Teorías de las aplicaciones de las penas

introducción
Las teorías sobre la función de la pena pretenden determinar la función que
la sanción penal o pena tiene asignada y que, a su vez, permite establecer cuál
es la función que posee el Derecho penal en general.

Teorías absolutas
La pena es un fin en sí mismo, es decir, su función es restablecer el daño
causado. Es decir, al considerar a un delito como el daño que se hace al orden
social determinado (contemplado en la ley) entonces se aplica una pena con el
fin de que devuelva el orden social. Además se debe de considerar a la pena
como la retribución que el Estado le otorga a la víctima del delito. El
retribucionismo se inspira en Tomás de Aquino, Immanuel Kant o Georg W. F.
Hegel.

Kant concibió la retribución como un principio jurídico:

Teorías relativas
Las teorías relativas otorgan un fin ulterior a la pena, como prevenir futuros
delitos. El prevencionismo es la principal teoría relativa, y se divide en dos
tendencias, el prevencionismo general, dirigido a la sociedad como un todo, y
el prevencionismo especial, dirigido al individuo que cometió el delito. Ambas
tienen subdivisiones, prevención positiva o negativa, dependiendo del enfoque
que tenga.

Teoría preventiva general

La prevención general apunta a la generalidad de los individuos de una
sociedad. En su versión negativa, impulsada por von Feuerbach, se dice que
el conjunto de normas jurídicas está respaldado por la coerción o amenaza de
sanción que conllevaría el incumplimiento de tales normas. Esta coerción tiene
como fin último el disuadir a los individuos de que ejecuten el comportamiento
legalmente prohibido, de manera que cada persona, a sabiendas de las
consecuencias negativas que supondría una determinada actitud, se abstiene
de incumplir lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.
Sin embargo, la corriente positiva de la prevención general propugna reafirmar
las expectativas de cumplimiento de las normas jurídicas que cualquier persona
tiene, y que se ven quebrantadas cuando terceras personas cometen un delito.
Defensor de esta teoría es el alemán Günther Jakobs.
Teoría preventiva especial
Trata los efectos que tiene la aplicación de una pena en el individuo a la que va
dirigida. El principal objetivo de esta clase de prevención será evitar que aquel
que ya haya cometido un acto ilícito vuelva a tener tal actitud en el futuro. Así,
la prevención especial no va dirigida al conjunto de la sociedad, sino a aquellos
que ya hayan vulnerado el ordenamiento jurídico. Uno de los principales
autores dentro de esta corriente es Franz von Liszt. Su fin es resociabilizar al
individuo. El Estado debe velar por regularizar las conductas de los
ciudadanos, buscando la creación de una experiencia de utilidad, persuadiendo
al sujeto de que no es conveniente delinquir ya que la consecuencia será un
mal mayor que la satisfacción procurada por el delito.
Esta es la finalidad que adopta la pena en el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, de acuerdo al artículo 5° numeral 6 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, la cual señala expresamente que "las penas
privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la
readaptación social de los condenados".4 También se sostiene que es la teoría
adoptada por el Código Penal de la Nación Argentina, siendo notorio en
el régimen progresivo de la pena, culminando el mismo con la libertad
condicional.
Efectos de la prevención especial

La efectividad de la prevención especial tiene una doble vertiente:

Peligrosidad criminal: La aplicación de la pena evita que el sujeto cometa

actos ilícitos, de manera que se busca evitar el peligro que para la sociedad
supone el criminal.

Prevención especial en sentido estricto: Supone el condicionamiento interno

del sujeto que ha infringido la norma para que no vuelva a realizar tales
infracciones. Así pues, la prevención especial en sentido estricto está
íntimamente ligada a la figura de la reincidencia, e indirectamente unida a la
peligrosidad criminal, pues intenta reducir el riesgo que la sociedad padece con
el sujeto criminal.

Teorías mixtas
Éstas sostienen que no es posible adoptar una fundamentación desde las
formas teóricas antes mencionadas, y proponen teorías multidisciplinarias que
suponen una combinación de fines preventivos y retributivos e intentan
configurar un sistema que recoja los efectos más positivos de cada una de las
concepciones previas. Dentro de esta corriente ecléctica están autores
como Eberhard Schmidhäuser, Claus Roxin y Eugenio Raul Zaffaroni.
 LA APLICACIÓN DE LAS PENAS
En muchos artículos del Código Penal se habla, a la hora de aplicar penas, de
la mitad superior, mitad inferior, o pena superior o inferior en grado.

Para esclarecer como se realiza este cómputo, el mismo código dedica varios
artículos exclusivamente a ello. Aunque primero vamos a ver algunas
consideraciones generales que hay que tener en cuenta en cuanto a la
aplicación de las penas.

CONSIDERACIONES GENERALES

 Autor de infracción consumada. Se aplica la pena que establece la ley.

 Autor de tentativa de delito. Se impone la pena inferior en uno o dos grados a
la señalada por la Ley para el delito consumado, atendiendo al peligro
inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.
 Cómplices de un delito consumado o intentado. Se impone la pena inferior en
grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito.
Estas reglas no son de aplicación en los casos en que la tentativa y la
complicidad se hallen especialmente penadas por la Ley.

Agravantes y atenuantes.

Por causa de naturaleza personal. Las circunstancias agravantes o

atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán
o atenuarán la responsabilidad sólo de aquéllos en quienes concurran.

Por circunstancias que consistan en la ejecución material del hecho o en los

medios empleados para realizarla. Servirán únicamente para agravar o atenuar
la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el
momento de la acción o de su cooperación para el delito.

Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las

condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la
culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior
en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate.
LA APLICACIÓN DE LAS PENAS
El artículo 66 trata de solventar este apartado. Dice que en la aplicación de la
pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según
haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la

mitad inferior de la que fije la ley para el delito.

Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy

cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno
o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de
dichas circunstancias atenuantes.

Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena

en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.

Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra

atenuante alguna, podrán aplicar la pena superior en grado a la establecida por
la ley, en su mitad inferior

Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación

de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al
menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código,
siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en
grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta
las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.

Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida

por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en
atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor
gravedad del hecho.

Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán

racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un
fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se
mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su
mitad superior.

Además, en los casos previstos en la circunstancia primera del artículo

21(eximentes incompletas), los jueces o tribunales impondrán la pena inferior
en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad
de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su
autor.

En cuanto a los jóvenes mayores de dieciocho años y menores de veintiuno

que cometan un hecho delictivo, podía aplicárseles las disposiciones de la ley
 que regule la responsabilidad penal del menor en algunos casos pero la Ley
Orgánica 8/2006 acabó por eliminar esta posibilidad.

CUANTIFICACIÓN DE LA PENA
Finalmente, el artículo 70 del Código Penal explica cómo se calculan las penas.

La pena superior e inferior en grado a la prevista por la ley para cualquier

delito tendrá la extensión resultante de la aplicación de las siguientes reglas:
 La pena superior en grado. Se formará partiendo de la cifra máxima señalada
por la ley para el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad de su
cuantía, constituyendo la suma resultante su límite máximo. El límite mínimo de
la pena superior en grado será el máximo de la pena señalada por la ley para el
delito de que se trate, incrementado en un día o en un día multa según la
naturaleza de la pena a imponer.
Por ejemplo: Delito con pena de 2 a 4 años. La pena superior en grado sería
de 4 años y un día a 6 años. (El mínimo de 4 años y un día es el máximo de la
pena normal (incrementado en un día) y el máximo de 6, es el resultante de
sumar a 4, su mitad.)
 La pena inferior en grado. Se formará partiendo de la cifra mínima señalada
para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía,
constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo
de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para
el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la
naturaleza de la pena a imponer.
Por ejemplo: Delito con pena de 2 a 4 años. La pena inferior en grado sería
de 1 a 2 años. (El mínimo de 1 es la mitad del mínimo de la pena normal, y el
máximo de 2, es el mínimo de la pena normal.)Ahora bien, cuando por
aplicación de las reglas anteriores proceda imponer una pena de prisión inferior
a 3 meses, ésta será en todo caso sustituida, sin perjuicio de la suspensión de
la ejecución de la pena en los casos en que proceda.
Mitad superior o inferior de la pena.

Pena en su mitad superior. Se calcula dividiendo el intervalo entre los años de

extensión de la pena entre dos y restando el resultado de la pena máxima para
calcular el nuevo límite mínimo.

Por ejemplo: Delito con pena de 2 a 8 años. En su mitad superior será la pena
de 5 a 8 años.
 Pena en su mitad inferior. Se calcula dividiendo el intervalo entre los años de
extensión de la pena entre dos y sumando el resultado a la pena mínima para
calcular el nuevo límite máximo.
Por ejemplo: Delito con pena de 2 a 8 años. En su mitad inferior será la pena
de 2 a 5 años.
En todo caso, siempre la pena a imponer será decidida por el juez, que podrá
jugar en la horquilla punitiva que le resulte de aplicar cada circunstancia y que
tendrá siempre que fundamentar en la sentencia.