y que informan y dan
valor a todo el ordenamiento (como la irretroactividad de normas
sancionadoras, la defensa de los derechos humanos, la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos o la presunción de inocencia). En
nuestro sistema jurídico no es fuente del Derecho la jurisprudencia o
doctrina emanada de la reiteración de decisiones judiciales en un mismo
sentido.
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DERECHO
Por otra parte, las distintas ramas del Derecho (civil, penal, administrativo,
internacional…) cuentan con un sistema propio de fuentes. Destaca el caso
del Derecho penal, donde no existe la costumbre y sólo se aplica la
constitución y la norma penal con rango de ley orgánica, con el fin de
establecer las necesarias garantías de protección de los ciudadanos. En
Derecho administrativo, la costumbre juega un reducidísimo papel, limitado
a la organización de la sociedad y bienes de comunidades rurales (uso por
los vecinos de tierras y montes comunales), a la vez que prima la ley
ordinaria, desarrollada por innumerables reglamentos.
Además, las fuentes del Derecho pueden emanar de la distinta organización

territorial. Cada uno de ellos cuenta con su propio sistema de fuentes y
juega con el resto de los ordenamientos de un modo diferente.
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DERECHO
CAPITULO I
GENERALIDADES:
1.1 LAS FUENTES DEL DERECHO: CONCEPTO
El concepto de fuente del derecho:
Las dos normas esenciales para el establecimiento de las fuentes del derecho
son la
CE y el código civil. Al hablar de fuente del derecho, esto es una imagen
extraída de un libro, "Experiencias jurídicas" de Picazzo. Usamos el término
fuente al hablar del origen de las normas jurídicas. Al referirnos a ello podemos
tener en cuenta distintas perspectivas, principalmente dos:
§ La procedencia de la norma jurídica: el origen en cuanto a de donde viene
la norma jurídica, de que fuente social viene la norma jurídica, de que
manantial social viene la norma jurídica. Ello nos dice en última instancia como
estamos transformando preferencias sociales y normas jurídicas. El
procedimiento constitucional es distinto: aquí es importante cómo se produce la
norma jurídica legítimamente.
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DERECHO
Si nos vamos al código civil el artículo 1.1 establece las fuentes del derecho: la
ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Por lo tanto las fuentes
de producción del derecho son el estado, la sociedad y el propio ordenamiento
jurídico:
· Con la ley nos referimos a todas las normas jurídicas fruto de la producción
del derecho del estado: ley, constitución, reglamentos.... Por lo tanto el derecho
procede del estado, de la ley.
· Con la costumbre nos referimos a las normas como fruto de la sociedad: la
costumbre se podría definir como una norma jurídica que es consecuencia de
la repetición constante de actos y comportamientos sobre la base de su
condición de obligatoriedad jurídica. La costumbre requiere esa convicción de
que es una obligación jurídica. Por ello tiene que ser reconocida por los
tribunales dado que no va a estar escrita en ningún lugar. La norma jurídica
procede de la propia sociedad que a través de los propios comportamientos
crea la obligatoriedad de la misma.
· Con los principios generales del derecho nos referimos a las normas como
fruto del ordenamiento jurídico, aquí la propia fuente es el ordenamiento
jurídico. Los principios generales son grandes ideas conformadoras de dicho
ordenamiento jurídico susceptibles de ser aplicadas a situaciones no
expresamente previstas en el resto de normas jurídicas (ley más costumbre).
Por ejemplo: cuando nació Internet se generó un problema ya que éste es un
mundo carente de normas jurídicas para regularlo. Por ello al mundo digital se
aplicó todo lo que se podía aplicar al mundo analógico: ello lo establecieron los
principios generales del derecho.
El código civil por tanto habla de tres fuentes del derecho: estado, sociedad y
ordenamiento jurídico. Lógicamente ello no es lo mismo que lo que aparece
establecido en la constitución.
§ El criterio adoptado por el D. constitucional: La CE habla de las formas de
producción legítima de normas jurídicas procedentes del estado. Las fuentes
del derecho desde el punto de vista constitucional, serán lo que el código civil
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DERECHO
llama ley. No se ocupa de la costumbre ni de los principios generales del

derecho, sólo de la ley: CE, normas con rango de ley (tanto ordinaria como
orgánica), normas que proceden de los convenios entre estados (tratados),
normas que son resultado de la integración de los estados (normas
comunitarias), normas reconocidas por el TC…. Por ello se podría constatar la
clara vocación estatalista de las fuentes de producción de nuestro entorno.
En el código civil nos encontramos que su apartado 3 dice que la costumbre
sólo regirá en ausencia de ley; o lo que es lo mismo, la costumbre sólo actúa
en efecto de ley, en defecto de norma de producción estatal y siempre y
cuando la costumbre no sea contraria a la moral. El artículo 1.4 establece que
los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley y
costumbre. Luego el orden de creación de fuentes será el siguiente:
1. Ley.
2. Costumbre
3. Principios generales del derecho.
4. Otra cuestión a plantearnos es que además del estado, sociedad y del

ordenamiento jurídico existen fuentes de producción de normas que nos faltan.
Además de estas existen otras fuentes: la jurisprudencia. El código civil dedica
el artículo 1.6 a la jurisprudencia. Según este artículo la jurisprudencia
complementa, no crea derecho. Sin embargo si nos vamos al artículo 5 de la
LOPJ este establece que: los tribunales tendrán que interpretar la ley conforme
a las resoluciones del TC. El código civil vive a espaldas de la CE. El código
civil era la norma básica en el estado liberal, la norma jurídica que regulaba el
estatus de las personas en el estado liberal. El código civil admitía el rol de la
CE: lo importante era el código regido por las normas típicas decimonónicas.
En este estado, el juez era el vocero de la ley. Por ello si el juez sólo era eso,
de una ley que es perfecta y resuelve todos los problemas siendo
autocomprensiva (es completa), el juez no sirve para nada. Este precepto del
código civil es muy antiguo.
Sería muy complicado introducir en el código civil las normas propias del
estado social.
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DERECHO
Por ello no cuadra el código civil con la eficacia directa de la CE y con

existencia de un órgano específicamente diseñado para garantizar la eficacia
directa de esa CE. El TC es un órgano extraño a la lógica del código civil: un
tribunal interpreta de forma directa una norma suprema, ello no cuadra con el
código civil. Por ello la LOPJ sólo habla del
TC. Por tanto si quisiéramos ser correctos deberíamos decir que las fuentes del
derecho en España según la procedencia de las mismas son:
1. La ley.
2. La costumbre.
3. Los principios generales del derecho.
4. La jurisprudencia entre una constitucional que interpreta la constitución.
5. La jurisprudencia de los tribunales ordinarios que complementa esas partes
en virtud del artículo uno. Seis del código civil.
A pesar de dicho orden de prelación de fuentes seguimos anclados en el

pasado y a pesar de la reforma del 84 no sabemos todavía al alcance de los
tribunales ordinarios. Por ello la jurisprudencia del supremo no se la salta nadie
en el seno de la adjudicatura. Por ello cuanto más complejo es el ordenamiento
jurídico más se presenta el problema de determinar el alcance de los tribunales
ordinarios. Hace falta una organización de sistema jurídico que centralice y
organice todas las resoluciones judiciales. Por ello el artículo 1.6 es un horror.
Los principios de relación entre normas.
El sistema de fuentes es como su nombre indica un sistema. Un sistema es un

conjunto de elementos coherentes. Estos elementos serían las fuentes
(conjunto de normas). Para que sea coherente se debe establecer una serie de
normas que disciplinen los principios a regir entre esos elementos para
asegurar el funcionamiento coherente de esas fuentes: que aseguren las
eventuales contradicciones entre esos elementos. Esos serían los principios de
relación entre normas. El criterio de ley superior deroga a ley inferior del
artículo 1.5 del código civil y en caso de rango igual, norma posterior deroga a
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DERECHO
norma anterior es un espanto en comparación con el artículo 1.6 del código

civil.
♠ El principio de jerarquía: la pirámide kelseniana sería ello. Es decir, norma
superior deroga a norma inferior; ley posterior deroga a ley anterior. En este
caso el orden sería:
CE, ley, reglamento. Ese era el esquema típico del estado liberal en el que la
CE era la ley. Los ordenamientos jurídicos se han complicado mucho. Por ello
junto al principio de jerarquía está el principio de competencia.
♠ Principio de competencia: lo que se hace es que en lugar de ordenar las
cosas de manera jerárquica, ordenamos las Fuentes del derecho en torno a las
materias objeto de regulación. En la norma constitucional normalmente
(aunque no solo) se sectoraliza la realidad: se divide la realidad sobre la que
actúan las normas o se escogen sectores de la realidad sobre las que actúan
las normas, asegurando ese sector a un determinado tipo de norma jurídica. Es
decir, una materia determinada tiene que ser objeto de regulación por ese tipo
de norma jurídica. No cualquier norma puede regular cualquier cosa, sino que
determinadas normas jurídicas que regulan determinadas cosas.
· Artículo 81.1 de la CE: son leyes orgánicas las relativas a los derechos
fundamentales. Eso quiere decir: Que la materia de derechos fundamentales
tiene que ser regulado por un tipo de norma jurídica: la ley orgánica. La única
ley competente es la ley orgánica. Una ley ordinaria no puede regular esa
cuestión ya que no puede invadir lo que regula la ley orgánica. No son
problemas de jerarquía sino de competencia.
· El artículo 149.1.5: el estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes

materias: administración de justicia. Todas las normas sean legales o
reglamentarias que se aprueban en la materia administración de justicia tienen
que ser aprobadas por el estado. La ley autonómica no puede regular esa
materia porque le corresponde al poder central.
· El artículo 148. 1. 13: nos dice que todas las normas jurídicas relativas al
fomento del desarrollo económico son competencia de las CA. Una norma
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DERECHO
estatal (ley) que regule el desarrollo económico de la CA no será válida. Ello no

será porque sea jerárquicamente inferior a la autonómica, sino porque invade
una competencia de las CA.
Con ello queremos decir que parece que la pirámide no forma una; sino que
hay una pirámide normativa y luego existen distintos sectores en la pirámide.
Aquí tenemos un ordenamiento estatal; aquí el ordenamiento autonómico; y
aquí el ordenamiento de la UE. Están separados. En estos casos no aplicamos
jerarquía (ley superior al reglamento) sino que la ley será superior al
reglamento si tiene competencia para regular esa cuestión; si no la tiene invade
el ámbito competencial que es del reglamento; tendremos que aplicar el
reglamento. Si la ley estatal dice una cosa y un reglamento catalán dice otra
cosa aplicaremos la norma que regule esa materia: depende de la materia. Por
ello primero se analizará la norma que tiene competencia y posteriormente en
su caso aplicaremos jerarquía.
En el fondo todo es jerarquía porque en el caso de que una ley estatal
(parlamento) regule una materia que realmente le correspondía al reglamento
autonómico; lo que ocurre es que la ley no debe quebrantar la CE. No es que la
ley predomine sobre reglamento, sino que se quebrante la CE.
♠ La resolución de los conflictos entre Fuentes: dichos conflictos los

resuelve el órgano encargado de aplicar las Normas jurídicas: el juez. Dichos
conflictos los resuelve el juez ordinario. El juez tiene que decir siempre el caso
y para ello relaciona las normas aplicadas al caso. Éste determina si la norma
jurídica es competente o no, excepto los casos de incompatibilidad entre una
norma jurídica con rango de ley y la CE. En este caso sólo decide el TC. Si un
juez ordinario duda de la constitucionalidad de una norma con rango de ley,
emitirá una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC. Puede que no pueda
regular el conflicto entre una CA y el estado y el conflicto sea sobre la
sectorización de la realidad. Por ello cuando ambos entes reivindiquen una
competencia, puede llevarse ante el TC planteando un conflicto de
competencias.
En cuanto a la constitucionalidad de las normas con rango inferior a la ley como
los actos administrativos, los encargados de valorar dicha constitucionalidad
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DERECHO
serán los tribunales ordinarios. La última palabra la tiene el Tribunal Supremo.

Cuando se realiza una reivindicación de poder para cada uno de los entes, ese
conflicto de reivindicación de la norma se envía al TC para que decida.
La única forma con la que se puede entender el derecho autonómico es desde
el principio de competencia. El objeto de regulación que corresponde a las CA
está separado del trozo que corresponde al estado: la línea de separación es la
CE y el Estatuto de
Autonomía (cada estatuto). Existe un trozo estatal (estado) que corresponde a
las fuentes estatales (ley, ley orgánica, reglamento...) y 17 trozos distintos, uno
por cada CA con sus propias fuentes. Nunca la norma estatal es por definición
superior a la autonómica: se debe analizar en cada caso concreto atendiendo a
la competencia. Con la UE ocurre lo mismo: hemos hecho otro trozo y cada vez
que se apruebe un tratado ocurrirá lo mismo. Algunas materias tendrán que
estar reguladas por tratados, otras por el estado, y otras por las CA; y cada una
de ellas tendrá una parte de la misma regulación que no se corresponde con
una regulación jerárquica sino competencial.
 LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE Y FUENTE DE

LAS FUENTES
La CE es norma jurídica, por tanto es fuente del derecho. Además la CE es la

norma jurídica que regula las fuentes en las que se produce el derecho y los
límites a esas normas: regula las fuentes del derecho. Por tanto la CE es fuente
pero también es la fuente del resto de las fuentes. Como conclusión es fuente
de las fuentes.
Lo importante es el fondo de la cuestión: la norma obligatoria procede de

una sola legitimidad: la aprobación y procedimiento para aprobar la norma
jurídica procede de una sola legitimidad, es reconocible a una sola legitimidad.
Lo importante en el fondo no es el texto sino su procedencia. Todo el
ordenamiento jurídico que está por encima y por debajo del estado venga de
donde venga encuentra su legitimidad para obligar el comportamiento de todos
los ciudadanos y poderes públicos en la norma constitucional.
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DERECHO
Por ello la CE es la fuente directamente emanada del poder constituyente que

a su vez es el pueblo movilizado. Por ello es importante la idea de CE como
fuente de las fuentes. Toda norma de alguna forma procede de una sola
legitimidad. Por ello toda norma que contradiga los procedimientos de la CE o
cuyo contenido contradiga el contenido de la misma, todas esas normas, no
deben ser aplicadas porque no tienen la legitimidad de fondo. Por ello es
importante que el ordenamiento jurídico sea un sistema coherente, que
aparezca expresamente dicha legitimidad y que tenga unos límites.
 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA
 La CE es una norma jurídica, y además una norma jurídica

suprema.
Por lo tanto sus principales características serán:
¨ Eficacia directa: vincula a todos los ciudadanos y poderes públicos sin

intermediación de legislador.
¨ Eficacia derogatoria: recordar la eficacia frente a las normas

preconstitucionales y el control de constitucionalidad de todas las normas
posteriores.
¨ El principio de interpretación conforme a la CE de todo el ordenamiento

jurídico. (Recordar)
¨ Algunos problemas: es un problema de carácter abierto, general, abstracto

e indeterminado de la norma constitucional. Está muy bien decir que la norma
jurídica constitucional es una norma que vincula a todos los poderes públicos,
que tiene eficacia derogatoria y directa, y que debe ser aplicada en la práctica,
pero ¿cómo aplicamos que todos tienen derecho la vida? Existe eficacia
directa, derogatoria; pero muchas veces no sabemos lo que quieren decir. Hay
que tener en cuenta que los preceptos constitucionales en algunos momentos
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DERECHO
son muy claros pero en otros casos no. (Todos tienen derecho la vida: ello nos
quiere decir que está prohibida la pena de muerte pero ¿y el aborto o la
eutanasia? Uno no encuentra respuesta en la CE. Ésas respuestas las
debemos encontrar en el legislador. El primer intérprete de la CE es el
legislador por su legitimidad ya que es elegido por el pueblo y además se
expresa a través de la ley que reúne las características de publicidad y libre
discusión. El legislador es el primero que concreta esa legitimidad democrática.
Una ley de desarrollo es una concreción de la CE llevada a cabo por el
legislador. El legislador es el que establece esa concreción. El juez o
jurisprudencia van detrás, no diciéndole al legislador si la interpretación que ha
hecho es la más correcta o absurda; sino que lo que hace es determinar si el
legislador ha sobrepasado o no por los límites que la CE ha fijado. Esta es la
interpretación de la jurisprudencia, una interpretación de límites. Por el
contrario a través de legislador se lleva a cabo una interpretación concreta. El
TC sólo marca límites y cuando el TC se excede, cuando además de marcar
límites, establece contenidos, tenemos un problema ya que no tiene legitimidad
democrática al contrario que los 350 diputados.
 La tipología de las normas constitucionales:
Al examinar la CE como norma jurídica suprema, debemos analizar la

tipología de las normas constitucionales en cuanto a fuente del derecho.
Gran parte de las normas constitucionales son de carácter
procedimental u organizativo: no van tanto dirigidas a los ciudadanos
como a los poderes públicos. Esas normas jurídicas se dirigen a cómo se
organizan las cortes, a cómo se organiza el gobierno... La CE se dirige
principalmente a los poderes públicos. En estas normas jurídicas también
hay normas materiales: normas que si contienen valores sustantivos que
describen comportamientos que deben ser tenidos en cuenta o pueden
afectar a los ciudadanos. Estas normas materiales son clasificadas en
cuatro grupos:
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DERECHO
¨ Principios y fines del estado: hay que hacer una revisión: definición teórica
del estado, principios informadores de la organización política, del
ordenamiento jurídico y de la actividad concreta del estado.
¨ Derechos fundamentales y libertades públicas: remisión.
¨ Mandatos al legislador: son normas constitucionales que contienen órdenes

al legislador, normas jurídicas que establecen la obligación de que legislador
ordene algo.
(El artículo 20.1.d de la CE: el mandato es la ley regulará. Ello no es un
derecho, no es exactamente un derecho, no se reconoce el derecho a la
cláusula de conciencia sino que la ley regulará ese derecho: el legislador está
obligado a regularla). Ello plantea el problema de que el legislador no lo haga:
si no lo hace no es fácil obligarlo a hacer algo que no ha hecho. El TC no
puede subrogarse en el lugar del legislador, al igual que ningún poder puede
hacerlo. El TC actúa siempre como un legislador negativo: puede declarar una
omisión del legislador pero no puede regular la cuestión o al menos va a tener
serias dificultades para hacerlo. Normalmente lo que hace el TC es extraer
consecuencias jurídicas del contenido del mandato para aplicarlo al caso
concreto, sin prejuzgar cuál sea el contenido que luego el legislador conceda al
objeto de regulación.
Por lo tanto, si el legislador no regula el secreto profesional de los periodistas,
cuando el TC se halle ante ese problema, aplicará lo que él entienda que es el
contenido del secreto profesional. En este caso lo ha hecho alguna vez.
¨ Las garantías institucionales: este tipo de norma jurídica tiene muy mala
fama por qué el padre de esta garantía es Carl Schmitt (juicios de
Nuremberg). Una garantía institucional es una norma jurídica que asegura la
existencia de una institución, asegura la existencia de una figura jurídica que
tiene un contenido mínimo. Normalmente una institución se refiere a un
conjunto de bienes y personas y lo que se asegura es la libertad de acción de
esas instituciones, se asegura a nivel constitucional. El problema es que al
asegurar la existencia de esas instituciones no se prejuzga el contenido mínimo
17
DERECHO
de las mismas por lo que se presupone que ese contenido mínimo es extraíble
de su propia conceptualización. Normalmente las dos garantías
constitucionales que siempre aparecen como ejemplo son: la autonomía
universitaria y la autonomía local.
_ La garantía de la autonomía universitaria es poder asegurar dicha institución

pero ¿hasta dónde llega dicha autonomía? Sabemos lo que es autonomía y
Universidad pero a la hora de establecer la ley, no está tan claro. Es una norma
muy difusa. El artículo 27.
10 está en la sección primera, capítulo segundo, título primero, junto a los
derechos fundamentales. Por ello, ¿las garantías institucionales están al mismo
nivel que los derechos fundamentales? Ello no puede ser ya que la autonomía
de la Universidad no es lo mismo que un derecho fundamental. Por lo tanto no
están al mismo nivel. El derecho fundamental es mucho más importante que
la autonomía de la Universidad, los derechos fundamentales son más
importantes. En caso de conflicto entre el derecho a la autonomía universitaria
debe predominar el derecho por encima de todo. No están al mismo nivel. El
ejercicio de esa garantía institucional no puede limitar derechos fundamentales.
La autonomía de la Universidad es un derecho colectivo que no debe
predominar nunca sobre el derecho de los individuos. Ésa es la trampa de
Schmitt. Lo que puede ir en bien de una institución (Universidad, ayuntamiento)
como consecuencia de las garantías institucionales, no puede coincidir con los
derechos fundamentales de sus miembros ya que éstos son más importantes.
 LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL COMO FUENTE

DEL DERECHO
El código civil no dice nada o poco de la jurisprudencia como fuente del

derecho.
No hablaremos de la jurisprudencia como fuente del derecho, sino de las
sentencias del TC como fuente del derecho: como una forma de producción
de normas jurídicas que vinculan al resto del ordenamiento jurídico. La
18
DERECHO
sentencia será el siguiente escalón en las fuentes del derecho, siendo la CE la

norma suprema.
 La eficacia erga omnes de la sentencia: cuando la sentencia rechaza

un recurso de inconstitucionalidad su eficacia es frente a todos. Lo que
tiene eficacia erga omnes es la decisión, el fallo. Si una ley es
inconstitucional deja de tener validez y efectos en todos los casos desde
siempre y es expulsada fuera del ordenamiento jurídico. El fallo es el
que vincula a todos. La decisión en sí misma tiene en sí por tanto una
eficacia limitada:
¨ Si la norma con rango de ley es declarada inconstitucional, es expulsada del

sistema "ex tunc", desde siempre, y tendrá una eficacia erga omnes.
¨ Si la norma con rango de ley es declarada constitucional, será válida y seguirá

vigente en el ordenamiento con la misma eficacia. El problema es cuando el TC
da por válida la ley si se sigue una determinada interpretación: TC antes de
declarar una norma inconstitucional ha de salvar esa constitucionalidad a
través de la interpretación conforme. En este caso la interpretación no viene del
fallo, lo que viene en el fallo es que la ley es inconstitucional (argumento cuarto
o quinto). Por lo tanto hay que distinguir lo que es la eficacia del fallo y la
eficacia de la argumentación:
 Fallo: efectos ya conocidos, es decir, efectos inter partes en el caso del
recurso de amparo; y erga omnes en el control de leyes y en el
conflicto de atribuciones.
 Argumentación: el problema de las sentencias es la argumentación,

en el razonamiento que ha seguido el TC para llegar a una conclusión
u otra, la "ratio decidendi". Lo que nos preocupa es saber en qué
medida vincula esa razón esencial al resto del ordenamiento jurídico y
al resto de aplicadores del derecho. Esa razón esencial no debe ser
confundida con la " unoviter dicta": argumento no fundamental para el
fallo. La cuestión es hasta qué punto esa ratio decidendi vincula.
19
DERECHO
 La eficacia de las sentencias en general: el artículo 5 de la LOPJ.

Según dicha ley las interpretaciones realizadas por el TC vinculan
además de la concreta eficacia del fallo. Por ello cuando nos
encontramos una sentencia desestimatoria de un recurso de
inconstitucional contra una ley ello significa que la ley es constitucional
erga omnes. Sin embargo ese fallo se fundamenta y orienta en la
interpretación de la ley de una determinada manera para que sea
conforme a la CE. Entonces no sólo existe una vinculación del fallo, sino
también de la concreta interpretación que se haya hecho de esa ley.
(Ley de aborto: se pueda abortar en las cuatro primeras semanas de
embarazo. La ley anteriormente derogada del aborto era constitucional
siempre y cuando se interpretase de una determinada forma).
Por lo tanto:
¨ En las sentencias estimatorias no hay problema ya que la interpretación no

sirve para mucho: la ley se declare inconstitucional y se expulsa del sistema.
¨ En las sentencias desestimatorias o aditivas la interpretación es importante ya

que añadimos más contenido. Esa interpretación también tiene eficacia erga
omnes ya que los tribunales ordinarios deberán aplicar esas interpretaciones.
Por ello como conclusión se ha de tener en cuenta que las sentencias

cooperan tanto en el fallo como las interpretaciones de las leyes que son
interpretaciones auténticas y vinculantes ya que la ley dice lo que el TC dijo
que decía la ley. El problema es que se pasa del legislador negativo (dice la
constitucional) a un legislador positivo. Se presenta un problema cuando el
TC se excede ya que invade a legislador. Sin embargo si se queda corto va a
tener que declarar la inconstitucionalidad de numerosas leyes. Por lo tanto ello
no es una posición positiva para la posición institucional del TC.
20
DERECHO
Un tipo específico de problemas se producen en aquellos supuestos en los que

la sentencia lo que declara es una omisión legislativa, aquellos casos en
los que se dice: usted al no regular una cuestión, ha incumplido la CE.
1.2 CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN

El sistema fuentes en todo el Ordenamiento Jurídico es único y a él se refiere el
Código Civil en su art. 1.1. Al señalar entre ellas “la ley, la costumbre y los
principios generales del Derecho”. A la hora de distinguir las diversas fuentes
del Derecho, podemos hacer una distinción entre: primarias, secundarias y
aclaratorias.
 Fuentes primarias
Son las que contienen y nos dan un Derecho directamente aplicable. Como
fuentes primarias se encuentran en primer lugar, la Constitución Española y las
Leyes que aprueba el poder legislativo, o los Reglamentos que dicte la
Administración
(Poder Ejecutivo). Las fuentes primarias son escritas y sus caracteres son:
a) Generalidad.
Van dirigidas a una pluralidad de sujetos.
b) Publicidad.
No caben normas secretas, han de ser publicadas en los diarios oficiales para
luego poder entrar en vigor (art. 9.3 CE).
c) Jerarquización.
Nos recuerda la existencia de normas inferiores y de otras superiores. Esto
tiene especial relevancia es cuanto a la posible modificación de una normas por
otras. Las normas de mayor rango pueden modificar, derogar o sustituir a las
que le sucedan en la escala jerárquica (una Ley puede modificar o alterar un
Reglamento; un Decreto puede alterar o modificar una Orden Ministerial).
Mientras que a la inversa, las fuentes de rango superior no pueden ser
alteradas por otra de rango inferior.
d) Pervivencia hasta su derogación.
Las normas se hacen para que duren en el tiempo hasta que otra norma
posterior de igual o superior rango la derogue, modifique o sustituya. Hay
21
DERECHO
casos, no obstante, en que es la propia norma la que determina cuándo

desaparecerá si se dan una determinadas circunstancias concretas (por
ejemplo, cuando se prevé que la norma en cuestión regirá hasta determinad
fecha).
d) Vocación de futuro.
Las normas regulan circunstancias presentes y futuras, hacia adelante (son
irretroactivas). Excepcionalmente pueden regular situaciones pasadas
(retroactividad), pero con los límites del art. 9 de la Constitución, esto es, sólo si
así se expresa en dichas normas o pueden ser favorables para los derechos
individuales.
Conviene añadir, por último, que los Tratados Internacionales, pueden ser
considerados también como fuentes primarias, ya que tienen vigencia y rango
de ley interna cuando, previa aprobación por el Parlamento, son ratificados y
publicados en
España, pasando entonces a formar parte del Ordenamiento interno.
 Fuentes complementarias
Las fuentes complementarias son aquellas cuya vigencia deriva de los
pronunciamientos de las fuentes primarias, de lo que dispongan éstas. Como
fuentes secundarias tenemos la costumbre y los principios generales del
Derecho.
A) La costumbre
La costumbre son las prácticas, los usos de la sociedad, que pueden tener un
carácter de haberse dado durante mucho tiempo, dando la impresión de que
son verdadero Derecho, de aplicación obligatoria. Ahora bien, en el Derecho
Administrativo rige el principio de legalidad, por lo que la costumbre sólo sirve o
se aplica si una Ley la reconoce (por ejemplo el art. 29.2 de la LRBRL dice que
en los Municipios que funcionen en régimen de Concejo abierto, su
funcionamiento se ajustará a "los usos, costumbres y tradiciones locales...").
B) Los Principios Generales del Derecho.
Respecto a esta segunda clase de fuentes secundarias, hay quien dice que se
trata de unos principios que responden a un Derecho natural e intemporal que
ha existido siempre, y formulan como esos principios generales algunos muy
importantes: la presunción de inocencia, igualdad ante la ley, derecho a ser
22
DERECHO
oído antes de ser vencido, ppo. de equidad, de confianza legítima, etc. Ahora
bien, en nuestro ordenamiento jurídico se encuentran la mayor parte de ellos
positivizados -recogidos en las Leyes e incluso en la Constitución- por lo que
forman parte de nuestro ordenamiento jurídico y salen de él (como principios)
para completarlo, darle sentido y unidad.
 Fuentes aclaratorias
Son aquellas que nos orientan o pretenden indagar sobre el verdadero sentido
y alcance de lo que el legislador quiso con la aprobación de una norma, esto
es, de lo que la norma quiso decir. Entre ellas tenemos:
A) La jurisprudencia
Por jurisprudencia cabe entender las decisiones de jueces y magistrados
cuando aplican el Derecho al dirimir los conflictos. Es decir, cuando se
solventan los conflictos, los jueces van sentando criterios, reglas, sobre lo que
creen que el legislador quiso establecer con una norma. Ahora bien, en nuestro
Ordenamiento Jurídico y a diferencia del anglosajón, por ejemplo, el juez no
innova el Derecho, sólo aplica la Ley. No obstante, saber qué dijo un Tribunal
en casos parecidos orienta sobre el posible fallo del mismo.
Cuestión distinta son las Sentencias del Tribunal Constitucional, bien cuando
interpretan la Constitución o cuando declaran la inconstitucionalidad de una
Ley, por cuanto tienen un valor mucho más fuerte ya que pueden eliminarlas
del ordenamiento jurídico, como veremos.
B) La doctrina
Por doctrina cabe entender las aportaciones de los estudiosos del Derecho, es
decir, las cuestiones que resuelven y analizan los especialistas en las distintas
ramas jurídicas, pueden dar pautas importantes a la jurisprudencia y a la
Administración, para aclarar el contenido de las normas o para justificar un fallo
o resolución.
23
DERECHO
1.3 LA CONSTITUCION DE 1978. CARACTERISTICAS Y

PRINCIPIOS GENERALES. DERECHOS Y DEBERES
CONSTITUCIONALES.
Una Constitución en sentido amplio, y en concreto la Constitución Española es
la norma Suprema del Estado. Tras el largo proceso constituyente que tuvo
lugar tras el fin de la dictadura franquista, la Constitución de 1978 inaugura en
España una nueva forma de ejercicio del poder. Como la práctica totalidad de
las de las Leyes Fundamentales contemporáneas, la nuestra se dirige
fundamentalmente a:
1) Definir el modelo de Estado (según el art. 1, España se constituye en una

Monarquía parlamentaria cuyo modelo de Estado es el Social y Democrático de
Derecho).
2) Establecer un catálogo de derechos y deberes fundamentales y libertades

públicas de los ciudadanos.
3) Regular los poderes del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial) y establecer

su plena separación como garantía de justicia y libertad.
4) Regular ciertos órganos fundamentales del Estado (Tribunal Constitucional,

Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo, etc.).
5) Definir el modelo de organización territorial: Estado Central, Comunidades

Autónomas, Municipios y Provincias.
6) Establecer mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes

ordinarias. El art. 9.1 de la Constitución deja claro el carácter de fuente
suprema del Derecho de la misma, al decir que los ciudadanos y los Poderes
Públicos están sujetos a la CE y al resto del Ordenamiento Jurídico. En cuanto
a su carácter de Norma Jurídica, la Constitución Española es:
24
DERECHO
- Norma Suprema. La Ley ordinaria debe ser conforme a la Constitución, de

forma que la Ley contraria a la misma no debe ser aplicada y que debe existir
un mecanismo que permita determinar la constitucionalidad de las leyes y
declarar la nulidad o la no aplicación de las que vulneran la CE.
- Norma de normas (porque determina la legitimidad y el procedimiento de

elaboración del resto de las normas estatales).
- Norma directamente aplicable que orienta la actuación de todos los Poderes

Públicos (art. 53.1), aunque sólo pueden alegarse directamente ante la
jurisdicción ordinaria los derechos constitucionales y libertades públicas que
enuncia el capítulo II del Título I. Pasamos ahora a detallar esta última, es
decir, el catálogo de derechos y deberes constitucionales, su distinto alcance y
sus mecanismos de aplicación y garantías.
o DERECHOS CONSTITUCIONALES Y LIBERTADES PÚBLICAS
El art. 10, con el que se abre el Título I, proclama como fundamento del orden
político y de la paz social “la dignidad de la persona, los derechos humanos
inviolables, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los
derechos ajenos”, remitiendo su interpretación a la Declaración Universal de los
Derechos
Humanos y a los Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España.
Por su parte, el art. 14 proclama la igualdad de los españoles ante la ley.
Posteriormente, el Título I contiene una diversidad de situaciones jurídicas de
diferente valor jurídico que pueden clasificarse como sigue:
Capítulo II:”Derechos y libertades”:

a) Derechos fundamentales y libertades públicas y
b) Derechos y deberes de los ciudadanos
Capítulo III:
c) Principios rectores de la política económica y social, de la que se infieren
algunas situaciones de poder a favor de los ciudadanos (derecho a una
vivienda digna, derecho a la salud) que no constituyen derechos individuales
25
DERECHO
directamente exigibles, sino que tienen que ser regulados por una ley
(ordinaria) que será la que pueda alegarse.
a)-. Derechos fundamentales y libertades públicas (arts. 14 a 29 más la

objeción de conciencia del 30).
La característica común a todos ellos es que pueden alegrase
directamente, que su desarrollo está reservado a ley orgánica, y que su
vulneración por los
Poderes Públicos es susceptible de recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional.)
Dentro de este apartado son derechos individuales, además del derecho

al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad ya citados:
1- Derecho a la vida y a la integridad física y moral, con prohibición de tortura y

de tratos humanos y degradantes y abolición de la pena de muerte.
2- Derecho a la libertad y a la seguridad personal.
3- Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen,
inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones.
4- Derecho a la libre circulación y residencia dentro del territorio del
Estado, a su entrada y salida.
5- Derecho a la educación y a libertad de enseñanza.
6- Derecho a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e
intereses legítimos y a la defensa jurídica.
Pueden considerarse libertades públicas:
7- Libertad ideológica, religiosa y de culto.

8- Libertad de expresión y difusión de pensamientos ideas y opiniones
mediante cualquier medio de reproducción.
9- Libertad de ejercer el derecho de petición individual o colectivamente ante
los poderes públicos.
10- Libertad de reunión pacífica y sin armas.
26
DERECHO
11- Libertad de asociación, con las limitaciones impuestas por las leyes.
12- Libertad de sindicación laboral.
13- Derecho de huelga de los trabajadores.
14- Libertad de participación en asuntos públicos, directamente o por medio de
representantes.
15- Derecho a la objeción de conciencia, que aunque estaba previsto para el
desaparecido servicio militar, según el Tribunal Constitucional es aplicable a
cualquier otro deber social.
b) Otros derechos constitucionales de los ciudadanos.

La CE 1978 (arts. 30-38) se refiere también a otros derechos no
considerados como básicos y algunos deberes de los ciudadanos. Los
siguientes derechos tienen como característica común que su desarrollo
está reservado a ley ordinaria que habrá de respetar su contenido
esencial, sin que puedan ser objeto de recurso de amparo.
1- Derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica y a la disolución

del mismo.
2- Derecho al trabajo, a la promoción laboral y social y a la remuneración digna
3- Derecho a la creación de empresas y fundaciones privadas de interés
general.
4- Derecho a la negociación colectiva.
5-. Derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto
colectivo.
6-. Derecho a la propiedad privada y a la herencia, dentro de los límites de su
función social. Este derecho tiene como contrapartida los deberes fiscales del
art. 31.1: todos están obligados al sostenimiento de los gastos públicos
de acuerdo con su capacidad económica.
c) En cuanto a los principios rectores de la Política económica y social

arts. 39-52): derechos a la salud, a una vivienda digna, etc. del Capítulo III): no
constituyen verdaderos derechos individuales, sino principios programáticos
que requieren desarrollo legal, que sin dicho desarrollo no son exigibles
27
DERECHO
directamente ante los Tribunales y cuya vulneración no es susceptible de

recurso de amparo ante el Tribunal constitucional.
1.4 LA LEY Y LAS NORMAS EQUIPARADAS A LA LEY

 LA LEY
La ley es una norma escrita emanada del poder legislativo, por lo que es la
norma por excelencia del ordenamiento jurídico y prima sobre las demás.
Dentro de esta categoría podemos distinguir a su vez distintas clases de leyes:
o Leyes Orgánicas y Leyes Ordinarias.
Las Leyes Orgánicas son aquellas que sólo puede promulgar el Estado, y están
previstas para las materias que señalan el artículo 81 de la Constitución así
como otras previstas en la Norma Fundamental. Requieren su regulación por
Ley Orgánica:
-el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas
(Sección 1ª del Capítulo II del Título Primero).
-la aprobación de los Estatutos de Autonomía.
-el régimen electoral general.
-las demás que prevea la Constitución, como por ejemplo:
* Regulación de los estados de alarma, excepción y sitio (art. 116)
* Regulación del Defensor del Pueblo (art. 55)
* Regulación del Tribunal Constitucional (art. 165)
Lo que diferencia a esta Leyes es que el procedimiento de aprobación y
modificación es más garantista que el previsto para las leyes ordinarias (se
exige mayoría absoluta del Congreso para su aprobación), y ello porque las
materias sobre las que versan se aspira a que no pueden verse afectadas por
los continuos cambios de gobierno y su regulación ha de ser fruto del mayor
consenso posible.
Por contra, todo lo que no requiera Ley Orgánica, será una Ley Ordinaria, para
cuya aprobación basta sólo la mayoría simple.
o Las Leyes de las Comunidades Autónomas
Las Comunidades Autónomas, en las materias objeto de su competencia
pueden dictar leyes de igual rango que las del Estado. Estas leyes de las
Comunidades
28
DERECHO
Autónomas, no son ni superiores ni inferiores a aquéllas. Entre unos y otras

rige el principio de separación de competencias (las que pueden asumir las
Comunidades
Autónomas se enumeran en el art. 148 de la Constitución y las exclusivas del
Estado, en el 149) y no el de jerarquía. Ahora bien, como puede surgir algún
conflicto, el texto constitucional prevé mecanismos para decidir si es o no una
ley legítima, que sólo puede ser atacada ante el Tribunal Constitucional.
 Proceso de Elaboración de la Ley Formal:
El proceso de elaboración de una ley se desarrolla a través de las
siguientes etapas:
1.- Iniciativa de la ley. Comprende la elaboración del "proyecto de la ley"
que tendrá que presentarse a la Asamblea Nacional por aquellos que
tienen la facultad de iniciarla. En nuestro país, según lo dispuesto en el
articulo 204 y 281 numeral 17 de la CRBV.
2.- Discusión de la ley. Una vez presentado el proyecto de ley se discute
dos veces en la Asamblea (Art. 207 CRBV). Aprobado el proyecto se
declara sancionada la ley.
3.- Promulgación del la ley. La promulgación corresponde al Poder
Ejecutivo que colabora de esta manera en la formación de la ley.
Una vez sancionada la ley, el Presidente de la Republica puede
interponer su veto pidiendo que se modifique o que se levante la
sanción. En este caso existe un procedimiento especial antes de la
promulgación cuyo estudio corresponde a la asignatura Derecho
Constitucional. Si no se ha producido el veto o, si se ha producido, una
vez resuelto según las normas constitucionales, se procede a la
promulgación. El proceso de promulgación es sentido amplio comprende
los tres actos siguientes:
Promulgación de la ley (sentido estricto) que es "el acto solemne por el

cual el jefe del Estado atestigua la existencia de una ley y ordena a las
autoridades que la cumplan y la hagan cumplir".
Publicación de la ley, que consiste en "la notificación solemne de la ley a
los súbditos". En Venezuela la ley queda en vigencia al publicarse con el
29
DERECHO
correspondiente cúmplase en la Gaceta Oficial de la Republica (articulo

215 CTBV)
a) Instantáneo (vigencia inmediata), si la ley es obligatoria desde el
momento de su publicación. Así ocurre en Venezuela a menos que la
misma ley indique una fecha posterior para entrar en vigor (Art. 1º CCV).
No instantáneo (vigencia diferida), hay un lapso de tiempo (vagatio legis)
entre su publicación y e momento de entrar en vigor. Este sistema no
instantáneo todavía, puede ser: "simultaneo", cuando entra en vigor la
ley en un mismo día en todo el territorio del Estado; y "sucesivo", cuando
la vacatio legis es mas o menos largo según la región o Estado de que
se trate, porque entra en vigor en distintos plazos. La razón de este
sistema sucesivo obedecía antiguamente al factor distancia, pues se
consideraba que las provincias mas alejadas de la capital tardaban mas
tiempo en conocer la ley publicada y por eso se les concedía un plazo
mayor. Hoy día apenas tiene aplicación este sistema, pero sin embargo
existen en nuestros códigos algunas instituciones que lo recuerdan,
Ejemplo: "el termino de la distancia" del articulo 205 del Código de
Procedimiento Civil, donde se concede un día mas por cada 200 km de
distancia para computar la expiración de algunos plazos o términos
judiciales.
Clases de Leyes:
Existen muchos tipos de leyes entre los cuales se encuentran las
imperativas, que son las que se imponen a las personas por encima de
su voluntad (como las del estado civil), las supletorias que regulan las
omisiones o el silencio de las personas (por ejemplo, regulando algunos
contratos), las prohibitivas que prohíben determinados comportamientos
(ejm. Consumo de drogas).
Las leyes pueden recibir distintos nombres según el tipo de cuerpo
legislativo que la emita. Así, reciben el nombre de leyes las sancionadas
por la Asamblea Nacional (Art. 202 CBRV), pero los Concejos Estadales
pueden emitir leyes que tienen validez dentro del ámbito territorial del
Estado, denominadas leyes estadales, y los Concejos Municipales
emiten leyes para el ámbito municipal denominadas ordenanzas.
30
DERECHO
De igual forma la Constitución habla de leyes orgánicas (Art. 203) las

cuales solo pueden regular las materias señaladas en el Texto
Constitucional. También alude a las leyes habilitantes, a las cuales
haremos referencia en el siguiente apartado, y a las leyes de base y de
desarrollo, que son relevantes en la regulación de materias en que
ocurren las competencias del Poder Nacional y del Poder Estadal (Art.
165 CRBV).
Leyes Materiales y Leyes Formales:
Se estudia más ampliamente en Derecho Administrativo y que se
concreta por lo tanto, de las normas constitucionales y de las que
proceden de otros poderes públicos que no sean el Legislativo. Veamos
las diferencias entre ley formal y ley en sentido material:
Opiniones:
Teoría "unitaria" de la ley. Según esta teoría no hay lugar a dividir las
leyes en formales y materiales, porque "Ley es toda norma de Derecho
dictada por el poder que presenta al pueblo (el Legislativo) y que tiene,
por ello, carácter de regla superior". Por consiguiente, las decisiones que
no emanan de ese Poder no son leyes, a lo más, en un sentido impropio;
mientras que las emanadas de él lo son, cualquiera que sea su
contenido.
Teoría dualista. Los que defienden esta teoría distinguen la ley en
sentido formal y en sentido material. Para precisar esta distinción es
necesario tener en cuenta si el acto del Poder Legislativo tiene o no
carácter de generalidad. En atención a este carácter, se dividen todavía
las opiniones:
1.-Son leyes "materiales" los actos del Poder Legislativo que establecen
normas jurídicas de carácter general; y leyes formales, aquellos actos
del mismo poder "que no crean Derecho objetivo y solo contienen actos
concretos de administración o de autoridad" Ejemplo: El acto por el que
las Asambleas aprueban un convenio internacional celebrado por el
Ejecutivo Nacional, conforme al articulo 154 de la Constitución.
2.-Otros autores, por el contrario, declaran que es necesaria la
existencia de este elemento material –la generalidad del mandato- para
31
DERECHO
determinar el concepto propio de ley como norma jurídica. Según esta

opinión, que entre las teorías dualistas parece la más corriente, se
puede llegar a la siguiente definición:
Ley formal es el mandato de carácter general emanado del órgano del
Estado a quien corresponde la función legislativa mediante el proceso
señalado en la Constitución.
Los actos legislativos que contienen aprobaciones o mandatos no
generales serian únicamente "actos de autoridad".
Nuestra Constitución vigente, siguiendo la orientación expresada en las
anteriores Constituciones, parece que se adhiere a la teoría unitaria de
la ley. Dice en su articulo 202: "Ley es el ago sancionado por la
Asamblea Nacional como cuerpo legislador".
Leyes Constitucionales y Leyes Ordinarias:
Concepto de Ley según la Constitución Nacional: Son de acuerdo con el
Artículo 162, "Los actos que sancionen las Cámaras como cuerpos
colegisladores".
En nuestro país hay dos sistemas:
INSTANTÁNEO: Cuando la ley entra en vigencia inmediatamente
después de su publicación en la Gaceta Oficial e la Republica.
VAGATIO LEGIS: Que equivale a la "vacación de la ley", tiempo que
media desde su publicación en la Gaceta Oficial hasta la fecha, la cual
ella misma indica, que entrara en vigencia.
Estos dos sistemas están preceptuados en el titulo preliminar del Código
Civil, Articulo 1º: "La ley es obligatoria desde su publicación en la Gaceta
Oficial o desde la fecha posterior que ella misma indique".
Las Leyes Constitucionales en sentido formal, decimos que es el código
político en que el pueblo, por medio de sus representantes, por él
libremente elegidos, fija por escrito los principios fundamentales de su
organización y, especialmente, los relativos a las libertades políticas del
pueblo.
32
DERECHO
Leyes Especiales:
En relación con las leyes especiales, el artículo 14 del Código Civil establece
que "las disposiciones contenidas en los códigos y leyes nacionales especiales
se aplicarán con preferencia a las de este Código en las materias que
constituyan su especialidad", lo que supone la consagración del principio de la
primacía de la ley especial sobre la general.
Las leyes Especiales rigen con preferencia, en el campo de su especialidad,
sobre las leyes Ordinarias. Por ejemplo: El Código Civil es un compendio de
diversas instituciones del Derecho, entre otras, los contratos y las garantías.
Así, este ordenamiento es Ley Ordinaria; pero, cuando se trata de venta con
Reserva de Dominio rige con preferencia la Ley Especial que existe sobre el
particular.
Otro ejemplo más: La Ley del Trabajo (Ley Ordinaria) habla de los accidentes y
enfermedades profesionales. Pero, por existir en este campo una ley especial
denominada Ley del Seguro Social, ésta rige con preferencia en cuanto a esos
aspectos.
 NORMAS NO PARLAMENTARIAS EQUIPADAS A LA LEY

En este caso, y cómo señala la rúbrica, se trastocan un tanto los postulados
tradicionales de la división de poderes, pues se trata de disposiciones de rango
legal que emanan del Gobierno, del poder ejecutivo. O dicho de otra forma, son
normas con rango de Ley pero que no aprueba el poder legislativo.
El fundamento de este poder para el Ejecutivo es fundamentalmente de orden
práctico y lo encontramos en el gran número de materias existentes a regular;
la urgencia en la regulación de determinadas cuestiones y lo incompatible de
ello con la lentitud del parlamento, además de la necesidad de entrar a regular
por el Derecho determinadas materias de un modo tan detallado que al
Parlamento le resultaría técnicamente muy dificultoso. En cuanto a las normas
no parlamentarias equiparadas a la Ley tenemos:
o El Real Decreto-Ley
El Decreto-Ley o Real Decreto-Ley, es una norma con fuerza de ley, emanada
del Gobierno en el ejercicio de una facultad originaria que le es otorgada
directamente por la Constitución (art. 86). Su fundamento está en la necesidad
33
DERECHO
de afrontar circunstancias excepcionales que hagan precisa la publicación

inmediata de determinadas disposiciones con rango de ley, cuya urgencia y
apremio impide esperar a la intervención del legislador ordinario y los trámites
más pausados. Procede su aprobación "en casos de extraordinaria y urgente
necesidad” en los que “el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas
provisionales que tomarán la forma de Decretos-Leyes".
Ahora bien, a pesar de ser un poder originario del Gobierno, esta norma, el
Decreto-Ley, tiene ciertas limitaciones por cuanto no podrán afectar, no podrán
regularse por Decreto-Ley:
-el ordenamiento de las instituciones básicas del Estado (por ejemplo Tribunal
Constitucional).
-los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I
de la Constitución.
-el régimen de las Comunidades Autónomas.
-el Derecho electoral general.
La calificación de "provisionales" que la Constitución da a estas normas es
porque inmediatamente a su publicación deben ser sometidas a debate y
votación del Congreso de los Diputados como máximo en el plazo de 30 días, y
habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre la
convalidación o derogación del Decreto-Ley, pudiendo durante ese plazo
tramitarse como proyectos de ley. Una vez publicados en el BOE, pueden
modificar y derogar Leyes u otros Decretos-Leyes.
o Los Reales Decretos Legislativos
En este caso, y para esta clase de normas con rango de Ley, más que de
poderes previos y originarios reconocidos al Gobierno, se trata de un
instrumento de colaboración entre el Parlamento y el Gobierno. Se encuentran
regulados en los artículos 82 a 85 de la Constitución, que permiten que el
Gobierno pueda dictar leyes previa autorización expresa o delegación del
Parlamento, sobre materias concretas no reservadas a Ley Orgánica. De ahí,
por tanto, que las disposiciones del Gobierno que contengan legislación
delegada reciben el nombre de Decretos Legislativos (art. 85 CE). Lo que
diferencia, sobre todo, a estas normas de los Decretos-Leyes es que los
primeros son un poder originario del Gobierno, que utiliza cuando sea oportuno,
34
DERECHO
mientras que los Decretos Legislativos sólo pueden aprobarse si existe una
previa autorización de las Cortes, que puede ser de dos formas:
A) Mediante una Ley de bases, que contiene la autorización para elaborar un
texto articulado, con arreglo a los principios y con los límites que se fijan en la
misma Ley de Bases.
B) Mediante una ley ordinaria, cuyo objeto sea elaborar un texto refundido, esto
es, una disposición legal sobre una materia cuya regulación anteriormente
estaba esparcida en diversas normas.
1.5 EL REGLAMENTO
De las anteriores fuentes del Derecho, la principal para el Derecho penal es la

Ley orgánica, para el Derecho privado (civil, mercantil) es la ley (ordinaria),
pero para el Derecho administrativo es, junto a la ley, aquella que tiene su
origen en la propia Administración. Grosso modo, nos estamos refiriendo al
llamado Reglamento (Real Decreto si es estatal y Decreto si es
autonómico), en cuanto expresión de la facultad normativa atribuida por el
Ordenamiento Jurídico a la Administración, esto es, el poder de creación de
Derecho a uno, precisamente, de los poderes del Estado, el Poder Ejecutivo, la
Administración latu sensu. El Reglamento es una “disposición administrativa de
carácter general y de rango inferior a la Ley”. Son, pues, normas jurídicas, pero
no hay que confundir con el Decreto-Ley o a los Decretos-Legislativos, que
tienen rango de Ley.
El fundamento de esta potestad es muy variado. Y ante la pregunta de por qué
se otorga a la Administración la potestad de dictar normas jurídicas de rango
inferior al de la Ley, de Reglamento, se han ofrecido varias razones. Unas de
ellas son de orden práctico, por el rigor técnico que es necesario para realizar
regulaciones de materias concretas, al Parlamento le resulta imposible por su
propio modus operandi, entrar en tantos detalles de una materia. Por ello
siempre existirá una necesidad de desarrollar y completar la tarea del
legislador, de las leyes. Pero en cambio existen razones formales, que son las
más relevantes. Esto es, la potestad reglamentaria se atribuye por la
35
DERECHO
Constitución, sin perjuicio de la legislación ordinaria, a la Administración, según

lo dispuesto en su artículo 97.
1.6 LA DIVISIÓN DE PODERES

o Las divisiones del derecho
Dentro del Derecho se distinguen grupos o conjuntos de normas que, por
referirse a sectores individualizados de la vida social y por apoyarse en
unos principios comunes, los diferencian de otros grupos de normas.
Tradicionalmente se divide el Derecho en Derecho Público y Derecho
Privado, subdivididos a su vez en diferentes ramas, que son las que
aparecen en el cuadro 1.1
CLASES DE DERECHO RAMAS DEL DERECHO
Derecho Administrativo
Derecho Político
Derecho Internacional Público
DERECHO PÚBLICO Derecho Penal
Derecho Procesal
Derecho Fiscal
Derecho Comunitario
Derecho Laboral
Derecho Internacional Privado
DERECHO PRIVADO Derecho Civil
Derecho Mercantil
a) El Derecho Público: Regula la actividad del Estado y de los entes
públicos entre sí, así como sus relaciones cuando actúan de forma aoficial
con los particulares.
El Derecho Público está dividido en una serie de ramas que responden a
aspectos concretos de las relaciones del Estado. La vertiente del Derecho
Público que más nos interesa es el Derecho Administrativo, que contiene
las normas que rigen las actividades y el funcionamiento del Estado y de los
órganos creados para su ejecución. En torno al Derecho Administrativo gira
el contenido de este libro.
36
DERECHO
b) Derecho Privado: Regula las relaciones entre particulares, o de éstos y

del Estado y los organismos públicos cuando actúan de forma privada.
Como se puede observar en el cuadro 1.1 el Derecho del Trabajo ocupa
una posición intermedia entre el Derecho Público y el Derecho Privado,
pues se trata de una rama del ordenamiento jurídico que comprende
normas de Derecho Público y de Derecho Privado.
o Las Fuentes del Derecho

Cuando se habla de fuentes del Derecho nos referimos a quién hace el
Derecho, de dónde surge y cómo se manifiesta en el exterior dicho
Derecho. En nuestro sistema jurídico se pueden clasificar las fuentes en
directas e indirectas.
FUENTES DIRECTAS:
a) Las leyes y las normas provenientes del legislativo
o del ejecutivo.
b) La costumbre.
c) Los principios generales del Derecho.
FUENTES INDIRECTAS:
a) Los Tratados o Convenios internacionales.
b) La Jurisprudencia.
 La Ley
Se puede definir la ley como la norma dictada por la autoridad competente,
con las debidas formalidades, de carácter común, justa, estable y
suficientemente promulgada.
La potestad de elaborar y aprobar las leyes le corresponde en España Oa
las Cortes Generales (Congreso y Senado). No obstante, en determinadas
circunstancias, el Gobierno puede elaborar leyes bajo el control de las
Cortes Generales.
Las Comunidades Autónomas también tienen la potestad de dictar leyes,
pero dentro del ámbito de su territorio y sobre materias cuyas competencias
les hayan sido transferidas en los Estatutos de Autonomía, o en otras leyes
del Estado de transferencia o delegación.
37
DERECHO
 La Costumbre
Desde el punto de vista jurídico llamamos costumbre a la norma de
conducta nacida de la reiterada y constante práctica social, y considerada
como obligatoria por la comunidad.
La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea
contraria a la moral, al orden público y que resulte probada.
La costumbre ha de ser alegada y aprobada por parte de quien la invoque
ante los tribunales, puesto que éstos no están obligados a conocerla.
 Los Principios generales del Derecho
Son aquellas ideas y fundamentos que, sin estar escritos, constituyen la
base del ordenamiento jurídico e inspiran la elaboración de las leyes.
En el Código Civil se dice: << Los principios generales del Derecho se
aplicarán en defecto de ley o de costumbre, sin perjuicio de su carácter
informador del ordenamiento jurídico. >>
Los principios generales del Derecho actúan en una doble vertiente; por un
lado, actúan cuando no existe ley o costumbre aplicables, por otro, permiten
un recto entendimiento de las normas mediante elementos de ética,
equidad, lógica y sentido de la realidad y de la justicia.
 La Jurisprudencia
Se denomina Jurisprudencia a los criterios que de modo reiterado
manifiesta el Tribunal Supremo en sus sentencias. El Código Civil establece
que <<complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo
reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la
costumbre y los principios generales del Derecho>>.
Para que exista Jurisprudencia no basta con una única sentencia sino que
son necesarias reiteradas resoluciones de idéntica índole dictadas por el
Tribunal Supremo.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo sirve como pauta de interpretación
en las actuaciones de los jueces y tribunales inferiores que, en sus
sentencias, se cuidarán de no contradecir las sentencias del más alto
tribunal, ya que, de no hacerlo así, el particular insatisfecho podría
interponer recursos alegando la infracción de la doctrina interpretativa del
mencionado tribunal.
38
DERECHO
 Los Tratados internacionales

Los Tratados son acuerdos regidos por el Derecho Internacional,
celebrados entre España y otro u otros Estados, o entre España y un
organismo u organismos internacionales; también se pueden denominar
Convenios, Acuerdos, Convenciones, Protocolos, etc.
Los Tratados dentro de España tienen rango de ley y quedan sometidos a la
Constitución; la aprobación de cualquier Tratado que contenga
estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa modificación
constitucional.
o La División de Poderes
El Estado de derecho que nace con la Revolución francesa parte de una
estricta separación entre las funciones de creación y aplicación de las
normas, surgiendo de esta forma los tres poderes -legislativo, ejecutivo y
judicial- que van a desarrollar las funciones legislativa, ejecutiva y judicial
respectivamente.
La garantía del respeto de las libertades individuales y el ejercicio de la
soberanía popular es la separación y la independencia de los órganos que
ostentan los poderes legislativo (Cortes Generales), ejecutivo (Gobierno) y
judicial (Jueces y Magistrados).
DIVISÓN DE PODERES
LEGISLATIVO
EJECUTIVO
JUDICIAL
 El Poder Legislativo
La constitución Española en su artículo 66 establece que: <<Las Cortes
Generales representan al pueblo español y están formadas por el Congreso
de los Diputados y el Senado.>>
El Congreso se compone de un número mínimo de 300 y máximo de 400
diputado ( en la actualidad 350) y el Senado de 208 senadores; los
diputados y senadores son elegidos cada cuatro años mediante sufragio
universal, libre, igual, directo y secreto.
39
DERECHO
Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban

los Presupuestos Generales del Estado, controlan la acción del Gobierno y
tienen las demás competencias que les atribuya la Constitución.
Las Cortes Generales son inviolables, lo que significa que no pueden ser
objeto de control, represión o actuación que limite los poderes que
constitucionalmente le están atribuidos. Los miembros de las Cortes gozan
de inmunidad y sólo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito. No
podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara
respectiva.
 El Poder Ejecutivo
La potestad ejecutiva es ejercida por el Gobierno, que es el órgano que
dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la
defensa del Estado y ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria
de acuerdo con la Constitución y con las leyes.
El Gobierno está compuesto por el presidente, los vicepresidentes, los
ministros y por los demás miembros que establezca la ley. El gobierno se
forma mediante el procedimiento de investidura de su presidente y cesa por
la celebración de elecciones generales, pérdida de confianza parlamentaria
(moción de censura o cuestión de confianza), dimisión o muerte de su
presidente.
La Administración Pública se corresponde especialmente con la función
ejecutiva, hasta el punto de que en muchas ocasiones se confunden
Administración Pública y poder ejecutivo.
El artículo 103 de la Constitución establece los principios a los que se debe
ajustar la Administración en sus actuaciones de la siguiente forma: << La
Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa
de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización,
desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al
Derecho.
En ocasiones, el poder ejecutivo también realiza funciones legislativas
(aprobando decretos, reglamentos, etcétera) y funciones judiciales
(resolviendo recursos como fase previa a la intervención de los jueces).
40
DERECHO
CONCLUSIONES
Las fuentes del Conocimiento son los materiales necesarios para la

reconstrucción del pasado histórico-jurídico. Dice García Gallo que la
evolución del Derecho, por haberse operado en tiempos pasados, no puede
ser observada directamente por nosotros; para conocerla necesitamos
acudir a las leyes, escrito u objetos del pasado que nos facilitan dados
sobre cuál era el Derecho en otros tiempos; por ello se designa a todo esto
como "Fuentes Del Derecho"
Las Fuentes del Derecho pueden ser: Fuentes Jurídicas y Fuentes no
Jurídicas.
Fuentes Jurídicas, directas o inmediatas son todos aquellos objetos que en
el pasado sirvieron para crear, exponer o aplicar el Derecho. Las propias
fuentes del Derecho: Leyes, Códigos, los proverbios jurídicos, los
documentos de aplicación del Derecho (sentencias judiciales, formularios,
documentos notariales, correspondencia oficial), los documentos utilizados
en la vida jurídica (emblemas, sellos, símbolos).
Fuentes no Jurídicas o indirectas, son aquellas que nos proporcionan
información sobre el Derecho de una manera indirecta; por eso, al
estudiarlas comprobamos la fidelidad con que captan la realidad del
Derecho en su época.
Las fuentes del Derecho pueden ser también: Escritas y no escritas entre
las primeras están los escritos de diversa índole, que se conservan en
archivos y bibliotecas. Las segundas corresponden a las fuentes
arqueológicas y las costumbres.
Dentro de los sistemas codificadores, la Ley constituye la primordial fuente
del Derecho. Es enorme la importancia que tiene tanto para la sociedad
como para el individuo en particular. Porque "las opresiones serian
incalculables y la sociedad caería por sus cimientos." Por eso, cuando los
pueblos poseen una legislación de contextura seria alcanzan las más altas
cumbres de la civilidad. Por el contrario, cuando ellos están regidos por una
legislación precaria se postran en la barbarie, puesto que ven debilitadas
sus energías.
41
DERECHO
BIBLIOGRAFIA
INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

EDUARDO GARCIA MAYNEZ
EDITORIAL PARRUA. 61. A EDICION
TORRES VASQUEZ, Aníbal, INTRODUCCION AL DERECHO,

Teoría General del Derecho “LA LEY”. Pág. 452-461
RUBIO CORREA, Marcial. EL SISTEMA JURIDICO. Introducción

al Derecho. “LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DE
DERECHO” Pág. 159-178
42
DERECHO
ANEXOS
43

Fuentes Del Derecho

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" AñO DE LA INVERSION PARA EL DESARROLLO RURAL Y LA SEGURIDAD ALIMENTARIA”

Fuentes del derecho

CAHUANA LLANAC, EDITH VALERIA

FUENTES DEL DERECHO

A nuestros padres quienes nos

1.1 LAS FUENTES DEL DERECHO: CONCEPTO kelly

El concepto de fuente del derecho:

 LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE Y FUENTE DE

 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA

 LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL COMO FUENTE

1.2 CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN ana

1.3 LA CONSTITUCION DE 1978. CARACTERISTICAS Y

1.4 LA LEY Y LAS NORMAS EQUIPARADAS A LA LEY

 Proceso de Elaboración de la Ley Formal

 NORMAS NO PARLAMENTARIAS EQUIPADAS A LA LEY

1.5 EL REGLAMENTO carla

1.6 LA DIVISIÓN DE PODERES carla

El conjunto de las fuentes del Derecho es muy heterogéneo. Sobresale la

La jerarquía de las fuentes hace que en la llamada pirámide normativa, la

Por ley se entiende la norma escrita de carácter general emanada de un

Además, las fuentes del Derecho pueden emanar de la distinta organización

llama ley. No se ocupa de la costumbre ni de los principios generales del

4. Otra cuestión a plantearnos es que además del estado, sociedad y del

Por ello no cuadra el código civil con la eficacia directa de la CE y con

A pesar de dicho orden de prelación de fuentes seguimos anclados en el

Los principios de relación entre normas.

El sistema de fuentes es como su nombre indica un sistema. Un sistema es un

norma anterior es un espanto en comparación con el artículo 1.6 del código

· El artículo 149.1.5: el estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes

estatal (ley) que regule el desarrollo económico de la CA no será válida. Ello no

♠ La resolución de los conflictos entre Fuentes: dichos conflictos los

serán los tribunales ordinarios. La última palabra la tiene el Tribunal Supremo.

 LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE Y FUENTE DE

La CE es norma jurídica, por tanto es fuente del derecho. Además la CE es la

Lo importante es el fondo de la cuestión: la norma obligatoria procede de

Por ello la CE es la fuente directamente emanada del poder constituyente que

 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA

 La CE es una norma jurídica, y además una norma jurídica

Por lo tanto sus principales características serán:

¨ Eficacia directa: vincula a todos los ciudadanos y poderes públicos sin

¨ Eficacia derogatoria: recordar la eficacia frente a las normas

¨ El principio de interpretación conforme a la CE de todo el ordenamiento

¨ Algunos problemas: es un problema de carácter abierto, general, abstracto

 La tipología de las normas constitucionales:

Al examinar la CE como norma jurídica suprema, debemos analizar la

¨ Derechos fundamentales y libertades públicas: remisión.

¨ Mandatos al legislador: son normas constitucionales que contienen órdenes

_ La garantía de la autonomía universitaria es poder asegurar dicha institución

 LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL COMO FUENTE

El código civil no dice nada o poco de la jurisprudencia como fuente del

sentencia será el siguiente escalón en las fuentes del derecho, siendo la CE la

 La eficacia erga omnes de la sentencia: cuando la sentencia rechaza

¨ Si la norma con rango de ley es declarada inconstitucional, es expulsada del

¨ Si la norma con rango de ley es declarada constitucional, será válida y seguirá

 Argumentación: el problema de las sentencias es la argumentación,

 La eficacia de las sentencias en general: el artículo 5 de la LOPJ.

¨ En las sentencias estimatorias no hay problema ya que la interpretación no

¨ En las sentencias desestimatorias o aditivas la interpretación es importante ya

Por ello como conclusión se ha de tener en cuenta que las sentencias

Un tipo específico de problemas se producen en aquellos supuestos en los que

1.2 CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN

casos, no obstante, en que es la propia norma la que determina cuándo

1.3 LA CONSTITUCION DE 1978. CARACTERISTICAS Y