 Defensa de Fernando Franke

deduce reclamación en juicio sumario en contra de la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS

a fin que este tribunal deje sin efecto la multa de 3.500 Unidades de Fomento, impuesta en su
contra

Funda su reclamo en la inexistencia de las infracciones de las infracciones legales a los artículos 39,
41 y 50 bis de la ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas

SVS sancionó a los principales ex ejecutivos de La Polar por graves infracciones ejecutadas “a
sabiendas” y “con malicia”, incluyendo haber informado deliberadamente al Directorio de la
Sociedad y haberle

entregado derechamente información falsa, añadiendo que la Superintendencia, de manera

improcedente, por resoluciones separadas de la misma fecha sancionó también a quienes fueron
victimas directas del engaño, los Ex Directores de La Polar.

Agregan que carece de todo sustento la Resolución Nº 074 reclamada, en cuanto concluye que el
reclamante habría infringido el artículo 41 de la Ley de Sociedades Anónimas, en relación con los
artículos 39 y 50 bis de la misma normativa, fundándose para ello en que el reclamante no había
analizado diligentemente la información que le había sido proporcionada por la administración
ejecutiva de la Sociedad, lo que le hubiere permitido detectar denominadas “alertas” respecto de
la real situación financiera de La Polar, así como supuestas deficiencias en sus sistemas de control
interno

Explican que la SVS imputa falta de diligencia del reclamante por no haber detectado el engaño
que afecto a La Polar, y que para arribar a dicha conclusión se basó en arbitrarios análisis ex post
de información a la que supuestamente habían tenido acceso los directores, incurriendo en
evidentes contradicciones respecto a lo resuelto por el señalado organismo en relación a los
ejecutivos que participaron en el engaño, y haciendo caso omiso e ignorando la abundante y
contundente prueba de diligencia que se rindió en el proceso administrativo.

construyendo artificialmente para el reclamante un estándar de conducta más alto que el de un

hombre medio, sin ponderar el ocultamiento de información y engaño por reconocidos
profesionales en los que de buena fe podía y debía confiar, quienes le representaron de forma
deliberada y sagaz un escenario completamente ajeno a la realidad, mediante el ocultamiento de
información verdadera, y la entrega de información adulterada y falsa, escenario que no fue
siquiera detectado por prestigiosos auditores externos, clasificadores de riesgos y agentes del
mercado, lo que generó una barrera infranqueable que le imposibilitó absolutamente conocer el
verdadero estado financiero y patrimonial de La Polar así como tampoco las prácticas ilegales que
en dicha empresa se estaban desarrollando

consideraciones básicas de los gobiernos corporativos indican que los directores de una sociedad
se encuentran plenamente amparados para confiar de buena fe en la información proporcionada
por los ejecutivos superiores de la compañía

PricewaterhouseCoopers, especialistas independientes encargados de examinar y revisar la

contabilidad y estados financieros de la Sociedad, así como de sus sistemas de control interno,
validó la información proporcionada por la administración ejecutiva a los Directores, lo propio
ocurrió con la auditora Ernst & Young. Y más aún, la situación de normalidad en las operaciones
de La Polar era ratificada por clasificadores de riesgo y diversos agentes del mercado, los que
nunca hicieron ver observaciones relevante

se hacían imposible al reclamante, desplegando el nivel de cuidado exigible de acuerdo a la ley –

culpa leve-, que éste pudiere haber descubierto el ocultamiento de que estaba siendo objeto, no
considerando la SVS que el reclamante era parte de un Directorio y de un Comité de Directores a
los que se les entregaba información falsa e incompleta por ejecutivos altamente preparados y
respetados;

que los directores debían confiar en la información que se les entregaba de acuerdo a
consideraciones de gobiernos corporativos; que la información entregada fue revisada por
pricewaterhouseCoopers una de las más prestigiosas compañías de auditoria externa del país
validada por clasificadoras de riesgos y demás agentes financieros del mercado; y que la Sociedad
contaba con un sistema de auditoria interno conforme con la legislación vigente a la época de los
hechos, y habitual en otras empresas del mercado.

Sostiene que la Resolución Nº 074 contiene evidentes errores y contradicciones, apartándose del
merito del proceso administrativo, incurriendo en evidentes contradicciones si se considera que
uno de los fundamentos que tuvo a la vista para sancionar a los ex ejecutivos responsables del
engaño de La Polar fue, que dichas personas no solo ocultaron deliberadamente la información al
Directorio y al Comité de Directores donde participaba el señor Franke, sino que realizaron
verdaderas maniobras para disimular la realidad.

dichas maniobras, tan conocidas por la SVS que le sirvieron de fundamento para sancionar a los ex
ejecutivos involucrados y que ciertamente demuestran que don Fernando Franke estaba
absolutamente impedido de descubrir el engaño en cuestión, se omiten por completo en la
Resolución reclamada.

"(...) la malicia en el actuar del Sr. Moreno se aprecia en sus constantes intervenciones en el
directorio y en el comité de directores, en su ejercicio como gerente corporativo de productos
financieros, entregando información falsa al directorio, a sabiendas de su falsedad (...)"

Sostienen que hasta el profesional más preparado, puesto en el contexto en que Fernando
Franke se desempeñó como Director de La Polar, no habría podido descubrir el engaño que se
fraguó en dicha compañía

la Resolución de la SVS parte del errado supuesto que los Directores deben ser versados peritos
para interpretar y analizar todo tipo de información, cualquiera sea su naturaleza, así como
desconfiar siempre de aquello que les informe la administración ejecutiva, lo que no se condice
con el régimen de gobiernos corporativos que establece nuestra Ley de Sociedades Anónimas, y
tornaría ingobernable cualquier empresa.

 El por qué de la resolución de la SVS

la falta de diligencia del reclamante habría traído como consecuencia que no ejerciera su derecho
a ser informado respecto de la marcha de la empresa en dos aspectos particulares: Supuestos
indicios que alertaban respecto de la real situación financiera de La Polar y deficiencias en los
sistemas de control interno de la Sociedad, lo que a juicio de la SVS constituiría una infracción al
artículo 41 de la Ley de Sociedades Anónimas en relación con los artículos 39 y 50 bis de la misma
ley

la SVS sostiene que si el reclamante “hubiese trabajado diligentemente la información que tenía
disponible” y a partir de ello hubiera solicitado aclaraciones o mayor información a la
administración ejecutiva, podría haber advertido que se le estaban presentando antecedentes
falsos, y de esa manera vislumbrar el ocultamiento de la morosidad y la condición de
renegociación de una parte significativa de la cartera de La Polar

(i) el negocio crediticio habría sido analizado con escasa frecuencia por el Directorio y el Comité de
Directores, particularmente entre los años 2006 y 2007; (ii) que dichos órganos no habrían
cuestionado el importante crecimiento de la cartera de créditos, y no se habrían percatado de su
falta de fundamento; (iii) que la caída en el indicador de tasa de pago, analizada en conjunto con
otros índices, debió haber sido motivo de cuestionamientos por los Directores; y, (iv) que el
Directorio no habría cuestionado ciertas desviaciones en el cumplimiento de los presupuestos
anuales.

señala la SVS que el Directorio descansó en la labor que debían realizar auditores externos,
agregando que sólo el año 2007 se creó una Unidad de Contraloría Interna como consecuencia de
los requerimiento contenido en la Circular Nº 17 dela Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, reprochando que dicha unidad se haya ubicado bajo la Gerencia de Administración y
que hubiere estado sin Gerente Titular entre los años 2008 y 2011

 CONSIDERANDO:

la parte demandada deduce la tacha establecida en el Nº 6 del artículo 358 del Código de
Procedimiento Civil, respecto del testigo don Miguel Luis León Núñez, toda vez que, de los propios
dichos del testigo queda de manifiesto que éste carece de la imparcialidad necesaria para deponer
en juicio,

la parte demandante evacúa el traslado conferido solicitando el rechazo de la tacha opuesta, con
costas, porque no se configura de manera alguna los supuestos previstos para considerar que el
testigo es inhábil, puesto que claramente ha señalado que no tiene interés directo ni indirecto en
el presente juicio, toda vez que sus honorarios habían sido íntegramente pagados con anterioridad
y que éstos se referían única y exclusivamente a la preparación del informe que fuera
acompañado en autos, sin que existiera honorario alguno sujeto a las resultas del juicio

Que de los dichos del testigo es posible desprender que no existe interés pecuniario en el juicio,
por lo que procede rechazar la tacha del N° 6 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil

solicitando en definitiva que este tribunal deje sin efecto la multa de 3.500 Unidades de Fomento,
impuesta en su contra y la Resolución Exenta Nº 074 de 9 de marzo de 2012 de la
Superintendencia de Valores y Seguros.

Que a fojas 465 consta la prueba testimonial de la parte demandante, mediante la declaración de
los testigos don Miguel Luis León Núñez y don Matías Francisco Zegers Ruíz Tagle -> Buscar
el Directorio de una Sociedad Anónima tiene potestades jurídicas para obligar y dirigir la sociedad,
recayendo sobre dicho organismo, todas las facultades de gobierno y administración de aquella,
cumpliendo los Directores con una función de supervisión de las acciones ejecutadas por la
Sociedad, por lo que se presume que actúan sobre una base informada

artículo 133 inciso segundo de la ley precedentemente señalada, “Por las personas jurídicas
responderán además civil, administrativa y penalmente, sus administradores o representantes
legales, a menos que constare su falta de participación o su oposición al hecho constitutivo de
infracción”

artículo 41 inciso primero de la Ley sobre Sociedades anónimas, que “Los Directores deberán
emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres empleen
ordinariamente en sus propios negocios”, de lo cual se colige que los directores de estas
sociedades responden de culpa leve

Que de lo reseñado en los considerandos precedentes se concluye que los Directores se

encuentran sujetos al estándar general de conducta del empresario prudente y diligente en
atención de sus propios asuntos, además del deber que tienen de cumplir con las normas legales,
estatutarias y administrativas que se refieren a su gestión, siendo los deberes más esenciales los
que se refieren al cuidado y diligencia que deben aplicar a la gestión de la sociedad, así, el artículo
45 de la ley Nº 18.046 establece una presunción de culpa de los directores “en los siguientes casos
1) Si la sociedad no llevare sus libros o registros; 2) Si se repartieren dividendos provisorios
habiendo pérdidas acumuladas, respecto de los directores que concurrieron al acuerdo respectivo;
3) Si la sociedad ocultare sus bienes, reconociere deudas supuestas o simulare enajenaciones.”,
por lo que puede colegirse que la supervisión de dichos casos constituyen los principales deberes
de cuidado de los directores

Que corresponde a esta sentenciadora analizar si el reclamante ha cumplido con el estándar de

cuidado ordenado en el artículo 41 inciso primero de la Ley sobre Sociedades anónimas, el cual
implica, entre otras cosas: supervisar que la sociedad actúe dentro del marco legal, estatutario y
administrativo que se refieren a su gestión; conocer sus libros y registros y los movimientos
financieros y económicos que realice a partir de su objeto social; ejecutar y disponer de medidas
de control y resguardo para proteger a los accionistas y a la sociedad en general, así como la
supervisión permanente de la correcta ejecución de las políticas fijadas por la sociedad a través del
establecimiento de mecanismos y procedimientos que permitan que la información relevante de
ésta pueda ser conocida, recibida y procesada por el Directorio, controlando las condiciones para
su correcto y eficiente funcionamiento

el directorio es el órgano político de la sociedad y su función es de dirección, observación y

seguimiento de la marcha de la compañía, para cuyo efecto está dotado de amplios poderes de
administración, con el fin de proteger a la sociedad y sus accionistas, pero también a terceros que
contratan con la sociedad.

Que del análisis de la prueba rendida como de lo señalado por el propio reclamante, es posible
inferir, partiendo de la base que el Sr. Franke es de profesión Ingeniero Comercial, que no actuó
diligentemente, toda vez que sus intervenciones denotan cierta suspicacia en el requerimiento de
la información, especialmente en dos oportunidades, a saber: a) Sesión de Directorio de fecha 29
de septiembre de 2010, donde se solicitó que “analizara e informara la forma en que la
categorización comercial efectuada por la Gerencia Corporativa de Productos Financieros, podía
interactuar o comunicarse con la información permanentemente proporcionada al Directorio…”
luego de lo cual el Directorio no vuelve a tocar la materia ni realiza acciones tendientes a requerir
más información, y b) Sesión del Comité de Directores de fecha 26 de enero de 2011, al requerir
que se “explicitara que las provisiones existentes a esa fecha era suficientes atendido el análisis y
riesgo de la cartera”

aparece que durante cerca de 2 años, habiéndose creado una Contraloría Interna, ésta se
encontraba acéfala, sin que se haya nombrado Gerente de dicha división, lo que debió haber sido
exigido por el Directorio o en su defecto, por el Comité de Directores, del cual era integrante el
reclamante, constituyendo su omisión una acción típica de negligencia.

Que si bien es cierto que el reclamante puede confiar en la información proporcionada por
ejecutivos de la compañía o por profesionales expertos, no es menos cierto que quien actúa como
Director de una sociedad debe también asumir una actitud positiva para buscar la información que
estime necesaria para en este caso, atendida cualquier duda razonable, conocer el estado de la
sociedad y fiscalizar los movimientos e informes de la misma, más aún cuando su formación
profesional le permite conocer qué, dónde y cómo buscar.

Que la prueba referida en la motivación séptima no altera lo antes analizado, toda vez que
consiste en la declaración conteste de dos testigos, quienes refrendan informes en derecho
elaborados por los mismos, en los cuales si bien se concluye que “la actuación del Sr. Franke no
puede ser catalogada como una infracción a sus deberes de diligencia y cuidado como director y
miembro del Comité de Directores de empresa La Polar”, es el caso que en los informes se
considera sólo como mero antecedente las intervenciones del actor mostrando preocupación
por la situación de la Empresa La Polar, sin analizar lo anterior detalladamente respecto de las
acciones que éste pudiera haber realizado como diligente hombre de negocios

I. Que se rechaza la tacha opuesta respecto del testigo don Miguel Luis León Núñez establecido en
el artículo 358 N° 6 del Código de Procedimiento Civil; II. Que se rechaza en todas sus partes la
reclamación interpuesta a fojas 74; III. Que cada parte pagará sus costas.