Derecho Penal del Enemigo:

El Derecho Penal del Enemigo es una tendencia del Derecho Penal moderno en la cual se
adelanta el actuar punitivo del Estado para sancionar los delitos no sólo desde que estos
se han cometido, sino también en etapas previas a su entrada de ejecución, sancionando
desde los actos preparatorios. Por lo mismo esto implica la disminución en el respeto a las
garantías procesales y una respuesta sancionatoria más fuerte.

Esta tendencia del Derecho Penal si bien no fue inventada por Günter Jakobs1, ha sido
acuñada por el mismo y se le atribuye el impulso obtenido en la dogmática moderna.
Dicho autor utiliza postulados iusfilosóficos para justificar sus ideas del derecho penal del
enemigo. De esta forma se basa por una parte en la posición más extrema de Rousseau2 o
Fichte3, que consideran enemigos a todos los delincuentes y, por otro lado, toma el
enfoque moderado de Hobbes4 o Kant5.

Enemigo:

En Roma se distinguía entre el enemigo personal (inimicus) el cual se ve como una

persona con derechos; y el (hostis) o enemigo público, el cual es visto por la sociedad
como una no-persona carente de derechos y por tanto considerada como sujeto y OBJETO
de la pena (este último es por tanto más cercano a nuestra concepción de enemigo).

El concepto de enemigo –que sugiere un ente disociado al ser social– en sus primeras
Ideas en los tiempos modernos en la criminología lombrosiana distingue al enemigo como
un ser anormal, reconocible por características somáticas y síquicas especiales, que lo
hacen distinto del ser humano normal. Se habla de un delincuente nato cuyo centro de
estudio es el delincuente nato o patológico, enemigo de la sociedad. Sin embargo
actualmente se ha dado un paso al costado frente a aquella que se preocupa del

1
Jakobs es un jurista alemán y profesor de la Universidad de Bonn especializado en Derecho Penal, Derecho
Procesal Penal y Filosofía del Derecho.
2
Para Rousseau todo malhechor, al atacar el Derecho social, se convierte por sus delitos en rebelde y traidor
a la patria, deja de ser miembro de ella al violar sus leyes, y hasta le hace la guerra. El proceso judicial sirve
para declarar que este sujeto ha roto el pacto social y ya no es parte del Estado, debiendo ser separado de
este mediante el destierro, como simple infractor del pacto, o con la muerte, si es el enemigo. Un enemigo
así no es persona moral, sino solo hombre, y entonces el Derecho de guerra consiste en matar al vencido.
3
Quien afirma que todo delito excluye el Estado, y que la ejecución del criminal no tendría la naturaleza de
una pena, sino de un instrumento de seguridad.
4
Distingue entre delincuentes y enemigos. Los primeros seguirían siendo ciudadanos, con carta de
derechos, sin embargo, aquel que incurre en la rebelión, en cuanto verdadera recaída al estado de
naturaleza, merece el apelativo y la calificación de enemigo21, asimilando esto a la guerra de cada uno
contra su vecino.
5
Considera que se puede considerar enemigo a aquel que ha lesionado a otro, estando en un estado de paz,
poniendo en peligro este estado. Si un vecino no da garantías de mantener el estado de paz, puede ser
hostilizado y tratado como enemigo.
delincuente común, mundano y oportunista, que hoy está más cerca de la escena de
investigación y de quienes diseñan las políticas públicas, y que al mismo tiempo es más
coherente con el Estado social y democrático de derecho.

Por su parte Jakobs si bien hay delincuentes “enemigos” del Estado que deben ser
tratados como tales (limitando sus derechos fundamentales ya que en tanto expulsados
de la sociedad, no se les considera como personas), no todos los delincuentes son
enemigos. Para él, un enemigo es aquel delincuente que de forma voluntaria y
permanente se aleja del marco establecido en el Estado de Derecho, transgrediendo las
normas impuestas por el mismo para regular la convivencia social. De esta manera los
delincuentes ocasionales que buscan el provecho presentados ante ellos sin desestabilizar
la sociedad quedarían excluidos de esta categoría. En cambio, aquellos malhechores que
con su actuar desestabilizan el orden social y atentan con los cimientos del mismo como
los actos terroristas, de traición a la patria, delincuencia organizada, delincuentes sexuales
(habituales no los ocasionales) habrían abandonado el derecho y no dejarían que la
comunidad tenga un mínimo de seguridad cognitiva de su comportamiento (no les
permitirían confiar que de ahí en adelante respetarían las normas en pos de una
convivencia tranquila).

La Pena:

Jakobs por otra parte distingue la pena desde dos puntos, el primero como un elemento
simbólico presentado a modo de respuesta a la desautorización de una norma (haciéndola
irrelevante y dando una señal a la sociedad de que el sistema no funciona). Ante esto la
imposición de una pena confirma la norma quebrantada restituye la confianza en la
misma. Y otra arista en que la pena la toma como un medio de aseguramiento del estado
de derecho en que se actúa en una lucha contra el peligro inminente (y no real o pasado).
Es precisamente esta forma la que reviste el Derecho Penal del Enemigo, en el cual se
adelanta la imposición de normas sancionatorias ante el eventual quebrantamiento y por
tanto se opone al derecho penal del ciudadano en que se establece la igualdad de derecho
de las personas.
En tal sentido, Jakobs distingue una doble perspectiva, una que mira hacia el hecho
pasado sometido a juicio –y la que referiría la pena en cuanto simbólica–, y otra hacia el
futuro mediante la medida de seguridad, la cual no actúa como comunicación sino como
lucha contra el peligro.

Características:

- Supone un adelantamiento de las barreras de protección, dejando de ser un Derecho de

última ratio para transformarse en uno de prima ratio;

– Este Derecho penal no solo mira hacia el pasado, al hecho realizado, sino que también al
hecho futuro, al que posiblemente se realice, que fundamenta, por ejemplo, las medidas
de seguridad contra sujetos peligrosos. Prospectiva en vez de retrospectiva;
– Es el punto de transición entre un Derecho penal del ciudadano y un Derecho penal de
lucha o de combate, cuestión altamente discutible;

– Conduce a un relajamiento de las garantías procesales;

Críticas:

- La primera crítica sostiene que el DPE supone una reacción internamente

disfuncional, en cuanto a la función de la pena. Dicha reacción ignora que la
percepción social de los riesgos no guarda relación con su dimensión real. De los
posibles “enemigos” –terroristas, narcotraficantes, etc.– no se desprende que
alguno pueda seriamente poner en peligro los fundamentos de la sociedad.

- Por otra parte se critica que Jakobs realiza una diferenciación entre las categorías
de DPE y aquel correspondiente al ciudadano, mostrando a ambos como modelos
ideales, que en la práctica no se presentan de manera pura, sino que se plasman
de manera combinada, dependiendo de las decisiones que se tomen en cada
Estado.

- Otra crítica es respecto a que Jakobs sostiene que los enemigos deben ser
tratados como “no-personas actuales”, lo cual implica un trato que no diferiría
con el que tendría que dárseles a los animales salvajes. Ante esto, se replica con
dureza. El Estado al hacer uso de la fuerza en estas condiciones, el reproche del
análisis debe centrarse en él, y no el presunto terrorista, por cuanto al adoptar un
decisión en este sentido para combatir este tipo de peligros, sería el propio Estado
quien estaría cayendo “al nivel de un animal salvaje”, y en ese plano, el actuar
estatal carecería de toda legitimidad.

- Otra crítica es respecto del enunciado que hace Jakobs en cuanto “no todo
delincuente es un opositor en general del orden jurídico, sino que existiría una
propia categoría de individuos delincuentes que se habrían apartado del Derecho
presuntamente de modo permanente, al menos en forma decidida”. Sin embargo
es fácil llegar a ver que un jefe de la mafia puede ser un marido y padre que
atiende las disposiciones del derecho de familia y como tal puede ser visto como un
delincuente y no como un enemigo (como debería ser según la visión de Jakobs).

Ejemplos:

1.- Durante la Guerra de Vietnam, el gobierno de Vietnam del Sur negó que tuviera
prisioneros políticos, a pesar de que aproximadamente 100.000 civiles estaban
encarcelados en 41 complejos de detención. Estos incluyeron a miembros del Frente de
Liberación Nacional (FLN).
2.- Pablo Escobar (cartel de droga).

3.- Detenidos en dictadura/gobierno de Pinochet.

4.- Prisioneros detenidos en Guantánamo (EE.UU.) y en Palestina (Israel).

5.- Carteles de prostitución infantil en Asia.

6.- Posible* Control de identidad preventivo / Detenciones hacia mapuches.