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DERECHO LABORAL
El Derecho del Trabajo se forma como disciplina jurídica entre los siglos XVIII, XIX e inicios del siglo XX.
Como disciplina académica es aún más nueva, y en ella no sólo se estudia el ordenamiento jurídico
vigente, sino que la norma jurídica, cómo nace, cómo se aplica y qué efectos tiene esa aplicación.
Además, se analizan los principios a que obedece la regulación y las instituciones existentes. En el
contexto americano, esta disciplina jurídica surge recién en el siglo XX.
La regulación del trabajo ha existido durante toda la humanidad; ciertamente han existido normas
aisladas sobre el trabajo dependiente con anterioridad al período de nacimiento del Derecho del
Trabajo. Por ejemplo, en el caso de nuestra historia, el Código de Comercio chileno establecía normas
sobre los empleados del comercio; y el Código Civil establecía normas aplicables a los sirvientes del
sector privado que realizaban actividades domésticas. Incluso, en el período de la Colonia existían
Reales Cédulas que se referían a la regulación de los trabajos que realizaban los indígenas.
Pues bien, hay algo que sucede en el siglo XVIII que hace plantear el nacimiento del Derecho del
Trabajo: la intervención del Estado en la regulación de las relaciones laborales. En ese momento nace
el Derecho del Trabajo, con una protección social a gran escala. Ello es consecuencia de la Revolución
Industrial y del sistema económico que entonces se instauró (sistema capitalista). Por una parte, la
Revolución Industrial plantea la producción a gran escala, que requiere el trabajo de muchas personas,
y supone la masificación de la producción. Paralelamente, esta forma de producción plantea que
ciertas personas son las que dirigen la actividad y obtienen los beneficios: quien dirige y se beneficia es
el dueño del capital.
Para regular las relaciones entre el dueño del capital y quienes prestaban los servicios, en el sistema en
comento normalmente se utilizó el contrato de arrendamiento de servicios, figura que existía desde el
Derecho Romano. También se utilizaron otros contratos, como la compraventa, en que el trabajador
vendía su fuerza de trabajo al empresario. La utilización de otros contratos, como la sociedad y el
mandato, era bastante discutida.
Respecto del contrato de arrendamiento de servicios, cabe indicar que el trabajador se comprometía
a prestar un servicio, mientras que la empresa o empleador se comprometía a pagar por ello una
remuneración determinada.
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Recuérdese que en el siglo XIX existía plena vigencia del derecho liberal individualista, según el cual el
Estado no debía intervenir en las relaciones entre particulares, toda vez que se consideraba que las
personas eran libres para fijar las condiciones de sus contratos. Tampoco se confiaba en las
organizaciones intermedias, toda vez que podían influenciar o desnaturalizar la libre relación entre
particulares.
Sin embargo, la libertad de que gozaban las personas era de carácter meramente formal, por cuanto
debido a la desigual distribución de las riquezas, la mayoría de las personas estaban obligadas a prestar
servicios en pésimas condiciones para subsistir. Por tanto, quien estaba en una situación de inferioridad
y necesidad notable era el que demandaba trabajo, y quien lo ofrecía podía imponer sus condiciones
(abusos en las jornadas, explotación de menores, etc.).
Trabajo: El trabajo puede definirse como una actividad o esfuerzo humano, sea físico, intelectual
o mixto, destinado a producir bienes y/o servicios. Como es una actividad realizada por el
hombre, se transforma en un medio comunicacional de la persona. De esta manera, se excluye
de la significación “trabajo” las labores que realizan los animales y las máquinas. Por ello, resulta
un pleonasmo hablar de trabajo humano, en cuanto se trata de una actividad inseparable de
la persona que la ejecuta.
Históricamente, el trabajo ha evolucionado desde la esclavitud hasta el trabajo libre, pasando por las
servidumbres, las corporaciones medievales y la cuestión social.
Derecho del Trabajo: Por su parte, el Derecho del Trabajo es aquella rama del Derecho que
regula ciertas relaciones que nacen a partir de la realización del trabajo. Sin embargo, y como
se verá, no todas esas relaciones son objeto de regulación por el Derecho del Trabajo.
Existen diversas definiciones de Derecho del Trabajo como disciplina jurídica. Podemos destacar las
siguientes:
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Héctor Escribar: es el Derecho que rige las relaciones jurídicas que nacen de la ejecución de un
trabajo por cuenta ajena, con subordinación a la persona a quien se presta servicio constitutivo
de renta.
William Thayer y Patricio Novoa: es la rama del Derecho que, en forma principal, se ocupa de
regular tuitivamente la situación de las personas naturales que obligan, de modo total o parcial,
su capacidad de trabajo, durante un período apreciable de tiempo, a un empleo señalado por
otra persona, natural o jurídica, que remunera los servicios.
Tomás Sala Franco: es un conjunto de principios y normas típicas que regulan las relaciones que
se crean con ocasión del trabajo dependiente y por cuenta ajena.
Francisco Walker: es un marco institucional de un sistema de relaciones del trabajo, que regula
la interacción de los tres actores del sistema (Trabajadores, Empresarios y Estado), con dos
objetivos centrales: la tutela del trabajador y el mejoramiento de sus condiciones de trabajo.
Ahora bien, la definición de los Profs. Thayer y Novoa es muy similar a la de Escribar, ya que en ambas
se hace referencia a la regulación de las relaciones de trabajo subordinadas y por cuenta ajena. La
definición de Thayer y Novoa, sin embargo, agrega que dicha regulación es de carácter tuitivo. El Prof.
Walker, en cambio, estima que el Derecho del Trabajo no se puede circunscribir a la mera regulación
del trabajo dependiente. En este sentido señala, por ejemplo, que las normas sobre capacitación
profesional de los trabajadores interesan a esta rama del Derecho mucho más allá del trabajo
subordinado.
El Derecho del Trabajo, en lo sustantivo, se divide en dos ramas tradicionales, en atención a las
relaciones de trabajo que regulan: Derecho Individual del Trabajo y Derecho Colectivo del Trabajo.
Algunos autores agregan el Derecho de la Empresa, pero en mi opinión dicha disciplina jurídica excede
al Derecho del Trabajo.
En cuanto a los aspectos adjetivos, existe el Derecho Procesal del Trabajo y el Derecho Administrativo
del Trabajo. Se reconoce, además, el Derecho Internacional del Trabajo.
El estudio de las características del Derecho del Trabajo facilita la comprensión de su especialidad y
autonomía. En efecto, se caracteriza:
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Es una disciplina relativamente nueva frente a disciplinas milenarias. Surge con la Revolución
Industrial y la “cuestión social” que nace de ella (siglos XVIII y XX de la era cristiana).
Es un derecho autónomo. Adquiere autonomía en cuanto tiene una naturaleza especial,
regulación propia y principios característicos.
Es un derecho de rápida evolución y de carácter inestable. El Derecho del Trabajo tiene que
enfrentarse continuamente a nuevas realidades y tiene que dar respuestas a ellas, que tienen
que ver con la forma en que se realiza el trabajo y la forma en que se organizan los centros
productivos. Tiene una rápida evolución porque se idean nuevos instrumentos para que los
derechos laborales tengan alguna eficacia. Por ejemplo, la reciente ley de acoso sexual
pretende otorgar eficacia al derecho a la intimidad. El carácter inestable es de la naturaleza
del Derecho del Trabajo, debido a la consustancial contraposición de los intereses que están en
juego. Por ello, se logran acuerdos que le otorgan una mayor efectividad.
Sus normas en gran parte son de orden público: habiendo un interés público en esta regulación,
las partes no pueden modificarla. Ello busca impedir abusos derivados del desnivel del poder
socioeconómico entre el trabajador y el empleador.
Tiene un carácter finalista, ya que históricamente tiende a proteger a la parte más débil de la
relación laboral, que es el trabajador.
Tendencia a la universalización: la regulación sobre las relaciones de trabajo tiende a reiterarse
en los distintos ordenamientos jurídicos. Esta universalización plantea dos elementos:
o Que los fenómenos de las relaciones laborales tienden a reiterarse en un mismo sistema
económico (las instituciones se reiteran). Por ejemplo, la negociación colectiva se
plantea en los distintos ordenamientos jurídicos, pese a tener distinta regulación en cada
uno de ellos.
o Desde el comienzo del Derecho del Trabajo existe una organización internacional que
ha colaborado en el proceso de universalización. La OIT fija normas mínimas sobre
diversos aspectos de las relaciones laborales, y ha planteado que las relaciones de
trabajo se reiteren en los distintos ordenamientos jurídicos. Por ejemplo, en los países de
la Unión Europea la regulación de las relaciones laborales es muy similar.
Este principio alude a la función esencial que cumple el ordenamiento jurídico laboral, esto es, el
establecer un amparo preferente a la parte trabajadora, que se manifiesta en un desigual tratamiento
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normativo de los sujetos de la relación de trabajo asalariado que regula, a favor o en beneficio del
trabajador.
Este principio evidencia claramente la autonomía del Derecho del Trabajo. Mientras que en el Derecho
Civil, por ejemplo, impera el principio de igualdad entre las partes contratantes, en el ordenamiento
jurídico del trabajo la preocupación central parece ser la de proteger a una de las partes, buscando
alcanzar entre ellas una igualdad sustantiva y real. La intervención del Estado en las relaciones
laborales, fijando derechos mínimos a favor de la parte más débil (trabajador), le da una nueva
configuración jurídica a la regulación de las relaciones de trabajo asalariado. De esta forma, con el
Derecho del Trabajo cambia la forma de entender las relaciones laborales, y sólo se aplican
supletoriamente las normas del derecho común, en todo caso mediatizadas por los principios de esta
nueva disciplina jurídica.
Las relaciones laborales se caracterizan por la desigualdad material o real que existe entre sus partes,
de manera que el específico carácter del Derecho del Trabajo deriva de su finalidad tuitiva o
compensadora en garantía de la promoción de una igualdad real, que en el ámbito de las relaciones
laborales exige un mínimo de desigualdad formal en beneficio del trabajador. Lo contrario equivaldría
a fomentar, mediante el recurso a la igualdad formal, una acrecentada desigualdad material en
perjuicio del trabajador.
La realidad del trabajo asalariado justificó y justifica plenamente el tratamiento normativo diferente que
entrega el Derecho del Trabajo. La idea central en que se inspira todo el Derecho Social no es la
igualdad entre las personas, sino la nivelación de las desigualdades que entre ellas existen. La igualdad
deja de ser así punto de partida del derecho, para convertirse en la meta o aspiración del orden
jurídico.
Ahora bien, en el entendido que el principio protector es un principio general que inspira numerosas
normas del Derecho del Trabajo (no todas) y que debe ser tenido en cuenta en su aplicación, cabe
hacer mención a sus tres reglas o formas de expresión:
Regla in dubio pro operario.
Regla de la norma más favorable.
Regla de la condición más beneficiosa.
Todas las normas jurídicas aplicables a las relaciones de trabajo, en caso de duda en cuanto a su
sentido y alcance, deben ser interpretadas en la forma que resulte más beneficiosa para el trabajador.
Es decir, de entre dos o más sentidos de una norma, ha de acogerse aquel que en cada caso resulte
más favorable a los intereses de los trabajadores. De lo anterior, se desprende que se trata de una regla
que sólo juega en la interpretación de las normas y únicamente cuando hay duda sobre éstas.
Ni el Código del Trabajo de 1931 ni el Plan Laboral recogieron esta regla en una norma expresa. Sin
embargo, durante la vigencia del primer modelo normativo la jurisprudencia concluyó de todas formas
su aplicación, cuestión que no ocurrió durante la vigencia del Plan Laboral. En la actualidad, esta regla
suele ser invocada en escritos, peticiones, discusiones y alegatos, y alguna jurisprudencia la ha
recepcionado, pese a que en ocasiones se le confunde con otros principios del Derecho del Trabajo o
derechamente con su naturaleza o carácter tutelar.
Por su parte, la regla de la norma más favorable implica un cambio en la manera tradicional de
entender el principio de la jerarquía normativa. En efecto, el vértice de la pirámide de la jerarquía de
las normas laborales será ocupado por la norma más favorable al trabajador de entre todas las
diferentes normas en vigor. Esta regla soluciona uno de los problemas básicos en la aplicación de las
normas del Derecho del Trabajo, en cuanto a la determinación de la norma aplicable de entre las
varias posibles y simultáneamente vigentes. En concreto, esta regla plantea que el tema de la jerarquía
de las fuentes del Derecho del Trabajo es gobernado, además de por el rango de éstas, por el juego
de los principios de la norma mínima y de la norma más favorable. En definitiva, se puede señalar que
una característica del Derecho del Trabajo es que cada una de sus normas marca niveles mínimos de
protección. De esta manera, nada impide que por encima de esos niveles se puedan ir aprobando
otras normas que los mejoren.
Esta regla tiene plena aplicación en nuestro ordenamiento jurídico laboral, por expreso mandato del
legislador, según se estudiará luego.
Esta regla supone la existencia de una situación concreta anteriormente reconocida y determina que
ella debe ser respetada en la medida que sea más favorable al trabajador que la nueva regulación
que se ha de aplicar. Esta regla opera, entonces, en los casos de sucesión normativa, garantizando el
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respeto a los niveles alcanzados con la norma más antigua o derogada. Para invocar esta regla, deben
concurrir tres requisitos:
Que se trate de condiciones laborales, en un sentido amplio (alimentación, transporte, becas de
estudio, vestimenta, etc.).
Que las condiciones laborales sean más beneficiosas para el trabajador, lo cual importa
compararlas con otra regulación, nacida bajo el imperio de una norma antigua, sea legal o
convencional.
Que las condiciones laborales hayan sido efectivamente reconocidas al trabajador, a nivel
individual.
Cabe señalar que esta regla también tiene aplicación en nuestro ordenamiento jurídico laboral, pese
a que los fundamentos que permiten afirmar su vigencia no son tan fuertes como la declaración
expresa del legislador dada para la regla anterior.
El carácter tutelar del Derecho del Trabajo se manifiesta, también, en el principio de irrenunciabilidad
de los derechos laborales. Este principio plantea la imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente
de una o más ventajas concedidas por el Derecho del Trabajo. El ordenamiento jurídico laboral se aleja
nuevamente de los criterios civilistas, que recogen los principios contrarios, de la renunciabilidad de los
derechos y de la autonomía de la voluntad. Ello con justa razón, toda vez que, como se ha señalado,
no existe paridad entre las partes de la relación laboral. Así, la autonomía de la voluntad, como tal, no
está en juego, sino que se trata de evitar su abuso.
Ahora bien, pese a que la importancia de este principio no está en discusión, no existe siempre la misma
precisión respecto del alcance de la irrenunciabilidad. ¿Qué normas son irrenunciables?, ¿todas las
normas laborales, cualquiera sea su fuente?, ¿sólo las normas contenidas en la ley laboral?, ¿sólo se
prohíbe la renuncia mientras rige el contrato de trabajo o también se prohíbe con posterioridad? La
cuestión presenta matices en los diferentes ordenamientos jurídicos, pero el nuestro recoge este
principio en el inciso segundo del artículo 5 del Código del Trabajo, que establece que “los derechos
establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo”. La
norma se refiere sólo a los derechos laborales de carácter individual, por lo que los derechos de
carácter colectivo serían renunciables al no estar considerados en el citado artículo 5. Además, la
irrenunciabilidad sólo se plantea mientras subsista el contrato de trabajo, pudiendo renunciarse a los
derechos laborales una vez terminado el contrato. Y queda una tercera perspectiva en discusión: ¿qué
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derechos laborales son irrenunciables?, ¿sólo los establecidos expresamente por la ley laboral o
también los que fluyen del ordenamiento jurídico en general? La cuestión se discute.
El contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, o sea, la relación laboral no se agota mediante
la realización instantánea de un acto, sino que dura en el tiempo. Esa duración y estabilidad es la que
pretende proteger el principio de la continuidad.
Este principio ha sido recepcionado por nuestro ordenamiento jurídico laboral, por ejemplo, en las
siguientes manifestaciones:
Según su duración, los contratos de trabajo se clasifican en contratos de duración indefinida, contratos
a plazo fijo y contratos por obra o faena. Por mandato legal, los contratos a plazo fijo se transforman
en indefinidos en los siguientes casos:
Por el hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador
después de expirado el plazo fijado en el contrato (artículo 159 Nº 4 inciso cuarto del Código del
Trabajo).
Por el hecho de renovar por segunda vez un contrato de plazo fijo (artículo 159 Nº 4 inciso cuarto
del Código del Trabajo).
La aplicación por analogía de estos mismos criterios respecto de los contratos por obra o faena es
discutida por la doctrina.
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De otra parte, el legislador ha limitado la duración máxima de los contratos a plazo fijo, de la siguiente
manera:
Regla general: la duración de un contrato a plazo fijo no puede exceder de un año.
Excepción: la duración de los contratos a plazo fijo de gerentes o personas que tengan un título
profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida
por el Estado no podrá exceder de dos años
LOS CONTRATOS DE TRABAJO SÓLO PUEDEN TERMINAR LIBREMENTE POR VOLUNTAD DEL
TRABAJADOR, PERO NO POR VOLUNTAD UNILATERAL DEL EMPLEADOR, SALVO QUE INVOQUE
ALGUNA DE LAS CAUSALES QUE ESTABLECE LA LEY.
El establecimiento de un sistema causado de terminación del contrato de trabajo por iniciativa del
empleador permite afirmar que actualmente el ordenamiento jurídico laboral otorga una estabilidad
laboral relativa. No existe una completa estabilidad laboral, toda vez que el sistema de terminación del
contrato de trabajo depende, en definitiva, de la capacidad económica de las empresas para
hacerse cargo de las indemnizaciones. Además, subsiste el desahucio respecto de ciertas categorías
de trabajadores.
Así lo señala el artículo 4 inciso segundo del Código del Trabajo, cuando establece que “las
modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no
alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de
los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos
empleadores”.
En la actualidad nadie discute que los efectos del contrato de trabajo pueden suspenderse
transitoriamente, sin que ello signifique la terminación del contrato, produciéndose lo que comúnmente
se denomina “suspensión del contrato de trabajo”. El efecto que plantea dicha suspensión es la
cesación justificada y temporal de la obligación de trabajar o de pagar la remuneración en su caso, o
de ambas a la vez, subsistiendo el vínculo contractual.
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Puede definirse este principio señalando que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la
práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo
que sucede en el terreno de los hechos. De esta forma han surgido las nociones de “contrato-realidad”
y “efectiva relación de trabajo”, entendiendo que la aplicación del Derecho del Trabajo depende
cada vez más de una relación jurídica objetiva, cuya existencia es independiente del acto que
condiciona su nacimiento. En todo caso, téngase presente que esta primacía de la realidad se
manifiesta en todas las fases y etapas de la relación de trabajo.
Pues bien, este principio ha sido recepcionado por nuestro ordenamiento jurídico laboral en el artículo
8 del Código del Trabajo, respecto de una situación específica (presunción de laboralidad), señalando
que “toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la
existencia de un contrato de trabajo”. El artículo 7, por su parte, entrega la definición de contrato
individual de trabajo, estableciendo tres elementos:
Prestación de servicios.
Remuneración.
Subordinación y dependencia.
La jurisprudencia, por su parte, ha extendido la aplicación de este principio a todo el Derecho del
Trabajo. De otra parte, la aceptación de las denominadas “cláusulas tácitas” y la procedencia de la
modificación de los contratos por esa vía ratifican la vigencia de este principio.
Este es un principio referido a la génesis, aplicación e interpretación del Derecho Colectivo del Trabajo.
Su contenido ha sido dado principalmente por los Convenios 87 y 98 de la OIT. El profesor uruguayo
Américo Plá define este principio indicando que es el conjunto de derechos que tienen los trabajadores
y sus organizaciones para organizarse sindicalmente y para desarrollar actividades sindicales, entre
ellas, la negociación colectiva y la huelga. De esta definición se desprende que la libertad sindical
tiene dos dimensiones:
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La teoría de las Fuentes del Derecho estudia la aparición, la elaboración y la expresión en la sociedad
de las normas que integran el ordenamiento jurídico positivo.
Fuente es de donde emana, es la fuerza creadora de la norma jurídica, son fuentes materiales
circunstancias que directamente concurren a crear derecho, es la génesis del derecho.
Con todo, y de modo amplio, debemos considerar Fuentes del Derecho, no sólo los modos reconocidos
como capaces de crear normas jurídicas, sino también los medios necesarios para que nazcan. Así en
Roma eran tan Fuentes del Derecho la Ley y el edicto del pretor, por ejemplo, como los comicios.
La costumbre jurídica
Libertad de Trabajo y su Protección. El Art. 19, Nº 16, inciso 1º, de la Constitución garantiza: “La
libertad de trabajo y su protección”, esto significa que toda persona tiene la facultad de ejercer
el trabajo que desee y se sienta capacitada para ejecutar, siempre que esté disponible y no se
oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad pública.
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El Art. 2° del Código del Trabajo en su inciso 1° reconoce la función social del trabajo y la libertad de
las personas para trabajar, y en su inciso 9º, establece que corresponde al Estado amparar al trabajador
en su derecho a elegir libremente su trabajo y velar por el cumplimiento de las normas que regulan la
prestación de los servicios.
Libertad de Contratación. El Art. 19, Nº 16, inciso 2º, primera parte, de la Constitución garantiza:
“Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una
justa retribución.”, esto significa que toda persona natural o jurídica tiene la facultad de emplear
a personas que puedan prestar los servicios intelectuales o materiales que se requieren para la
empresa, establecimiento o industria que posee o dirige.
Desde el punto de vista del empresario la libertad de contratación significa la libre elección del personal
que sea adecuado al logro de los fines económicos, sociales, culturales o benéficos que se mencionan
en la definición de empresa que para efectos de la legislación laboral y de seguridad social contiene
el inciso 3° del Art. 3° del Código del Trabajo. La libertad de contratación está expresamente
reconocida en el inciso 1° del artículo 2° del Código del Trabajo.
Libertad de Elección del Trabajo con una Justa Retribución. El Art. 19, Nº 16, inciso 2º, de la
Constitución garantiza: “Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección
del trabajo con una justa retribución.”, esto permite que toda persona pueda seleccionar el
trabajo disponible que convenga más a sus necesidades personales y familiares y que esté de
acuerdo con sus conocimientos y capacidades físicas y/o intelectuales para ejercerlo.
El Art. 2° Del Código del Trabajo en su inciso 1° reconoce la función social del, trabajo y la libertad de
las personas para dedicar su esfuerzo a la labor lícita que elijan y, en su inciso 3º, se establece que
corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su trabajo.
La justa retribución queda entregada a la convención de las partes que intervienen en la relación del
trabajo, estableciendo e Art. 44 inciso 3° del Código del Trabajo, que salvo las excepciones que indica,
la remuneración no puede ser inferior al ingreso mínimo mensual.
Derecho de Negociar Colectivamente. El Art. 19, Nº 16, inciso 5º, de la Constitución garantizada:
“La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores,
salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley establecerá las
modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella
una solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la negociación colectiva deba
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La misma disposición establece que la ley regulará las modalidades de la negociación colectiva, los
procedimientos para lograr una solución justa y pacífica y los casos en que deba someterse a arbitraje
obligatorio.
La ley 18.834, de 23.09.1989, que contiene el Estatuto Administrativo y el D.F.L. 90, de Hacienda, de
11.02.77, sobre funciones y requisitos de ingreso y de promoción para los servicios públicos, son los
principales textos legales que se refieren a esta garantía constitucional.
Derecho a la Sindicación. El Art. 19, Nº 19, de la Constitución garantiza: “El derecho de sindicarse
en los casos y forma que señale la ley. La afiliación sindical será siempre voluntaria. Las
organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus
estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley.
La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas organizaciones. Las
organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político partidistas”, la que establece que
los trabajadores gozan del derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley y que la
afiliación será siempre voluntaria.
La misma disposición agrega que las organizaciones sindicales gozan de personalidad jurídica por el
solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas; que la ley debe contemplar los mecanismos
que aseguran la autonomía de los sindicatos, y que las organizaciones sindicales no pueden intervenir
en actividades político-partidistas.
Derecho a Interponer Recurso de Protección. El Art. 20, inciso 1º, de la Constitución garantiza: “El
que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o
amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19,
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números 1.º, 2.º, 3.º inciso cuarto, 4.º, 5.º, 6.º, 9.º inciso final, 11.º, 12.º, 13.º, 15.º, 16.º en lo relativo
a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido
en el inciso cuarto, 19.º, 21.º, 22.º, 23.º, 24.º y 25.º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre,
a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del
afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los
tribunales correspondientes.”, que, en lo pertinente, establece que la persona que por causas
de actos y omisiones arbitrarias o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo
ejercicio de determinados derechos laborales y garantías que señala la Constitución, puede
ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que debe
adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida protección del afectado.
Los derechos laborales y garantías relacionados con el trabajo que la Constitución ampara con el
recurso de protección son los siguientes:
Libertad de trabajo.
Derecho de libre elección del trabajo.
Libertad de contratación.
Facultad de ejercer cualquier trabajo que no se oponga a la moral, a la seguridad o a la salud
pública, sin que pueda exigirse como requisito la afiliación a organización o entidad alguna ni la
desafiliación para mantenerse en una determinada actividad o trabajo.
Derecho a sindicación.
Derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden
público o a la seguridad nacional, y
Derecho de autor sobre creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie.
Intimidad, Vida Privada u Honra de los Trabajadores El inciso 1º del Art. 5º del Código del Trabajo,
establece que: “El ejercicio de las facultades legales del empleador, tiene como límite el
respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieren
afectar la intimidad, vida privada u honra de éstos.”
Entre los derechos laborales que la Constitución permite restringir se encuentran los siguientes:
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Entre las prohibiciones relacionadas con los derechos laborales que la Constitución establece se
encuentran las siguientes:
Discriminaciones Laborales. El Nº 16 del Art. 19, en su inciso 3º, prohíbe cualquiera discriminación
que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir
la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos.
Las referidas prohibiciones sobre discriminaciones laborales están contempladas en los incisos 3º a 6 °
del Art. 2º del Código del Trabajo. A su vez, los Arts. 13 al 18 del mismo cuerpo legal, se refieren a los
límites de edad para determinados trabajos y la exigencia de la nacionalidad chilena para el 85% de
los trabajadores de empresas que ocupan más de 25 trabajadores se encuentra en los Arts. 19 y 20 del
señalado Código.
Derecho de Huelga. El Nº 16 del Art. 19, en su inciso 6º, prohíbe declararse en huelga a los
funcionarios del Estado y de las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que
trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función,
que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a
la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley
establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos
trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este precepto.
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El Art. 384 del Código del Trabajo se refiere a los trabajadores de las empresas que se indican que no
pueden declararse en huelga.
Afiliación. El Nº 16 del Art. 19, en su inciso 4º, establece que ninguna ley o disposición de
autoridad pública puede exigir la afiliación a organización o entidad alguna como requisito
para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en
éstos.
Inhabilidad Sindical, Gremial o Política. El inciso 1º del Art. 9º de la Constitución establece que
"el terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos".
Agrega el inciso 2º del citado Art. 9º que los responsables de delitos terroristas, entre otras
prohibiciones, quedarán inhabilitados por el plazo de 15 años para ejercer funciones o cargos
públicos, y no podrán ser dirigentes de organizaciones sindicales o gremiales durante dicho
plazo.
A su vez, el Nº 7º del Art. 54 establece que no pueden ser candidatos a diputado ni a senador, las
personas que desempeñan un cargo directivo de naturaleza gremial o vecinal.
La misma disposición agrega que son incompatibles los cargos directivos superiores de las
organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores de los partidos políticos de carácter
nacional y regional.
El régimen jurídico laboral vigente en Chile está contenido, fundamentalmente, en el Código del
Trabajo y sus leyes complementarias. En conformidad a lo establecido en el citado Nº 18 del Art. 19 de
la Constitución de 1980, las leyes laborales no requieren para su aprobación, modificación o
derogación de quórum especial. El Código del Trabajo, regula las relaciones laborales básicamente
entre empleadores y trabajadores del sector privado.
Los Decretos y Reglamentos complementarios del código, como la Ley, constituyen fuente interna de
origen estatal. Por más abundantes que sean las manifestaciones legislativas, no constituyen hoy día,
sino una parte del Derecho social, emanado de los competentes órganos del Estado. Los actos del
Poder Ejecutivo son numerosos y son los organizadores de la reglamentación concreta del Trabajo.
Mediante ellos manifiesta el Gobierno su voluntad social. Si no crean Derecho, al menos lo
desenvuelven permitiendo la aplicación práctica de los preceptos legales con carácter general. En
efecto, como fuente jerárquicamente inferior y subordinada no pueden dar lugar a obligaciones y
derechos distintos a los impuestos o reconocidos por la Ley Laboral.
Es precisamente en la materia social donde la facultad reglamentaria se presenta con toda amplitud
en consideración al complejo carácter de las relaciones laborales. Justamente, porque las leyes no
pueden prever todos los detalles y circunstancias, se las complementa con decretos reglamentarios
como parte integrante de la ley correspondiente. Bajo estos respectos, la Ley del Trabajo no puede ser
interpretada con independencia o abstracción de los actos ejecutivos en ejercicio de la potestad
reglamentaria. Contribuyen muchas veces a determinar la verdadera intención del legislador.
Reglamento Interno
Emana del poder de dirección del empleador, poder que lo lleva a dictar el Reglamento Interno que
es la constitución de la empresa y al cual deben someterse todos los trabajadores. Este Reglamento
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Interno o de taller, consiste en la verdadera ley del asalariado, mientras presta servicios dentro de la
empresa.
Es el conjunto de normas dictadas por la empresa que rigen su organización y velan por la higiene y
seguridad de las diversas faenas que dentro de ella se realizan y establecen derechos, obligaciones y
prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida
en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento.
En el Derecho del Trabajo, el contrato no solo es fuente de obligaciones, sino fuente también del
Derecho Laboral y en su expresión más tangible: fuente para la aplicación misma Del Derecho a un
caso concreto.
Figuradamente se puede establecer, que la redacción de los contratos de Trabajo está a cargo del
propio legislador, por la necesidad en que se encuentran las partes de respetar estrictamente las
disposiciones legales por el dictadas, sin que sea posible interpretarlas como supletorias de las
voluntades concurrentes, sin perjuicio de la autonomía de la voluntad, que no afecta al principio de la
irrenunciabilidad de derechos, en la que se funda la obligatoriedad de cumplimiento ya señalada. Así,
pues, no cabe duda acerca de que el contrato de Trabajo es fuente del Derecho Laboral.
El efecto del contrato colectivo y del convenio colectivo es el mismo, es producto de una negociación
colectiva. El Contrato Colectivo, como el contrato individual, es también fuente que concreta y
directamente crea un Derecho, ya que como señala el Art. 303 del Código, la negociación colectiva
es el procedimiento a través del cual uno o más empleadores se relacionan con una o más
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organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para tal efecto, o con unos y otros, con el
objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones para los involucrados en
dicho procedimiento, por un tiempo determinado.
Sentencia Laboral
En el Derecho del Trabajo, la jurisprudencia puede emanar tanto de la judicatura especial como en el
caso de los tribunales con competencia laboral, como de organismos administrativos, en la especie,
La Dirección del Trabajo, que tiene funciones tutelares que cumplir.
La misión de la Jurisprudencia Laboral, más bien es dar mayor realce a la aplicación concreta de las
fuentes del Derecho Laboral.
Los jueces no crean Derecho, pues únicamente se dedican a la interpretación en los casos concretos
que le son sometidos, pero como no pueden negarse a juzgar fundados en la obscura, insuficiente o
inexistente ley, tienen la facultad de aplicar las leyes análogas o los principios generales del Derecho,
llenando así una misión supletoria.
Cuando por una serie de fallos sucesivos se obtiene una interpretación uniforme, la jurisprudencia
recibe una aplicación tan firme como la misma ley. La jurisprudencia que se ha formado alrededor del
Derecho Del Trabajo es, una fuente de este Derecho.
El imperio de las sentencias de los tribunales es mayor mientras más alto es el tribunal que la dictó. Esta
jurisprudencia sólo obliga a las partes del asunto que ha sido sometido al tribunal (Art. 2° CC).
Dictamen de la Dirección del Trabajo (como fuente formal del derecho laboral)
El Decreto con Fuerza de Ley Nº 2, de 1967, en su artículo 5º, letra b, otorga a la Dirección General del
Trabajo, dentro de otras funciones, la facultad de fijar la interpretación de la legislación y
reglamentación social e impartir las instrucciones que correspondan. Esta facultad la ejerce a través de
los Dictámenes.
Ésta es una gran diferencia entre el Derecho Laboral y la generalidad de las restantes ramas de la
Ciencia Jurídica, ya que un Organismo de la Administración, cuya principal misión consiste en obtener
la correcta aplicación de la Ley Laboral y con atribuciones fiscalizadoras, tiene también facultades
para señalar el alcance de las disposiciones laborales.
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Los dictámenes que evacua de oficio o por consulta de interesados tienen el carácter de una
verdadera interpretación auténtica del Derecho, del mismo modo que lo haría el propio legislador
cuando de modo propio fija sentido a las expresiones de su voluntad, por la vía autoritaria.
Sin perjuicio de lo anterior, estos Dictámenes sólo son vinculantes, si el afectado no recurre a los
tribunales, cuyas sentencias siempre prevalecen sobre los señalados dictámenes.
Se clasifican principalmente en bi y plurilaterales. En principio unos y otros no obligan sino a los Estados
contratantes, siendo para los terceros res inter alios acta. Se acepta, sin embargo, que las normas
generales reconocidas en los tratados de la mayoría de los países civilizados forman un Derecho común
al que ningún Estado no contratante puede sustraerse moralmente.
Las Conferencias Internacionales del Trabajo; han dado nacimiento a los Tratados Colectivos más
notorios desde 1919 hasta la fecha. Los órganos creadores de esta fuente están representados por las
entidades internacionales del Trabajo; papel preponderante tiene en la actualidad el Consejo
Económico y social de la ONU.
El contrato de trabajo se rige por el Código del Trabajo y por leyes laborales especiales. Sin embargo,
respecto de su función constitutiva, rigen supletoriamente las normas generales sobre contratación,
establecidas en el Código Civil. Especial relevancia adquieren las normas de este último cuerpo legal
en la regulación de los requisitos de validez del contrato de trabajo, es decir:
Consentimiento exento de vicios. Para que exista un contrato de trabajo, debe existir un
acuerdo de voluntades que se haya alcanzado sin que existan vicios que lo invaliden (error,
fuerza o dolo).
Para que el error invalide el consentimiento debe ser sustancial. De esta forma, se podrá invalidar un
contrato de trabajo por error cuando éste recaiga en la clase de trabajo o en las condiciones
esenciales de la prestación de servicios. Respecto del error en la persona del trabajador, se ha sostenido
que en atención a las normas generales, este error invalida el consentimiento sólo cuando se refiere a
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sus aptitudes profesionales, toda vez que esa es una de las principales consideraciones por las cuales
se le contrata.
De otra parte, los casos de fuerza (física o moral) no son frecuentes en la configuración del contrato de
trabajo. Es algo más común que ocurran durante la vigencia del contrato o en la etapa posterior a su
término (presiones para firmar y/o ratificar el finiquito).
Por último, a este respecto, cabe señalar que podría haber dolo en la celebración de un contrato de
trabajo, siempre que exista una maquinación fraudulenta, en la simulación de competencias por parte
del trabajador o cuando el empleador aparenta tener una empresa solvente y atrae al trabajador con
falsas expectativas.
Objeto lícito. El objeto del contrato de trabajo son los servicios personales prestados por el
trabajador y la remuneración que paga el empleador. Este objeto debe ser lícito, es decir, no
debe estar prohibido por las leyes ni ser contrario a las buenas costumbres o al orden público.
Por ejemplo, sería nulo un contrato de trabajo cuyos servicios consistieran en la comisión de un
delito.
Causa lícita. En el contrato de trabajo, en cuanto contrato bilateral, la causa de una de las
partes son las obligaciones de la otra. Sin embargo, para determinar si la causa es lícita o ilícita,
se requiere averiguar el motivo que ha inducido a las partes a celebrar el contrato.
Al momento de celebrarse el contrato de trabajo, las partes tienen tres alternativas respecto de la
duración del mismo: de tiempo indefinido, de plazo fijo y de obra o faena. La elección no es neutra,
toda vez que está en directa relación con dos intereses contrapuestos: la estabilidad en el empleo, por
una parte, y la flexibilidad en la gestión de los recursos humanos y la naturaleza de la prestación de los
servicios, por otra. Además, esta elección tiene efectos en el ejercicio de otros derechos laborales,
individuales y colectivos.
CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO INDEFINIDO. Este tipo de contrato no tiene una vigencia
determinada en el tiempo, sea por que las partes así lo señalaron expresamente, sea porque
nada dijeron sobre la duración del contrato. Entonces, para que este tipo de contrato termine
deberá concurrir una causal legal de terminación, según estudiaremos más adelante. Si no
concurre ninguna causa legal, o la invocada por el empleador es declarada judicialmente
injustificada, éste deberá pagar ciertas indemnizaciones.
CONTRATO A PLAZO FIJO. Es aquel en que las partes definen la fecha de término del contrato
al pactar el mismo. De ello se desprende que no procede su establecimiento por modificación
de un contrato indefinido, toda vez que ese supuesto plantea una renuncia del derecho a la
estabilidad laboral. Cabe señalar, también, que nuestro ordenamiento jurídico no limita el
contrato a plazo fijo para determinados supuestos, como sí ocurre en el derecho comparado,
por lo que su procedencia es general.
El contrato a plazo fijo tiene una duración máxima de un año, salvo respecto de determinadas
categorías de trabajadores que señala la ley (gerentes o personas que tengan un título profesional o
técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por el Estado), en
cuyo caso la duración máxima es de dos años.
Recuérdese, a este respecto, lo establecido en el artículo 159 Nº 4 del Código del Trabajo
(manifestaciones del principio de continuidad):
Supuestos en que el contrato a plazo fijo se transforma en indefinido.
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Al contrario de la regulación que se plantea respecto de los contratos a plazo fijo, la ley no establece
limitaciones a la duración máxima de los contratos por obra o faena, ni a su renovación expresa, tácita
o simulada.
El artículo 7 del Código del Trabajo establece que “contrato individual de trabajo es una convención
por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales
bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por éstos una remuneración
determinada”.
De la definición citada se desprende que el contrato de trabajo tiene tres elementos esenciales: la
prestación de servicios, la remuneración y la subordinación o dependencia. Por su parte, el artículo 8
del Código del Trabajo presume la existencia de un contrato de trabajo cuando en los hechos existe
una prestación de servicios que reúne las exigencias del artículo 7. Dicha presunción constituye una
manifestación expresa del principio de supremacía de la realidad.
a. Prestación de servicios
Se refiere a la actividad laboral que se compromete a realizar el trabajador en virtud del contrato. Esta
prestación de servicios (que podrá consistir en una o más actividades alternativas o complementarias)
debe ser personal, por lo tanto el trabajador no puede delegarla en otra persona. Además, la
prestación de servicios debe ser continuada, de manera que los servicios que se efectúan en forma
discontinua o esporádicamente a domicilio no dan origen a un contrato de trabajo. Lo anterior es
independiente de la jornada de trabajo que se haya convenido.
b. La remuneración.
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El artículo 41 del Código del Trabajo establece que debe entenderse por remuneración “las
contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el
trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo”. De esta manera, en principio la
remuneración debe ser en dinero, salvo que la ley permita el pago en especies, y tiene un monto
mínimo que, por jornada completa, equivale a un ingreso mínimo mensual.
c. Subordinación o dependencia.
Este es el elemento que tipifica al contrato de trabajo, en cuanto lo distingue de otros contratos
(principalmente del contrato de arrendamiento de servicios). Como precisión previa, téngase presente
que la jurisprudencia judicial ha entendido como sinónimas las expresiones subordinación y
dependencia.
Ahora bien, pese a la relevancia de este elemento, no está definido expresamente por la ley, por lo
que son los tribunales los que deben decir en último término, y respecto de cada caso, que entienden
por subordinación o dependencia. Con todo, se puede señalar que este requisito exige que el
trabajador se inserte en la empresa, naciendo para el empleador el derecho de dirigir la actividad
laboral del trabajador (facultades de dirección, organización, fiscalización y disciplina, ejercidas en
conformidad a la ley). De esta manera, pueden desprenderse dos dimensiones del contenido de la
subordinación:
El vínculo de sujeción personal por parte del trabajador, y la facultad correlativa de mando del
empleador.
La inserción del trabajador en la empresa, que implica su sujeción a su estructura organizativa y a
su dirección.
El contrato de trabajo es consensual, toda vez que se perfecciona por el solo acuerdo de las partes
(artículo 9 del Código del Trabajo). En otras palabras, para que exista un contrato de trabajo basta que
el trabajador y el empleador estén de acuerdo en la voluntad de contratar y en las condiciones básicas
de la prestación de servicios. No se requiere escrituración para que exista como tal.
Pese al carácter consensual del contrato de trabajo, el legislador exige que el contrato se escriture
para efectos de prueba. En efecto, debe firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno
en poder de cada contratante. Además, el empleador debe mantener una copia de los contratos de
sus trabajadores en el lugar de trabajo.
La obligación de escriturar el contrato corresponde al empleador, quien debe cumplirla dentro de los
15 días siguientes a la incorporación del trabajador, salvo los casos de contratos por obra, trabajo o
servicio determinado o de duración inferior a 30 días, en los cuales el plazo de escrituración es de 5
días.
¿Qué pasa si el empleador no escritura el contrato de trabajo dentro del plazo legal?, ¿se afecta la
existencia o validez del contrato? No, recuérdese que el contrato de trabajo es consensual, por lo que
se perfecciona con el mero acuerdo de las partes. Si el empleador no lo escritura, comete una
infracción laboral especial, cuyas sanciones son:
Multa a beneficio fiscal de 1 a 5 UTM.
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Se presumirá que las estipulaciones del contrato son las que declare el trabajador. Sin embargo, la
jurisprudencia ha interpretado restrictivamente esta presunción legal de veracidad, señalando que:
a) la presunción sólo se aplica cuando se ha probado - por los medios legales - la existencia del
vínculo laboral; y b) se tienen por ciertas sólo aquellas estipulaciones que tengan “indicios de
realidad”, es decir, que sean razonables y proporcionales.
¿Qué pasa si es el trabajador quien se niega a firmar el contrato? En este caso, el empleador debe
enviar un ejemplar del contrato a la respectiva Inspección del Trabajo, para que ésta requiera al
trabajador a suscribirlo. Si el trabajador insiste en no firmar, se le podrá despedir sin derecho a
indemnización, salvo que pruebe que fue contratado bajo condiciones diferentes a las que aparecen
en el contrato presentado por el empleador.
El Estatuto Administrativo sólo contempla dos categorías de ingreso a la función pública: el cargo de
planta y el cargo de contrata. Sin embargo, se suele contratar también sobre la base de honorarios,
para labores accidentales o no habituales de la institución, o para cometidos específicos.
Desde una perspectiva jurídico-laboral, cuando dichos “contratos a honorarios” reúnen los tres
requisitos esenciales del artículo 7 del Código del Trabajo, debería concluirse que constituyen contratos
de trabajo. En efecto, el legislador sólo excluye de la aplicación del Código del Trabajo a los
funcionarios de la administración del Estado, y siempre que se encuentren sometidos a un estatuto
especial. Y resulta que los trabajadores a honorarios de la Administración Pública no son funcionarios ni
están sometidos a un estatuto especial. Esta tesis fue sostenida hasta hace algunos años, de manera
casi uniforme, por la jurisprudencia judicial; sin embargo, en los últimos años se ha planteado la tesis
contraria.
Las siguientes relaciones laborales no configuran un contrato de trabajo, por expreso mandato legal
(artículo 8 del Código del Trabajo), pese a estar dentro del ámbito de aplicación general definido en
el artículo 1 del Código del Trabajo:
Los servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos directamente al
público.
Los servicios que se efectúan discontinua o esporádicamente a domicilio.
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La función normativa consiste en la regulación que hace el contrato de trabajo respecto de los
derechos y obligaciones que emanan de dicho contrato para cada una de sus partes. En este sentido,
el contrato de trabajo concurre a regular una relación individual de trabajo junto con las demás fuentes
del Derecho del Trabajo.
Además, conviene reiterar que pese a que esta función se denomina “normativa”, ello no significa que
el contrato de trabajo tenga efectos de norma jurídica, es decir, abstracción y generalidad. Por el
contrario, el contrato de trabajo sólo produce efectos entre las partes.
Las cláusulas de un contrato de trabajo podrán tener un origen expreso o tácito, pero en general
emanan de la autonomía de la voluntad de los contratantes, salvo en el caso del ejercicio del ius
variandi empresarial.
a. Cláusulas expresas.
El contrato de trabajo debe establecer expresamente las cláusulas mínimas exigidas por la ley. Estas
cláusulas mínimas están establecidas en el artículo 10 del Código del Trabajo y son las siguientes:
- LUGAR Y FECHA DEL CONTRATO. El lugar importa para saber qué tribunales serán competentes
en caso de conflicto, y la fecha del contrato es relevante, por ejemplo, para computar el plazo
de duración del mismo y para determinar la indemnización por años de servicio.
- PLAZO DEL CONTRATO. Debe señalarse si el contrato es a plazo fijo, indefinido o por obra o faena.
Si nada se dice, se entiende que es a plazo indefinido.
- OTRAS CLÁUSULAS. Las partes son libres para acordar otras cláusulas, respetando la legislación
vigente.
b. Cláusulas tácitas.
El contrato de trabajo también podrá integrarse por cláusulas tácitas, que se configuran por la
aplicación reiterada en el tiempo de determinadas prácticas de trabajo o por el otorgamiento y goce
de beneficios con el asentimiento de ambas partes.
Los requisitos para entender que existe una cláusula tácita son los siguientes:
Reiteración en el tiempo de una determinada conducta.
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En principio, el contrato de trabajo puede ser modificado de la misma manera como se genera, es
decir, por acuerdo expreso o tácito de las partes.
Las modificaciones expresas al contrato deben consignarse por escrito y firmarse por las partes al dorso
de los ejemplares del mismo contrato o en un documento anexo (artículo 11 del Código del Trabajo).
El legislador agrega que “no será necesario modificar los contratos para consignar por escrito en ellos
los aumentos derivados de reajustes de remuneraciones, ya sean legales o establecidos en contratos o
convenios colectivos del trabajo o en fallos arbitrales. Sin embargo, aún en este caso, la remuneración
del trabajador deberá aparecer actualizada en los contratos por lo menos una vez al año, incluyendo
los referidos reajustes”.
El Código del Trabajo, en su artículo 12, consagra el llamado “ius variandi empresarial”, es decir, el
derecho del empleador de modificar unilateralmente ciertas cláusulas del contrato de trabajo,
justificado por su necesidad de gestión y dirección de la empresa en un sistema económico cada vez
más competitivo ¿Cuáles son las materias susceptibles de ser modificadas unilateralmente y cuáles son
los requisitos que establece la ley en cada caso?:
- SITIO O RECINTO EN QUE DEBEN PRESTARSE LOS SERVICIOS. El nuevo sitio o recinto debe quedar
dentro del mismo lugar o ciudad y tampoco puede implicar un menoscabo al trabajador.
El trabajador afectado por el ejercicio abusivo del ius variandi puede reclamar ante la Inspección del
Trabajo respectiva, en el plazo de 30 días hábiles desde la ocurrencia del hecho o notificación, según
sea el caso, a fin de que ella se pronuncie sobre el cumplimiento de los requisitos legales. De su
resolución puede recurrirse ante el juez competente, dentro del plazo de 5 días desde la notificación,
quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes. Otra opción es que el
trabajador demande al empleador por despido indirecto, cumpliéndose los requisitos legales.
Por último, cabe señalar que el artículo 89 del Código del Trabajo establece una facultad adicional al
empleador respecto de los contratos de trabajadores agrícolas, de manera que los trabajadores
agrícolas que por las condiciones climáticas no pudieren realizar su labor, deberán efectuar las labores
agrícolas compatibles con las condiciones climáticas que le encomiende el empleador, aun cuando
no sean las determinadas en los respectivos contratos de trabajo.
La terminación del contrato de trabajo “es aquél fenómeno jurídico por el cual se extingue el contrato
de trabajo, queda disuelta la relación laboral y dejan de existir para las partes las obligaciones jurídicas
y ético-jurídicas, patrimoniales y personales que las vinculaban”
El ordenamiento laboral, al igual que el ordenamiento civil, nace bajo la premisa de que los actos de
deshacen de la misma forma que se hacen. Ahora bien, si son consensuales, entonces se podría decir
que existe el libre despido: El mero deseo de una de las partes sea capaz de extinguir de manera libre
y autónoma. El empleador aquí tiene una mayor facultad. Hay una posibilidad de poner término a la
relación laboral sin mediar causa alguna.
Ahora bien, el despido tiene límites, que el legislador ha establecido para remediar defectos de
carácter jurídicos que se pudieren suscitar, como por ejemplo:
o Existe un plazo de aviso por término del contrato si mediar causal. Este es un “pre-aviso” o “pre-
anuncio”. Esto no fue suficiente, y el ordenamiento incorpora un segundo límite.
o Pago de indemnización: Esto es porque el despido provoca un perjuicio. El despido anticipado
debe ser resarcido con un monto en dinero, por el hecho de haber terminado anticipadamente
el vínculo de las partes.
Por lo tanto, el pre-aviso y la indemnización, ponen límites al libre despido. La filosofía que se sigue es
sin duda la de poder despedir por la mera voluntad.
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LIBRE DESPIDO: Es la facultad que tiene el empleador para poner término inmediato a la relación
laboral, aun cuando no exista causa justificada.
Fue la fórmula que consultó el Código del Trabajo de 1931 para el sector obrero, y la usual cuando
recién comenzó a aparecer la legislación laboral en la generalidad de los sistemas comparados. Este
es el caso típico de extinción del contrato. También podemos traducirlo en la renuncia que hace el
trabajador.
El trabajador goza una especie de derecho de propiedad sobre el cargo, de tal manera que no puede
ser despedido si no ha incurrido en una infracción disciplinaria. Son infracciones de tal nivel o relevancia
que debe ser previamente probada por un órgano con facultades jurisdiccionales.
En el fondo es una fórmula intermedia, porque de algún modo no impide el despido, sino que intenta
responder al deseo del ordenamiento de que los vínculos sean permanentes en el tiempo, y también,
de salvaguardar los derechos del empleador, siempre y cuando haya causa justa.
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Tiene que existir algún fundamento real y serio que signifique la relación extintiva del empleador. Que
no sea la sola voluntad, que haya un fundamento real y serio para poner término. En este sentido, hay
dos caminos:
1. Que el legislador establezca el catálogo de causas que extingan la investigación. Artículos 159,
160, 161 son un catálogo de causales de despido.
2. La otra opción es establecer una cláusula general (Esta es más sofisticada, se ocupa en los
ordenamientos más avanzados).
La estabilidad requiere siempre una causa justa, verdadera y legal. Las partes no pueden inventar
causales, sólo el legislador puede decir cuáles son causales justas.
Hay una estabilidad absoluta y una relativa. La absoluta es la que permite la reincorporación y la
relativa exige el pago de la indemnización. En Chile, el reintegro de un trabajador despedido sólo opera
en los casos de personas que gocen de fuero laboral, salvo que se haya obtenido previamente una
autorización para desaforar.
De los antecedentes normativos existentes es posible sintetizar los principales elementos que presenta
el Código del Trabajo:
a) Se elimina el desahucio unilateral del empleador, sin expresión de causa, y se crea una nueva causal
denominada necesidades de la empresa, establecimiento o servicio;
b) Se amplía el monto total de la indemnización, estableciéndose que ella será equivalente a un mes
de remuneración por año de servicio, con un tope máximo de 11 meses (y no de 5 como lo hacía el
Código de 1987);
c) Se mantuvo la inaplicabilidad del tope de 11 meses para aquellos trabajadores que prestaban
servicios para el empleador con anterioridad al 14 de agosto de 1981;
d) Se estableció un recargo de un 20% o 50% de la indemnización (Causal injusta, indebida o
improcedente, o que simplemente no se haya aplicado causal alguna)
e) A contar del séptimo año se puede pactar la sustitución de la indemnización en caso de despido
por una indemnización a todo evento, por los años superiores a la sexta anualidad y con el mismo tope
máximo de 11 meses. Esta se financia con un aporte del empleador, ascendente al 4,11% de la
remuneración mensual imponible del trabajador;
f) Se otorga una indemnización a todo evento para los trabajadores de casa particular, la que es
financiada con un aporte del empleador, ascendente al 4,11% de la remuneración mensual imponible
del trabajador, y
g) Se aumenta el plazo para interponer la demanda por despido injustificado hasta 60 días hábiles.
(Antes 30 días).
Causales Subjetivas:
o Involuntarias:- Muerte del Trabajador (art. 159, nº3);
o Voluntarias:
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Las causales de terminación que hemos mencionado en el número anterior no son las únicas que
consagra la legislación laboral. En efecto, existen otras que se encuentran diseminadas en el Código
del Trabajo y que producen el mismo efecto que las consagradas en los artículos 159 y siguientes. Dichos
casos son los siguientes:
a) La negativa injustificada a firmar el contrato de trabajo por parte del trabajador, establecida
en el inciso tercero del artículo 9º;
b) En el evento de existir enfermedad contagiosa de la trabajadora de casa particular, del
empleador o de quien habite en la casa, establecida en el artículo 152, y;
c) En el caso de existir una relación laboral con un menor de edad, sin cumplir con las
formalidades legales, según lo preceptúa el artículo 17 del Código.
El mutuo acuerdo es una causal relativamente nueva como forma de término del contrato, al menos en
cuanto a su consagración. No existía en la Ley Nº 16.455, y recién se vino a establecer con el Decreto Ley
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Nº 2.200, pero sin la protección debida. Al ser una causal general derivada de los principios del derecho,
la jurisprudencia la aceptó como una manera válida de poner término al contrato en atención a lo
establecido en el artículo 1.545 del Código Civil. Durante su aplicación, bajo el imperio del D.L. 2.200, se le
utilizó con algún grado de discrecionalidad que permitió la firma de documentos en blanco o sin los
resguardos debidos. La ley actual le otorga al mutuo acuerdo pleno valor como causal de extinción de la
relación de trabajo, pero la reviste de una serie de formalidades que aseguran su eficacia.
i. Debe constar por escrito. De esta manera, los instrumentos que analizamos deben ser solemnes
dejando expresa constancia de los hechos que se pretendan consagrar por el acto respectivo.
ii. Debe ser firmado por el “interesado”. Se entiende por interesado a aquella persona en contra de
la cual se quiere hacer valer el documento; de este modo, si es invocado por el empleador deberá
estar firmado por el trabajador, y si lo es por el trabajador entonces la firma debe ser del empleador.
Se requiere también que la firma del trabajador, no así la del empleador, sea ante notario o ministro
de fe. En caso de que esté firmado no podrá ser desconocido por esa parte.
iii. Debe ser firmado por un sujeto que autentifique el acto, pudiendo ser el presidente del sindicato,
ratificado ante Inspector del Trabajo, notario público, oficial del registro civil o secretario comunal.
La idea es evitar las firmas subrepticias y los documentos llenados con posterioridad: aparece
entonces que un documento simple no es suficiente.
El documento simple tendrá valor, por no el que atribuye el art. 177 pues puede reconocerse la
firma y el hecho de haber firmado libre y espontáneamente, en ese caso tendrá efecto probatorio,
pero no plena prueba en los términos del art. 177.
Esta causal no tiene nada que ver con la voluntad de los sujetos pues son los hechos los que
inevitablemente ocurren. Esta causal objetiva es la más importante pues es una modalidad de
contratación ampliamente asumida como modelo flexibilizador, más allá del contrato de obra.
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i. Contratos indefinidos y de plazo fijo: Al respecto debemos decir que al legislador le gustan las
relaciones laborales indefinidas por lo que la mayor parte de las normas se relacionan con ellas; a
excepción de esta causal relacionada con el contrato a plazo fijo, de la que se pretenden tenga
la menor ocurrencia y a la que se le establecen límites o cortapisas para evitar la precariedad de
la relación laboral. En fin, el legislador admite la causal pero con límites.
ii. Regla general en materia de contrato a plazo fijo: La duración de ese tipo de contratos no podrá
ser de más de un año por regla general.
i. Cuando se renueva por una sola vez el contrato de plazo fijo: La renovación del contrato a plazo
fijo puede hacerse por una vez y en los mismos términos del contrato original.
¿Qué se renueva? La fotografía de la relación laboral actual del trabajador, de modo que no
puede ocurrir que al contratado a un año se le renueve por 6 meses. Entonces, la primera
renovación se hace en los mismos términos que el contrato anterior. En caso de que sea menos
plazo, por ejemplo 6 meses, no es renovación pero sí puede caerse en otra causal que transforme
al contrato en indefinido.
ii. En el caso de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otorgado por una
institución de educación superior del Estado o reconocida por éste: 2 años
i. Cuando el trabajador reúne los siguientes requisitos (presunción legal de duración indefinida): El
trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos contratos a plazo,
durante doce meses o más en un período de quince meses, contados desde la primera
contratación, se presumirá legalmente que ha sido contratado por una duración indefinida.
a. Ha prestado servicios discontinuos para un mismo empleador
b. Dichos servicios se prestan en virtud de más de dos (3) contratos de plazo fijo
c. Los servicios se han prestado durante 12 meses o más en un periodo de 15 meses, contados
desde la primera contratación.
ii. El hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador después
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iii. Igual efecto (transforma) producirá la segunda renovación de un contrato de plazo fijo.
Esta causal se vincula a un proyecto u obra mayor de modo que concluido este se termina la relación
laboral. Para que la conclusión del trabajo opere como forma de extinción de la relación laboral, es
necesario que los servicios que se entienden concluidos estén claramente especificados en el contrato
respectivo. No basta, por tanto, una mención genérica o poca clara; se requiere una determinación
específica y concreta de los servicios para los cuales se ha contratado a un trabajador.
Los Tribunales de Justicia y la Dirección del Trabajo, han resuelto algunos casos específicos que ilustran el
alcance que tiene la conclusión de los servicios como forma de extinción del contrato de trabajo. Dichos
criterios son los siguientes:
El término de la empresa o una sección de ella provoca necesariamente la conclusión de los
trabajos para el cual fue contratada una persona; pero esto no debiera impedir, en principio, el
resarcimiento del daño provocado.
La venta de un microbús no pone término al contrato del chofer, ya que la relación laboral
continúa con el nuevo dueño del vehículo, y
Concluyen los servicios para los cuales fue contratada una persona si cesa el arriendo de la
parcela en la cual se prestaban las labores.
i. Especificación por escrito: debe estar claramente especificado en el contrato la obra o servicio pues
no basta algo que no está claramente delimitado, por ejemplo, no sirve decir que el trabajador debe
“realizar la albañilería del edificio”.
ii. Que efectivamente se trate de una obra o servicio determinado. En este punto ha insistido la
jurisprudencia y por ello la recomendación es que la empresa especifique hasta el más mínimo
detalle las obras para así evitar la alteración de la delimitación temporal de la obra.
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iii. Situación de la Quiebra: Sin perjuicio que la quiebra no tiene reconocimiento legal para extinguir el
contrato, la jurisprudencia chilena le ha dado al tema un tratamiento especial hasta el punto de
considerar que esta institución es aplicable de acuerdo a los principios generales. En este orden de
cosas, los tribunales chilenos han sido contradictorios:
a) Parte de la jurisprudencia ha sostenido que la quiebra trae consigo una serie de efectos
jurídicos, siendo uno de ellos la conclusión de los trabajos que dieron origen al contrato. En
tal virtud, la quiebra constituye una causa justa de terminación de la relación laboral;
b) Otra corriente jurisprudencial ha señalado que para determinar si la quiebra constituye o no
una causal de terminación que acarrea inevitablemente la conclusión de los servicios, es
preciso distinguir primeramente si su ocurrencia fue fortuita o culpable. Si llega a ser culpable
la quiebra (es decir, imputable al empleador), se colige que el despido es injustificado;
c) También se ha afirmado que la quiebra, sea fortuita o culpable, en caso alguno puede
provocar la extinción de la relación laboral, toda vez que los trabajadores no han tenido
injerencia en la administración de la empresa y malamente puede hacérseles responsables
de hechos ajenos a su conducta;
d) Otra tesis ha discurrido sobre la base que si los demás acreedores del empleador pueden
cobrarse legítimamente sus créditos sobre los bienes de éste, no se divisa motivo alguno para
sustraer a los trabajadores de esa situación, pues constituyen también acreedores del
empresario, y
e) Finalmente, se ha sostenido que si bien en la antigua legislación laboral (el Código de 1931)
se contemplaba la quiebra como expresa causal de terminación, ella fue derogada por la
normativa posterior. En consecuencia, no cabe duda que la intención del legislador fue
restarle la calidad de causal para estos efectos.
Concepto, Art. 45 CC: Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como
un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un
funcionario público, etc.
dicho que no pues el pago del seguro haría posible la contratación de actividad productiva.
En caso de que se determine que el caso fortuito no aplica, la relación laboral estaría vigente. La
jurisprudencia se ha encargado de ilustrar casos concretos que nos permite señalar cuando estamos en
presencia de un caso fortuito o fuerza mayor. Entre ellos se cuentan el incendio de la fábrica del
empleador, la expropiación por causa de utilidad pública del terreno donde funciona la empresa o
establecimiento, una orden de autoridad que paraliza una obra, etc.
Las necesidades de la empresa pueden recaer sobre dos aspectos muy distintivos:
o Tecnológicas, como la mecanización o la racionalización de la empresa
o Económicas, cuando la situación es permanente, prolongada y grave.
o Inclusión de aspectos relativos a la idoneidad del trabajador
b. Contenido de la causal:
El actual Código del Trabajo eliminó toda mención al "funcionamiento" de la empresa, lo que lógicamente
le otorga a la norma vigente una connotación más amplia, que incluso ha llevado a algunos a sostener
que se estaría frente a una especie de desahucio del empleador con pago de indemnización.
c. Pago de la Indemnización:
Aquí radica uno de los elementos de mayor importancia entre las antiguas consagraciones de esta causal
y la normativa actual. El pago de indemnización hace que, justa o no su aplicación, el hecho de invocarla
por parte del empleador no lo exime del pago de la correspondiente prestación por años de servicios.
o La falta de adecuación laboral o técnica del trabajador fue eliminada por la ley 19759.
Los Tribunales han delimitado el alcance que tiene la aplicación de esta causal, imponiéndole algunos
requisitos básicos:
o Las necesidades de la empresa deben ser económicas o técnicas;
o Debe existir una relación de causalidad entre el problema invocado y la persona a la cual se le aplica
la causal.
o Debe existir cierto grado de permanencia y gravedad en los hechos que configuran la causal.
Las obligaciones que emanan de la relación laboral son diversas, según se trate del sujeto jurídico que las
realiza. Las del empleador, por ejemplo, son eminentemente patrimoniales, por tanto al fallecer éste lo
lógico es que sea la sucesión la que asuma los deberes con los funcionarios de la empresa. Pero en el caso
de los trabajadores, la situación es radicalmente distinta, toda vez que la naturaleza de los servicios que se
prestan son personalísimos y en dicha virtud nadie puede reemplazar las labores que cumplía el
dependiente. Su actividad es inseparable, indivisible de él. En este contexto, la muerte del trabajador
provoca necesariamente la extinción del contrato de trabajo.
Aparte de la terminación del contrato, la muerte del dependiente implica un conjunto de obligaciones
patrimoniales de carácter laboral y de seguridad social. (1) Deberán cancelársele a la familia del
trabajador la remuneración correspondiente a los días laborados del mes en que falleció. (2) Deberán
otorgársele a la familia las demás prestaciones adeudadas y los beneficios previsionales derivados de la
muerte, como son la cuota mortuoria y la pensión de sobrevivencia.
Características:
1. Ese catálogo obedece a conductas completamente personales del trabajador. De allí que no
estemos hablando de hechos externos.
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2. También se trata de conductas dolosas, pero algunas también son culposas. Dicen relación con
una intención propia del agente provocador que participa en la conducta.
3. En principio, este catálogo del 160 es un catálogo exhaustivo (abandono de labores, falta de
probidad, etc.) pero la última de estas causales es se asemeja a un cajón de sastre, de ahí que
todas aquellas conductas no mencionadas, que no caben en los números anteriores, quepan en
esta causal: por ejemplo, los atrasos reiterados cabe en la figura de un incumplimiento grave. Es un
catálogo exhaustivo pero no exclusivo.
4. Las causales del Art. 160 son causales que dicen relación con conductas de peligro y no
esencialmente de resultado. No es que la ejecución de esta conducta tenga que provocar un
perjuicio. Basta que haya un peligro de perjuicio. Por ejemplo, el que se va llevando cosas de la
empresa, es una conducta de peligro que puede provocar un resultado dañoso del autor. La
Jurisprudencia dice que son causales de peligro, no de resultado, no se puede pedir un perjuicio
real y económico.
5. Estamos hablando de figuras esencialmente contractuales, y aquellas sanciones proviene de un
incumplimiento del contrato de trabajo. No puedo pretender invocar hechos ajenos para extinguir
la relación laboral. Debe ser de carácter contractual.
6. La jurisprudencia nos ha ahorrado bastante con respecto a la delimitación de estas causales
disciplinarias. La jurisprudencia pone requisitos:
a. Que el hecho, la conducta, esté debidamente comprobado.
i. La decisión del empleador no sea producto de un arrebato, no sea un capricho. Por
ejemplo, si lo atrapa en el acto, y lo echa. No puede hacerlo, debe comprobar el
hecho de tal manera que tenga elementos probatorios y no sea así su decisión
arbitraria. Lo que todo abogado recomienda a empleador, si hay conducta
disciplinaria, que reúna antecedentes del caso.
ii. El único autorizado para esto es un órgano jurisdiccional. La decisión del empleador,
por muy amparada que esté, puede ser objetada a un órgano jurisdiccional, que
nos diga que la conducta existe o no. No puede investigar y sacar sus propias
conclusiones, pues no tiene esas facultades. No podría ocurrir que el empleador
usara su propio juicio, así, debe repetir todos estos elementos en el juicio. Tampoco
puede el traer la declaración de testigos a la audiencia, no tendría el mismo peso
en comparación a la testificación judicial. Lo mismo pasa con los inspectores, no se
deben demostrar que los informes son falsos, sino que ellos deben demostrar que son
veraces.
Con todo, el trabajador y empleador están amparados de la presunción de
inocencia que es más fuerte. Quien hace la imputación de lo ilegal, debe probarlo.
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b. Debe haber una separación entre hechos de la vida laboral y hechos de la vida privada.
No puede ocurrir que el empleador invoque causales que provienen de la vida privada para
poner término al contrato. Los hechos de la vida privada no son suficientes a menos que
digan relación directa con el cargo o función. Por ejemplo el cajero de banco que tenga
varios giros dolosos.
c. La conducta disciplinaria debe tener un cierto nivel de gravedad para que permita el
despido. Por ejemplo que un trabajador llegue tarde, una vez, da lo mismo. Pero si es cajero
de banco, no da lo mismo que llegue tarde. Tampoco en el caso que maneje una máquina
esencial. La gravedad se mide caso a caso y la consecuencia natural y lógica es el despido
por ser muy grave. El único habilitado para calificar la gravedad es el órgano jurisdiccional,
este puede tener algunas veces criterios que nosotros no entenderíamos.
d. Existe una relación temporal entre despido e infracción. El empleador tiene que cuidarse
mucho de la causal. Tiene que estar en un espacio de tiempo que sea presente, que no se
haga presumir el perdón del hecho. Por ejemplo, por atrasos, para que no se presuma el
perdón, primero se envía una carta a la inspección del trabajo para dejar constancia. ¿Qué
se entienden por plazos? Los plazos de prescripción establecen el perdón de la causal. El
profesor dice que varía según la causal, entre 6 meses o 1 año.
Art. 160. El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le
ponga término invocando una o más de las siguientes causales:
1.- Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a
continuación se señalan:
a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones;
b) Conductas de acoso sexual;
c) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador
que se desempeñe en la misma empresa;
d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador, y
e) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña.
2.- Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas
por escrito en el respectivo contrato por el empleador.
3.- No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos
lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo; asimismo, la falta injustificada,
o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo
abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra.
4.- Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal:
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a) la salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas
de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y
b) la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.
5.- Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del
establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos.
6.- El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles
de trabajo, productos o mercaderías.
7.- Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.
ii. Toxicomanía: Sigue el mismo paradigma que el de la embriaguez, pero tiene menos
aceptación social. Hay muchas veces conductas invasivas del empleador que son permitidas
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en estos casos. No importa la habitualidad, un simple consumo muchas veces se acepta como
fundamento de la extinción. Incluso cuando ello implique una mejora del rendimiento. Por
ejemplo los deportistas. Hay que distinguir si ello implica una alteración en el cargo o función,
tanto a favor como en contra de éste. Por ejemplo si alguien toma tranquilizantes de forma
permanente, etc. Nos referimos al consumo de “drogas” ilícitas, ya que la prescripción
médica, tiende a desaparecer la causal.
iii. Comisión de delitos e infracciones laborales: la jurisprudencia cada vez que una conducta ha
servido para configurar un delito o cuasidelito, ha terminado provocando que el juez laboral
considere justificado el despido.
Otro caso de falta probidad lo encontramos en un fallo de la Corte Suprema que estima que incurre en
esta causal el trabajador que recoge una boleta abandonada por un cliente y la adultera por una
cantidad superior, con el objeto de apropiarse de la diferencia
1. “Vías de hecho”: La vías de hecho deben entenderse como toda conducta física activa y
materializada en determinadas consecuencias perceptibles por los sentidos. Dentro de esta causal
deben involucrarse todos aquellos actos contrarios a un actuar correcto, no arbitrario y dentro de
un marco de juridicidad. De esta manera, en las vías de hecho se entenderán las riñas o desórdenes
cometidos por el trabajador dentro de la empresa, las contestaciones en forma violenta o
desmesuradas, el secuestro o encierro del empresario, la ocupación del establecimiento, las
agresiones o atentados en contra de clientes del establecimiento, etc.
Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado que si un trabajador agrede a otro con el único objeto
de repeler un ataque y lo lleva a cabo por medios que racionalmente guardan proporción con la
intensidad o peligrosidad del ataque recibido, la conducta del trabajador no es repudiable. Asimismo,
la jurisprudencia ha considerado que una riña entre trabajadores, después de las horas de trabajo, no
altera la tranquilidad y disciplina que debe mantenerse en el lugar de trabajo, no configurándose por
tanto la causal de vías de hecho.
2. “Injurias”: Las injurias están definidas en el artículo 416 del Código Penal, que señala
textualmente que debe entenderse por ellas "toda expresión proferida o acción ejecutada en
deshonra, descrédito o menosprecio de una persona." Por tanto, dentro del término, para los
efectos laborales, deben comprenderse aquellas expresiones que difamen, deshonren o
menosprecien ya sea al empleador o algún trabajador de la empresa, o que dañe el honor,
prestigio o valor del afectado.
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La jurisprudencia ha estimado que, dependiendo de la confianza que se tuviera con el empleador, las
contestaciones en forma aparentemente irrespetuosa no constituyen de por sí una actitud catalogable
dentro de la injuria laboral. Por ejemplo, el advertir un trabajador a su empleador, que a la vez es su
amigo, que lo tenía "aburrido", si bien es una falta de respeto hacia éste no alcanza a constituir una
actitud sancionable desde la óptica que la estudiamos, pues aparte de no existir un "animus injuriandi",
el comentario se efectuó dentro de márgenes de amistad. En consecuencia, cuando se intenta aplicar
la causal de injurias ellas deben enfocarse hacia toda falta de respeto, ejecutadas en forma
despectiva, despreciativa y altamente ofensiva, con el expreso ánimo de injuriar.1
3. “Conducta inmoral grave”: Dentro de esta causal quedan comprendidos todos los delitos contra
la moral o las buenas costumbres; así como cuando el trabajador incurre en actos voluntarios
contrarios a la decencia y al respeto de una persona de bien. Este aspecto de la causal, sin lugar
a dudas, constituye una norma más amplia que las anteriores, ya que caben en dicho término
cualquier circunstancia atentatoria contra el orden jurídico en general o las conductas honestas.
No obstante, la jurisprudencia se ha encargado de aclarar que dichos actos inmorales deben decir
relación con la actividad laboral, no pudiendo ser sancionables actos de la vida privada.
Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas
por escrito en el respectivo contrato por el empleador.
Que las negociaciones hayan sido realizadas por el trabajador dentro del giro del negocio; es decir,
dentro de la rama de actividad en la cual trabaja, en relación con los bienes o servicios que presta
la empresa en la que éste se desempeña, y;
Se requiere que la prohibición de realizar las negociaciones se encuentre expresamente estipulada
en el contrato de trabajo.
No obstante, se ha estimado que no es preciso que la prohibición conste por escrito toda vez que el
trabajador no puede efectuar una competencia desleal; y aun cuando la ley no lo señale, le está
1La
jurisprudencia ha señalado que no se configura esta causal cuando existen antecedentes que compensan una reacción de
esta naturaleza, cuando se desarrollan labores que ponen nervioso al trabajador o cuando existe confianza con el empleador.
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vedado ejecutar actos que terminen perjudicando al empleador. La jurisprudencia ha sostenido que
se configura la causal cuando el trabajador presta servicios del giro del empleador para otra empresa,
sin que obste que los haya prestado fuera de las horas de oficina.
Inasistencias al trabajo
No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes
en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin
aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo
abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra.
a) El trabajador no puede faltar dos días seguidos en el mes: La expresión "días seguidos" se refiere
a dos períodos laborales, ya sean de 8 ó 10 horas diarias. Jurisprudencia: no se cumple esta causal
cuando entre los dos días seguidos ha mediado un día feriado, ya que conforme a la RAE el adjetivo
"seguido" significa sin interrupción de tiempo.
b) El trabajador no puede faltar dos lunes en el mes: Lo que pretende este caso es evitar una
indisciplina laboral que impida la obligación principal del trabajador cual es la de "trabajar".
Asimismo, se pretende dejar de lado una vieja costumbre relacionada con lo que se denomina el
"San Lunes", en cuya virtud el ausentismo laboral se hacía más creciente durante el primer día de la
semana;
c) El trabajador no puede faltar tres días en el mes: La expresión "mes": mes calendario y no a 30
días determinados. El cómputo debe hacerse en relación a alguna de las 12 mensualidades. De
igual modo, se justifica esta norma como una manera de evitar que el trabajador haga un hábito
de aquello que suele denominarse como "sacar la vuelta" en el trabajo, y
d) Tampoco puede faltar en forma injustificada, aunque sea un sólo día, aquél trabajador que tiene
a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una
perturbación grave en la marcha de la obra: En el caso de la letra d), la ley exige para configurar
la causal que la inasistencia sea injustificada o sin aviso previo, entendiéndose por ella la que se
realiza en forma intempestiva. Asimismo, se configura esta causal solamente para el caso de un
trabajador que tenga a su cargo la respectiva actividad, faena o máquina, lo que producto de su
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Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal: a) la salida intempestiva e
injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del
empleador o de quien lo represente, y b) la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas
convenidas en el contrato.
Esta es una causal que se relaciona íntimamente con la obligación de prestar servicios que pesa sobre
el trabajador, y la consiguiente disciplina laboral que lleva envuelto el trabajo subordinado. El punto
central de la causal está en la necesaria justificación del abandono. Si el trabajador acredita que su
salida de las labores o su negativa a prestar servicios es plenamente válida, no podrá aplicarse esta
causa.
Se entiende que los bienes protegidos por esta causal son básicamente dos:
a) La seguridad o el funcionamiento del establecimiento donde se prestan los servicios, y
b) La seguridad, actividad y salud de los trabajadores.
a. Características
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o Se relaciona fundamentalmente con las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo y, también,
con lo relativo a la disciplina laboral. Por ejemplo: infracciones a las normas sobre protección a la
maternidad o de los menores, los preceptos sobre trabajo nocturno, etc. Los trabajadores incurrirán
en esta causal cuando se presenten a trabajar aquejados de enfermedades infecto-contagiosas
susceptibles de contagiarse con gran facilidad; cuando omita dar cuenta inmediata de
desperfectos observados en las maquinarias de la empresa; o cuando falta a la obligación de
mantener aseada y en perfectas condiciones de funcionamiento las instalaciones industriales;
o No es necesario que exista intención en la ejecución de los actos que configuran la causal, basta
la simple imprudencia para que se entienda cometida la infracción;
o Es una causal aplicable tanto a trabajadores como empleadores;
o En los casos que esta causal esté mal aplicada, el juez podrá condenar al empleador al pago de
la indemnización más un 50% de recargo sobre la misma, y
o Tampoco se requiere un acto absolutamente positivo; bastará una omisión para que pueda
presentarse un caso como el descrito.
a. Requisitos
o Debe existir un perjuicio material; es decir, un daño físico, tangible y plenamente probado;
o El perjuicio debe ser causado intencionalmente. Aquí no basta la imprudencia o la mera culpa,
es preciso un propósito claro de causar de daño, y
o El daño debe efectuarse en instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo,
productos o mercaderías.
La expresión "obligaciones que impone el contrato" no significa que se trate exclusivamente de aquellas
pactadas en forma expresa por las partes; sino que también las que emanan del ordenamiento jurídico
vigente, en especial las normas de carácter irrenunciable que establece la ley laboral (Todas aquellas
obligaciones que emanan tanto de la convención como de la ley).
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Grave: Se atiende al mérito de los antecedentes éstos sean de una calidad tal que amerita el término
del contrato. En consecuencia, no será cualquier incumplimiento, sino sólo aquél que, a juicio del
sentenciador, pueda ser calificado como circunstancial y con fundamento tal que su gravedad emana
de los actos ejecutados u omitidos.
Esta causal es aplicable, además, al empleador: La doctrina mayoritaria, amparada en los fallos de los
Tribunales de Justicia, ha insistido en el hecho que la causal de incumplimiento grave de las
obligaciones es aplicable, también, al empleador. En dicha virtud, de configurarse un incumplimiento,
el trabajador podrá solicitar el término del contrato de acuerdo a las normas sobre despido indirecto
estipuladas en el artículo 171 del Código del Trabajo.
Según se ha sentenciado, el empleador falta en forma grave a las obligaciones que le impone el
contrato, cuando no paga o paga con retardo las remuneraciones de sus trabajadores; cuando
retiene legalmente las imposiciones previsionales del personal de su empresa, pero no las entera en la
respectiva entidad de Seguridad Social; cuando infringe las disposiciones que regulan la duración de
la jornada de trabajo, sus interrupciones dispuestas por ley, los descansos y el feriado legal obligatorio;
o cuando la remuneración percibida por el trabajador no es efectivamente aquella por la cual se
cotiza ante el respectivo instituto previsional.
Se dijo al comenzar estos apuntes que toda causal de término del contrato de trabajo debía ser
previamente fundada, tanto en los hechos invocados como en el derecho. Desde esta perspectiva, el
empleador no puede extinguir la relación laboral si no es en virtud de una causal; y si ésta no concurre,
o está mal aplicada, deberá pagarse al trabajador la correspondiente indemnización por años de
servicio más un recargo del 20% ó 50%, según correspondiere.
Esta regla general reconoce, en la Ley actual, tres casos excepcionales en que el empleador puede
poner término al contrato, sin expresión de causa, aun cuando deba de todos modos indemnizar dicha
extinción de la relación de trabajo. Estas excepciones se encuentran consagradas en el inciso segundo
del artículo 161 del Código del Trabajo.
o Casos en que se mantiene el despido libre del empleador: La facultad de despedir sin expresión de
causa se mantuvo en la legislación actual para los siguientes casos:
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¿Qué se entiende por trabajador de exclusiva confianza?: Deberá necesariamente ser determinada
por el respectivo juez de la instancia, ponderando en cada caso si concurren los requisitos pertinentes
a la exclusiva confianza. La Corte Suprema dice que el concepto de exclusiva confianza no constituye
un hecho material que sea susceptible de prueba, sino que es una cuestión de apreciación que debe
estar fundamentada en la naturaleza misma de la función desempeñada, de modo que no es razón
para negar dicha calidad a un trabajador, la circunstancia de que ella no hubiere sido acreditada en
el proceso.2 Son personas que ocupan puestos claves dentro de la estructura de la empresa, los que
toman a su cuidado la marcha de los negocios o de un establecimiento en particular, con facultades
para administrarlos. Por ejemplo, la función de Inspector General de un colegio
El número 2 del artículo 159 del Código del Trabajo señala expresamente que: El contrato de trabajo
terminará en los siguientes casos: Renuncia del trabajador, dando aviso a su empleador con treinta
días de anticipación, a lo menos.
2Vid., Pedro R. Davis, Terminación del Contrato de Trabajo, pág. 86, Editorial Bibliográfica Chilena Ltda., Santiago.
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La estabilidad legal ha sido establecida en beneficio de los trabajadores y para velar por el resguardo
de sus empleos. El dependiente, sin embargo, puede renunciar a una labor determinada, poniendo fin
a los servicios cuando lo estime conveniente. Un criterio contrario implicaría establecer "trabajos
forzosos", contrario a la libertad de trabajo.
Esta renuncia debe ser efectuada con 30 días de anticipación. En el evento que no se realizara la
renuncia con esta anticipación, la doctrina y la jurisprudencia han estimado que el empleador estaría
facultado para descontar la remuneración relativa a ese período del correspondiente finiquito. De igual
modo, se ha resuelto que como el plazo de 30 días está establecido en beneficio del empleador, la
renuncia anticipada que cumple con las formalidades legales es plenamente válida si el empleador la
acepta de inmediato y le da curso.
Con todo, cabe tener presente que en diversas disposiciones, aun cuando no se cumplan las formalidades
exigidas, el despido tiene valor igualmente; es decir, en Chile el no cumplimiento de las formalidades de
término del contrato (salvo en el caso de trabajadores con fuero laboral) no anulan el despido, el que
surte efectos sin perjuicio de las sanciones que correspondan para la parte que no ha cumplido la
exigencia legal. Veamos a continuación cada uno de estos procedimientos.
De conformidad con lo establecido en el artículo 177 del Código del Trabajo, para que el finiquito,
renuncia y mutuo acuerdo tengan valor jurídico y puedan ser invocados por la parte que desea hacer
valer sus disposiciones, deben cumplir los siguientes requisitos:
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a) Debe constar por escrito: De esta forma, los instrumentos que analizamos deben ser solemnes dejando
expresa constancia de los hechos que se pretendan consagrar por el acto respectivo;
b) Debe ser firmado por el interesado: Cuando se habla del interesado se está haciendo mención no sólo
al trabajador, sino que, también, y cuando corresponda, al empleador. Lo que sucede en este caso es
que la expresión tiene su origen en la redacción inicial de la norma que sólo se refería al finiquito firmado
por el trabajador.
c) Debe ser firmado por el Presidente del Sindicato o el delegado del personal o sindical respectivos;
d) También puede ser ratificado por el trabajador ante el Inspector del Trabajo;
e) Asimismo, pueden actuar como ministros de fe para estos efectos las siguientes personas:
- Un Notario Público de la localidad;
- El Oficial del Registro Civil de la respectiva comuna o sección de comuna, y
- El secretario comunal correspondiente.
Casos en que no se aplican estas formalidades para el finiquito, renuncia y mutuo acuerdo
Las formalidades exigidas en el número anterior no serán aplicables a los contratos que tengan una
duración no superior a 30 días. Sin embargo, se contra exceptúan de esta regla los siguientes contratos:
a) Aquellos que se prorroguen por más de 30 días, y
b) Aquellos en que vencido el plazo máximo recién señalado, el trabajador continúa prestando servicios
al empleador con conocimiento de éste.
En estos dos casos se vuelve a la regla general y los instrumentos respectivos deberán cumplir con las
formalidades exigidas en el artículo 177 del Código del Trabajo.
El finiquito ha sido definido como aquél instrumento emanado y suscrito por las partes del contrato de
trabajo, empleador y trabajador, con motivo de la terminación de la relación de trabajo, en el que dejan
constancia del cabal cumplimiento que cada una de ellas ha dado a las obligaciones emanadas del
contrato, sin perjuicio de las excepciones o reservas con que alguna de las partes lo hubiere suscrito, con
conocimiento de la otra.3
El finiquito tiene generalmente un carácter transaccional y permite poner término a la relación laboral
dando cumplimiento a todos los derechos y obligaciones que unían a las partes en el contrato de trabajo.
Con el objeto de dar un rápido cumplimiento a las estipulaciones que en él constan, se le ha otorgado a
este instrumento el valor de título ejecutivo. Por ello, el inciso final del artículo 177 señala expresamente: "El
finiquito ratificado por el trabajador ante el Inspector del Trabajo o ante alguno de los funcionarios a que
se refiere el inciso segundo, así como sus copias autorizadas, tendrá mérito ejecutivo respecto de las
obligaciones pendientes que se hubieren consignado en él."
Sanción para el cumplimiento de las formalidades en el caso del finiquito, renuncia y mutuo acuerdo
La consecuencia del incumplimiento de las formalidades radica lisa y llanamente en que el instrumento
respectivo no podrá ser invocado en favor de la parte contraria a aquella que no firmó. Pero la
imposibilidad de valerse del instrumento se refiere solamente a la terminación del contrato; nada obsta
que al documento se le otorgue valor en otras actuaciones jurídicas diversas de lo laboral.
o Tiempo máximo de duración de un contrato de plazo fijo: Los contratos de trabajo, en cuanto a su
duración, pueden ser celebrados de dos maneras distintas: indefinidamente o a plazo fijo.
Con el objeto de evitar relaciones laborales encubiertas en figuras de plazo fijo, aun cuando en la práctica
la prestación de servicios se efectúa en forma indefinida, la ley ha señalado tres casos en que es posible
presumir que el contrato de trabajo ha dejado de ser de carácter fijo para pasar a constituirse en una
relación laboral de tiempo indefinido:
a) Se presume legalmente que una persona ha sido contratado en forma indefinida cuando el trabajador
se encuentra en la siguiente situación:
a.1) Ha prestado servicios discontinuos para un mismo empleador;
a.2) Dichos servicios se han prestado en virtud de más de dos contratos a plazo fijo;
a.3) Los servicios se han prestado durante 12 meses o más en un período de 15 meses, contados
desde la primera contratación.
b) El hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador después de
expirado el plazo convenido, transforma dicha relación jurídica en un contrato de duración indefinida.
c) También se considerará un contrato de duración indefinida cuando se produzca la segunda renovación
de un contrato de plazo fijo.
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Requisitos para que la llegada del plazo haga expirar el contrato de duración fija
A fin que el empleador pueda poner término al contrato de plazo fijo es necesario que demuestre
expresamente su voluntad de poner término al contrato a la llegada del plazo. En caso contrario, y si el
trabajador sigue prestando servicios con conocimiento del empleador, el contrato se transforma en una
relación laboral de duración indefinida.
En consecuencia, el término del contrato de trabajo de plazo fijo no opera de pleno derecho. Es necesario
una manifestación explícita del empleador en tal sentido antes del vencimiento del plazo.
La norma fundamental en este aspecto la encontramos en el artículo 162 del Código del Trabajo, el cual
señala los requisitos que debe cumplir la comunicación de despido del empleador en los casos de
conclusión del trabajo o servicio, fuerza mayor o caso fortuito o en cualquiera de las causales del artículo
160 del Código. Los requisitos en estos casos son, los siguientes:
a) Comunicación al trabajador: El empleador que pone término al contrato en virtud de alguna de estas
causales debe enviar al trabajador una comunicación por escrito en que le señale el hecho del despido;
b) Cómo se notifica la comunicación: La carta respectiva deberá ser comunicada por el empleador
personalmente al trabajador despedido o enviada por carta certificada al domicilio que tiene registrado
el trabajador en el respectivo contrato de trabajo;
c) Contenido de la comunicación: La comunicación de despido deberá contener los siguientes elementos
en forma precisa:
- La o las causales que se invocan para el despido;
- Los hechos en que se funda la causal invocada, y
- El estado en que se encuentran las cotizaciones previsionales. (Art. 162 inc. 5). Si no están pagadas
la ley dice que el contrato no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo.
d) Plazo en que debe notificarse la comunicación de despido: En estos casos, el empleador deberá
entregar o enviar al trabajador la comunicación dentro de los 3 días hábiles siguientes al de la separación
del trabajador.
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Excepcionalmente, en el evento que la causal invocada sea la relativa al caso fortuito o fuerza mayor, la
comunicación respectiva deberá ser enviada dentro de los 6 días hábiles siguientes a la separación.
o Copia que debe enviarse a la Inspección del Trabajo: Dentro del mismo plazo con que cuenta el
empleador para notificar al trabajador el hecho del despido, deberá enviar una copia de la
respectiva comunicación a la Inspección del Trabajo respectiva.
Las Inspecciones del Trabajo tendrán un registro de las comunicaciones de terminación de contrato que
se les envíen, el que se mantendrá actualizado con los avisos recibidos en los últimos 30 días hábiles.
o Efecto que tienen los errores u omisiones de requisitos en la comunicación que se envía al
trabajador
En nuestro país, el hecho que la comunicación de despido carezca de los requisitos legales o simplemente
no exista tal comunicación formal, no invalida el despido propiamente tal.
Este criterio se observa en el inciso final del artículo 162 del Código del Trabajo, el cual señala expresamente
que: "Los errores en que se incurra con ocasión de estas comunicaciones o su omisión, no invalidarán la
terminación del contrato, sin perjuicio de las sanciones administrativas que establece el artículo 506 del
Código del Trabajo." Con todo, cabe tener presente que si el empleador fundamentó el despido del
trabajador en una determinada causal, no le es posible, con posterioridad, adicionar una nueva causa
de terminación, ya que ello importaría dejar en la indefensión al trabajador.4
o Las formalidades exigidas por la ley para que proceda el despido por necesidades de la empresa,
son los siguientes:
o Se debe dar un aviso al trabajador con 30 días de anticipación;
4Vid.,en este sentido, sentencia de la CORTE SUPREMA de 22 de julio de 1997. En Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta
de los Tribunales, Tomo XCIV, mayo-agosto, segunda parte, sección tercera, 1997, p. 109: “4º.- Que será rechazada la adición
que hace el empleador al contestar la demanda, en el sentido que el trabajador incurrió, además, en la causal de caducidad
de la relación laboral, de incumplimiento grave de las obligaciones que emanan del contrato, por cuanto corresponde expresar
todos los fundamentos del despido al disponerlo, sin que válidamente pueda ser complementado posteriormente, por cuanto
importa dejar en la indefensión al trabajador”.
Marco Jurídico Empresarial 57
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A pesar que el inciso cuarto del artículo 162 del Código no señala requisitos especiales que deba cumplir
la comunicación de despido por necesidades de la empresa, es posible señalar que dicho documento
debe contener exactamente los mismos antecedentes que en el caso de la conclusión del trabajo o
servicio, fuerza mayor o caso fortuito o alguna causal del artículo 160.
o Efectos de la Comunicación
En el evento que estas indemnizaciones no fueren pagadas al trabajador, éste podrá recurrir al tribunal
respectivo, dentro de los 60 días hábiles contados desde la separación, para que se ordene y cumpla
dicho pago.
No obstante, el hecho que el trabajador reciba total o parcialmente este pago o inste por él de acuerdo
al procedimiento general establecido en el artículo 168 del Código del Trabajo, importará la aceptación
de la causal, sin perjuicio de su derecho a reclamar las diferencias que estime que se le adeuden.
En aquellos casos que el trabajador estime que no procede la causal de necesidades de la empresa que
se le aplicó y tampoco ha aceptado la indemnización que por dicho concepto le ofreció el empleador,
puede reclamar ante el Tribunal correspondiente, dentro de los 60 días hábiles siguientes a la separación,
para que éste señale que la causal aplicada es injusta, indebida o improcedente.
Si el Tribunal llega a rechazar la reclamación del trabajador, éste sólo tendrá derecho a las
indemnizaciones legales o convencionales, según corresponda, y a la sustitutiva del aviso previo,
Marco Jurídico Empresarial 58
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reajustadas de acuerdo a la variación que experimente el IPC. Sin embargo, dichas cantidades no
devengarán intereses.
Las únicas excepciones a esa regla general las encontramos en el inciso segundo del artículo 161 del
Código del Trabajo, el cual expone tres casos de desahucio libre del empleador, sin expresión de causa:
a) Los trabajadores que tengan poder para representar al empleador. Aquí se comprende a los gerentes,
subgerentes, agentes y apoderados. El único requisito que exige la ley para estos casos, es que todas estas
personas estén dotadas, a lo menos, de facultades generales de administración;
b) Los trabajadores de casa particular, y
c) Los trabajadores que ocupan cargos o empleos de exclusiva confianza del empleador, cuyo carácter
de tales emane de la naturaleza de los mismos trabajos.
que este tipo de trabajadores podrán ser despedidos, también, por la aplicación de otras causales
establecidas en los artículos 159 ó 160.
El procedimiento que se establece en el artículo 168 del Código del Trabajo constituye, por así decirlo, la
regla general en materia de reclamos por despidos injustificados. En consecuencia, toda persona que
estime que la terminación de su contrato de trabajo no ha tenido causa o fundamento justo, puede
reclamar de acuerdo con esta normativa.
o En qué casos se aplica este procedimiento: Para que se pueda aplicar este procedimiento general,
es preciso que se reúnan los siguientes requisitos:
a) Que el trabajador haya sido despedido por una o más causales de las establecidas en los
artículos 159, 160 y 161 del Código del Trabajo;
b) Que el trabajador considere que la aplicación de esas causales ha sido injusta, indebida o
improcedente, y
c) También se puede ejercer en los casos en no se haya aplicado causal legal alguna de despido;
No obstante lo anterior, cabe hacer presente que según sea la causal aplicada la calificación final del
juez será diversa. Así, por ejemplo, la calificación de improcedencia sólo es aplicable al caso de
necesidades de la empresa.5 Por otra parte, y según se dejó constancia en la historia fidedigna de la ley,
si la reclamación se relaciona con alguna de las causales previstas en el artículo 159, la acción debe
fundarse en el hecho que su aplicación es injustificada; si la causal aplicada es alguna de las señaladas
en el artículo 160, el reclamo debe fundarse en que tal aplicación es indebida.
o Ante quien se reclama y en qué plazo: En los casos de despido injustificado, indebido o
improcedente, la acción del trabajador debe dirigirse ante el juez competente, dentro de los 60
días hábiles contados desde la separación del trabajador. Este plazo de 60 días hábiles se
suspenderá cuando, dentro de éste, el trabajador interponga un reclamo por cualquiera de las
causales indicadas, ante la Inspección del Trabajo respectiva. Dicho plazo seguirá corriendo una
5Hay que recordar que antiguamente el empleador contaba con la facultad de poner término al contrato sin expresión de causa.
vez concluido este trámite ante dicha Inspección. No obstante lo anterior, en ningún caso podrá
recurrirse al tribunal transcurridos 90 días hábiles desde la separación del trabajador.6
El monto total a pagar por concepto de indemnización legal asciende a una suma equivalente a 30 días
de la última remuneración mensual devengada por cada año de servicio y fracción superior a seis meses,
prestados continuamente a un empleador, con un límite máximo de 330 días de remuneración. A esto se
le agrega la indemnización sustitutiva del aviso previo establecida en el art. 162, inc. 4.
No obstante, la legislación actual adicionó a dicha cantidades una sanción especial en caso que el
despido hubiese sido efectivamente injusto, indebido o improcedente, o que no se haya aplicado causal
aluna de despido. En dichos casos, la indemnización legal será incrementada en un 30%, 50% ó 80% de la
indemnización a pagar, dependiendo de la causal en que se hubiera fundado (art. 168). Este porcentaje
debe ser considerado como mínimo, sin perjuicio que pueda aumentar de acuerdo a la gravedad que le
atribuye el juez al caso.
o Casos en que se aumenta el incremento hasta en un 100%: El inciso tercero del artículo 168 de la
Ley establece que en los casos que el trabajador haya sido despedido por aplicación de las
causales establecidas en los nºs 1, 5 ó 6 del artículo 160, este incremento podrá aumentarse hasta
en un 100%.
Los requisitos para que opere este incremento del 100%, son los siguientes:
a) Que el trabajador haya sido despedido por aplicación de alguna de las causales establecidas en los
nºs 1, 5 ó 6 del artículo 160. Es decir, falta de probidad, vías de hecho, injurias o conducta inmoral grave;
actos, omisiones o imprudencias que afecten la seguridad, funcionamiento o actividad del
establecimiento o de sus trabajadores; o el perjuicio material causado a las instalaciones o maquinarias
de la empresa, y
b) Que el despido basado en estas causales haya sido calificado por el Tribunal como indebido y además
carente de motivo plausible.
Despido indirecto
Concepto: Se denomina despido indirecto, al término del contrato de trabajo decidido por el trabajador
y de acuerdo al procedimiento que la ley le franquea, motivado porque el empleador incurrió en causal
de caducidad de contrato que le sea imputable, lo cual da derecho al trabajador al pago de la
correspondiente indemnización por años de servicios.7
o Características:
Los elementos más distintivos del despido indirecto, son los siguientes:
a) Es una facultad que le corresponde al trabajador;
b) Es preciso que el empleador incurra en alguna de las causales señaladas por el legislador;
c) Si se acredita que efectivamente el empleador incurrió en estas causales, el contrato de trabajo
terminará por causal imputable a éste y deberá cancelarse al trabajador las indemnizaciones legales o
convencionales que correspondan, y
d) Si el Tribunal rechaza el reclamo del trabajador por despido injustificado, se entiende que el contrato
de trabajo ha terminado por renuncia del trabajador.
o Requisitos: Los requisitos para que proceda el despido indirecto, son los siguientes:
a) El empleador debe ejecutar algún acto que configure las causales del nº 1, 5 ó 7 del artículo 160 del
Código del Trabajo.
b) El trabajador debe poner término al contrato de trabajo por causal imputable al empleador, y recurrir
ante el Juzgado del Trabajo correspondiente, con el objeto que declare que efectivamente el empleador
ha incurrido en alguno de estos actos. La demanda respectiva debe interponerse dentro de los 60
días hábiles "contados desde la terminación", que se refiere a la fecha en que el trabajador pone término
al contrato, y
c) El trabajador debe dar aviso, además, a la Inspección del Trabajo de acuerdo a las mismas
formalidades establecidas en el artículo 162 del Código del Trabajo.
o Objeto del despido indirecto: El principal efecto que se persigue con la interposición de una
demanda por despido injustificado es el pago de las indemnizaciones legales o convencionales,
la sustitutiva del aviso previo, según corresponda, y el pago del recargo del 50% ó 80% de la
indemnización, según sea la causal aplicada.
EL FUERO
o Concepto de fuero: El fuero laboral consiste en aquél estado legal que beneficia al trabajador ante el
empleador cuando adquiere determinada representatividad o calidad, sea como director de
sindicato, delegado de personal, negociador colectivo, estado maternal, u otra categoría a la cual la
ley le confiere especial protección. En estos casos, el trabajador no puede ser despedido sino es en
virtud de una autorización judicial previa que permita la separación definitiva de la empresa en que
presta servicios.8
o Personas que gozan de fuero laboral en Chile: La ley no ha sistematizado una enumeración de las
personas que están protegidas por el fuero laboral. Sin embargo, es posible mencionar algunos casos
especiales repartidos en el Código o leyes especiales:
a) Las trabajadoras embarazadas y las que se encuentran trabajando después del parto. Este fuero
dura desde la fecha de la concepción hasta un año después del descanso de maternidad.
b) Los directores sindicales y dirigentes de federaciones, confederaciones y centrales. Gozan de
fuero desde la fecha de su elección hasta seis meses después de expirar su mandato. En el caso
de los trabajadores elegibles para el cargo de dirigente sindical, el fuero dura desde la fecha en
que se comunica al empleador la realización de la elección hasta la celebración de la misma.
c) Los trabajadores involucrados en un proceso de negociación colectiva: El fuero de estos
trabajadores corre desde los diez días anteriores a la presentación del proyecto de contrato
colectivo hasta la suscripción de este último, o hasta la fecha de notificación a las partes del fallo
arbitral que se dicte. En el caso de la comisión negociadora, el fuero se extenderá por 30 días
adicionales contados desde la terminación del procedimiento de negociación, respecto de
aquellos miembros que no estén acogidos a fuero sindical.
d) Trabajadores acogidos a licencia médica: Aunque restringido en el ámbito de aplicación, gozan
de fuero durante el tiempo que establezca la respectiva licencia por enfermedad.9 Más que un
fuero laboral estricto, lo que se produce en estos casos es una imposibilidad del empleador para
poner término al contrato invocando como causal las necesidades de la empresa,
establecimiento o servicio, o el desahucio de los trabajadores señalado en el inciso segundo del
artículo 161 del Código del Trabajo En consecuencia, la referida protección no se extiende a
8Cfr., Francisco Walker E., Derecho del Trabajo y Relaciones del Trabajo, pág. 362. Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., edición 1989.
9Sin embargo, los trabajadores que estaban afectados por un accidente del trabajo o enfermedad profesional, no se encontraban
amparados por el fuero respectivo, según lo había ratificado la propia jurisprudencia. Por dicho motivo, y a fin de evitar perjuicios
derivados de este tipo de contingencias, el inciso final del artículo 161 del Código del Trabajo, estableció lo siguiente: "Las causales
señaladas en los incisos anteriores no podrán ser invocadas con respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad
común, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a las normas legales vigentes que regulan la
materia."
Marco Jurídico Empresarial 63
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causales diferentes de las señaladas y que puedan ser invocadas para la terminación del contrato
de trabajo, como son aquellas contenidas en los artículos 159 y 160 del Código Laboral.10
e) Un trabajador del Comité Paritario de Higiene y Seguridad: De conformidad a lo establecido en
el inciso 4º del artículo 243 del Código del Trabajo, en las empresas obligadas a constituir Comités
Paritarios de Higiene y Seguridad, gozará de fuero, hasta el término de su mandato, uno de los
representantes titulares de los trabajadores. El aforado será designado por los propios
representantes de los trabajadores en el respectivo Comité y sólo podrá ser reemplazado por otro
de los representantes titulares y, en subsidio de éstos, por un suplente, por el resto del mandato, si
por cualquier causa, cesare en el cargo.
f) Los delegados sindicales: Estos trabajadores gozan de fuero laboral en las mismas condiciones
que los dirigentes sindicales.
g) El delegado del Personal: De conformidad con lo establecido en el artículo 302 del Código del
Trabajo, los delegados del personal gozan de fuero en las mismas condiciones que los dirigentes
sindicales. Sin embargo, respecto de los delegados del personal contratados por plazo fijo o por
obra o servicio determinado, regirá la misma norma del inciso final del artículo 243, en el sentido
que el fuero los amparará, sólo durante la vigencia del respectivo contrato, sin que se requiera
solicitar su desafuero al término de cada uno de ellos.
h) Trabajador que efectúa el servicio militar: Este fuero permanece durante todo el tiempo en que
se hiciera el servicio militar o se formare parte de las reservas nacionales movilizadas o llamadas a
instrucción, hasta un mes después de la fecha del respectivo certificado de licenciamiento. En
caso de enfermedad comprobada con certificado médico, este plazo se extenderá hasta un
máximo de cuatro meses después de la respectiva licencia.11
o En qué consiste el juicio de desafuero (art. 174): Toda persona con fuero laboral goza, en términos
generales, de inamovilidad en su función. No puede ser despedida, salvo las excepciones legales. De
esta manera, para poder despedir a un trabajador con fuero se requieren las siguientes circunstancias:
10Sentenciade la CORTE SUPREMA de 4 de junio de 1997. En Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales,
Tomo XCIV, segunda parte, sección tercera, p. 62.
11Otros casos de fuero laboral se encuentran en leyes especiales, que a continuación detallamos:
a) Los trabajadores sometidos a reposo preventivo de la Ley de Medicina Preventiva. El fuero existe desde que se inician los trámites
correspondientes al reposo hasta seis meses después que sea dado de alta y declarado capacitado para el trabajo (art. 11 de la Ley
Nº 6.174);
b) Los representantes del Banco del Estado de Chile que en calidad de titular y alterno integran el directorio de dicho Banco. El fuero
se extiende durante todo su mandato hasta seis meses después de expirado el cargo (art. 9º, letra b), del D.L. 2.079);
c) Los trabajadores acogidos a licencia médica de la Ley de Medicina Curativa. Se goza de fuero durante todo el período que se
perciba el respectivo subsidio por incapacidad laboral en relación con los empleados particulares y los obreros imponentes del
Departamento de Periodistas de la Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas que hayan obtenido licencia por enfermedad
recuperable de asistencia médica curativa;
d) Los representantes de los trabajadores en el Consejo de Administración de las Cooperativas de acuerdo con la Ley General de
Cooperativas, y
e) Los representantes de los trabajadores ante el Directorio de las respectivas Cajas de Asignación Familiar (art. 38 de la Ley Nº 18.833).
Marco Jurídico Empresarial 64
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a) Que exista una causa legal que permita poner término al contrato del aforado: La regla general
de que toda persona con fuero laboral reconoce algunas excepciones según sea la causal que
amerita el despido. En consecuencia, si el contrato llegare a finalizar por alguna de las causales
señaladas en los números 4 y 5 del artículo 159 del Código del Trabajo, o alguna de las causales del
artículo 160 del mismo texto legal, en dicho evento la ley permite que se pueda concluir la respectiva
relación laboral del aforado;
b) Que exista una autorización previa del juez para poner término al contrato de trabajo del aforado:
No sólo es necesario que concurra una causal determinada para que proceda el despido, sino que
además la ley exige que se obtenga, previo al despido, una autorización judicial en tal sentido.
o Separación provisional del Trabajador con Fuero Laboral: Como medida prejudicial, y en cualquier
estado del juicio, la ley autoriza al juez competente que conoce de la petición de desafuero, para
separar provisionalmente al trabajador que goza de fuero laboral.
Esta medida, que está concebida como una facultad excepcional del juez y siempre que existan
fundamentos para ello, puede ser decretada con o sin derecho a remuneración.
No obstante, si por sentencia firme se llega a dictaminar que la causal en cuestión no es aplicable al
trabajador aforado, y que por tanto no procede la autorización de desafuero, éste debe ser reintegrado
inmediatamente cancelándosele la totalidad de las remuneraciones que debieron haberle entregado
durante el tiempo de separación, con los respectivos intereses y reajustes.
o Concepto: Es el derecho que tiene todo trabajador a un conjunto de prestaciones, por el término de
su contrato de trabajo, y que reconoce su origen en la ley, la convención de las partes o la mera
liberalidad del empleador.
La indemnización por término de la relación laboral persigue un doble objetivo: por una parte, reconocer
el servicio efectuado en la empresa (es decir, antigüedad en el trabajo); y en segundo término, indemnizar
el perjuicio sufrido por el trabajador en virtud del despido.
o Clases: Las indemnizaciones por término del contrato de trabajo pueden ser de tres clases:
a) Legales: Es la que establece la ley y se configura cuando el contrato hubiere estado vigente un
año o más y el empleador le pusiere término fundamentado en la causal del artículo 161 del Código
del Trabajo, o que se haya aplicado injusta, indebida o improcedentemente cualquier otra causal de
despido. También procede cuando el trabajador es despedido por motivo no imputable a su persona
y sin que se le haya aplicado causal alguna;
b) Indemnización convencional: Es la pactada por las partes, ya sea en forma individual o colectiva,
debiendo siempre tener un monto mayor que la indemnización legal, y
c) Indemnización Voluntaria: Es la cantidad de dinero, que por mera liberalidad, el empleador decide
entregar al trabajador que por cualquier circunstancia deja de pertenecer a la empresa, incluida la
renuncia voluntaria de éste último.
Indemnización legal
o Casos en que procede el pago de indemnización en general: Según se señaló en la primera parte de
estos apuntes, la legislación actual obliga al empleador a efectuar el despido de un trabajador
basado solamente en causales denominadas justas. El término "causal justa" dice relación con el hecho
que el despido es consecuencia de alguna actitud del trabajador que configura plenamente la
hipótesis legal. Encuadrado el evento o la acción del trabajador dentro de esa hipótesis que es la
causal, el término del contrato procede legítimamente.
En el evento que el empleador infrinja la norma anterior y aplique injusta, indebida o improcedentemente
una causal o, lisa y llanamente, no aplique ninguna e igual pone término al contrato, entonces en dicha
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situación la ley ordena pagar las indemnizaciones legales más un recargo según cual fuere la causal
invocada para extinguir la relación de trabajo.
o Contenido de la indemnización legal: En los casos de indemnización legal, el empleador deberá pagar
al trabajador una indemnización equivalente a 30 días de la última remuneración mensual devengada
por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, prestados continuamente a dicho
empleador. Esta indemnización tiene un límite máximo de 330 días de remuneración (es decir, 11
meses).
o Situación de los trabajadores contratados con anterioridad al 14 de agosto de 1981: La regla general
que enunciamos en el número anterior tiene una excepción en el caso de aquellos trabajadores que
prestan servicios para el empleador con anterioridad al 14 de agosto de 1981. En estos casos, la
indemnización legal debe ser pagada sin el tope de los 330 días indicado anteriormente.
En efecto, según lo indica el artículo 7º transitorio del Código del Trabajo, los trabajadores con contrato de
trabajo vigente a la fecha que entre en vigor esta ley y que hubieren sido contratados con anterioridad al
14 de agosto de 1981, tendrán derecho a las indemnizaciones que les correspondan conforme a ella, sin
el límite máximo a que se refiere el artículo 163. Esta regla se aplicará, también, para el caso de las
indemnizaciones a todo evento y los trabajadores afectos a la Ley Nº 6.242.
o Que se entiende por última remuneración mensual devengada: La ley señala que para el cálculo de
la indemnización legal por años de servicios, debe tomarse como base la última remuneración
mensual devengada. Por tanto, para efectos de determinar la indemnización se entenderán
comprendidos dentro del término remuneración, los siguientes elementos:
a) Toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al
momento de terminar el contrato. Es decir, todo estipendio que tenga el carácter de remuneración
mensual según el artículo 41 del Código del Trabajo;
b) Las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador;
c) Las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos
por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez
al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad.
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En el caso reseñado en la letra c), debemos entender que se trata de prestaciones esporádicas. Pero si,
por el contrario, la gratificación estuviese garantizada a todo evento en el contrato y se pagare
mensualmente, dichas cantidades deben ser consideradas para el cálculo de la indemnización.12
o Qué sucede cuando la remuneración del trabajador es variable: En estos casos, la indemnización
se calculará sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses
calendarios.
Conjuntamente con la indemnización legal para todo trabajador que lleve más de un año en la empresa,
el artículo 164 del Código del Trabajo autoriza el establecimiento de pactos especiales en materia de
indemnización a todo evento; es decir, que sea cual sea la causal aplicada para poner término al
contrato, igual se deberá pagar la indemnización al trabajador.
o Características del Pacto Sustitutivo: Los pactos sustitutivos de indemnización legal tienen las siguientes
características:
a) Procedencia del pacto sustitutivo: El pacto sólo puede cubrir la indemnización correspondiente a
aquél período posterior al 6º año de prestación de servicios. En consecuencia, sólo a contar del
séptimo año de la relación laboral se podrá pactar esta indemnización, y exclusivamente en lo que
se refiera al lapso posterior a los primeros seis años de servicios, y hasta el término del undécimo año.
b) Requisitos del pacto:
b.1) Es solemne, debe constar por escrito;
12En consecuencia, deben excluirse del cálculo de la indemnización las siguientes prestaciones:
b.2) El aporte que se pacte para efectos de financiar la indemnización no podrá ser inferior a 4,11%
de la remuneración mensual imponible que devengue el trabajador a contar de la fecha del
pacto, y
b.3) El aporte sólo se puede aplicar sobre una remuneración máxima de 90 Unidades de Fomento.
c) Procedencia de la indemnización legal: Si se hubiere estipulado por las partes la indemnización
convencional sustitutiva, las indemnizaciones legales se limitarán sólo a aquella parte
correspondiente al período que no haya sido objeto de estipulación.
El artículo 167 del Código del Trabajo permite, también, la celebración de pactos referidos a períodos de
servicios anteriores a la fecha de su celebración, siempre y cuando no afecte la indemnización legal que
corresponda por los primeros seis años de servicios. Entonces, aquí estamos en presencia de una alternativa
para cubrir el período no contemplado por el pacto sustitutivo: los primeros seis años de labores.
En estos casos, el empleador debe depositar en la cuenta de ahorro especial un aporte no inferior al 4,11%
de la última remuneración mensual de naturaleza imponible por cada mes de servicios retroactivo que se
haya considerado en el pacto.
El aporte se calculará hasta por una remuneración máxima de 90 Unidades de Fomento y deberá
efectuarse de una sola vez, conjuntamente con las cotizaciones correspondientes a las remuneraciones
devengadas en el primer mes de vigencia del pacto.
Sin perjuicio de lo anterior, existe la posibilidad de celebrar más de un pacto para cubrir la totalidad del
período que exceda de los seis primeros años de servicios.
La indemnización legal es incompatible con cualquier otra indemnización que, por concepto de término
del contrato o de los años de servicio pudiere corresponder al trabajador, cualquiera sea su origen o
procedencia, y a cuyo pago concurra el empleador total o parcialmente. Esta incompatibilidad es sólo
extensiva a aquella parte que es de cargo del empleador.
terminación por necesidades de la empresa o desahucio del trabajador. Cuando se presente una
incompatibilidad, deberá pagarse al trabajador la indemnización por la que opte.
Con la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.087 sobre reforma procesal laboral, se establece un
procedimiento nuevo en nuestro sistema, dirigido a garantizar la vigencia de los derechos
fundamentales del trabajador: el Procedimiento de Tutela Laboral.
Tal como se señaló en el Mensaje del Ejecutivo, uno de los objetivos que se persiguen con la citada Ley,
es brindar un mejor acceso a la justicia, lo que se traduce en materializar en el ámbito laboral el derecho
a la tutela judicial efectiva, que supone el acceso a una justicia eficaz y oportuna.
Para alcanzar un sistema de relaciones laborales justo y equitativo no basta con el reconocimiento
sustantivo de una serie de derechos; se requiere también, contar con mecanismos adecuados de tutela
y de protección jurisdiccional.
En este contexto, la Ley Nº 20.087 viene a fortalecer la plena vigencia de los derechos que el trabajador
detenta no sólo en cuanto tal, sino que también en su condición de persona y ciudadano(a), los que
en doctrina se conocen como derechos humanos inespecíficos (derecho a la intimidad y vida privada,
al honor, a la libertad de expresión, a no ser discriminado, etc.) Se trata, en definitiva, de situar a los
derechos fundamentales en el eje de relaciones laborales plenamente democráticas.
El procedimiento de tutela laboral está orientado a una oportuna y efectiva actuación del órgano
jurisdiccional del orden social en complementación con la administración laboral.
La Dirección del Trabajo, como primer eslabón en el acceso al sistema de protección de derechos, se
le imponen nuevas obligaciones administrativas y judiciales, contenidas en la ley 20.087, lo que hace
imprescindible establecer criterios y procedimientos para un oportuno y adecuado desempeño del
mandato que la ley le confió a este Servicio, a fin de asegurar una mejor protección de los derechos
que nacen de su ejercicio, en sus diversas manifestaciones.
Reconociendo en la Dirección del Trabajo sus capacidades y especialidad laboral, la ley le entrega
nuevas atribuciones para garantizar el respeto de derechos humanos en el ámbito laboral. Así,
además de las facultades ya otorgadas el año 2001 por la ley 19.759 para investigar prácticas
antisindicales y desleales, el nuevo procedimiento le entrega competencia a la Dirección del Trabajo
en materia de lesión de los derechos fundamentales.
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Las relaciones laborales modernas reconocen en la dignidad humana el fundamento y a la vez el límite
de los derechos de las partes. Este soporte teórico - ético del trabajo en la era industrial tiene su más
gráfica expresión en el enunciado del Acta Constitutiva de la OIT según el cual "el trabajo no es una
mercancía".
Una “constitucionalización” creciente impregna todas las ramas del derecho. Así, los Códigos del
Trabajo del mundo han incorporado progresivamente estos principios en sus contenidos normativos,
consolidando una doctrina llamada a ilustrar las relaciones laborales del siglo XXI. Sus bases se
encuentran en la eficacia horizontal e inmediata de la norma fundamental, -especialmente aquella
que consagra garantías o derechos individuales- y en su plena vigencia en el ámbito laboral.
La creciente incorporación de la mujer al mundo del trabajo asalariado dependiente, plantea también
la necesidad de garantizar que se incorpore en plenitud de derechos, debiendo excluirse cualquier
conducta discriminatoria por razón de género y a la vez promover la debida protección en una
sociedad que aún le asigna una alta responsabilidad en el ámbito familiar, conciliando esta protección
con la igualdad de derechos, oportunidades y trato entre mujeres y hombres en cuanto a compartir
responsabilidades familiares.
El artículo 485 del Código del Trabajo vigente progresivamente a partir del 31 de marzo de 2008,
establece en sus incisos 1º, 2º y 3º que: “El procedimiento contenido en este Párrafo se aplicará respecto
de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales, que afecten
los derechos fundamentales de los trabajadores, entendiéndose por éstos los consagrados en la
Constitución Política de la República en su artículo 19, números 1º, inciso primero, siempre que su
vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral, 4º, 5º, en lo relativo a
la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, 6º, inciso primero, 12º, inciso primero, y 16º,
Marco Jurídico Empresarial 71
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“También se aplicará este procedimiento para conocer de los actos discriminatorios a que se refiere el
artículo 2º de este Código, con excepción de los contemplados en su inciso 6º.”
“Se entenderá que los derechos y garantías a que se refieren los incisos anteriores resultan lesionados
cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de
aquéllas sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido
esencial. En igual sentido se entenderán las represalias ejercidas en contra de trabajadores, en razón o
como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo o por el ejercicio de acciones
judiciales.”
En consecuencia, de acuerdo con la remisión que hace a la Constitución el artículo 485 del Código del
Trabajo reformado por la ley 20.087, y lo dispuesto por los artículos 292 y 389 del mismo, el conjunto de
derechos y garantías objeto de tutela especial por este procedimiento, son los siguientes:
1. Derecho a la vida a la integridad física y síquica del trabajador, siempre que su vulneración sea
consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral (artículo 19 número 1);
2. El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia (artículo 19
número 4);
3. La inviolabilidad de toda forma de comunicación privada (artículo 19 número 5);
4. La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos
los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público. (artículo
19 número 6, inciso 1º);
5. La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por
cualquier medio.(artículo 19 número 12, inciso 1º);
6. Libertad de trabajo y su libre elección en lo relativo a que ninguna clase de trabajo puede ser
prohibida, salvo excepciones de la constitución. (artículo 19 número 16, incisos primero y cuarto);
7. Derecho a la no discriminación, por los actos discriminatorios a que se refiere el artículo 2º del
código del trabajo con excepción de su inciso 6º, que señala en su inciso 4º: “distinciones,
exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil,
sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que
tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la
ocupación”.
8. Derecho a no ser objeto de represalias en el ámbito laboral por el ejercicio de acciones
administrativas o judiciales (garantía de indemnidad; artículo 485 inc. 3º código del trabajo)
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9. Prácticas antisindicales o desleales en la negociación colectiva (artículo 289, 290, 291, 387 y 388
del código del trabajo).
La garantía de indemnidad
Especial relevancia reviste, el derecho a no ser objeto de represalias en razón o consecuencia de haber
requerido el trabajador, una fiscalización de las Inspecciones del Trabajo o ejercido una acción judicial,
derecho que está elevado a la categoría de fundamental por la reforma de la ley 20.087 y que
encuentra sustento constitucional en las normas que consagran el estado de derecho.
Esta garantía favorece la función del Estado, especialmente en el ámbito administrativo, toda vez que
permitirá la denuncia de infracciones laborales durante la vigencia de la relación, muchas veces
inhibida por el temor al despido. A su vez impone mayores exigencias al Servicio pues al denunciarse
una represalia con ocasión de una actuación de la Inspección, esta quedará expuesta al
conocimiento del tribunal.
Señala el artículo 485 inciso 2º del texto reformado del Código del Trabajo que: “También se aplicará
este procedimiento para conocer de los actos discriminatorios a que se refiere el artículo 2° de este
Código, con excepción de los contemplados en su inciso sexto.”
Por su parte, el artículo 2º al que se remite la norma citada, precisa como actos de discriminación: “las
distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil,
sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan
por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. “
En consecuencia, sin perjuicio de las otras acciones de las que dispone el trabajador afectado, el
procedimiento de tutela laboral regulado en la ley 20.087 sólo es aplicable para la tutela de los actos
de discriminación expresamente señalados, y no otros como el aspecto físico, la discapacidad, etc.,
sin perjuicio que puedan verse vulneradas otras garantías protegidas por este procedimiento, como
por ejemplo intimidad, integridad física y síquica, etc.
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A lo anterior se agrega que quedan excluidos de la tutela que ofrece este procedimiento, los actos de
discriminación que se verifiquen por medio de las ofertas de empleo, por la directa alusión que hace
la norma citada al inciso 6º del artículo 2º del Código del Trabajo que las describe.
La libertad sindical
La enumeración de los atentados contra este derecho contenido en las prácticas antisindicales de los
artículos 289, 290, 291 y desleales en la negociación colectiva, en los artículos 387 y 388, tiene un
carácter ejemplar y no taxativo, razón por la cual, podrán existir otras conductas, no contempladas
expresamente por estas disposiciones legales, que puedan atentar contra la libertad sindical.
La Ley Nº 19.759 (D.0 05.10.01), diseñó un procedimiento especialísimo, concentrado y sumario para el
conocimiento y fallo de estas infracciones, procedimiento que no se mantiene en la reforma de la ley
Nº 20.087 que dispone la sustanciación de las infracciones a las normas sobre prácticas antisindicales y
desleales en la negociación colectiva, conforme las normas del procedimiento de tutela laboral
(artículos 294 y 389 del Código del Trabajo).
Esta última reforma viene además a reforzar la tutela de la libertad sindical y a la negociación colectiva
a través de la modificación de los artículos 292, 294 y 389 del Código del Trabajo, así como la
incorporación de un nuevo artículo 390 bis.
Entre otras materias, la reforma agrava la sanción por reincidencia y perfecciona los instrumentos para
obtener la reincorporación del trabajador con fuero separado ilegalmente de sus funciones. Asimismo,
confirma y extiende el principio de la nulidad insanable del despido antisindical cuando afecta un
trabajador aforado, de forma tal que el derecho de opción entre reincorporación e indemnización que
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El ordenamiento jurídico no debe estar ajeno a un análisis con enfoque de género. La definición de
conductas a través de la normativa nunca ha sido neutra, tiene un habitual sesgo en su concepción,
interpretación y aplicación. La concepción de roles masculinos y femeninos ha sido una determinante
en el ejercicio igualitario de derechos fundamentales entre hombres y mujeres.
Sólo por nombrar algunos ejemplos: en relación al derecho de igualdad ante la ley se han debido
efectuar una serie de modificaciones legales a la forma en que se regulan las relaciones al interior del
espacio doméstico, buscando igualar derechos entre cónyuges, y todavía hoy, está pendiente el pleno
reconocimiento de la capacidad jurídica de administración de la mujer casada en sociedad conyugal;
en otro ámbito, el derecho a la integridad psíquica, física y sexual, a pesar de estar expresamente
reconocidos por la Constitución, debieron tipificarse figuras especiales, como la de violencia
intrafamiliar, a fin de terminar con la impunidad en que quedaban dichas lesiones; respecto de la
libertad e integridad sexual debió modificarse la tipificación de delitos sexuales (violación, abuso y
otros) y fortalecer expresamente el valor jurídico de la palabra o testimonio de la víctima, - lo mismo
debió aplicarse al valor de la palabra de la madre respecto del reconocimiento de la paternidad de
su hijo/a-.
En los hechos, claramente, las garantías constitucionales han tenido una tutela y eficacia en su ejercicio
distinta para hombres y mujeres.
El ámbito laboral, no ha estado ajeno a esta revisión con enfoque de género, impulsado por el
creciente aumento de la fuerza laboral femenina y la expresa reivindicación de respeto y garantía de
ejercicio de sus derechos en este espacio. En efecto, la relación de dependencia y subordinación
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propia de la relación laboral, muchas veces se combina con un componente cultural que discrimina a
las mujeres. La maternidad y la arraigada concepción de que el cuidado y crianza de os hijos/as es
de exclusiva responsabilidad de las mujeres, es un prejuicio oculto que está presente en todo el
desarrollo de la vida laboral de las mujeres, lamentablemente constituyéndose generalmente en un
obstáculo de avance laboral.
Desde el acceso al mercado laboral, las mujeres habitualmente son objeto de un trato desigual
respecto de los hombres, tipos de preguntas en las entrevistas para postular a un cargo, vinculada con
aspectos de la vida privada ajenos a los requisitos de capacidad o habilidades para el cargo; tratos
atentatorios a la intimidad, como las medidas de revisiones corporales adoptadas por diversas razones.
Asimismo, en muchos casos, la vulneración a la honra en las mujeres adquiere una connotación
especial por la mayor sanción social y menor tolerancia respecto de iguales conductas realizadas por
hombres. Otro tema evidente en materia de discriminación, es la brecha salarial entre hombres y
mujeres que asciende sobre un 30%
La Dirección del Trabajo tiene experiencia en las deficiencias de ejercicio de derechos en materia de
acoso sexual, donde el gran porcentaje de las agraviadas terminan renunciando a su trabajo.
Otro antecedente a considerar son los datos nacionales sobre las actividades y sectores en que se
desempeñan hombres y mujeres, estos dan cuenta que un porcentaje importante de mujeres trabajan
en sectores y en las funciones más precarias y de mayor incumplimiento laboral.
Todo lo anterior exige considerar la variable de género en todo proceso de recepción de denuncia,
análisis de admisibilidad, indicios a considerar al determinar la estrategia y pasos a seguir en caso
protección de los derechos fundamentales.
Para tal efecto, en la Orden de Servicio se especifican las medidas concretas que se deberán adoptar
en las actuaciones que conforman este procedimiento, entre las que se cuentan las relativas al ingreso
y la actuación de la fiscalía. Por su parte, se sistematizan las normas internacionales, legales y la
jurisprudencia administrativa donde constan los derechos de las trabajadoras que con mayor
frecuencia son afectados para que ilustren el desarrollo de los procedimientos, y sean invocados en las
denuncias judiciales.
Especial importancia tiene la tutela conjunta de distintos derechos de las trabajadoras vinculados a la
condición de género, por ejemplo la prohibición de discriminación en razón del sexo puede estar
asociada a discriminaciones en razón de la nacionalidad, la edad, el estado civil, o a atentados contra
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la honra o la vida privada. En estos casos deberán invocarse todos los derechos comprometidos en los
hechos investigados y eventualmente denunciados.
Una mención especial merecen los atentados sufridos por mujeres víctimas de acoso sexual.
Considerando que la reforma de la ley 20.005, que tipificó esta conducta, no contempló un
procedimiento judicial para su denuncia, conocimiento y sanción, procede aplicar el procedimiento
de tutela laboral regulado en la reforma de la ley 20.087, debiendo distinguirse dos situaciones: a)
cuando el acosador es una persona distinta del empleador, sólo procede accionar en contra de este
último, si estando en conocimiento de la situación de acoso, no adopta las medidas de resguardo, o
no efectúa la investigación pertinente, o no remite los antecedentes a la Inspección del Trabajo para
el mismo fin, o efectuada la investigación y resultando esta positiva no adopta las medidas o sanciones
correspondientes; b) cuando el acosador es el empleador, en cuyo caso no es aplicable el
procedimiento de la ley 20.005, y en consecuencia existiendo indicios es posible formular la denuncia
pertinente al tribunal.
Lo anterior, sin perjuicio de la denuncia que proceda ante el Ministerio Público, cuando los hechos
constatados constituyan un ilícito penal de los tipificados en el Código Penal como crímenes o delitos
contra la integridad sexual.
Señala la norma del artículo 485 del Código del Trabajo, reformado por la ley 20.087, que el
procedimiento de tutela laboral se aplicará respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral
por aplicación de las normas laborales, que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores,
cuando estos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador.
Agrega que se entenderá que los derechos y garantías a que se refiere, resultan lesionados cuando el
ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita su pleno ejercicio sin justificación
suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial.
La Dirección del Trabajo, a través de diversos Dictámenes y especialmente en el que fija el sentido y
alcance del artículo 5º inciso primero, del Código del Trabajo, ha desarrollado la doctrina que hoy se
recoge por la reforma procesal de la ley 20.087, lo que permite recurrir a ella para definir el ámbito,
forma y alcance que exige la norma tutelar que se analiza, para que un determinado hecho
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La norma exige que la vulneración tenga lugar en la relación laboral, y por aplicación de las normas
laborales, con lo que debe entenderse que sólo se encuentran tuteladas por este procedimiento, los
específicos derechos reseñados en la norma cuando son afectados en el ámbito del trabajo, con
ocasión del trabajo o como consecuencia del mismo.
En efecto, se pueden reconocer distintas extensiones de un derecho; desde la extensión máxima, hasta
su núcleo esencial, mínimo. Respecto de este último, todo límite resulta inadmisible. Así se reconoce en
la norma legal que establece que en el ejercicio de sus potestades el empleador afecta un derecho
fundamental del trabajador sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin
respeto a su contenido esencial.
La conjunción “o” subrayada es indicativa de que la conducta del empleador, puede afectar tanto el
núcleo esencial del derecho fundamental como aquellos aspectos menos esenciales o accesorios del
mismo.
En consecuencia, resulta aplicable este procedimiento de tutela, cuando el ejercicio de las facultades
del empresario limita los derechos fundamentales de los trabajadores. En estos casos, la actuación del
empleador debe ser sometida a un examen, pues para que los derechos de los trabajadores se
encuentren protegidos por el procedimiento en estudio, los actos limitativos deben haber carecido de
justificación suficiente, e impuestos en forma arbitraria o desproporcionada.
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Para discernir cuáles expresiones de un derecho fundamental de los reconocidos por la ley 20.087 han
sido vulnerados, y de qué forma, es necesario el examen caso a caso, el que deberá guiarse por
parámetros objetivos que permiten evaluar la restricción o limitación del derecho fundamental como
vulneratoria o ilegítima.
Para ello resulta útil observar si en la conducta presuntamente vulneratoria del empleador, concurren
los siguientes requisitos copulativos:
La adecuación o idoneidad: el medio empleado debe ser apto o idóneo para la consecución del
fin propuesto, resultando inadecuada en consecuencia, la limitación de un derecho fundamental
cuando ella no sirva para proteger la garantía constitucional en conflicto. Es decir, la restricción al
derecho fundamental del trabajador, ocasionada por la medida adoptada por el empleador,
debe permitir alcanzar efectivamente un fin legítimo.
La necesidad: la medida limitativa del empresario debe ser la única capaz de obtener el fin
perseguido, de forma tal que no exista otra forma de alcanzar dicho objetivo sin restringir el derecho
del o los trabajadores comprometidos en su actuación, no existiendo otra alternativa menos
gravosa o costosa para los dependientes.
La proporcionalidad: la limitación del derecho fundamental que afecta al trabajador debe ser
razonable en relación con la importancia del derecho del empleador o de terceros que se trata de
proteger.
Por último, el contenido esencial del derecho supone la existencia de un núcleo que no está permitido
limitar de ninguna forma y por ningún concepto. En consecuencia, la limitación de todo derecho
fundamental de los reconocidos en el nuevo artículo 485 basado en el ejercicio de otros derechos
constitucionalmente relevantes, ha de permitir el respeto a su contenido esencial.
Se desconoce el contenido esencial del derecho cuando queda sometido a limitaciones que lo hacen
impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojen de la necesaria protección. Es decir,
cuando al derecho se le priva de aquello que le es consustancial, de manera tal que deja de ser
reconocible como tal y se impide su libre ejercicio (Sentencia Tribunal Constitucional, de 24.02.87, Rol
N° 43).
Son expresiones de estas facultades empresariales, la libertad para contratar trabajadores, controlar el
cumplimiento y ejecución del trabajo convenido, y sancionar las faltas o los incumplimientos
contractuales del trabajador.
Estas facultades, se pueden ejercer sólo en el ámbito del contrato de trabajo, en consecuencia dichos
poderes no pueden ejercerse más allá de la relación laboral ni extenderse a la actividad extralaboral
del trabajador. Por su parte la ley regula el ejercicio legítimo de este poder estableciendo normas
mínimas irrenunciables, así como su uso no arbitrario, injusto o desproporcionado
Con todo, la aplicación de los principios y normas involucradas en la operación de evaluar las
conductas del empresario y ponderar la afectación de los derechos fundamentales de los trabajadores
debe realizarse en cada caso en particular, mediante los elementos de juicio que ofrece la doctrina
constitucional y observando siempre la intangibilidad del contenido esencial del derecho de que se
trata.
El sujeto obligado a respetar los derechos fundamentales del trabajador, en el marco de la norma en
análisis es el empleador, definición que comprende a los sujetos definidos en los artículos 3º letra a) y 4º
inciso 1º del Código del Trabajo.
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En el caso que quien vulnere los derechos fundamentales sea otro trabajador de la empresa; o, en
casos de tercerización, sea un trabajador de una empresa distinta a la del empleador, o un empleador
de otra empresa, podrá exigirse del empleador que garantice un ambiente laboral digno y de mutuo
respeto entre los trabajadores, así como de proteger eficazmente su vida y su salud. En consecuencia,
si los hechos denunciados comprometen las obligaciones del empleador, éste será responsable por su
incumplimiento de acuerdo con los procedimientos regulados en esta Orden de Servicio.
El artículo 485 del Código del Trabajo, establece que “se entenderá que los derechos y garantías a que
se refieren los incisos anteriores (que establecen los derechos fundamentales tutelados) resultan
lesionados cuando en el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno
ejercicio de aquéllas, sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada o sin respeto a
su contenido esencial.”
De esta forma, la conducta típica que la norma sanciona debe ser atribuible a quien ejerce las
facultades que la ley le reconoce al empleador, sea que estas facultades se ejerzan por el mismo, por
quien lo represente, o por un tercero, en los casos que el mismo empleador o la ley así lo autorice.
El artículo 183-X de la ley 20.123 que regula trabajo en régimen de subcontratación y en las Empresas
de Servicios Transitorios establece que: “la usuaria tendrá la facultad de organizar y dirigir el trabajo,
dentro del ámbito de las funciones para las cuales el trabajador fue puesto a su disposición por la
empresa de servicios transitorios. Además, el trabajador de servicios transitorios quedará sujeto al
reglamento de orden, seguridad e higiene de la usuaria, el que deberá ser puesto en su conocimiento
mediante la entrega de un ejemplar impreso, en conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del
artículo 156 de este Código.
Así la propia norma atribuye a la empresa usuaria algunas de las facultades del empleador directo, la
de organizar y dirigir el trabajo, dentro del ámbito de las funciones para las cuales el trabajador fue
puesto a su disposición
A su vez, el artículo 183-Y impone a la usuaria un límite a sus facultades, análogas a las que impone al
empleador en el artículo 5º del Código del Trabajo.
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En efecto, establece la primera norma que: “el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce a la
usuaria tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial
cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos. La usuaria deberá mantener
reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la
relación laboral.”
Señala el artículo 486 incisos 1º al 5º del texto reformado del Código del Trabajo: “Cualquier trabajador
u organización sindical que, invocando un derecho o interés legítimo, considere lesionados derechos
fundamentales en el ámbito de las relaciones jurídicas cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción
laboral, podrá requerir su tutela por la vía de este procedimiento.”
“Cuando el trabajador afectado por una lesión de derechos fundamentales haya incoado una acción
conforme a las normas de este Párrafo, la organización sindical a la cual se encuentre afiliado,
directamente o por intermedio de su organización de grado superior, podrá hacerse parte en el juicio
como tercero coadyuvante.”
“Sin perjuicio de lo anterior, la organización sindical a la cual se encuentre afiliado el trabajador cuyos
derechos fundamentales han sido vulnerados, podrá interponer denuncia, y actuará en tal caso como
parte principal.”
“La Inspección del Trabajo, a requerimiento del tribunal, deberá emitir un informe acerca de los hechos
denunciados. Podrá, asimismo, hacerse parte en el proceso.”
“Si actuando dentro del ámbito de sus atribuciones y sin perjuicio de sus facultades fiscalizadoras, la
Inspección del Trabajo toma conocimiento de una vulneración de derechos fundamentales, deberá
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denunciar los hechos al tribunal competente y acompañar a dicha denuncia el informe de fiscalización
correspondiente. Esta denuncia servirá de suficiente requerimiento para dar inicio a la tramitación de
un proceso conforme a las normas de este Párrafo. La Inspección del Trabajo podrá hacerse parte en
el juicio que por esta causa se entable.”
En esta legitimación activa quedan comprendidas también las Inspecciones del Trabajo, cuando el
derecho vulnerado sea la libertad sindical a través de la comisión de prácticas antisindicales o
desleales, según se desprende de lo dispuesto en el inciso 6º del artículo 292 reformado según el cual
“La Inspección del Trabajo deberá denunciar al tribunal competente los hechos que estime
constitutivos de prácticas antisindicales o desleales, de los cuales tome conocimiento” , norma que
reproduce el art. 389 del mismo Código respecto de las prácticas desleales en la negociación
colectiva.
De acuerdo con la norma legal, las Inspecciones del Trabajo podrán recibir denuncias de las siguientes
personas u organizaciones sindicales y por las siguientes razones:
Denuncia de un particular o una organización sindical, o de oficio: Si calificada la denuncia
administrativa como vulneratoria de derechos fundamentales o constitutiva de prácticas
antisindicales o desleales, la fiscalización realizada confirma la existencia de indicios suficientes de
su vulneración, y no habiendo prosperado el trámite de mediación que exige el legislador, la
Inspección del Trabajo a través de su Fiscalía deberá interponer la respectiva denuncia ante el
tribunal competente, salvo en los casos que la vulneración de derechos tuviera como efecto el
despido del trabajador. La misma obligación existe en el caso que el procedimiento administrativo
se inicie de oficio, cuando un funcionario, en el ámbito de sus atribuciones toma conocimiento de
un hecho que revista caracteres de vulneración de derechos fundamentales.
A requerimiento del tribunal: La Inspección del Trabajo deberá emitir un informe acerca de los
hechos denunciados. En este caso, la obligación de la Inspección se agotará en el informe
resultante de la fiscalización administrativa, sin perjuicio de su facultad de hacerse parte, salvo en
los casos que la vulneración de derechos tuviera como efecto el despido del trabajador.
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En todo caso, la decisión de denunciar o hacerse parte en un procedimiento en curso será decidido
por la correspondiente Fiscalía en aquellas regiones donde se hubieren instalado en forma permanente,
o por la coordinación jurídica en el resto de las regiones, a la luz del informe emitido en cada caso.
Establece el artículo 489 inc. 1º del texto reformado Código del Trabajo: “Si la vulneración de derechos
fundamentales a que se refieren los incisos primero y segundo del artículo 485, se hubiere producido
con ocasión del despido, la legitimación activa para recabar su tutela, por la vía del procedimiento
regulado en este Párrafo, corresponderá exclusivamente al trabajador afectado.”
La exclusividad de la acción por el despido, no afecta la titularidad de las Fiscalías para denunciar
despidos antisindicales de trabajadores con fuero, habida consideración de la legitimación que
confiere el inciso 4º del artículo 292 del Código del Trabajo.
En el resto de los casos en los que el despido tenga como causa la vulneración de otro de los derechos
fundamentales protegidos por el procedimiento de tutela laboral, las Fiscalías se abstendrán de
investigar y denunciar judicialmente tales hechos, sin perjuicio de iniciar y concluir el procedimiento
administrativo regulado en esta Orden de Servicio, cuando a requerimiento del tribunal que conozca
de la acción deducida por el afectado, deba emitir un informe, según lo dispone el artículo 486 inciso
4º del texto reformado del Código del Trabajo.
Sólo en el caso que el despido se produzca una vez iniciada la fiscalización, ésta se concluirá de forma
tal que pueda ser informada al tribunal en caso de requerimiento.
Según el inciso final del artículo 486 del Código del Trabajo en su texto reformado, la denuncia judicial
de la vulneración de un derecho fundamental deberá interponerse dentro de sesenta días contados
desde que se produzca. Este plazo es de días hábiles de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 435
inciso 3º del Código del Trabajo en su texto reformado, y se suspende en la forma dispuesta por el
artículo 168 del mismo Código, esto es, cuando medie un reclamo ante la Inspección del Trabajo
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respectiva. En todo caso la denuncia no podrá interponerse después de 90 días hábiles contados desde
que se produzca la vulneración.
Por lo anterior, la Fiscalía deberá desarrollar el procedimiento administrativo de forma tal que permita
la eventual interposición de una denuncia dentro del plazo establecido en la norma del artículo 486, y
su suspensión.
FLEXIBILIDAD LABORAL
La flexibilidad en el uso del tiempo de trabajo y de los descansos ha estado en permanente vigencia
los últimos años, por la reiterada insistencia de incrementarla por parte de las organizaciones gremiales
del empresariado y las sucesivas propuestas elaboradas al respecto por el Ministerio del Trabajo.
Desde la perspectiva de lo que necesitan las empresas para competir y prosperar nos formulamos aquí
la pregunta ¿es rígido el sistema de jornadas laborales en Chile? y más específicamente ¿son
necesarias mayores adecuaciones que las actualmente permitidas en la ley laboral? ¿No existe ya en
el funcionamiento real de las empresas un uso moldeable de los tiempos de trabajo?
Deben conocerse en detalle las formas de organización del tiempo de trabajo que efectivamente se
están implementando en las empresas nacionales, para evaluar la efectividad de las normas legales
que regulan el tiempo de trabajo y para la definición de diversas políticas públicas. En efecto, faltan
diagnósticos actualizados sobre cómo las empresas organizan el tiempo de trabajo, cuáles son las
modalidades contractuales asociadas a la duración de las jornadas y cuáles sus efectos sobre las
condiciones de trabajo y de calidad de vida de la población.
La reforma laboral de 2001 incorporó nuevas normas respecto de la jornada de trabajo y los descansos,
regulando más estrictamente el uso de tiempo extraordinario, modificando algunas disposiciones sobre
el derecho a descansos semanales, reconociendo expresamente el trabajo de media jornada como
nueva modalidad contractual para facilitar la contratación de trabajadores, regulando los requisitos y
duración de las autorizaciones administrativas para implementar jornadas excepcionales en casos
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calificados y estableciendo que a partir del año 2005, la jornada ordinaria de trabajo disminuirá de 48
a 45 horas semanales, sin que sea procedente una reducción salarial por esa disminución del tiempo
de trabajo. Tales innovaciones legislativas deberían reflejarse en cambios en las políticas empresariales
para organizar y utilizar el tiempo de trabajo.
Así es como, lo que en el año 2004 en nuestro país puede considerarse una distribución normal del
tiempo entre las distintas actividades que realizan los ciudadanos, en veinte años más puede ser visto
como una aberración o resultaría por completo incomprensible para la sociedad chilena de hace dos
siglos atrás.
En el modo de vida actual, especialmente en las grandes urbes, el pensamiento sobre el uso efectivo
del tiempo de las personas y sobre los ritmos propios de la naturaleza biológica y síquica cobra una
extraordinaria vigencia. Reflexionar sobre la manera de distribuir los tiempos durante el día, la semana,
los años, que produzca un mayor bienestar humano personal y social es un verdadero desafío
contemporáneo y también lo es identificar cuáles son los usos del tiempo que generan mayor desgaste,
malestar y desintegración social.
La necesidad de esta reflexión resulta paradójica en tanto todo indica que el hombre es precisamente
ahora dueño de su tiempo, pudiendo controlar en buena parte los designios de la naturaleza, a tal
grado que es posible imaginar una sociedad que funcione las 24 horas de un día, incluyendo de
manera clave en ello al trabajo. Los procesos productivos continuos o los servicios vespertinos y
nocturnos, son problemas resueltos en materia tecnológica.
Existen los medios de comunicación, las máquinas y los equipos para ello. Pero, ¿es tan moldeable la
disponibilidad humana, fisiológica, sicológica, familiar y social? Este es el segundo eje que orienta esta
investigación: la flexibilidad como experiencia real y capacidad adaptativa de las personas.
Ahora bien, para dar cuenta del impacto de la flexibilización laboral en la dimensión productiva y en
el ámbito personal y social de los trabajadores, consideraremos la flexibilidad laboral desde dos puntos
de vista:
1. Como el conjunto de estrategias empresariales de utilización de los recursos humanos y en particular
del tiempo de trabajo, es decir, la flexibilidad laboral como un fenómeno empresarial caracterizado
por la innovación en la forma de contratar, utilizar, organizar y administrar el trabajo.
2. Como las diversas necesidades de acomodo vital que experimentan los trabajadores al combinar
el tiempo dedicado al trabajo y el dedicado a la vida extra laboral; el impacto personal, social y
familiar de los cambios flexibles en la organización del tiempo de trabajo. De esta forma, la
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flexibilidad laboral se revela como un fenómeno que toca al conjunto de la vida; sus espacios
individuales y sociales, con efectos marcados sobre el bienestar, la salud, la calidad de vida familiar
y la calidad del descanso, del uso del tiempo no trabajado.
Las estrategias flexibilizadoras en materia laboral que realmente se aplican en las empresas, son
resultado de dos grupos de motivaciones generales que orientan las decisiones empresariales sobre
qué flexibilizar, cómo hacerlo y para qué, a los que hemos llamado los mandatos de la flexibilización.
Uno está centrado en razones de funcionamiento productivo; el otro se rige por consideraciones de
rentabilidad y ajuste:
Adecuación a la diversidad productiva: Bajo este concepto reunimos a las motivaciones
organizacionales y productivas que demandan adaptaciones en el trabajo para obtener una
producción más versátil que permita adaptar volúmenes y tipos de productos a los cambios en la
demanda, y una de cuyas manifestaciones más evidente es la introducción de innovaciones
tecnológicas.
Ahorro de los costos de producción: Con este término englobamos la motivación empresarial de
rentabilidad, que incluye, por cierto, la obtención de competitividad, el ajuste de los costos
involucrados en la utilización de trabajo y, en su caso, las estrategias para garantizar la continuidad
del negocio.
Estos tipos de motivaciones que orientan la aplicación de medidas flexibilizadoras en las empresas son,
de hecho, complementarios. La circunstancia de que uno u otro se imponga como dominante dentro
de las decisiones empresariales de flexibilización, será determinante para la naturaleza y alcance de la
flexibilidad que efectivamente se aplique.
Según sea el objetivo y el objeto de una flexibilización laboral se puede distinguir una externa de otra
interna. La flexibilidad externa se refiere a la ocupación empresarial de mano de obra fuera del
esquema de contrato de trabajo de duración indefinida, mediante la utilización de modalidades
contractuales que permiten disponibilidad fácil y barata del despido, como forma de adecuar el
personal contratado a las variaciones de la demanda. La flexibilidad interna en cambio, alude a la
obtención de adaptabilidad del recurso humano a través de la modificación de las condiciones de
trabajo previamente pactadas en el contrato (tiempo de trabajo, lugar donde se desempeñan los
servicios, variaciones de los servicios contratados (polifuncionalidad)).
Es escasa la información de carácter nacional que se dispone para elaborar un diagnóstico global
sobre la magnitud y profundidad de la flexibilidad de los sistemas de contratación y de las condiciones
de trabajo.
La serie de las tres encuestas ENCLA (1998, 1999, 2002) es el instrumento más completo y confiable para
apreciar la flexibilidad laboral realmente existente; se realiza a establecimientos donde ocurren los
fenómenos que se busca medir y permite que la información obtenida pueda ser objeto de verificación
documental. Por ello se han tomado los resultados de esta encuesta para obtener un marco global
sobre la flexibilidad laboral con que operan las empresas nacionales en los últimos cinco años.
Lo que se hace a continuación es identificar en la ENCLA las distintas variables que operan el concepto
de flexibilidad laboral en sus diversas modalidades.
La flexibilidad externa o numérica, se refiere a la facilidad para agrandar y reducir la plantilla del
personal con que operan las empresas y al uso efectivo que se hace de la posibilidad de variar el
número de trabajadores. Esta flexibilidad tiene que ver con los grados de estabilidad/inestabilidad en
el empleo que ofrecen las unidades productivas.
Las estrategias de flexibilidad externa se pueden medir de distintas formas. Una de ellas es la duración
de los contratos: en qué medida se opta por contratos de carácter permanente (o indefinido) o de
duración limitada y qué proporción del empleo en las empresas corresponde a uno u otro tipo. Pero la
sola duración estipulada en el contrato no resulta un indicador suficiente en Chile para medir si
efectivamente la opción empresarial se adecúa realmente a los términos de contratación. Es frecuente
que se utilicen contratos indefinidos en empleos que van a ser de duración corta y determinada -por
ejemplo, para no amarrarse ni siquiera a ese plazo en caso que se decida despedir antes al empleado-
o por el contrario, que relaciones de empleo de larga duración efectiva adopten la forma de sucesivos
contratos temporales, en cualquiera de sus formas.
Por lo tanto, si bien el tipo de contrataciones es el primer factor que cabe estudiar, debe
complementarse con la medición de la rotación durante un período determinado (anual, por ejemplo),
relacionando las nuevas contrataciones con los finiquitos durante un mismo período y con la entrada y
salida efectiva del personal. La Encuesta ENCLA nos proporciona esta información.
Otra forma de evaluar los niveles de flexibilidad externa en las empresas es identificar si recurren al uso
de personal externo, sea bajo la forma de subcontratación de actividades o bajo la forma de
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subcontratación de personas o suministro de personal. En este último caso, los trabajadores están bajo
las órdenes de la empresa usuaria de sus prestaciones laborales, pero el contrato de trabajo lo suscriben
con el tercero que proporciona el personal a la empresa.
La subcontratación de la producción y los servicios y el suministro de personal son dos formas de reducir
la plantilla de personal ampliamente utilizado por las empresas chilenas.
Por su parte, la flexibilidad interna apunta a la capacidad de adaptación y de movilidad que las
empresas desarrollan con su personal, sin modificar su plantilla, ni recurriendo al despido o a la
externalización. Esta flexibilidad, calificada también como cualitativa, se refiere a distintas prácticas de
organización del trabajo para desbloquear la adscripción rígida de los trabajadores a un puesto de
trabajo y a un único modo de desempeñar sus tareas. Incluyen desde la polivalencia hasta la
distribución del tiempo de trabajo de un modo diferente al tradicional durante el día, la semana o el
año. En algunos países desarrollados incluye, además y de modo sustantivo, una distribución más
variable del tiempo de trabajo a lo largo del ciclo vital.
Las distintas formas de flexibilidad interna pueden agruparse en Flexibilidad en las tareas, alusiva a la
rotación y/o ampliación de tareas y puestos de trabajo; Flexibilidad en los sistemas de remuneraciones,
referida a la variabilidad de los salarios según la productividad individual o colectiva, destacando el
papel de los salarios mínimos, la vinculación de la remuneración al rendimiento (individual y/colectivo)
y la indexación de los salarios; Flexibilidad en el tiempo de trabajo, vinculada a la organización variable
de las horas de trabajo, tanto su organización como su distribución, incluyendo jornadas diarias,
semanales o anuales, horas extraordinarias, jornadas parciales, trabajo en turnos, trabajo en fines de
semana, horarios alternados o escalonados, pausas en la jornada diaria, semanas de trabajo
comprimidas, distribución "irregular" de los días de trabajo y descanso, anualización del tiempo de
trabajo y redistribución de los permisos anuales.
Por reordenación de trabajo se comprende el factor tiempo a lo largo de toda la vida activa del
trabajador: la duración global de la jornada diaria de trabajo, los descansos intermedios, las horas
extras, la pausa entre jornada y jornada, los descansos semanales y las vacaciones anuales, períodos
de recalificación y estudio, retiros parciales de la vida laboral y reinserción en ella.
La flexibilidad de horarios no es un fenómeno nuevo. Las normas especiales para el trabajo en turnos,
el trabajo nocturno, trabajo en domingo, normalmente limitadas a ocupaciones y sectores particulares,
se han extendido a variados grupos de trabajadores y actividades adoptando muchas formas, desde
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la anualización del tiempo de trabajo hasta la ampliación de la hora de cierre del comercio y los
servicios públicos, semanas laborales comprimidas y normas más flexibles frente a las vacaciones.
Con la flexibilización del tiempo de trabajo diario y semanal las empresas buscan aprovechar sus
capacidades operativas, aumentando las horas de funcionamiento y reforzando el control de la
dirección sobre el calendario del insumo laboral.
Cualquier debate sobre flexibilización laboral en Chile no debe perder de vista que nuestra legislación
ya ha sido objeto de una profunda desregulación. La reciente reforma laboral avanzó en el
reconocimiento de una serie de derechos fundamentales en materia laboral, que hasta la fecha no
estaban suficientemente protegidos y que suponían un notorio déficit de libertad sindical y negociación
colectiva, que requerían urgentemente de una puesta al día para cumplir, o al menos acercarse, a los
parámetros internacionales. Pero a la vez introdujo nuevos espacios de flexibilidad, precisamente con
el objeto de facilitar la creación de empleo. Cualquier nuevo intento flexibilizador requiere revisar hasta
qué punto nuestra legislación es rígida o flexible.
La legislación chilena exhibe una notoria flexibilidad de entrada al trabajo. En efecto, reconoce una
amplia variedad de contratos de duración definida. Los contratos a plazo fijo; de obra o faena;
transitorio y eventual, permiten a las empresas utilizar mano de obra por tiempo limitado y sin necesidad
de pagar compensaciones por término de contrato.
Además, con la reciente reforma laboral se reguló la utilización del trabajo part time o de tiempo
reducido de trabajo, que permite a las empresas utilizar trabajadores en lapsos específicos de tiempo
cada día o bien sólo algunos días a la semana, con la proporcional reducción salarial.
El código laboral también permite la externalización de servicios mediante el uso de trabajo a domicilio
y subcontratación laboral, con lo cual una empresa puede encargar la confección de una obra o la
prestación de un servicio, en forma permanente, a un taller o a otra empresa, sin por ello asumir
obligaciones propias de un empleador. La externalización se verá además profundizada en el corto
plazo con la aprobación del proyecto de ley sobre trabajo temporal, actualmente en primer trámite
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constitucional en la Comisión Trabajo y Previsión Social del Senado, que regula la actividad de las
empresas intermediadoras de trabajo, cuya función es proporcionar personal para que se desempeñe
en otras empresas.
Flexibilidad salarial
El código laboral chileno instituye un sistema de fijación flexible de remuneraciones. El empleador goza
de libertad para establecer una remuneración fija por tiempo trabajado o una remuneración variable
según resultados empresariales o como comisión sobre las ventas que se obtengan. Las únicas
limitaciones legales en esta materia se refieren a la periodicidad del pago, que no puede ser superior
a un mes, y el monto, que no será inferior al ingreso mínimo legal.
Sin embargo, la propia ley laboral excluye expresamente a trabajadores del ingreso mínimo mensual:
Los trabajadores menores de 18 años y mayores de 65 sólo acceden a una parte del ingreso mínimo;
Los trabajadores afectos a jornada parcial reciben el ingreso mínimo mensual proporcionalmente
disminuido con relación a la jornada completa de trabajo; La remuneración mínima en dinero de los
trabajadores de casa particular es equivalente sólo al 75% del ingreso mínimo legal; Los trabajadores
menores de 21 años contratados como aprendices están excluidos del ingreso mínimo y su
remuneración se pacta libremente.
Una de las recomendaciones del FMI que ha revivido recientemente el debate sobre la flexibilización
laboral, ha sido precisamente reducir el salario para los trabajadores menores de 24 años. En rigor, tal
disminución ya está vigente en Chile para los menores de 18 y para los aprendices menores de 21. Se
trataría pues de aplicar una baja indeterminada de salarios a otros trabajadores.
La regulación legal se articula mediante el establecimiento de una jornada ordinaria rígida – 45 horas
semanales distribuidas en no más de seis días ni menos de cinco, con un límite máximo de diez horas
diarias de trabajo, incluidas dos horas extraordinarias al día - y excepciones a la misma. Sin embargo,
esto no impide que la legislación laboral reconozca amplios espacios de adecuación empresarial en
la duración y distribución del tiempo de trabajo. La reciente reforma laboral limitó las posibilidades de
extender la duración de la jornada laboral, pero mantuvo las facultades empresariales para distribuir y
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La ley permite que las empresas adelanten o retrasen hasta en 60 minutos la hora de entrada y de
salida del trabajo sin que sea necesario el consentimiento de los trabajadores. Sin perjuicio de ello,
también es posible acordar con los trabajadores la elección de horario de entrada, dentro de un marco
de variación prefijado por la empresa, dejando a su elección la hora de comienzo de la jornada laboral
pero manteniendo invariable su duración.
Por otra parte, existe amplia libertad empresarial para fijar ilimitadamente regímenes de turnos de
trabajo para laborar día y noche, ya que ninguna norma legal obliga a distribuir el tiempo de trabajo
en horario diurno. La organización por turnos de trabajo permite a la empresa un funcionamiento
continuo, distribuyendo el trabajo de tal forma que incluso se trabaje sábados y domingos sin necesidad
de pago de tiempo extraordinario, si se respetan los límites diarios y semanales de horas trabajadas.
Incluso al pactar la jornada laboral en el contrato de trabajo, es común indicar que regirán las
disposiciones sobre horario de trabajo contenidas en el reglamento interno de la empresa, con lo que
el empleador se reserva la facultad unilateral de modificar permanentemente los turnos sin requerir el
consentimiento de los trabajadores.
En principio, las empresas están obligadas a respetar la prohibición de trabajar los días domingos y
feriados, pero la descripción legal de los casos en que se admite trabajar los días de descanso es tan
amplia y permisiva que su uso está generalizado. En efecto, la ley excluye del descanso dominical y
feriado, entre otras, a las labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos,
por razones técnicas y a los establecimientos de comercio y de servicios que atienden directamente al
público.
En suma, las normas sobre jornada de trabajo en Chile otorgan una amplia libertad empresarial para
organizarla y distribuirla, mediante la implementación de sistemas de turnos, trabajo diurno y nocturno,
contratos de trabajo con jornada reducida y en fin, funcionar en días que debieran ser de descanso.
Flexibilidad Funcional
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La ley le reconoce al empleador facultades excepcionales para que, sin el consentimiento de los
trabajadores, modifique la naturaleza de la función desempeñada o el lugar de trabajo, siempre que
se trate de labores similares o que el nuevo lugar de trabajo quede dentro de la misma ciudad, y en
ambos casos sin menoscabo para el trabajador.
La reciente reforma laboral amplió los poderes empresariales de flexibilizar las funciones del trabajador,
al permitir que se pacte polivalencia funcional en el contrato individual de trabajo, esto es, que se
obligue al trabajador a realizar dos o más funciones alternativas o complementarias. De esta forma se
instauró la posibilidad de que el trabajador realice más de una función específica por un mismo salario.
En Chile, la negociación colectiva está institucionalmente excluida como instrumento para pactar
adecuaciones en las condiciones laborales. No sólo por existir trabajadores excluidos del derecho a
negociar colectivamente, sino porque la propia ley laboral le reserva al empleador un derecho de veto
sobre las proposiciones de los trabajadores en torno a pactar adecuaciones en la organización del
trabajo y cualquier otra materia extra salarial. Hasta ahora las empresas están legalmente facultadas
para negarse a debatir colectivamente, por ejemplo, la posibilidad de flexibilizar la jornada de trabajo,
arguyendo que se trata de materias relativas a la organización y dirección de la empresa.
Ya se han hecho intentos de modificación legal para potenciar la negociación colectiva en materias
que jurídicamente son tratadas hasta ahora como privativas de la empresa, referidas principalmente a
la productividad, determinación de incentivos vinculados al rendimiento, adecuaciones a las jornadas
de trabajo, acceso a capacitación profesional y mejoramiento de maquinaria e instrumental en
general. Tales intentos han sido infructuosos y han fracasado en promover la negociación colectiva
como instrumento para obtener adaptabilidad.
Así las cosas, la negociación colectiva no resulta idónea para acordar adecuaciones entre empleador
y trabajadores en pro de mejorar el funcionamiento de la empresa. La negociación se reduce a un
debate estrictamente de mejora salarial, lo que centraliza el esfuerzo de presión sindical y supone un
clima confrontacional en la negociación, donde se busca pedir lo más, por una parte; y conceder lo
menos, por otra.
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SEGURIDAD SOCIAL
Concepción amplia: señala que el objeto de la seguridad social está conformado por una realidad
social integrada por cualquier estado de necesidad que afecta a las personas. Y así su objeto esencial
se traduce en cubrir cualquier tipo de necesidad consistiendo de esta manera dicho objeto esencial
en la eliminación de todos los estados de necesidad de toda la población a la vez de lograr una más
justa distribución de ingresos. De esta suerte dentro de la concepción amplia de la seguridad social se
encuentra ligado al concepto de bienestar social, el cual aparece como una de las grandes bases de
la organización de la comunidad social.
En este contexto, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) la define como: “La protección que
la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas públicas contra las
privaciones económicas y sociales que, de no ser así, ocasionarían la desaparición o una fuerte
reducción de los ingresos por causa de enfermedad laboral, desempleo, invalidez, vejez y muerte;
también la protección en forma de asistencia médica y de ayuda a las familias con hijos”.
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Sus objetivos son velar por las personas que se encuentran imposibilitadas temporal o
permanentemente de obtener un ingreso, o que deben asumir responsabilidades financieras
excepcionales, puedan seguir satisfaciendo sus necesidades. Para esto se le proporcionan recursos
financieros o determinados bienes o servicios.
1. Constituye un instrumento que se traduce en una acción política sectorial del Estado, dentro de la
política social global confirmativo de la política de seguridad social.
2. Constituye la técnica especifica más perfeccionada por el hombre para hacer frente a los estados
de necesitad elaborada sobre bases diversas a las técnicas específicas de la seguridad social.
3. Otorga cobertura a las personas en general mediante coberturas y comprende acciones
preventivas, curativas y rehabilitadoras.
4. Otorgan cobertura a todo ser humano, supera la etapa del prevención social y la circunscribe a los
trabajadores dependientes por cuenta ajena
5. Se representa como una disciplina científica y posee un objeto propio de ocupación y principios
propios.
6. Constituye una disciplina jurídica al servicio en su acción del derecho en su acepción de subjetivo
y adjetivo.
7. Al constituir una acción orgánica e integral, la cobertura de los estados de necesidad utiliza para
ello un mecanismo politécnico, integrado por elementos de orden médico, financiero, contables,
actuarial administrativo y jurídico, se presenta como un sistema.
Son la base de un sistema de seguridad social. En términos generales, los principios fundamentales en
seguridad social, de mayor reconocimiento en el ámbito internacional, son los siguientes:
Solidaridad
Universalidad
Participación
Igualdad
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Hay otros caracteres que si bien para algunos países, instituciones o autores son principios de
seguridad social, no es unánime su condición de tales para todos ellos, a diferencia de los enunciados
anteriormente.
Suficiencia o integridad
Obligatoriedad
Unidad
Equidad
SOLIDARIDAD: se define en cuanto cada cual aporta al sistema de seguridad social según su
capacidad contributiva y recibe prestaciones de acuerdo a sus necesidades, lo cual constituye una
herramienta indispensable a efectos de cumplir con el objetivo esencial de la seguridad social: la
redistribución de la riqueza con justicia social. La solidaridad implica la del sano con el enfermo, la del
joven con el anciano (intergeneracional u horizontal), pero también entre las personas de diferentes
ingresos, de los que más tienen a los que menos tienen (intergeneracional o vertical), incluso solidaridad
geográfica entre regiones con más recursos y otras más pobres.
UNIVERSALIDAD: En sus dos vertientes: la objetiva, es decir que la seguridad social debe cubrir todas las
contingencias (riesgos) a las que está expuesto el hombre que vive en sociedad, y la subjetiva, esto es,
que todas las personas deben estar amparadas por la seguridad social, principio que deriva de su
naturaleza de Derecho Humano Fundamental. Este principio se relaciona con el principal tema de la
seguridad social: la falta de cobertura frente a algunas contingencias sufridas por los ciudadanos.
IGUALDAD: Este principio no es exclusivo de la seguridad social, sino que es consustancial a todas las
materias e implica que todas las personas deben ser amparadas igualitariamente ante una misma
contingencia. Analizando las desigualdades sociales y económicas, el tratamiento debe ser adecuado
a efectos de que la prestación cubra en forma digna el riesgo en cuestión, independientemente de la
referida desigualdad. También puede definírsele como Igualdad de trato: todo ser humano como tal
tiene el derecho a la Seguridad Social prohibiéndose toda clase de discriminación en cuanto a raza,
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color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
SUFICIENCIA O INTEGRIDAD: La prestación que se otorgue debe cubrir en forma plena y a tiempo, la
contingencia de que se trate: debe responder a las necesidades efectivas del sector al que van
destinadas, con niveles de dignidad, oportunidad y eficacia.
OBLIGATORIEDAD: Las normas de seguridad social son imperativas. El ingreso al sistema no depende de
la voluntad del interesado, sin perjuicio de que pueda aceptarse la cobertura optativa y/o voluntaria
de acuerdo a ciertas condiciones, y como adecuado complemento de los regímenes obligatorios
indispensables. Surge a este respecto en muchas ocasiones la necesidad de hacer cumplir la norma,
como vía práctica de extender la cobertura.
UNIDAD: Supone la implantación de un sistema en que toda institución, sea estatal, paraestatal o
privada, que actúe en el campo de la previsión social, deba hacerlo bajo una cierta unidad y/o
coordinación para evitar duplicidades e ineficacias en la gestión.
EQUIDAD: Puede hablarse de equidad individual o colectiva: Equidad individual supone una
equivalencia entre el monto esperado de las prestaciones y el monto esperado de las contribuciones
al financiamiento realizadas por el mismo individuo. Equidad colectiva, se produce cuando la
proporción entre prestaciones y contribuciones esperadas, es la misma para todos los individuos
cubiertos. Se trata a todos los individuos por igual en términos de la relación entre prestaciones y
contribuciones. Al respecto de este principio debe conocerse cuales son los diferentes métodos
(contributivo, no contributivo, mixto) y modelos de financiación de las prestaciones de seguridad social.
Las primeras muestras de organización destinada a cubrir las necesidades fueron las Mutuales, que eran
agrupaciones de trabajadores, que por lo general realizaban una labor común. En 1920 aparece la
Seguridad Social Moderna, con programas estatales financiados con aportes obligatorios provenientes
de la productividad del trabajo y con impuestos generales.
SISTEMA DE PENSIONES
El D.L. N° 3500 de 1980 creó el sistema de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia originado en la
capitalización individual que realizan los trabajadores, a través de organismos denominados
Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP).
El sistema permite al afiliado percibir un ingreso cuando deje de trabajar por alguna de las siguientes
causas:
Fallecimiento: Pensión de sobrevivencia
Incapacidad laboral: Pensión de invalidez
Edad: Pensión de vejez o pensión de vejez anticipada.
Para financiar los beneficios que otorga el sistema, el afiliado debe efectuar determinadas cotizaciones
en su AFP, ya sean obligatorias o voluntarias. Estas son:
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Ahorro obligatorio: Este se va formando con la cotización obligatoria del 10% de las remuneraciones
imponibles, con un tope actual de 64,7 U.F., que mensualmente el empleador le descuenta y las
envía a la AFP.
Ahorro previsional voluntario (APV): Es el dinero que destina voluntariamente a complementar el
ahorro obligatorio, con el propósito de anticipar o mejorar la pensión futura. Este se puede realizar
a la AFP o a otra institución autorizada para ello, directamente o a través de descuentos por planilla
convenidos con el empleador, quien los hará llegar a la entidad que haya elegido para
administrarlo. Estas cotizaciones están exentas de impuesto hasta por un tope de 50 U.F. al mes o
600 U.F. al año.
Ahorro Voluntario (Cuenta 2): Es una cuenta que permite ahorrar dinero en la AFP., para los fines
que desee y de la cual puede hacer hasta 6 giros anuales. No existe límites mínimos ni máximos;
obtiene la misma rentabilidad de los multifondos; está sometida al régimen general de impuesto a
la renta por la rentabilidad percibida en un año calendario (tiene exención del pago de impuesto
por una ganancia hasta de 30 U.T.M.); también se puede acoger al sistema de incentivo al ahorro
del artículo 57 bis, letra A, de la ley de impuesto a la renta (obtiene un crédito tributario del 15% por
los saldos de ahorro neto positivos); en caso de fallecimiento constituye herencia.
Se puede retirar el total o parte de estos fondos cuando se desee, pudiendo enfrentar situaciones
inesperadas. El sistema también contempla otros beneficios. Estos son:
Los retiros de excedente de libre disposición que se generen por opción de los afiliados que se
pensionen, estarán afectos a un impuesto que se calculará y se pagará según lo dispuesto en el artículo
42º ter de la ley de Impuesto a la renta.
Cuota mortuoria: Es el retiro del equivalente a 15 U.F., de la cuenta del afiliado. Se paga a quien,
unido o no por un vínculo de parentesco o matrimonio con el afiliado fallecido, acredite haberse
hecho cargo de los gastos del funeral, y;
Herencia: Adquieren esa calidad, los fondos acumulados en la cuenta de capitalización individual
del afiliado que fallece sin dejar beneficiarios de pensión de sobrevivencia, o cuando su muerte se
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ha producido por accidente del trabajo o una enfermedad profesional cubierta por la ley N°
16.744.
No se exigirá acreditar la posesión efectiva de la herencia al cónyuge ni a los padres e hijos de filiación
matrimonial o no matrimonial del afiliado, para retirar el saldo a que se refiere el inciso anterior, en
aquellos casos en que éste no exceda de cinco Unidades Tributarias Anuales (U.T.A.).
Ahora bien, entrando en materia y por razones prácticas y de interés, estos apuntes sólo se referirán a
lo que más nos interesa, esto es, la pensión de vejez.
Pensión de vejez
Es el derecho que tiene un afiliado en una AFP, para obtener una renta mensual una vez que ha
cumplido la edad mínima que exige la ley.
La edad legal para pensionarse es de 65 años, en el caso de los hombres y 60 años en las mujeres. En
todo caso, si no desea hacerlo, podrá pensionarse cuando lo estime conveniente. La acreditación de
los requisitos se hará con los respectivos certificados de nacimiento, tanto del afiliado como de sus
beneficiarios y del certificado de matrimonio, cuando corresponda.
El principal determinante del monto de la pensión, es el saldo que tenga el afiliado en ese momento.
El saldo estará constituido por el capital acumulado por el afiliado; el bono de reconocimiento cuando
tenga derecho a él; la transferencia que haga desde su cuenta de ahorro voluntario (APV), si así lo
especificó; por los depósitos convenidos que hubiese acreditado su empleador durante la vida activa
y por las cotizaciones voluntarias que hubiese destinado al financiamiento de su pensión. A las mujeres
que se pensionen teniendo 65 años o más, el Estado también las bonificará con un monto por cada
hijo nacido vivo o adoptado que acrediten.
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El Bono de Reconocimiento es un título de deuda expresado en dinero, que emitirán las instituciones de
previsión del régimen antiguo, representativo de los períodos de cotizaciones que registren los
imponentes que se incorporen al Sistema del D.L. N° 3.500 de 1980.
El valor del Bono se reajustará en la variación que experimente el IPC., entre el último día del mes
anterior a la fecha de incorporación del afiliado al régimen del D.L. N° 3.500 de 1980 y el último día del
mes anterior a la fecha de su pago efectivo. Devengará un interés del cuatro por ciento anual, el que
se capitalizará cada año.
El Bono se emitirá a nombre del respectivo trabajador; será intransferible e indicará su fecha de
vencimiento, que corresponderá a aquélla en que el trabajador cumpla la edad indicada para optar
a pensionarse.
El Bono de Reconocimiento y sus reajustes e intereses, sólo serán exigibles en la fecha en que el afiliado
haya cumplido la edad respectiva (60 años mujeres y 65 años hombres); se entregará por la Institución
emisora (Tesorería General de la República) a la Administradora en que aquél se encuentre afiliado, y
se abonará a la cuenta de capitalización individual que el afiliado mantenga en la AFP.
Si el afiliado se cambiare de Administradora, ésta, junto con traspasar los fondos, deberá hacer entrega
del Bono a la nueva entidad. El Bono de Reconocimiento, una vez emitido, no podrá ser recalculado
por la respectiva institución del régimen antiguo y deberá ser pagado dentro del plazo de sesenta días
contado desde la fecha en que el interesado formule el cobro.
Es un aporte en dinero financiado por el Estado, que incrementará la cuenta de capital individual y,
por ende, el monto de la pensión de las madres. La bonificación es por hijo, por una sola vez y es
equivalente al 10% de 18 ingresos mínimos vigentes en el mes en que nació ese hijo. Este beneficio se
les depositará en su cuenta obligatoria en la AFP., al cumplir esa edad.
Para optar a este beneficio las madres deberán cumplir con los siguientes requisitos:
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Para ello, las madres deberán presentar una solicitud ante el Instituto de Previsión Social (ex INP),
entidad responsable de determinar si la madre cumple o no con los requisitos.
Constituido este fondo con los recursos señalados, la AFP calcula la cantidad que puede retirar el
afiliado como de libre disposición, o bien, si opta a no hacerlo, considerar ellos para poder incrementar
el monto de la pensión.
Este saldo de la cuenta individual, con la correspondiente renta generada, será distribuido en forma de
pensión, de acuerdo a las expectativas de vida que tenga el afiliado y su grupo familiar. Ello, en
atención a que se deben considerar los recursos suficientes, que hagan posible el financiamiento de
eventuales pensiones de sobrevivencia.
Existe una tabla de mortalidad, instrumento destinado a medir las probabilidades de vida y de muerte,
elaborada en base a datos proporcionados por el Instituto Nacional de Estadísticas y fijada por las
Superintendencias de Pensiones y de Valores y Seguros, mediante circular conjunta. Se usa para
determinar el capital necesario para financiar las pensiones bajo la modalidad de retiro programado.
Para estos efectos se encuentran vigentes las Circulares N°s 1.314 y 1.315, ambas de 2004.
Modalidades de pensión
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Para optar por una modalidad de pensión, los afiliados o sus beneficiarios, en su caso, deberán
previamente recibir la información que entregue el sistema de consultas y ofertas de montos de pensión
(SCOMP), que se define más adelante. Igual procedimiento deberán seguir tanto los afiliados que
cambian su modalidad de pensión como los beneficiarios de pensión de sobrevivencia.
Retiro programado
Consiste en mantener los recursos de su cuenta de capitalización individual en la AFP y efectuar retiros
mensuales con cargo a dicho saldo. El monto de esos retiros resulta de dividir cada año el saldo efectivo
de la cuenta, por el capital necesario para pagar una unidad de pensión al afiliado y, fallecido éste, a
sus beneficiarios. En resumen:
El ahorro de toda la vida laboral del trabajador le sigue perteneciendo, manteniéndose en la AFP.
y ganando rentabilidad.
La AFP. entrega un pago mensual que se descuenta del monto ahorrado del trabajador. Este pago
se calcula en unidades de fomento U.F.)
La AFP. fija anualmente al pensionado el pago mensual que le hará por los próximos 12 meses. Este
cálculo se realiza teniendo en cuenta las expectativas de vida tanto del pensionado como de sus
eventuales beneficiarios. Teóricamente, los fondos de la cuenta de capitalización individual
quedan en cero pesos.
El pensionado puede cambiarse cuando quiera a la otra modalidad de pensión (pensión vitalicia).
El pensionado puede establecer el plazo durante el cual desea mantener su pensión, pudiendo
optar por un monto inferior al máximo calculado por la AFP. para el año.
El monto de la pensión, generalmente será mayor que el que se le ofrecería como pensión vitalicia.
De ello dependerá la rentabilidad que obtengan su fondo de pensión.
Al fallecer el pensionado y no teniendo beneficiarios de pensión, el saldo de los fondos de
capitalización individual que quede, constituye herencia.
Es aquella modalidad de pensión que el afiliado o sus beneficiarios, en caso de fallecer éste, contrata
con una compañía de seguros de vida de su elección, la que se obliga al pago al afiliado de una renta
vitalicia determinada en el contrato, invariable en el tiempo, a contar de una cierta fecha futura y a
una cuota mortuoria y pensiones de sobrevivencia a sus beneficiarios, según corresponda. Para ello, se
traspasará a la compañía el capital necesario para generar la pensión y el pago de la prima única
aceptada.
La renta vitalicia de sobrevivencia a pagar a los beneficiarios, corresponde al 60% de la que percibía
el afiliado.
La renta vitalicia, tiene vigencia sólo hasta la sobrevivencia del pensionado y sus beneficiarios. También,
existe la alternativa de obtener una renta vitalicia inmediata variable, la cual consta de un
componente fijo y uno variable. El componente fijo deberá pagarse en U.F., mientras que el
componente variable podrá expresarse en pesos, en moneda extranjera o en algún índice asociado a
carteras de inversión autorizadas.
A una renta vitalicia inmediatamente variable, podrán acceder los afiliados que puedan financiar con
el componente fijo una pensión igual o superior a la pensión mínima.
Es aquella por el cual el afiliado o sus beneficiarios, contratan con una compañía de seguros el pago
de una renta mensual a contar de una fecha futura, reteniendo en su cuenta de capital individual de
la AFP., los fondos suficientes para obtener de ella el pago de una renta temporal por el período de
tiempo convenido, entre la fecha en que se ejerce la opción por esta modalidad y en la que comienza
la compañía de seguros a pagarle la renta vitalicia.
La renta vitalicia diferida que se contrate no debe ser inferior al 50% del primer pago mensual de la
renta temporal, ni superior al 100% de dicho primer pago, cuando se trata de pensión de vejez.
En la etapa de renta temporal la entidad responsable del pago es la AFP.; en renta vitalicia diferida lo
es la compañía de seguros.
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También podrá tener un componente fijo y uno variable. Los fondos destinados a renta temporal le
pertenecen al afiliado; en renta vitalicia los fondos quedan a disposición de la compañía de seguros,
por lo que no hay herencia.
Consiste en distribuir el saldo del afiliado para contratar una renta vitalicia de un cierto valor y, con la
diferencia, contratar un retiro programado. La pensión corresponderá a la suma de los montos
percibidos por cada una de las modalidades.
La renta vitalicia así obtenida, también podrá tener un componente fijo y uno variable. Sin embargo,
de mantener fija la renta vitalicia y por un valor no inferior al 150% de la pensión mínima vigente, los
fondos mantenidos en la AFP para el financiamiento del retiro programado, podrán mantenerse en
cualquiera de los 5 tipos de fondos de pensiones, sin restricción ( Fondo A, B, C, D o E).
Para todos los tipos de rentas vitalicias analizadas, existe la posibilidad de pactarlas por períodos
garantizados. Consiste en el compromiso que asume la compañía, de pagar por un determinado
número de años (5; 10; 15 años, etc.), el 100% de la renta vitalicia al pensionado y de fallecer éste, el
mismo porcentaje a la(s) persona(s) que hubiere dejado como favorecido(s), o bien, entregarle en un
solo acto el valor actual el resto del período contratado. Ello, siempre que no existan beneficiarios
legales, puesto que a ellos les tocará, a lo menos, el 60% que les corresponde
Tienen derecho todos aquellos afiliados que al 1 de julio de 2008 tenían 50 o más años de edad.
Igualmente todos los beneficiarios de pensión de sobrevivencia de afiliados que fallezcan dentro de los
15 años siguientes al 17 de marzo de ese mismo año.
Los afiliados o beneficiarios que reciban garantía estatal bajo la modalidad de retiro programado, renta
temporal o cubiertos por el seguro, para optar por el sistema de pensiones solidarias, deberán ejercer
dicha opción por escrito en la AFP donde se encuentran afiliados o se encontraba afiliado el causante,
teniendo en consideración el monto de pensión que obtendrían si optan por dicho sistema.
SISTEMA DE SALUD
El sistema de salud chileno comprende dos amplias dimensiones que inicialmente requieren ser
observadas para lograr comprender contextualmente tanto las influencias normativas y legales como
las culturales y tradicionales que han entre tejido nuestro sistema de salud: estas dimensiones son la
Formal y la Informal.
En su aspecto formal, comenzó su desarrollo a mediados de siglo XVI, como parte de las medidas de
salubridad e iniciativas de atención caritativa hospitalaria de enfermos y menesterosos.
Los afiliados al régimen de salud de la ley en estudio (18.469) deberán aportar a FONASA las
cotizaciones destinadas a financiar las prestaciones de salud, que establecen los decretos leyes 3500 y
3501 de 1980, o las respectivas leyes orgánicas de las entidades previsionales a las que pertenecen (art.
7°, inciso 2°, ley 18469). Esta cotización única será del 7% de la remuneración o renta imponible del
trabajador (dependiente o independiente), o de las pensiones en su caso. En ningún caso el Fondo
Nacional de Salud podrá pactar cotizaciones superiores para otorgar las prestaciones de salud. Como
veremos más adelante, si el trabajador dependiente o independiente, o el pensionado se afilian a una
Isapre (régimen de administración privada de salud) pueden perfectamente pactar con ella una
cotización superior, dependiendo del plan de salud al cual deseen acogerse.
Por su parte los beneficiarios de este sistema de salud, de acuerdo a lo previsto en el inciso 3° del art. 7
de la Ley de Salud, deberán proporcionar oportuna y fielmente las informaciones que les sean
requeridas para su adecuada identificación y atención por los organismos del Sistema Nacional de
Servicios de Salud. La norma en referencia tiene por objeto que los beneficiarios puedan tener acceso
a una credencial que atestigüe su calidad jurídica.
La credencial deberá ser otorgada por FONASA, tal como lo señala el artículo 32 de la ley 18.469. El
contenido, características, vigencia, menciones, etc. de la credencial están establecidos en el
Reglamento contenido el Decreto N° 369 de 1985, y sus modificaciones posteriores.
El artículo 25 de la ley de Salud establece la posibilidad de que los afiliados opten por ingresar a una
ISAPRE, en las condiciones previstas en la ley 18.933 de 1990. Esto implica pasar del sistema de
administración pública de salud al sistema de administración privado. Si tal situación se produce deberá
cotizarse ya no en FONASA, sino que en la ISAPRE, la cual NO podrá pedir un pago adicional (más del
7%), para el otorgamiento de las prestaciones de medicina preventiva, materno infantil (artículos 8°
letra a) y art. 9°), y los subsidios por incapacidad laboral a que alude el artículo 18 de la ley de Salud.
Sin perjuicio de lo señalado podrá convenirse con la Isapre un plan de salud que establezca beneficios
convenidos, y que supere la cotización básica legal.
Ahora bien, celebrado el contrato de salud con la Isapre, se produce la desafiliación automática al
sistema de salud de la ley 18.469. Desde este momento las personas pierden la calidad de afiliados y
beneficiarios y en consecuencia no tienen derecho a gozar de las contribuciones estatales a que alude
el artículo 30 de la ley de Salud. Las personas ya afiliadas a una Isapre y sus beneficiarios, si reciben
prestaciones de los establecimientos del Sistema nacional de Servicios de Salud, deberán pagar el valor
total de estas prestaciones.
Terminado el contrato de salud con la Isapre, si lo interesados no optan por renovar el contrato o
incorporarse a otra Isapre, volverán automáticamente al régimen General de Salud. El inciso final del
artículo 25 de la ley 18469, así lo establece pues de acuerdo al texto constitucional y al artículo 2° de la
ley en referencia, el Estado debe proteger la salud y los Servicios de Salud no pueden negar su atención
a quienes lo requieran.
Los derechos de que gozan los afiliados y beneficiarios son las prestaciones que otorga el sistema. Tales
prestaciones pueden ser: prestaciones médicas y prestaciones económicas.
La ley 18.469 establece dos modalidades de atención de las prestaciones médicas: Modalidad
institucional, y Modalidad de libre elección.
Modalidad institucional
Esta modalidad permite obtener prestaciones médicas en todos los establecimientos que integran el
Sistema Nacional de Servicios de Salud, que sean dependientes del Ministerio de Salud, tales como
hospitales, consultorios, policlínicos y postas. Las prestaciones se concederán por estos establecimientos
con los recursos físicos y humanos de que dispongan. Además también puede recibirse atención en los
establecimientos públicos y privados con los cuales se haya celebrado un convenio (artículo 11 ley de
Salud).
En cuanto al financiamiento de las prestaciones médicas del sistema institucional, la ley establece que
los beneficiarios y no beneficiarios del régimen deberán pagar una contribución directa o tarifa cuyo
monto o porcentaje se determinará en el Arancel, que para estos efectos aprueben los ministerios de
Salud y de Economía, Fomento y Reconstrucción, a proposición del Fondo Nacional de Salud (FONASA).
En términos simples puede decirse que en la modalidad institucional la prestación es pagada en parte
por el Estado, quien realiza una contribución indirecta al Sistema de Salud, y en parte por quien recibe
la prestación, ya que éste debe pagar una contribución o tarifa (art. 28 ley Salud)
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Para los efectos de determinar qué parte de la prestación debe ser pagada en dinero por el afiliado y,
o beneficiario del régimen, la ley 18.469 dispone en su artículo 29 que las personas afecta a la ley se
clasificarán según su nivel de ingreso.
Es así como la disposición precitada, para el efecto del pago de las tarifas distingue 4 grupos:
• Grupo A: Personas indigentes o carentes de recursos, beneficiarios de pensiones asistenciales (D.L.
869/75), causantes del subsidio familiar establecido en la ley 18.020. Para estas personas el Estado
a través del Fonasa cubrirá el valor total de la prestación.
• Grupo B: Afiliados cuyo ingreso mensual no excede del ingreso mínimo mensual, aplicable a los
trabajadores mayores de 18 y menores de 65 años de edad. En esta situación también el estado
cubrirá el valor total de las prestaciones, no teniendo que hacer contribución alguna, quien recibe
la prestación.
• Grupo C: Afiliados cuyo ingreso mensual sea superior al ingreso mínimo mensual a que alude se
alude en el Grupo B, y no exceda de 1.46 veces dicho monto. Si del afiliado dependen 3 o más
beneficiarios, serán considerados en el grupo B. En este caso la contribución que haga el Estado a
través del Fonasa no podrá ser inferior al 75% del valor de la prestación. La diferencia que resulte
entre la cantidad con que concurre el Fonasa y el valor de la prestación, será cubierta por el propio
afiliado (art. 30 inciso 5° ley de Salud).
• Grupo D: Afiliados cuyo ingreso mensual sea superior a 1.46 veces el ingreso mínimo mensual
aplicable a los trabajadores mayores de 18 y menores de 65 años de edad. Si los beneficiarios que
de ellos dependen son 3 o más, serán considerados en el grupo C. En este caso el aporte del Fonasa
no podrá ser inferior al 50% del valor de la prestación y el resto del valor de la prestación será
cubierta por el propio afiliado. En todo caso y tratándose de afiliados del grupo D, la contribución
que haga Fonasa en la atención del parto, no podrá ser nunca inferior al 75% del valor de la
prestación.
Casos de excepción:
• Por resolución conjunta de los ministerios de Salud y de Hacienda podrán establecerse, para los
medicamentos, prótesis y atenciones odontológicas, porcentajes diferentes a los señalados,
(artículo 30 inciso 3°).
• Respecto de las prestaciones que deriven de patologías o estados de salud que se consideren
catastróficos, el aporte de Fonasa podrá ser superior a los porcentajes a que alude el inciso 2° del
art. 30 de la ley de Salud. Fonasa bonifica hasta el 100% de la hospitalización, exámenes y todas las
prestaciones asociadas a las intenciones quirúrgicas. El seguro catastrófico no opera en la
modalidad de libre elección.
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• El Director del Servicio de Salud podrá, en casos excepcionales y por motivos fundados, condonar,
total o parcialmente, la diferencia de cargo del afiliado de acuerdo a criterios previamente
definidos mediante resolución fundada del Director del Fondo Nacional de Salud (inciso final, art.
30)
De acuerdo a lo señalado en el artículo 12 de la ley 18.469, los afiliados y los beneficiarios que de ellos
dependan, podrán optar por atenderse de acuerdo a la modalidad de libre elección, caso en el
cual gozarán de libertad para elegir al profesional o el establecimiento e institución asistencial de
salud que, conforme a dicha modalidad otorgue la prestación requerida.
Para ofrecer el sistema de libre elección, el Fondo Nacional de Salud suscribirá convenios con
profesionales y establecimientos o entidades asistenciales de salud, debiendo éstos inscribirse en
alguno de los grupos (I, II, III) del Rol, que para estos efectos llevará Fonasa.
Dicha modalidad se aplicará respecto de prestaciones tales como consultas médicas, exámenes,
hospitalizaciones, intervenciones quirúrgicas y obstétricas, etc. y demás que determine el Ministerio de
Salud, formen parte o no de un conjunto de prestaciones asociadas a un diagnóstico (artículo 13 inciso
2° ley de Salud).
Para estos efectos quien desee obtener atención de salud a través de la modalidad libre elección,
deberá concurrir a una oficina del Fonasa y comprar un bono o u orden de atención, realizando el
copago correspondiente. El monto del copago dependerá del Nivel en que se haya inscrito el
profesional o establecimiento de salud.
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De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 13 de la ley de Salud, el aporte que en este caso realice el
Fonasa no excederá del 60% del valor que fije el Arancel, salvo ciertas excepciones.
Entre estas excepciones merece mencionarse el caso de las atenciones de URGENCIA O EMERGENCIA.
De acuerdo a lo previsto en la letra a) del artículo 13 de la ley de Salud, la bonificación estatal será a
lo menos de un 60% y hasta un 90% , en el caso de prestaciones que deriven de atenciones de
emergencia o urgencia, debidamente CERTIFICADAS por un médico cirujano, hasta que el paciente
se encuentre estabilizado.
La emergencia o urgencia es toda condición de salud o cuadro clínico que implique riesgo vital y/o
secuela funcional grave para la persona de no mediar atención médica inmediata o impostergable.
La emergencia o urgencia cesa cuando el paciente está estabilizado, vale decir, cuando se encuentra
en un estado de equilibrio de sus funciones vitales y puede ser trasladado a su domicilio o dentro o a
otro centro asistencial, sin poner en riesgo la vida.
Es necesario destacar que tanto en el sistema institucional como en el de libre elección si se produce
una urgencia o emergencia, debidamente certificadas por un médico cirujano, el FONASA pagará
directamente al prestador público o privado, el valor de las prestaciones que hayan otorgado a sus
beneficiarios. Asimismo en estos casos se prohíbe a los prestadores exigir a los beneficiarios de la ley
18469, dinero, cheques u otros instrumentos financieros para garantizar el pago o condicionar la
atención.
Por su parte el artículo 31 de la ley en referencia señala que los afiliados del Régimen podrán solicitar
al FONASA préstamos para financiar las prestaciones de salud que ellos deban pagar.
Para el caso de las atenciones de urgencia o emergencia, debidamente certificadas por un médico
cirujano, se establece una presunción en el sentido de que se entenderá que el Fondo Nacional de
Salud ha otorgado un préstamo a sus afiliados por la parte del valor de las prestaciones que sea de
cargo de éstos, si transcurridos 30 días desde que el Fonasa ha pagado al prestador el valor de las
atenciones otorgadas, el afiliado no ha enterado directamente al Fondo dicho monto.
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Las personas que no sean beneficiarias del régimen público de salud, pueden requerir de éste las
prestaciones que otorga a los afiliados, pero deben pagar las tarifas fijadas en el arancel, en su
totalidad (artículos 16 y 27 Ley de Salud).
El artículo 16 inciso 2° señala que la atención de los no beneficiarios no podrá significar postergación
o menoscabo de la atención que los establecimientos deben prestar a los beneficiarios legales , y en
consecuencia con la sola excepción de urgencias debidamente calificadas, dichos beneficiarios
legales preferirán a los no beneficiarios.
Los trabajadores afiliados independientes, para tener derecho a las prestaciones médicas que
proporciona el régimen y a la atención en la modalidad de libre elección, requerirán de un mínimo de
6 meses de cotizaciones, continuas o discontinuas, en los últimos 12 meses anteriores a la fecha en que
se impetre el beneficio (Recordar que este requisito estaba establecido para los independientes para
gozar de los subsidios por incapacidad laboral. También se exige para las prestaciones médicas. En
cambio los afiliados dependientes no requieren de tiempo de afiliación y cotización para gozar de
prestaciones médicas, sólo requieren de este pre requisito, 6 meses de afiliación y 3 de cotizaciones,
para gozar de los subsidios por incapacidad laboral.)
Las prestaciones pecuniarias, ya se estudiaron y están reguladas en el D.F.L. 44, sobre Subsidios por
incapacidad laboral.
De acuerdo a lo previsto en el artículo 23 de la ley 18.469 y en el artículo 161 inciso final, a los
trabajadores dependientes que gocen de licencia por enfermedad común , accidente del trabajo o
enfermedad profesional, no se les podrá invocar como causal de terminación de contrato ni el
desahucio, ni las necesidades de la empresa.
El Régimen de Salud de administración privada está regulado por la ley 18.933, de 1990, modificada
por la ley 19.381 de 1995 y por la ley 19.650 de 1999.
Contrato de Salud
El artículo 29 inciso 1° de la ley 18933 no define al contrato de salud, más sólo señala que quienes opten
por aportar la cotización a una Isapre deberán celebrar un contrato de salud.
Este contrato tiene por objeto que el afiliado entere las cotizaciones y la Isapre otorgue a éste y sus
beneficiarios las prestaciones de salud convenidas y establecidas en la ley.
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o Las Isapres:
De acuerdo a lo señalado en el art. 22 de la ley 18.933, las Isapres son instituciones privadas, que deben
constituirse como personas jurídicas, adoptando cualquier forma de asociación (sociedades anónimas,
corporaciones de derecho privado, sociedades cooperativas, etc.) Su objetivo exclusivo es el
otorgamiento de prestaciones y beneficios de salud, ya sea directamente o a través del financiamiento
de las mismas, y las actividades que sean afines o complementarias de ese fin.
Con tal objeto recibirán de sus afiliados la cotización del 7% de la remuneración y/o renta imponible, o
una cotización superior que hubieren pactado.
De acuerdo a lo preceptuado en el art. 29 inc. 2°, una vez suscrito el contrato de salud, deberá ser
comunicado:
a) A la Superintendencia de Isapres
b) A la entidad encargada del pago de la pensión, en el caso del cotizante pensionado
c) Al empleador si se tratare de un trabajador dependiente, antes del día 10 del mes siguiente a la
suscripción del contrato.
De acuerdo al art. 34 de la ley de Isapres, éstas podrán celebrar contratos de salud con personas que
no se encuentren cotizando en un régimen previsional o sistema de pensiones. Estos contratos se regirán
por las disposiciones de la ley en cuanto les sean aplicables.
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El artículo 33 de la ley de Isapres enumeras las cláusulas esenciales. En el contrato de salud, las partes
podrán convenir libremente forma, modalidades, condiciones de prestaciones de salud. Deberán al
menos indicar claramente:
a) Indicarse las prestaciones y demás beneficios pactados, indicando a) los porcentajes de cobertura,
y b) los valores sobre los cuales se aplicarán.
b) Deberán indicarse los mecanismos que se utilizan para el otorgamiento de las prestaciones de
medicina preventiva, prestaciones maternas infantiles y pago de subsidios cuando proceda. Se
podrá estipular que estas prestaciones serán proporcionadas por la institución o por entidades o
personas especializadas con quien esto se convenga. Tales prestaciones se otorgarán en las
condiciones de la ley 18.469, o en condiciones superiores.