EL ORIGEN DEL DERECHO

Filosofía del Derecho

No hay tarea más difícil que escribir con coherencia, sobre un tema tan complejo, y a la
vez tan fascinante como la filosofía; ciencia, que hace parte imprescindible de todas las
áreas de nuestra vida, especialmente, cuando decidimos adentrarnos en el estudio del
derecho. Vale la pena plantear preguntas a diario e ir en búsqueda de sus respuestas.
Vale la pena pensar, porque como diría Descartes, «cogito, ergo sum» (»pienso, luego
existo»), siendo éste el único camino que nos permitirá alcanzar la mayoría de edad, tan
reclamada por Emmanuel Kant.

El propósito de éste ensayo, es justamente, pensar, y encontrar la manera de sintetizar

en él, cada uno de los conocimientos adquiridos en la cátedra de «Filosofía del Derecho».

«Vivir sin filosofar es,

propiamente, tener los ojos cerrados,
sin tratar de abrirlos jamás»1

Cómo empezar a hablar de filosofía sin tener conocimiento de lo que significa. Pues bien,
la palabra filosofía proviene de dos raíces griegas: philos amigo, amante y sophía
sabiduría, motivo por el cual, usualmente, ha sido traducida como «amor al saber». Y
cuál es su origen, pues podría decirse que surgió como respuesta a la necesidad del
hombre por entender y explicar al ser humano, y su comportamiento individual y social.
Y a la curiosidad del hombre por conocer el sentido último de todo lo que existe.

1
Rene Descartes.
Así, en la historia empezaron a aparecer esos hombres curiosos por el saber, esos
hombres obstinados en explicar el sentido de cada acontecimiento natural, y de
solucionar cada uno de sus cuestionamientos. Emergiendo de diferentes clases y grupos
sociales los primeros nombres, que perduran en la historia, Sócrates, Aristóteles, Platón,
Ulpiano, Descartes, Kant, Hegel, Radbruch, Kelsen, Rawis, son apenas unos de esos
ilustrados, a quienes debemos grandes teorías que buscan responder grandes
problemas, con diferentes salidas.

Pero no puedo continuar escribiendo, sin retomar el tema de la ilustración, seguramente

hablé de este en mi pregrado, pero por alguna razón, en esta oportunidad me pareció tan
interesante, que es necesario recurrir a él, como el camino que lleva al conocimiento, y
al saber.

No cabe duda, que aún somos menores de edad, tal vez, por temor a incurrir en errores;
tal vez, por desinterés para buscar una solución original a los problemas que suscitan en
el diario vivir; tal vez, en búsqueda de satisfacer necesidades primarias, sin plantearnos
cuestionamientos serios; y tal vez, y quizás más probable, porque como decía Emmanuel
Kant – es muy cómodo permanecer en la minoría de edad-. Minoría que no pudo
describirse mejor, pues representa, sin duda alguna, -mi incapacidad de valerme de mi
propio entendimiento-, sin requerir la guía de otro. Entendiendo que soy capaz de crear,
de construir, de crecer por mí misma, y de aportar al mundo que se supone, heredara mi
hijo.

Debo admitir con vergüenza, que yo hago parte de ese grupo de personas, que durante
años ha decidido permanecer en la minoría de edad, y sólo hasta ahora, reflexione al
respecto, y vi la necesidad de liberarme, de salir de mi culpable minoría de edad, de
ilustrarme. Dios me dotó de todas y cada una de las cualidades del ser humano, y tengo
las condiciones físicas y mentales para adquirir esa ilustración.
En ese camino, empiezan a tener verdadera importancia temas que han sido y
continuaran siendo, esenciales para la resolución de conflictos, y la búsqueda de normas
estables, capaces de regular las relaciones sociales, y de crear en el hombre la necesidad
de respetar los derechos ajenos, limitando los propios. Entonces aparece la moral, que
más allá del sentido religioso y clasista que la caracterizó en épocas anteriores,
representa el adecuado comportamiento del ser humano, es decir; los actos buenos o
malos del comportamiento según la costumbre, transmitidos en el tiempo, a través de los
diferentes sistemas sociales.

Refulge aquí la importancia de la tesis de Hanna Arendt, quien sostuvo que la ley moral,
es el fruto de la razón, y la construye cada hombre, mediante la autoreflexión y autocrítica.
Para Arendt, la persona con conciencia moral no realiza actos que atentan con su propia
conciencia, ni vive con los criminales, los cuales justamente, carecen de conciencia
moral. Siendo pertinente en este punto hacer referencia al caso de la lectura el «El delator
Rencoroso»; en la media, que todos aquellos que actuaron bajo el régimen de los
camisas moradas, ejecutaron actos ilícitos, bien presionados, o con el propósito de
congraciar los líderes políticos de la época. Es decir, desatendiendo totalmente la moral,
que debió guiar su comportamiento, como en efecto lo hizo la periodista de guerra, quien
terminó enfrentando su propia conciencia, pues en desarrollo de su labor profesional,
decidió darle prevalencia a la noticia, y captar la trágica imagen, en lugar de intentar de
alguna manera evitar el fatal desenlace, o simplemente solidarizarse de con la víctima.

A propósito, nótese como la preocupación que despierta en Arendt el proceso a

Eichmann, retoma el antiguo y permanente conflicto entre el conocimiento y la moral, al
que se enfrentaron por vez primera los griegos, quienes emprendieron intensas
indagaciones respecto de la naturaleza del derecho y la justicia mucho antes de que se
estableciese una filosofía jurídica en el sentido moderno.

Pero fue esa relación confusa, y conflictiva entre derecho y justicia, la que se dedicaron
a estudiar filósofos como Voltaire, Diderot, Rousseau, entre otros; en cuyas bases
teóricas se cimentó la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, y a
partir de las cuales además se originaron las Constituciones, en virtud de las que hoy se
piensa y opera el derecho, y todo el conjunto de normas creadas para regular las
relaciones sociales del hombre. He aquí la misión de la filosofía respecto al derecho, que
no es otra que la de permanente enjuiciamiento, de puesta en cuestión de su naturaleza
y legitimidad; en búsqueda del establecimiento de las mejores reglas para la convivencia
social.

De lo expuesto puedo concluir que el derecho no se agota en la creación de normas, para

regular conductas que desde mi perspectiva, o desde la perspectiva del legislador son
justas o injustas. Éste concepto resulta sumamente frágil, en la medida que el término
encierra asuntos morales, políticos, puramente personales, todos los cuales buscan en
esencia que el hombre logre entenderse a sí mismo. Vaya tarea, que por divertida que
parezca, encierra toda una maraña de conflictos internos del ser, en esencia egoísta e
individualista; cuya naturaleza requiere de la filosofía, ciencia, a través de la cual, el
mundo hostil y extraño en que habita el ser humano, se convertirá en un mundo habitable,
comprensible y orientado por el hombre para la superación de su propio confinamiento,
para su liberación, para su ilustración real, para su plenaria autorrealización.

Se concluye entonces que el derecho no es solo un instrumento de poder y, de

organización; pues regula el comportamiento humano, para lo cual, debe adaptarse a las
costumbres de la sociedad en la que se va a implantar, debe ser creado por personas
que tengan conocimiento, debe regirse por normas claras, comprensibles, conocidas,
coherentes, que ofrezcan seguridad jurídica y que tengan la capacidad de adaptarse a
los cambios sociales e históricos que caracterizan toda sociedad. Siendo justamente
estas circunstancias, las que impidieron que «Rex», pese a su espíritu entusiasta lograra
crear un ordenamiento capaz de regular las relaciones de sus súbditos y dar solución a
los conflictos suscitados entre ellos.
 APUNTES LECTURAS

El porqué de la guerra.

 Los impulsos salvajes y destructivos del ser humano, permanecen reprimidos y

salen a flote en circunstancias determinadas, recurriendo a la violencia para
solucionar los conflictos.

 El sentimiento de desigualdad, inconformidad, venganza, ha llevado a los

humanos a cometer errores atroces en contra de la humanidad.

 Freud no da ninguna respuesta categórica a la pregunta de Einsten, solo señala

puntos fundamentales, entre ellos, precisó sobre la unión que existe en el espíritu
humano, del instinto de conservación (amor) y del instinto de destrucción (odio).
«Admitimos que los instintos del hombre se reducen exclusivamente a dos
categorías: aquellos que quieren conservar y unir los llamamos eróticos —
exactamente en el sentido de Eros en el Symposion de Platón—, o sexuales, al
darle explícitamente a este término la extensión del concepto popular de
sexualidad; y aquellos que quieren destruir y matar, los englobamos bajo el término
de pulsión agresiva o pulsión de destrucción.»

«…no se trata de suprimir la inclinación humana a la agresión, se puede esforzarse

canalizarla, de tal manera que no halle su modo de expresión en la guerra”. Para
ello sería necesario «…formar una categoría superior de pensadores
independientes, de hombres inaccesibles a la intimidación y entregados a la
búsqueda de lo verdadero, que asumirían la dirección de las masas desprovistas
de iniciativa. El estado ideal residiría naturalmente en una comunidad de hombre
que haya sometido su vida instintiva a la dictadura de la razón…». Con esta
 postura, ¿no retoma Freud la teoría platónica de que el Estado debe ser gobernado
por los sabios, por los filósofos? Se da cuenta y lo confiesa, que esta es “una
esperanza utópica y nada más».

 Por último, Freud deposita la esperanza de un mundo en paz en el proceso de

desarrollo de la cultura, mediante el uso de la razón y no de la violencia.

La moral que hace posible el derecho.

 El autor, deja claro que el Monarca Rex estaba preocupado por llevar
justicia a su pueblo, y su primer acto, derogó todo código existente y asumió
en su persona todos los poderes legislativos y judiciales del reino.

 A los primeros Códigos de Rex les faltaba generalidad. Se guiaba por su

intuición de justicia, le faltaba conocimiento y concreción en cada.

 Advertida la primera falla el Monarca tomó cursos de técnica legislativa e

hizo un código legal, pero no lo público, generando la revelación del pueblo,
dado que no podían acatar una Ley que no conocían; es decir, de un
derecho carente de publicidad.

 Rex quiso disolver el problema anunciando que todos los años publicaría
un digesto con las decisiones tomadas en los casos del año precedente,
incluyendo sus motivaciones. Con eso esperaba tener la ventaja de la visión
retrospectiva que permite contar con una base mayor de supuestos
particulares. Por la misma razón, dijo que sus decisiones no debían
considerarse como necesariamente aplicables a casos futuros.
Nuevamente sus habitantes se quejaron, y con razón, pues con mucho
respeto le explicaron a Rex que el derecho no podía aplicarse con un criterio
de retroactividad.
 Desanimado, Rex publicó el Código, pero cuando lo hizo, se vio que era
muy difícil de entenderlo, lo que generó una nueva protesta de sus súbditos,
pues como atender una Ley que no entendían. El derecho de Rex, carente
en la práctica de comprensibilidad, era ineficaz y no podía ser observado
por la población.

 Lo que hizo Rex entonces fue comisionar a un grupo de expertos para que
hicieran una revisión completa al Código y eliminaran sus ambigüedades.
Pero el resultado fue también lamentable, pues a poco que se empezó a
aplicar se advirtió que estaba lleno de contradicciones, que las conductas
eran simultáneamente fomentadas y reprimidas, que no había ninguna regla
que no quedase anulada por alguna otra.

 Rex entonces eliminó todas las contradicciones y se empeñó en reforzar al

extremo las exigencias impuestas en orden a la observancia de las leyes.
Pero fue demasiado lejos en ese afán, pues sus leyes demandaban
obligaciones incumplibles y penas desproporcionadas (por toser,
desmayarse o caerse en presencia del rey se imponían diez años de
prisión). Los intentos de implementar este sistema draconiano derivaron en
una serie de revueltas y protestas que llevaron a Rex a desistir de su
aplicación.

 El derecho no puede exigir lo imposible.

 Después de tantos fracasos el Monarca logró elaborar un código

consistente, claro, se distribuía gratuitamente, no exigía nada que
razonablemente no pudiera cumplir. Sin embargo, cuando entró en vigor, el
sistema y los conceptos del código era obsoletos de cara a los avances
culturales y sociales. Esto obligó a una interminable sucesión de enmiendas
 y rectificaciones, hasta que finalmente nadie pudo confiar en la vigencia de
una norma si no consultaba el boletín oficial del día de la fecha.

 A esta versión del derecho imperial de Rex le faltaba estabilidad.

 Desconcertado, Rex declaró que debía reasumir en su persona la tarea de

juzgar y dirimir todos los casos de su reino. Se entregó por completo a la
tarea y sus juicios en apariencia evitaban los resultados injustos de las leyes
existentes, al tiempo que encauzó su interpretación con criterios de
versatilidad que le permitían dar pronta respuesta a los problemas
puntuales sin modificar el Código. No obstante, con el paso del tiempo la
relación entre sus fallos y lo estipulado en el Código iba menguando hasta
perderse por completo. No obstante ello, Rex siempre sostenía que estaba
sujeto al Código y que este era la única ley (suprema) que estaba aplicando.
A esta última versión del derecho de Rex le faltaba, pues, coherencia
institucional.

 De todo lo anterior, concluí que la creación de una Ley requiere: del análisis
del entorno social, y cultural en el que se va a aplicar, coherencia, claridad,
publicidad, debe ofrecer seguridad jurídica, pero a su turno, debe adaptarse
a los cambios sociales y culturales del grupo humano en el que impera.

La moral que hace posible el derecho.

 El régimen de «Los Camisas Moradas» gobernó con la Constitución, las

Leyes Penales, Civiles y Procesales vigentes. No obstante, impuso un
Estado de derecho ortodoxo. Una de las leyes nuevas hizo obligatorio,
delatar a quienes incurrieran en determinadas conductas antisociales
dentro de las cuales se incluía ser enemigo del régimen.
 Por lo tanto, mientras estuvieron vigentes, muchas personas que querían
ver satisfechos deseos personales, terminaban delatando a otras personas,
por situaciones irreales, logrando la ejecución de las mismas. Lo que generó
muchas injusticias. A su turno, la sanción severa de algunos pobladores por
infracciones irrelevantes, frente a cualquier otro gobierno.

 Cuando el partido de «Los Camisas Moradas» perdió el poder y fue

sustituido por un régimen respetuoso de los derechos y libertades de las
personas, el nuevo gobierno se enfrentó con el difícil problema de definir la
suerte de los delatores rencorosos. Para el efecto, el Primer Ministro pidió
consejo a sus Cinco Comisionados, cada uno de los cuales dio su propia
opinión en búsqueda de una solución al grave inconveniente.

 El primero de ellos opinó que las conductas ejecutadas por los delatores
rencorosos no podía quedar impunes. Pero a su turo manifestó que no
podía sancionarse a alguien que había actuado en cumplimiento de un
deber jurídico, porque hacerlo, equivaldría a dar aplicación retroactiva a una
norma penal, lo que resulta inaceptable.

 El Comisionado Segundo consideró que esas conductas, a pesar de ser

atroz, eran legítimas en el tiempo en que fueron realizadas, y por lo tanto,
no podían sancionarse, a la luz de un derecho penal liberal. Pues hacerlo
sería tanto como imitar al régimen de las camisas moradas en sus
procederes arbitrarios. Habría que sacrificar la justicia material en aras de
la seguridad jurídica y la imparcialidad.

 El Tercer Comisionado se abstuvo de hacer recomendaciones al respecto.

En su criterio, declarar que los actos ejecutados por los delatores
rencorosos no tenían fundamento legal generaría un caos intolerable.
  El Cuarto Comisionado por su parte, arguyó que lo que debía hacerse era
dictar una ley que por vía general resolviera la situación de los delatores
rencorosos. Porque liberarlos de responsabilidad equivaldría a dejar
impunes conductas que sin duda merecen castigo, y exigírselas sería
convertir retroactivamente en delitos, comportamientos que en el momento
de observarse no sólo eran permitidos sino jurídicamente exigibles.

 Finalmente, el último Comisionado consideró que esas conductas,

indudablemente repulsivas tenían que ser castigadas por quienes fueron
damnificados con ellas y que el Estado debía ignorar tales venganzas y
abstenerse de investigarlas, para que así la iniciativa privada realizara la
justicia que el Estado legítimamente no podía realizar.

No podía estar en una encrucijada peor el Primer Ministro, sin embargo, yo me adhiero a
la posición ofrecida por el Cuarto Comisionado, pues considero que aun cuando es cierto
que los actos cometidos por los Delatores Rencorosos durante el Régimen de los
Camisas Moradas, fueron ejecutados bajo la aprobación de un gobierno vigente; también
lo es que los mismos fueron atroces, y merecen ser sancionados. Máxime cuando durante
su imperio, permanecieron vigentes las normas que regían el pueblo antes de su elección.
Era necesario proferir una Ley para sancionar, de acuerdo a cada caso concreto a
aquellos delatores rencorosos, no solo para sentar un precedente, sino además para
ofrecer una respuesta, a las víctimas del yugo del aludido régimen.