Filosofía Del Derecho

Solemne 06 de mayo oral

Examen: 17 de junio

Introducción

Hay 3 ideas importantes para entender problemas ius filosófico

i. alteridad
ii. Idea de derecho como lo justo
iii. La idea de derecho como lo conforme a la ley

i. Alteridad: existencia del derecho, si el hombre existiese solo en el mundo no

necesitaría del derecho, el derecho es un fenómeno social, como fenómeno
social se ocupa de mi relación con los otros, no tiene nada que ver con uno, si
no lo que uno debe aceptar o reconocer en los otros. Hay una cosa patente en
relación a los otros y este es el reconocimiento a los otros. Este fenómeno social
es además dinámico, hay tanto movimiento en esta idea de reconocer, puede
de ir de los fundamentos más elevados del derecho como la dignidad humana,
hasta lo más real o material, como las cosas que se deben. O sea, desde lo
valórico hasta lo patrimonial, reconocimiento de bienes corporales e
incorporales.

ii. Idea del derecho como lo justo: desde el hombre antiguo, el derecho se veía
como diké (lo justo) sin embargo, esta idea viene sostenida por un largo tiempo
hacia atrás e involucra entender que el derecho tiene que ver con esta idea de
justicia, no hablando de justicia como valor moral, sino identificar que detrás de
los actos de derecho se está cumplimento con el deber de dar a cada uno lo suyo,
es decir, hay que entender que el derecho es lo justo. La justicia es un valor, se
materializa a través de lo justo.

Mirar al derecho como lo justo significa que ese derecho no puede tener
cualquier contenido, el derecho está supeditado a un valor superior, el problema
es quien determina ese valor superior, si pensamos en una comunidad jurídica
que se regula a través del derecho, ya sea por un monarca o por un parlamento,
hablamos de ciertas realidades en donde el derecho proviene de ciertas ideas
preconcebidas como anteriores a nosotros, todo lo anterior es una realidad
absoluta y no se puede cambiar. Si lo justo está determinado por una cierta idea
 de justicia, no tenemos creador de ese precepto entre nosotros, se entiende que
es valor universal y que proviene de una realidad anterior al hombre.

iii. Derecho conforme a la ley

Si el monarca ha dictado una determinada ley, aun injusta, estamos frente a derecho igual,
y cuando se cumple el derecho, estamos frente a un derecho entendido como conformidad.

Las últimas dos ideas ponen en juego la discusión ius filosófica desde los orígenes hasta el
día de hoy.

El mundo clásico va a darse de la continuidad con Grecia y luego la época medieval, y más
tarde la época moderna o modernidad.

 Antigüedad
 E. medieval
 E. moderna

 Antiguedad

La Grecia antigua, a la cual tenemos acceso por grandes poetas de grecia, existía la idea muy
difundida y arraigada de que el monarca gobierna a través del derecho y que ha sido este
derecho susurrado al oído por los dioses, en ese sentido, la ley se transforma o se configura
con el termino diké (lo justo). El monarca duerme y se le comunica por sueños, o el oráculo,
a través de esto se le revela el futuro o la voluntad.

El termino diké fue transformándose y terminó conformándose como lo que es conforme a

la ley, lo creado por el hombre, en este caso, el soberano.

En el siglo V antes de Cristo, aparecen los primeros filósofos, la superioridad cultura permite
vencer este pensamiento en donde los hombres son solo súbditos del rey.

Los sofistas por primera vez plantean el primer problema jurídico, hacen distinción entre
physis y nomos, que en el fondo es la discusión entre la existencia de un derecho natural
y/o solo un derecho positivo, lo que se ha llamado ius naturalista y ius positivista.

Problemas que establecen los sofistas van a ser los problemas del mundo clásico:

i. Existencia de un derecho natural (anterior al hombre) y/o un derecho positivo

(creado).
ii. Qué relación debe existir o se da entre el derecho natural y el derecho positivo.
Estamos hablando del problema de la validez.
 iii. La relación entre derecho y justicia, cuando hablamos de derecho natural
también podemos referirnos al termino de justicia, porque el mundo clásico
tiende a identificar el derecho con la idea de justicia (ius)

i. Derecho natural: Es un derecho que no existe en concreto, un derecho supuesto,

por tanto no está escrito en ninguna parte, el derecho natural es un derecho que
existe con anterioridad al hombre. Muchos autores han visto en el origen del
derecho natural en los dioses, más adelante con el cristianismo y la tradición
judeocristiana, el derecho natural es una realidad que proviene de Dios, ha sido
promulgado por Dios, y más adelante con la época moderna surgen tendencias
paralelas que el derecho natural nace por la razón del hombre.

Características del derecho natural:

- Al provenir de una realidad anterior al hombre, es un derecho, o es un conjunto
normativo que el hombre no puede cambiar, por tanto, es un derecho inmutable, al
ser inmutable, es universal. Ese derecho natural existe y es válido para cualquier
otra criatura racional que no sea el hombre. Conforme al derecho natural, en el
mundo antiguo estaba dado por la voluntad de cada Dios, la voluntad de Zeus es
determinante a la hora de señalar que es el derecho, más adelante con el
cristianismo y expansión de religión judeocristiana, el derecho natural viene dado
por voluntad de dios. Cada idea que provenga de esa razón forma parte del
contenido de derecho natural. Hay contenidos esenciales del cual se desarrolla todo
el derecho natural.

Cuando pasamos al mundo moderno, la tendencia va a sostener de ver en el hombre

en su estado de naturaleza, antes de entrar en sociedad, ya tiene derechos, la vida,
propiedad, y demás derechos básicos. Estos derechos vienen de la razón y son parte
del derecho natural. Si somos razonantes y razonamos que cada individuo posee
derecho a la vida, integridad, etc, es que posee demás derechos como propiedad.
Son derechos que se poseen por solo ser hombres y no por la CPR, es más, la CPR
razona en base a una idea similar a la anteriormente descrita.

Por otro lado hay que ver el derecho positivo, como aquel que nace de los hombres,
del soberano, ya no es un derecho supuesto que sabemos que está ahí pero no
puesto por los hombres, entendemos que existe, y todos tenemos un sentido de
justicia. Cuando hablamos de derecho positivo es aquel que se ha creado por el
hombre, puesto ahí por el hombre. Es un derecho puesto y no supuesto (como el
natural)

El derecho positivo está supuesto a la misma temporalidad del hombre, el hombre

es temporal en la medida a que nace y que muere, está sujeto a corrupción. Lo
mismo pasa con el derecho positivo, es temporal, que hace con el soberano y muere
 con el soberano o cambia de régimen político y se deroga. Es contenido variable, es
absolutamente mutable, no es absoluto, si no relativo.

ii. Los defensores de la physis creen que el derecho positivo se supedita al

derecho natural, es decir, lo que el derecho positivo considera en su contenido
debe ser coherente con el derecho natural. ¿qué pasa si no hay coherencia? no
hay validez, para eso se debe entender que la justicia, lo da el derecho natural,
lo justo. El criterio de la justicia lo entregará el derecho natural, así como
Antígona pensó que era valido la transgresión de una norma injusta porque los
dioses que le obligaban algo diverso. Por tanto, la coherencia es lo que
determina al justicia de ese derecho positivo, cuando no hay coherencia con el
derecho natural, ese derecho se transforma en lo no justo, y eso afecta
directamente a su idea de validez. Cuando un derecho transgrede la justicia, está
afectando su validez. La validez está afectada cuando el derecho natural no se
relaciona con el positivo, se transforma en derecho invalido cuando no se
adecuan, esto afecta a la idea de justicia, lo que en consecuencia determina su
validez.

¿Qué pasa con el nomos?

Los defensores de nomos creen que no existe derecho natural, solo creen en el derecho
positivo, por tanto, el derecho natural no vale, por tanto al relación es inexistente, la validez
de la norma se supedita a normas de procedimiento y nada más. Si estamos hablando de
un derecho no promulgado entonces hablamos de problema de validez, pero si cumplio con
sus trámites formales, es válida y hay que cumplirla, aquí pasamos con la relación de justicia
y derecho

iii. Relación entre derecho y justicia: para los defensores de la physis, la justicia
está en la adecuación del derecho positivo al derecho natural. Y por otro lado
los defensores del nomos consideran que la justicia se configura en la medida
que nos conformamos con la ley positiva.

11/03

Mundo antiguo:

i. Sofistas con la discusión entre physis y nomos

ii. Platón: mundo aparente (ideas) y mundo real (sentidos) el mundo de las ideas
está dado por esencias, que pueden pensarse y no tocar. No fueron creadas por
el hombre, son esencias que se descubren por la razón, esas realidades son
esencias inmutables, son absolutas y universales, por tanto el hombre no las
creó, pero eso significa que cada idea permanece intacta porque no varía, así
como la justicia, que tiene un significado, la belleza, bondad, etc.
 Si creemos que la justicia es dar a cada uno lo suyo, no podemos cambiarlo,
descubrir la esencia es sumamente complejo. La justicia como es una idea solo
existe en el mundo teórico, si pensamos en un fallo justo, no estamos trayendo
la idea de justicia a la tierra, simplemente estamos interpretando el mundo de
las cosas sensibles como debe ser o puede darse esa justicia en el plano
concreto. Si miramos un paisaje bello, no es la belleza en sí, solo participa de la
belleza.

De esa manera el mundo antiguo ha dirigido su configuración acerca de lo

bueno, lo bello y justo (3 pilares más importantes del mundo de las ideas)
estando en la cúspide la bondad y el bien. Ellos 3 conforman un equilibrio, el
bien de todas las ideas que existen es la idea superior, pero está también la
justicia y la belleza. Esta es una relación simbiótica que se da entre ella, lo que
es bello es justo, y lo justo es bueno. Aquí hay una idea común entre los 3
conceptos, y tiene que ver con el equilibrio.

Platón habla en sus diálogos de lo justo (como en la república) para platón

tenemos que tener en cuenta que la justicia es una idea, ¿cómo se manifiesta
esa idea en la realidad sensible? Se concreta a través de lo justo.

¿existe un derecho real y positivo? La respuesta de platón es que existe una realidad
perfecta, universal, inmutable dado por el valor de la justicia dentro del mundo de las ideas,
y además la justicia contiene la idea de un derecho natural. En el mundo antiguo el ius es
justicia, platón no habla de derecho natural, pero si está claro que existe un derecho natural
y está perfectamente configurado por este ideal de justicia. La esencia de justicia no nos
pertenece, pertenece a otra realidad que se descubre a través de la razón, se descubre pero
no se crea. Para que la realidad sensible en donde se encuentra el derecho positivo pueda
aspirar a la perfección (las ideas son perfectas) debe mirar la justicia y encarnarse a ella, de
lo contrario estamos a una realidad imperfecta e injusta, mutable, no valida.

Platón distingue siempre varios aspectos de los mundos a los cuales se dirige, en el mundo
sensible está el hombre y lo que lo rodea (la polis y el hombre) si pensáramos que es lo
justo o como se concreta lo justo en cada uno de ellos, entonces vamos a darnos cuenta
que aquí hay un punto que permite encontrar lo justo a través del equilibrio, y este
equilibrio en el hombre en si esta dado por sus 3 grandes aspectos, las 3 partes de su alma:

i) Un aspecto de índole concupiscible, que es un aspecto en que somos igual que

animales o plantas, seres vivos que necesitan alimentarse, reproducirse,
respirar.
ii) Alma irascible: es nuestra parte del alma en que podemos sentir y percibir, están
activadas nuestras emociones y sentimientos, gracias a esta alma podemos ver
y sentir. Nos permite tener autopercepción emocional.
iii) Alma racional: cuerpo superior a las dos almas racionales, porque el alma
racional permite conocer, nos permite hablar y pensar.
Aunque que el hombre es esencialmente alma, aunque seamos seres súper inteligentes
no podemos vivir sin alimentos y la sensibilidad nos ayuda a conocer. La posibilidad de
tener un equilibrio de estos 3 aspectos nos entrega una justicia, platón no está
trabajando con la idea de que solo la razón le da bondad al hombre, se necesita de un
equilibrio porque sin uno y lo otro no puedo estar inserto en la realidad que toca vivir.

La comunidad a parte de ser un conjunto de hombres también está dada por roles que
a cada uno le toca asumir, y esos roles se refieren a roles clásicos de comunidad:
gobernante/rey, milicia, y luego están los campesinos que pueden ser comerciantes,
agricultores, ganaderos, etc. La comunidad tiene distribución en base a sus funciones,
para platón la justicia en la polis está dada por el equilibrio perfecto de cada uno de los
roles, que cada uno realice lo que le corresponde dentro de la polis. Según platon el
hombre tiene naturaleza, algunos nacen para ser campesinos, otros gobernantes, etc.
Algunos no tienen la capacidad de gobernar, porque no se posee una sabiduría especial
dada por la razón que le hace percibir la verdad, le gobernante a través de las leyes debe
buscar el equilibrio, aquí está la idea del rey filósofo. La ley tiene una función educativa
en platón pero en esa función educativa, tiene que plasmar las ideas y esencias que
pertenecen a una realidad superior, universal, eso no está en lo concreto, lo real y
verdadero está en una realidad superior.

Entonces aquí está la concreción del segundo problema ius filosófico, porque el derecho
debe aspirar a reconocer la realidad de un mundo superior de ideas (la justicia), hay una
directa relación entre justicia y derecho, para platón el mundo sensible debe ser dirigido
por un soberano que se llama rey sabio, es él, el que está destinado a gobernar. Platón
sostiene que hay algo especial en ese gobernante y eso especial viene dado por el
mundo racional que le permite alcanzar el mundo de lo sensible, el mundo de las
esencias.

Que pasa con Aristóteles, Aristóteles no ve o no describe nada de esto, Aristóteles que
fue alumno de Platón estuvo muy influenciado por el. pero Aristóteles no cree en esta
realidad dual, platón indica al cielo como simbólicamente representando su teoría del
conocimiento que está en una realidad superior al plano físico. Aristóteles cree que la
verdad del conocimiento no está en otro plano, está aquí, asequible a los sentidos, pero
luego a la razón. Aristóteles se ocupa de la época del mismo modo que los sofistas se
ocuparon de ella por primera vez, Aristóteles a propósito de la ética habla de la justicia,
que es una virtud, una virtud es un habito, la justicia no está en un plano superior, está
aquí, en como nos comportamos, esa es la justicia. ¿en que consiste esa virtud? No ha
sido definida por Aristóteles, dice que en relación a la justicia mas vale padecer de
injusticia que ser injusto, no define, pero se ocupa de clasificar en varias maneras:

i) Justicia universal: valida para todos, común y tiene que ver con la idea de la
igualdad. Igualdad en las posiciones, en ciertas condiciones, le denomina
isonomía.
ii) Justicia particular: encarna la conformidad a la ley
La justicia puede ser vista desde la perspectiva de la igualdad de los individuos y desde la
conformidad a la ley, una representa derecho en conformidad a lo justo, y otro de lo justo
a la ley.

i) Justicia distributiva
ii) Justicia reparadora
iii) Justicia conmutativa

Se concreta en una de ella la idea de igualdad, una conforme a los méritos, otra a las
relaciones interpersonales de índole voluntaria e involuntaria.

i) Justicia convencional
ii) Justicia natural o correctiva

- En esta clasificación está dado el sentido más convencional, la justicia convencional

se identifica con la particular, la justicia se concreta con la aplicación de la ley. La
justicia convencional involucra la aplicación de la ley al caso particular, la justicia se
produce en medida que se aplica la ley, justicia y derecho aquí son casi sinónimos.
La ley o el derecho positivo en la justicia convencional tiene una formulación a través
de una hipótesis, la teoría del derecho dice que el derecho positivo se concreta
desde el punto de vista lógico en una afirmación “el que mate a otro será castigado”
para poder legislar o crear derecho que va dirigido a la comunidad tenemos que
poner una hipótesis general.

- La justicia natural y correctiva es aquella que viene a corregir las dificultades de la

justicia convencional, en aquellos casos que por ser demasiado amplia la hipótesis
no permite que se concrete la justicia para el caso particular, es decir la aplicación
del caso general al particular dan una aplicación injusta al derecho. proviene de la
naturaleza, no está creada por el hombre y corrige alguien que está en una posición
temporal o no de superioridad, corregir es alguien que sabe un poco más que guía
a otro. Es una justicia que no ha sido creada por el hombre, existe un sustrato
anterior al hombre que no ha sido puesto ahí por problema cultural, sino que se
puso ahí para siempre y que permite corregir lo que el hombre hace.

Mundo medieval

- Las ideas predominantes en el mundo medieval es que la fe nos arroja verdades que
no están vinculadas con la razón, pese a tener camino distinto es superior a la razón,
es decir, razón existe solo en la medida que puede servir para argumentar los
argumentos de la fe. Algunos sostienen que la verdad de la fe y la verdad de la razón
transitan en caminos separados, pero aparece Santo Tomás que trabaja en
armonización de fe y razón, es decir, las verdades de la fe son las mismas que se
pueden alcanzar con la razón. Como el problema de la teología en el mundo
medieval están los problemas metafísicos, la existencia de dios, etc. Santo tomás se
 ocupa primero en probar la existencia de Dios, y Santo Tomas quiere probar a través
de la razón, por tanto se puede probar el dogma numero 1, la existencia de dios, a
través de la razón, porque la razón ha sido proveida por Dios, entonces estamos
frente a un pensador que toma argumentos aristotélicos para formar su propio
credo, si vamos al problema de la ley y nos acercamos a los problemas ius filosóficos,
estos problemas del mundo antiguo están perfectamente reproducidos en el
pensamiento de santo tomás, en primer lugar santo tomas distingue a propósito de
ley la existencia de 4 tipos de leyes:

i) La eterna: es aquella ley a través de la cual Dios gobierna la naturaleza el mundo,

si uno observa el universo y todo lo creado, el mundo se mueve y se mueve
conforme a un fin, es decir vamos en una dirección como unidad cósmica y esa
dirección tiene un determinado sentido, ese sentido es una razón, una recta
razón que dios le ha puesto a la creación. Esa razón es lo que santo tomas
denomina ley eterna a través de la cual dios domina y entrega al mundo. Las
razones de dios no pueden ser abarcables por la razón humana, porque es una
superioridad tan perfecta que no compartimos.
ii) La natural: es aquella que dios no ha entregado a cada uno de nosotros, dice la
suma teológica que ha impreso en el corazón de los hombres y consiste en la
impresión en el espíritu del hombre dice santo tomas que le ha puesto la razón
somos seres racionales y en la medida que somos seres racionales poseemos ley
natural, no es la razón como instrumento de pensamiento sino es la razón en
cuanto a contenido. La razón se integra en el espíritu para distinguir lo bueno de
lo malo y elaborar principios generales. Estos primeros principios nos invitan a
comportarnos de una determinada manera, son principios racionales que el
hombre descubre por su propia razón. Ahora la ley natural contiene principios
que están estructurados desde el fundante hasta los más derivados, el
fundamento de los principios dice “hacer el bien y evitar el mal”, esos principios
pueden derivarse en otros más pero este es el principio gestante, otros por
ejemplo, amar a dios, cumplir con compromisos, etc. El contenido de la ley
natural obedece a los primeros principios de la razón practica. Podemos conocer
esta ley natural, está en cada uno de nosotros y no se borra, siempre está la
posibilidad de cumplir con ese designio de la ley natural, aunque se sea un
asesino, no se borra.
iii) La divina: es aquella que dios le ha entregado al hombre a través de la revelación
es la ley religiosa, como cuando dios le dicta a Moises el decálogo, los 10
mandamientos, esa es una ley divina. No nos interesa esta ley.
iv) La humana: la ley humana será aquella ordenación de la razón destinada al bien
común y creada y promulgada por aquel que tiene su cargo el cuidado de la
comunidad. Se da aquí una relación entre ley natural y ley positiva. La ley positiva
debe aspirar a cumplir, a inspirarse en la ley natural. Llamamos ley natural aquel
que tiene por objeto la justicia pero la ley natural es el género y el derecho
natural es la especie. La relación que debe tener con el derecho positivo la ley
 humana debe darse por la ley natural. Hay dos formulas para poder incorporar
la ley positiva a la ley natural:
a) Conclusión
b) Determinación
la ley natural es lo que encarna la recta razón de dios, la manera en que el
hombre tiene de participar en esa ley eterna, como dios dirige al mundo, la ley
natural encarna entonces la ley de la justicia, la justicia es un ideal o virtud que
proviene de dios, no de nosotros, y nosotros la descubrimos a través de la razón
entonces hay dos maneras en que se produzca esta derivación, por la conclusión
y determinación.
a) Cada vez que concluyo los principios generales estoy haciendo concreción
dela idea de justicia, las derivaciones de la ley natural que son siempre por
la vía de conclusión son siempre justas, no se discute para santo tomás la
justicia.
b) Por la vía de determinación, puede haber en una ley natural leyes que
deriven por vía de conclusión o determinación cuando digo que el que mate
a otro será castigado por 100, hay una idea relativa a la idea de
determinación, cuando continuamos por la vía de la determinación al
promover o determinar una sanción como es la de pagar una multa, no
estamos dirigiéndonos a principios. Cuando hablamos de determinar
asuntos no reconocidos por la ley natural estamos en esta vía y aquí si es
posible discutir la justicia de la ley humana.

Los 3 problemas ius filosficos según Sto. Tomás

- ¿Existe relación entre derecho positivo y derecho natural según santo tomas? Si, hay
reconocimiento de la existencia de un cuerpo jurídico superior y ese cuerpo jurídico
que proviene de dios es absoluto y no está sujeto a cambios y es inderogable, debe
existir esa relación entre una ley humana y una natural, para que sea justa la ley
humana debe derivar de la ley natural .
- ¿Qué pasa si hay injusticia en esa ley humana? Santo Tomás dirá que siempre hay
que cumplir la ley, pero ud. Está en libertad en conciencia de pensar que esa ley no
es justa, pero igual debe cumplirse, la única forma en que no la cumpla es que esa
ley humana transgreda una ley divina.
- ¿Hay relación de existencia entre justicia y derecho? teniendo en cuenta que la ley
humana encarna ideales de justicia y que la ley para ser justa debe ajustarse a ley
natural, si hay relación entre justicia y derecho, una encarna a la otra, todo lo que
proviene de ley natural es justo.
Terminando el mundo medieval, cambia el paradigma, en el mundo medieval Dios es la
primera preocupación, no existe la idea del individuo, no hay un sujeto único que se destaca
de los demás, eso viene en el mundo moderno, en el mundo moderno la preocupación
principal es el mismo hombre, el hombre moderno quiere conocer a través de la razón y no
a través de la fe, no quiere el ideal del mundo medieval, en donde todas las realidades se
pueden comprobar a través de la razón. Santo Tomás podía comprobar la existencia de dios
a través de deducción lógica a través de ideas, por otro lado el mundo medieval necesitaba
de el clero para conocer la realidad y la verdad, el mundo medieval cree en verdades
incuestionables, y como el hombre moderno quiere barrer con esa dificultad, el mundo
medieval carece de ese avance científico, el hombre moderno se empieza a preguntar ¿qué
es el cuestionamiento?, etc. De todas las verdades que nos da el medievo no nos satisface
porque se trabajó con un método insuficiente para llegar a la verdad.

- Mundo moderno:
El mundo moderno parte por Descartes, en donde se crea un método en donde se pone en
duda todo, hasta que se llegue a una verdad indubitable, empezó a ocuparse de problema
de Dios, luego Kant cambia la manera en que se pensaba.

Sucede que en el mundo moderno se empiezan a cuestionar del hombre y como es el

hombre, ¿cómo se formó la sociedad? Plantearon teorías políticas de la comunidad llamado
Estado, ¿dónde está el origen del Estado? El hombre vive en una sociedad civil conforme al
Estado, ¿por qué vive en una sociedad civil? Ahí empezó a surgir la corriente
contractualismo, desde el punto de vista filosófico se denomina escuela clásica del derecho
natural. En el contractualismo hay 3 grandes autores: Hobbes, Locke y Kant.

- Hobbes pensó que el hombre nació en estado de naturaleza, cree que el hombre es
un ser perverso, egoísta, malvado. El hombre nace con derechos, cada hombre nace
con un catálogo de derechos, la libertad, la vida y propiedad. El hombre vive libre,
no está amarrado a convención, como se siente con derecho a todo, quiere tomarlo
todo conforme a lo que le desee, la vida en este estado de naturaleza se hace muy
inseguro, cualquier persona me puede quitar la vida si se siente amenazado por mi
presencia. El hombre vive con miedo, miedo a perder la vida, la propiedad, etc, y es
el miedo a la violencia y agresión, en ese punto entonces, el hombre que igual posee
razón ha decidido pactar, llegar a un acuerdo entre todos los hombres, con todos
los hombres, ese es el famoso pacto social, en donde todos pactamos con cada uno
de los otros decidimos entregar todos nuestros derechos y entregando todos esos
derechos a este pacto social decidiremos que haya un único líder luego del pacto
social que se haga carga de todos los derechos para protegerlos. Es decir renuncio a
todos mis derechos para entregárselos a un soberano. Hobbes era un monarquista,
avalando la idea de la monarquía absoluta.

i. ¿Hay derecho natural y positivo? Si el derecho natural está visto desde la

perspectiva del catálogo de derechos que tenemos por el solo hecho de ser
 hombres, por tanto es un reconocimiento de derecho natural y derecho positivo
creado por monarca,
ii. ¿debe haber relación entre derecho natural y positivo? Si, porque Hobbes pensó
que el monarca está destinado a protegernos y entregarnos paz, y en esa medida
legisla para garantizarnos esa paz y bienestar, por tanto en su legislación debe
establecer los requisitos esenciales para protegernos y con eso se adecúa al
derecho natural, ahora Hobbes se pregunta ¿qué pasa si el monarca, lejos de
protegernos, nos tiene muertos de hambre y nos ataca, podremos relevarnos?
Nosotros no tenemos derecho a revelarnos, porque los derechos naturales se
los entregamos al monarca, Hobbes veía al monarca como una figura con
comportamiento ético intachable, un hombre disponible para defender a la
nación, aun no había visto los horrores de la monarquía absoluta, entonces más
adelante vemos a Locke, donde establece una comunidad organizada a través
del parlamento, no podemos entregarle todos los derechos al soberano, en lugar
de renunciar a todos los derechos, debemos entregarle el derecho de castigo, el
problema está en que si hago ejercicio del derecho de castigo se transforma en
algo injusto porque no podemos ser jueces de nuestra propia causa, porque es
imparcial, se necesita una autoridad que encarne una figura de juez que pueda
reparar nuestros derechos, y eso solo es posible cuando existe una autoridad
soberana independiente e imparcial, entonces nos quedamos con nuestros
derechos, vida, libertad, propiedad y entregamos al pacto social solo nuestro
derecho de castigo, cuando al dia de mañana esa autoridad atenta contra
nuestros derechos nos podemos revelar, entonces Locke si permite la rebelión,
al contrario de Hobbes.

Hay entonces en los contractualitas la existencia de un sistema de derecho

natural y positivo Kant cree que solo hay un puro derecho que es la autonomía,
la libertad y está dado por la razón y nos indica que nadie nos puede decir como
decidir. Entonces si existe ese derecho natural y positivo.

iii. ¿hay relación entre derecho y justicia? El estado debe trabajar a través del
derecho, el derecho es un instrumento de poder y por lo tanto debe garantizar
este derecho natural, algunos contractualistas dicen que si no lo garantiza
tenemos derecho a rebelión, entonces ¿se ve afectada la validez del derecho
positivo si no garantiza el derecho natural? Si, como lo piensa Locke con el
derecho a rebelión. Si se ve afectado el derecho positivo por no adecuarse al
catálogo de derechos naturales estamos frente a injusticia.
18/03

Trabajo:
i. detectar problema central del caso, eso desde el punto de vista factico, es decir
los hechos y las posturas o fundamentos del caso.

ii. Qué posiciones ius filosóficas se detectan en el caso.

iii. Escoger a autor y proponer una solución al caso o a la pregunta del caso,
conforme al autor.

Exposición: GRUPO i
1. Fluidez de exposición.
2. Organizada.
3. Claridad de exposición, los argumentos deben ser explicados con orden, etc
4. Fundamentación ius filosófica: identificar postura por ejemplo ius naturalista, el por
qué de fundamentar eso.
5. Conclusión.

25 de marzo o 1 de abril

Penetración del iuspositivismo

Históricamente, a inicios del siglo XIX se da inicio a codificación y paralelamente el

constitucionalismo, los principios de la ilustración no son filosóficos, sino que también
abarcan la idea jurídica, lo que queremos es transformar la sociedad feudal a una
republicana, con gobiernos constitucionales y con un sistema jurídica cristalizado en
códigos. Por tanto, con la independencia de los pueblos que se comenzó a dar en la primera
mitad del siglo XIX, pero que paralelamente va aparejada con el fenómeno obviamente de
la constitución pero también de la mano de la codificación, hacer códigos no es algo del
mundo indiano, también era una necesidad del mundo europeo, por tanto los primeros
códigos que se crearon fueron la promulgación del código civil alemán, y en el 1804 la
promulgación del código civil francés. La creación de códigos obedece al espíritu de reunir
la legislación común en un mismo cuerpo jurídico, derogando todo lo anterior, eso no
necesariamente significa que la legislación sea estrictamente nueva, el derecho no nace de
la nada, no es una realidad original, el derecho es una realidad que se construye por el
acopio de tradiciones, pero tenemos aquí dos códigos: Código alemán y Código Francés,
que representan ideas distintas, Napoleón quería crear código creado por el pueblo para el
pueblo, que todo el mundo pudiese entender, una creación nueva, detrás de este espíritu
el código civil francés se presenta como derecho novedoso, ese derecho novedoso para
poder ser conocido e interpretado en su aplicación necesita de escuela o de una escuela
que se dedicara a determinar su sentido y alcance, esa escuela se formó de los grandes
expertos de derecho que colaborar en la creación del CC Francés, y entonces crearon la
escuela de interpretación llamada Exégesis, como dice el termino Exégesis es una escuela
que consiste en aclarar el sentido y alcance en el propio texto, a través de la aclaración de
las palabras jurídicas del texto, el derecho civil es lo que proviene de esas palabras, no hay
otra realidad concreta, estamos frente a escuela de interpretación, que observa el derecho
exclusivamente en su realidad codificada, a saber: las palabras. Uno de los grandes
representantes es Divin Court.

La realidad alemana es distinta en la medida que el pueblo alemán posee gran tradición de
costumbres que es muy respetadas por el sistema político, por tanto, para interpretar este
CC alemán, los autores inventaron corriente de interpretación a la cual se le llama escuela
histórica del derecho, Savigny es el gran exponente de esta escuela. Interpretar el derecho
significa dirigirse a sus fundamentos y sus fundamentos están dados o arraigados en el
espíritu del pueblo, dice la escuela histórica alemana, aquí está la intención de evocar a la
costumbre jurídica, derecho es igual al espíritu del pueblo (costumbre) Eso podría hacerse
pensar que son dos derechos distintos o que vienen de dos tradiciones distintas, y eso no
es así, tanto el derecho alemán como el francés incluyendo al inglés provienen de una
historia de derecho común que se remonta al derecho romano, no obstante su manera de
expresar este derecho o la manera en que vivieron el derecho se concretó de manera
distinta, el sistema anglosajón es un sistema diverso, es un sistema que se basa en la
oralidad, nosotros poseemos sistema continental que se basa en la legislación propiamente
tal, escrito, etc. Por tanto son manifestaciones distintas pero de una misma tradición
historia, son todos herederos del derecho romano, la diferencia radical es que este primer
código civil alemán busca fundamento histórico y el francés, en el pueblo pero desde el
punto de vista de un legislador.

Positivismo significa que estamos frente a derecho creador por el hombre y ese derecho
tiene sus fundamentos de validez, en el soberano o su fuente formal, pero la raíz de ese
derecho es estrictamente humana, es un derecho creado por el hombre y tanto la tradición
consuetudinaria (alemán) y la francesa, nos habla de un derecho creado por el hombre, la
costumbre igual es derecho positivo. Cuando pensamos en costumbre estamos pensando
en realidad de hechos, actos que repetidos en forma sistemática más la convicción que
obedece norma jurídica termina por constituir derecho, entonces cuando hay costumbre
hablamos del comportamiento humano de comunidad que vincula y obliga, pero esa
costumbre dirá el ius positivismo es de una realidad no anterior, sino puesta ahí por el
propio hombre manifestada en comunidad, lo mismo sucede con la legislación de Napoleon
con la legislación del código civil, derecho es solo lo puesto en ese código y esa es la fuente
llamada legislación, tiene carácter de ley.

¿son escuelas de interpretación o penetración de ius positivismo? Ambas cosas, con estas
escuelas de interpretación, estamos frente a primeras posturas de ius positivismo que
nacen en el siglo XIX.
La tercera escuela se da en el utilitarismo inglés, donde su gran exponente es un jurista
inglés Jeremías Bentham, en primer lugar es un empirista, y como empirista se transformó
en utilitarista, dos posturas filosóficas enmarcadas dentro del ámbito de la ética. Bentham
pensaba que si existiere derecho natural no podríamos comprobar que exista, el empirismo
es una corriente que sostiene que el conocimiento solo se puede lograr de aquellas cosas
que se perciben por sentidos, nada que escapa de experiencia se puede conocer, el tema
de dios escapa del conocimiento humano, por tanto, el empirista dice que de dios nada se
puede saber porque no es perceptible a través de sentidos. Si pensamos en derecho natural
que existe y así ha sido por miles de años no podemos comprobar que existe ni cual es su
contenido, luego dice: en la historia ha habido muchas comunidades que reconocen
derecho universal, o sea este derecho natural valido para todos los hombres y casos, pero
ese derecho cuya característica esencial es que es universal, para ser que a todas las
comunidades les beneficia, no proviene de una realidad anterior al hombre, sino que más
bien o en buenas cuentas no es más que un derecho elaborado por el hombre mismo en
todas estas comunidades pero que responde a lo que a todos los hombres les resulta útil,
ha sido creado este derecho universal en base a un principio de utilidad, cuando hablamos
de utilidad, estamos hablando de una corriente que ven en el principio de utilidad, lo que
es placentero, agradable, cómodo, lo inútil entonces es el dolor y sufrimiento, lo
desagradable, lo incomodo, ese derecho universal que el hombre llamó derecho natural,
está súper bien que exista, nadie puede negarlo, de hecho ha servido como elemento
positivo en la vida del hombre, pero ese principio de utilidad, tiene como base el bienestar
del hombre. La realidad está en el mismo hombre que se da cuenta que hay realidades que
no le van a gustar nunca, y otras que si, como matar es malo, robar es malo, etc.

Bentham dio definición de derecho: derecho es una norma respaldada por amenaza,
cuando hablamos de norma respaldad por amenaza estamos frente a institución que refleja
la institución del siglo XIX, que el derecho es norma y como segundo termino o principio
fundamental, el de la coerción como dos elementos esenciales de derecho. Bentham tenía
un discípulo que se llama John Austin, que tomó definición y construyó teoría para trabajar
y desarrollar esta definición de derecho, esa teoría se llama la teoría analítica del derecho,
que es una corriente de pensamiento que viene a fundar de manera definitiva el positivismo
jurídico, Austin trabajó desde Oxford esta definición, en base a esta definición, construir
una ciencia jurídica destinada al análisis lingüístico ilógico del concepto de derecho y de
todo los conceptos que derivan de el, estos son los antecedentes de la teoría pura del
derecho, esta teoría busca hacer una ciencia que se ocupa de analizar términos jurídicos
derivados de la propia definición, por ejemplo hacer teoría de la norma jurídica, sus
características, entre estas la coercibilidad, analizar desde el punto de vista lógico y analítico
todos los conceptos asociados, validez, eficacia, vigencia, sanción, fuentes del derecho,
efectos del derecho. Ellos construyen la teoría que hoy identificamos como la ciencia del
derecho, esta no es una teoría de que debe ser el derecho sino lo que el derecho es que se
estudia a partir del concepto, y a eso se le ha denominado ciencia del derecho, dejando las
ideas ius naturalistas atrás, purificamos al derecho de cualquier idea que no sea
específicamente jurídica, sacamos a la moral, estrictamente nos avocamos a los conceptos
puros, la teoría analítica si no hubiese existido, no estaríamos frente a teoría pura del
derecho, Kelsen es un jurista cuya raíz está en la teoría del derecho, todos los autores
positivistas desde el siglo XX en adelante pese a que hay algunos objetores sin dejar de ser
positivistas de la teoría analítica propiamente tal en su aspecto más fundamental o puro, y
eso se da ya de manera sistemática con la teoría analítica del derecho.

Realismo escandinavo
Alf Ross (1899-1979)

El realismo escandinavo es una escuela que desciende de la teoría analítica, sin embargo
tiene importantes diferencias o particularidades que hacen necesario aproximarse al
realismo encandinavo, Alf Ross, tiene dos grandes tradiciones, una empirista y otra
positivista. Alf Ross, hace una distinción en lo que hasta ahora se ha venido dando la filosofía
del derecho, cuando nos centramos en mirar el derecho lo que han aparecido son ciertas
formas de idealismo, un idealismo de tipo ideal y otro idealismo de tipo formal, pero en
buenas cuentas, mirar el derecho hasta ahora ha involucrado idealismo ¿en que sentido?
Ross detecta un idealismo material al existir posturas que forman al derecho en relación al
ideal de la justicia, dentro de la concepción de derecho, la justicia es un requisito
fundamental para configurarlo, es un requisito de existencia, es un elemento fundamente
sobre el cual se sostiene, siendo capaz de fundarse en la justicia es un derecho obligatorio
y por tanto vale, es lo que hemos visto con la introducción con las teorías ius naturalistas,
en la medida que hay conexión entre derecho y justicia, el derecho obtiene validez.

Hay otra manera de mirar el idealismo y es idealismo formal, donde derecho es cualquier
cosa que tenga vigencia, derecho = vigencia, toda norma vigente es derecho, y la ciencia del
derecho es la captación del estudio y derechos validos, detrás de estas dos concepciones
idealistas ¿por qué se les llama así? Porque conforman al derecho por otra idea, realidad
que no tiene acepción completa, la vigencia es una idea relativa, estamos haciendo
depender al derecho de concepciones abstractas, y como concepciones abstractas estamos
frente a un idealismo. La postura que funda Ross, propone entonces descartar cualquier
idea de validez del derecho, descarta que el derecho tenga relación con la validez, una
existencia que esté dada por ideas y no por hechos, para el mundo antiguo si el derecho es
injusto no es derecho, en el mundo actual si no cumple con requisitos y procedimientos no
es válido, todas esas ideas no son hechos concretos, y eso él lo quiere descartar, por tanto,
a Ross se le ha denominado realista. Ross cree que no hay una relación entre realidad y
validez, son dos cosas distintas, por tanto, pareciese ser que nos vamos acercando por
cuestión de deducción, que tiene que ser real y dado, si bien descarta, considera que el
derecho es un asunto relativo a hechos sociales, los hechos son distintos a ideas. Lo único
que debe identificar al derecho, es una realidad dada por hechos, los hechos se ven, se
escuchan, etc. Son datos de la realidad sensible, entonces el derecho será un conjunto de
hechos sociales, una cierta condición humana y actitudes e ideas relacionadas con ella.

Las posturas realistas dentro del positivismo interpretan la vigencia del derecho se de
conforme a su efectividad social.
- Validez significa existencia de la norma, lo que existe como norma es obligatorio,
por tanto representa la obligatoriedad, si la norma se promulga hoy ¿es valida o no?
Si.
- Si la norma existe y yo cruzo en semáforo rojo, la norma es válida pero no es efectiva,
por tanto, la efectividad tiene que ver con el cumplimiento efectivo. La vigencia
tiene que ver con criterio de temporalidad, una norma promulgada hoy que entra
en vigencia en un mes más nació a la vida y es valida pero no es vigencia porque
tiene periodo de vacancia legal. La efectividad tiene que ver con cumplimiento
efectivo, la efectividad es lo que le da vigencia al derecho en Ross, si el derecho no
tiene efectividad, no es vigente, porque el derecho para Ross son hechos sociales.
Entonces derecho y validez están dentro de lo que es efectividad social, para el
mundo empírico todo lo que existe son solo los distintos modos de la realidad
sensible, ej. Imaginar una montaña de oro, en persona nunca se ha visto pero se
puede imaginar.

El realismo como tesis empirista trabaja en un mundo en donde todo remite a la

realidad sensible y el derecho no puede ser realidad ideal o un ideal, la realidad está
dada por hechos sociales. La validez se da en el realismo escandinavo por
efectividad.

Ross, no solamente se le ha llamado por los investigadores como realista, sino que
se ha llamado como realista normativista, en cuanto concede idea fundamental a la
idea de norma, tanto en la manera de mirar cómo funciona el derecho como en la
elaboración de la teoría jurídica.

Hay autores que ven en Ross, un autor positivista completo, y con eso rechaza Ross
la idea metafísica que hasta ahora ha definido el derecho. Es decir, el
reconocimiento de algo que trasciende este mundo para determinar lo que es
derecho y lo que no, y lo que trasciende el mundo es derecho natural, y para
defender esto hay que tomar idea metafísica que trasciende la realidad sensible.
Ross es un positivista absoluto en la medida que rechaza que el derecho se
fundamente en ideas que trascienden el mundo sensible.

Lo jurídico para Ross, son simplemente hechos empíricos, por tanto, Ross es un
positivista. ¿qué influencias tiene Ross para elaborar su filosofía del derecho?
dijimos que tenía una vertiente empirista y otra positivista. Del empirismo, los
postulados que hemos evocado respecto del derecho como hechos sociales o
hechos empíricos cuya vigencia depende del nivel de efectividad que poseen estas
normas, Ross tiene un maestro, Haggerstron ha denominado algo que se denomina
el principio de verificación, consiste en no dar con verdad o falsedad nada que no
sea previamente verificado y verificado en la experiencia sensible, para construir
una ciencia dice Ross, debemos trabajar con ese principio de verificación, esta
ciencia debe construirse para el derecho apoyado fundamentalmente en el princpio
de verificación, nada que no sea contrastable en el mundo sensible puede ser dado
 ni por cierto ni por falso, ¿qué es lo que queda? Los hechos sociales. Por tanto, la
concepción de un método filosófico debe ser de análisis lógico lingüístico que haga
patente este principio y descartar por tanto todo emotivismo ético (posturas éticas
de lo que se debe hacer que provienen de una emoción) y además de descartar el
emotivismo ético, descartar cualquier tipo de concepción metafísica, dar por hecho
supuestos, dar por verdaderos supuestos, como por ejemplo que existe idea de
justicia que nos supera o pensar que el derecho es pura validez en medida que
cumplimos con criterios formales, en el fondo nos dice “no basta con que el derecho
haya sido creado por autoridad competente” ¿por qué solo eso podría ser
derecho?¿puede ser cualquier contenido? Cuando decimos que solo el derecho es
efectividad social, para ser que son solo normas que se cumplen ¿cuáles son? Hay
que preguntarse el destinatario, etc. Para resolver esto tenemos la presencia del
positivismo en la teoría de Ross, Ross es un positivista que está muy cercano a la
teoría de Kelsen y de la teoría analítica, ha sacado varias ideas:

a. La diferencia que existe entre normas y reglas de derecho. la norma es la pauta

de conducta, la regla del derecho es una suerte de ley de naturaleza porque
describe el derecho.
b. La norma es el concepto esencial que determina lo que es el derecho, por tanto
si nos preguntamos que piensa Ross acerca del derecho, el derecho es norma
con efectividad social.
c. El destinatario de la norma es el juez, es decir, si nosotros pensamos como
efectividad social como nosotros cumpliendo la norma, eso es incorrecto, el
destinatario no somos nosotros, el destinatario es el juez, por tanto algo tiene
que ver en el comportamiento de los jueces esta efectividad.
d. Descartar completamente el conocimiento objetivo de cuestiones morales
sustanciales, por ejemplo ¿qué es la justicia?
e. Otra idea es la idea de sanción que diferencia, si hablamos de normas hay
muchas, pero la que tiene sanción es la jurídica.

Podemos ahora entender que es la filosofía del derecho para Ross, entonces el configura
una filosofía del derecho que ya no es el pensar el derecho como debe ser, sino que más
bien reducir la filosofía a un análisis lógico lingüístico que clasifica las proposiciones
científicas, por tanto Ross, asevera que la filosofía es método. Por tanto la filosofía es la
lógica de las ciencias, su objeto es el lenguaje científico, la filosofía del derecho a su vez se
dirige entonces o pone atención en el aparato lógico de las ciencias del derecho, los
conceptos con miras a hacerlos objeto de estudio, estamos frente a filosofía que se reduce
a ciencia, método. Por tanto el objeto de la filosofía no es el derecho mismo, sino que la
ciencia del derecho, no va hacia la formulación de lo que debe aspirar el derecho.
El problema del concepto del derecho o naturaleza del derecho

Teniendo en cuenta que esta corriente hace análisis de conceptos, análisis lógicos
lingüísticos y no avanzar a lo que el derecho debe ser, dado que dijimos que la realidad debe
ser contrastada con la vigencia del derecho que en buenas cuentas es efectividad social hay
que entonces ir a cual es la vigencia del derecho, en qué consiste, ahora, eso le permitirá a
Ross proponer una idea, pero es solo una propuesta, no define, y es la siguiente: “estaremos
frente a un ordenamiento jurídico o un orden normativo jurídico cuando en el se
comprueba que se determina primero por medio de reglas de conducta que serán las
condiciones en las que corresponde ejercer la fuerza y además se determina en segundo
lugar por reglas de competencia y esas reglas de competencia serán aquellas autoridades
publicas que tienen por misión el uso de la fuerza física” el propone que estamos frente a
derecho cuando hay reglas de conducta y reglas de competencia.

Concepto de vigencia: Ross pone un ejemplo que se llama el ejemplo del juego de ajedrez,
el juego de ajedrez trabaja con dos términos, el de las movidas y el de las reglas, entonces,
dice Ross, no son mutuamente independientes estos aspectos, si no que son dos aspectos
de la misma realidad, puedo ocupar el tablero y jugar damas, ¿alguien que no ve bien puede
creer que juega dama por como se mueven las piezas? No. Movidas y reglas son dos
realidades de la misma situación, dos aspectos de la misma realidad y en cuanto a derecho
ocurre lo mismo, hay una efectividad real de la regla en cuanto al movimiento de las piezas
o al cumplimiento de la norma, se da con la observación externa, por tanto está la
efectividad real, y está en segundo lugar las reglas como son vividas por sus jugadores, si
ud. cumple con las reglas del ajedrez es porque está de acuerdo con las reglas, en ese
momento lo asume, lo compromete. La vigencia entonces, significa que dentro de una
comunidad determinada, las reglas reciben adhesión efectiva y esa adhesión efectiva está
dada por los jugadores, esas reglas se transforman en socialmente efectivas, en el derecho
pasa lo mismo, no basta con la regla de conducta si no tenemos la convicción del
destinatario de que deben ser aplicadas. Entonces hay dos realidades, la de las reglas y la
convicción del destinatario de la regla a cumplirla.

El derecho vigente entonces significa el conjunto abstracto de ideas normativas que sirven
de esquema de interpretación para el fenómeno del derecho en acción, lo que significa que
esas normas son efectivamente obedecidas, es decir la norma en si no basta, o la regla de
conducta no basta por si sola, es una pauta de interpretación para entender los hechos
sociales, no podemos entender esos hechos sociales relativos al derecho si no hay
aplicación de la norma de conducta, no podemos entender a la norma si no tiene aplicación
efectiva, entonces derecho no es pura norma, necesita realidad empírica y esa realidad la
da su manifestación concreta por el destinatario de la norma, el juez. La vigencia se da por
dos requisitos, reglas de conductas y regla de competencia.