Departamento de Bioética

Doctorado en Bioética
Semestre III y IV
Seminario de Teoría Social
Profesor: Jairo Rodriguez PhD.
Relatora: Michelle Andrea Nathalie Calderón Ortega.
Fecha: Noviembre del 2018
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Texto: Berger y Luckmann. Construcción Social de la realidad.
Amorrortu Editores. Buenos Aires: 2001.

Resumen.

En Colombia, los procesos de enseñanza y aprendizaje del Derecho se han

institucionalizado en modelos de enseñanza fundados en la clase magistral
y en un aprendizaje basado en la repetición. Pese a los esfuerzos de algunos
programas de Derecho, que buscan promover un aprendizaje significativo, a
través de modelos como el cognitivo auto-estructurante, en las aulas de
clase, la letra de la Ley sigue siendo, en la mayoría de los casos, el eje sobre
el que se funda la enseñanza del derecho y su interpretación, en una
imperante tradición literalista que poco permite intervención y reflexión al
interprete. La realidad fáctica cambiante y la actividad jurídica sujeta a ella,
reclaman en los estudiantes y profesionales del derecho la capacidad de
reflexión, crítica y argumentación más allá de la literalidad y de la
interpretación exegética del texto de la Ley; no obstante, en las prácticas
pedagógicas la enseñanza basada en la repetición de conceptos se ha
habituado e institucionalizado y, su ejercicio sigue teniendo en la actualidad,
una incidencia significativa en la formación de los estudiantes del Derecho.
El presente trabajo pretende reflexionar, a la luz de la obra de Peter Berger
y Thomas Luckman, la construcción social de la realidad, la enseñanza del
derecho y, la enseñanza de la bioética en los programas de Derecho en
Colombia, lo anterior, teniendo como referente la política criminal y su
abordaje en las clases de Derecho Penal de la Universidad Libre Seccional
Cúcuta en el año 2018.

Introducción.
Pensar el problema de investigación desde la teoría de la construcción social
de la realidad, implica preguntarse por las categorías que se han tipificado
en la enseñanza del derecho, así como las categorías con las que los
estudiantes de derecho asocian las nociones de ética y bioética.

Para el caso de la presente reflexión, se tendrá en cuenta la experiencia del

programa de Derecho de la Universidad Libre Seccional Cúcuta y, desde una
reflexión bioética, la enseñanza de política criminal en la asignatura de
Derecho Penal. En ese orden, como fundamento de la presente reflexión se
tendrá el caso de la política criminal en Colombia, su estructura, su
arqueología, las redes de poder y los discursos que la constituyen y que se
replican en la enseñanza del derecho, y el derecho penal, desde y a partir de
conceptos que son habituados, tipificados, institucionalizados y jerarquizados
en el orden de la enseñanza y la aplicación del derecho.

Desarrollo

La realidad es una construcción social, esa es la tesis fundamental de los

autores Berger y Luckmann (2001), quienes consideran que “El hombre
construye su propia naturaleza o más específicamente, … el hombre se
produce a sí mismo” (Berger y Luckmann, 2001, p. 68). Con tan profunda
tesis comienza la segunda parte del libro Construcción social de la realidad,
en el que los autores reflexionan sobre los hábitos, las instituciones y los
roles, entre otras categorías que conforman lo real y que determinan y
estructuran el funcionamiento social.
Berger y Luckmann (2001) distinguen al animal humano de las otras especies
animales, por su apertura en el mundo, en contraste con la relación cerrada
entre los animales no humanos y el mundo en el que habitan. Así, los seres
humanos han poblado el mundo y se han diversificado en hábitos,
costumbres y modos de vida en los que lo biológico constituye apenas una
mínima parte de su interacción con el ambiente. Para Berger y Luckman
(2001) lo biológico del hombre coexiste con lo social y lo social, de cierto
modo, lo consume y lo supera.

Estos autores consideran que “La peculiaridad de la constitución biológica

del hombre radica más bien en los componentes de sus instintos” (Berger y
Luckmann, 2011, p. 65). Y, en esa medida, “el organismo humano se sigue
desarrollando biológicamente cuando ya ha entablado relación con su
ambiente” (p. 66). De este modo la relación entre el hombre y la sociedad se
mueve en una constante de habituación, tipificación, institucionalización,
objetivación, externalización, internalización y subjetivación en la que lo
social crea la realidad y la transforma.

En este proceso se crean las instituciones, esos hábitos tipificados que, al

exteriorizarse en el contacto con el otro, adquieren una condición de
historicidad, objetivación y control. Las instituciones, por su propia naturaleza
Implican “historicidad y control” (p. 74). Una vez un hábito se ha
institucionalizado, adquiere la condición de obligatoriedad y, en
consecuencia, es legítimo y legitimado dentro de un orden social.

Llegados a este punto de la propuesta de Berger y Luckman, la ensayista

considera conveniente preguntar por la incidencia de las instituciones en el
derecho y en los procesos de enseñanza y aprendizaje de la bioética en el
derecho. Para el caso, tendrá como referente la política criminal y algunas de
las reflexiones bioéticas que pueden surgir a partir de la política criminal que
se desarrolla en Colombia y de su enseñanza en los programas de pregrado
en derecho. Para la reflexión, además del aporte de Berger y Luckmann en
la obra Construcción Social de la realidad, se realizará en paralelo, entre
otras discusiones, una lectura desde el dispositivo de Michel Foucault.

La política criminal: ¿Qué se deja ver? ¿Cuáles han sido sus hábitos y
tipificaciones? ¿Cómo se institucionalizó y externalizó?

La política criminal es vista desde el discurso oficial, estatal, gubernamental,

como un recurso para el cumplimiento de objetivos de protección del Estado,
en su función de salvaguardar la vida honra y bienes de quienes hacen parte,
en condición de elementos constitutivos del Estado. Desde las instituciones
es presentado como un propósito articulado que le da sentido a su existencia
como organismos. Los reglamentos son vistos como los mecanismos de
ordenación en los que se encuentra la respuesta a los déficits de protección,
de seguridad. En términos del dispositivo, la arquitectura está dividida, pues
es expresión de la jerarquía que cada parte del dispositivo ocupa: el gran
edificio que consagra lo "sagrado" de las instituciones (esas instituciones que
en el mismo proceso de construcción social de la realidad se anquilosan y
pasman) como en el caso de la presidencia o el Congreso, la colmena de
trabajo de los juzgados visible en edificios que reproducen una misma
disposición, pero que todavía conservan la apariencia de magnificencia
externa con la que busca representarse la austeridad por una parte y el valor
significativo de la justicia, por la otra.

Las leyes (que en términos de Berger y Luckman constituyen la

normativización de las instituciones) son presentadas como una respuesta
ante la posibilidad de resquebrajamiento del orden institucional
preestablecido y, son visibles desde el discurso oficial como un mecanismo
de bienestar de carácter impersonal, objetivo, ajeno a intereses y en el mismo
centro del fiel de la balanza.
Como respaldo, el derecho es presentado como ciencia. Sus enunciados,
como enunciados científicos, los aportes de las ciencias relacionados como
calificadores que le confieren credibilidad. La presencia del orden, en tanto
equilibrio y armonía de las relaciones, en tanto preservación de la bondad
frente a la intromisión de la maldad, se ofrece a la vista a través de
proposiciones morales que atienden a diferenciar a los buenos de los malos,
a los criminales de los hombres normales, a los que hacen daño de los que
pueden recibir daño.

El presupuesto filosófico con que se reviste el andamiaje se presenta como

un tránsito del positivismo a la criminología critica, la justicia retributiva, y en
algunos escenarios nacientes, como la JEP con énfasis en la reparación, la
víctima, la verdad.

En la enseñanza del derecho y en especial, del derecho penal, la política

criminal es estudiada desde el rigor positivista, convirtiendo a quienes
adquieren el calificativo de criminales en seres anormales, ajenos a la
institución y quebrantadores de la norma. Los sujetos de la política criminal
se convierten en depravados morales o enfermos mentales, pues como
afirman Berger y Luckmann (2001) “cualquier desviación radical que se
aparte del orden institucional aparece como una realidad y puede llamársela
depravación moral, enfermedad mental o ignorancia a secas” (p. 89) y, en el
plano de lo jurídico, simplemente adquirir la connotación de “criminal”.

¿Qué se ve? ¿Cómo se ha internalizado la política criminal?

Lo que se ve son los precarios resultados de la política criminal y de la forma

en la que se aborda su enseñanza y aplicación por parte de los profesionales
del derecho. Estos resultados son percibidos desde lo particular, no desde el
funcionamiento y bondades de la colectividad, porque Colombia sea
internalizado desde la individualidad, desde la enemistad de la competencia
como una forma de negación del otro. Entonces los resultados que interesan
son los personales.

En este orden de ideas lo que se ve en este proceso de institucionalización

es que no hay un reconocimiento y aceptación de la política criminal, porque
esta se percibe como algo ajeno, y en lo que tiene que ver con cada uno de
los individuos, como algo que -al igual que acontece con la imagen de Dios-
se adapta a las necesidades particulares de cada quien. Es así como la
percepción corriente se traduce en un exijo a otros el cumplimiento de las
normas, sin embargo, no me siento obligado a cumplirlas, porque cumplirlas
es de tontos, porque el valor que la sociedad reconoce como predominante
no es el bien común sino la astucia. Astuto es cometer la infracción y no ser
descubierto.

Lo que se ve en la enseñanza de la política criminal en los programas de

derecho es un aparato que se critica públicamente (en el aula de clase y en
el debate público), pero se acepta, pues pertenece a la inercia del Estado. La
inercia del Estado es un dato más, es un peso más en la desesperanza
generalizada, en la ausencia de interés y de proposición en el bien común y
en el funcionamiento mínimo del aparato estatal, así sea tan sólo en las
funciones que oficialmente debe cumplir.

Lo que se ve en esta política inerte y superada por la realidad, son personas

que entran y salen de los estrados judiciales, funcionarios y clientes del
servicio de la justicia, son capturados que aparecen en las páginas del
periódico, son grandes titulares que exacerban emociones y se acompañan
de fotografías en el mismo propósito. El propósito glandular de producir
emociones. Lo que se ve es toda esa confusión en la que el hombre promedio
no sabe identificar quién ocupa que rol en que estructura, y ante los embates
de las circunstancias judiciales soporta y se resigna, en la mayoría de los
casos, o se salta las normas y obtiene resultados a partir de artimañas o
ilegalidades, en el caso de quienes ven en la legalidad sólo un instrumento
de sus fines personales y con un precio.

¿Lo qué se invisibiliza en la institucionalización de la política criminal?

Se hace invisible la urdimbre de intereses a lo largo de toda la red, se hace

invisible el mecanismo de control ejercido a través de los medios de
comunicación, la condición de humanos de quienes están presos y cuyo
desconocimiento, no sólo dificulta su recuperación de identidad, su
reconocimiento como humano, sino que también se la resta a quienes, desde
afuera, desde la indiferencia, la desconocen.

Se hace invisible también el juez que vive al límite del escrutinio y algunas
veces es juzgado desde el desconocimiento, que toma importantes
decisiones nada fáciles o los demás funcionarios, cuyo esfuerzo no es
socialmente conocido, reconocido y respetado, porque también los hay.

En la enseñanza del derecho penal, la política criminal ocupa un lugar

importante para el análisis y discusión tanto en el aula de clase como en la
actividad profesional, porque conlleva no solo elementos jurídicos, sino
también elementos éticos y bioéticos sobre los que el abogado en formación
debe conocer, interpretar y argumentar.

No obstante, tal y como se percibe, el proceso de institucionalización y

externalización de la concepción de la política criminal ha adquirido una
connotación negativa, y hoy es vista como carente e insuficiente, lo que no
solo afecta la credibilidad de la institución, también genera rechazo e
incomprensión en los funcionarios judiciales, en los medios de comunicación
que transmiten a la sociedad el estado de la política y en la sociedad misma
que ha internalizado un profundo desprecio por el criminal y asocia dicha
política con la necesidad de castigo de quien transgrede las normas
institucionalizadas y a su vez, con la negligencia e impericia del Estado al ser
incapaz de contener y reprimir al anormal, al perverso moral o al enfermo
mental.

¿Cómo afecta la institucionalización a la enseñanza del derecho y la

bioética en los programas de pregrado en derecho?

El proceso de enseñanza del derecho y para el caso, del derecho penal, debe
comprender el papel que cumplen las instituciones en la construcción y en la
transformación de la realidad imperante en materia de política y tratamiento
criminal. La bioética, constituye un referente para la construcción de una
enseñanza de profesionales del derecho capaces de ir más allá del texto de
la norma, para interpretar no solo las leyes, además, las instituciones, los
fenómenos sociales y la realidad y proponer alternativas que medien entre
los intereses contrapuestos y los derechos de quienes tradicionalmente han
sido excluidos de la sociedad y vulnerados en su humanidad.

Una de las principales dificultades con las que se puede encontrar la

enseñanza del derecho y la enseñanza de la bioética en el derecho, es el
conflicto con categorías como la justicia. Una palabra que se dice y repite,
una mera noción de la que se habla en todos los espacios sociales, pero cuyo
significado no representa en general casi nada para el colombiano (y eso no
se dice o no debe decirse), pues ésta es percibida preponderantemente como
un sentimiento y un bien, que también puede ser objeto de comercio (y eso
no se puede decir). Algo que se me “da” o se me “quita”, algo emparentado
con la empatía con individuos o grupos (que es una forma de enunciado), y
con la rabia y el odio hacia otros, aquellos que me son ajenos, que
desconozco o reconozco como una amenaza.

Otra categoría compleja es el miedo. Del miedo se habla y no se habla según

el sexo, la edad, el lugar en el que se habla o se calla, porque puede ser
entendido como una expresión de debilidad y la debilidad nos pone en
condición de víctimas (de ese riesgo se puede hablar en los lugares privados,
en la casa, entre el grupo más cercano, pero no entre desconocidos o poco
conocidos, muchos menos en un salón de clase en donde, dentro de los
mismos procesos de construcción de la realidad, la expresión de fuerza
adquiere un papel preponderante y a la más mínima expresión de
vulnerabilidad aparece el rechazo y la segregación por parte del grupo.

El temor es un determinante que llega incluso antes de nacer, porque la

religión principal se basa en la culpa y el miedo como mecanismos de control,
puesto que, como afirman Berger y Luckmann (2001), el individuo no puede
hacer las instituciones fuera de su voluntad. “Las instituciones son
facticidades históricas y objetivas (…) y como tal, se enfrentan al individuo
como hechos innegables (…) Están fuera de él, persistentes en su realidad,
quiéralo o no: no puede hacerlas desparecer a su voluntad” (p.80).

Se nace culpable (he ahí un enunciado institucionalizado desde la religión),

y si no se respetan ciertas conductas y ritos se sufrirá el castigo. El castigo
del que somos culpables por abandonar la norma (es otra forma de
enunciado tipificado e institucionalizado), el mandato. Un mandato que no
debe cuestionarse (pero eso no se dice, no debe decirse), solo aceptarse y
que debemos agradecer y loar (eso si puede decirse, debe decirse porque
es parte del mandato: llevar la noticia de la salvación).
La alarma es el llamado a la protección que se capitaliza en votos, en
aceptación de políticas, en el descanso del mal menor (sí, me quitaron parte
de la pensión, pero puede haberla perdido toda). La alarma es estrés,
incapacidad para el pensamiento o la respuesta, es la búsqueda de una
figura protectora, que ofrezca seguridad (así se deban tapar los oídos a la
hora de los disparos en la puerta de la casa, porque de eso no se habla, no
se puede reconocer la complicidad con las limpiezas, los falsos positivos, los
métodos extrajudiciales). La seguridad remplaza a la paz y se consigue a
través de la violencia.

En la sociedad, en la vida o en el aula de clase, la incapacidad para reconocer

al otro, la ajenidad hace que “igual” no signifique lo mismo para todos. Se
habla de igualdad, pero es una palabra abstracta en ausencia de aceptación
y empatía. “Igual” es una palabra vista desde la perspectiva propia, presente
en los discursos políticos, pero que también se usa en forma negativa para
señalar que “usted no es mi igual”. No se dice necesariamente con palabras,
porque se dice con la ropa, la actitud, el volumen de la voz, el tamaño del
carro y de los bafles que retumban. Igualdad (eso no se dice) no es algo que
en general se aprecie; lo que se espera es el turno para la diferencia, para
no ser igual, para estar por encima de los otros.

Las aulas de clase reproducen y masifican los discursos del odio y del
desprecio, desde el profesor que en clase de penal criminaliza al inmigrante,
y denigra a la prostituta, pero también desde el estudiante que en el análisis
de caso considera a la víctima como un sujeto carente de humanidad, algo
de lo que puede hablarse sin conciencia de su integridad o dignidad, un
simple ejemplo de un hecho tipificado y penalizado. La enseñanza de
asignaturas como derecho penal, poco o nada promueve la empatía, el
reconocimiento de la otredad o el respeto de la alteridad. Promueve normas,
lecturas exegéticas, discursos enmarañados en un tiempo que no se
corresponde con la necesidad actual. A veces la enseñanza del derecho
penal se convierte en una estrategia para enseñar a manipular, a desviar, a
encontrar la rendija en la norma y romperla sin necesidad de incurrir en el
temido castigo de la ley. De la sanción se habla, puede hablarse, pero se
habla como un derecho repartido entre los no sancionados, en manos del
Estado pero también de estos. La sanción (no está permitido decirlo ni en el
debate público ni en el aula de clase, es venganza. Así es percibida).
Sí la sanción es venganza (pero la religión que se ha individualizado y
convertido en un mero mantra protector no permite oficialmente decirlo) es
un productor de satisfacción. Negar esa satisfacción equivale a una ofensa.

Las políticas criminales están construidas desde un lenguaje que el propio

legislador no sólo no reconoce y que además niega en su discurso público
cotidiano. Sus palabras, con la salvedad de algunos de ellos, son un reclamo
de castigo y así es percibida por la masa. La masa, el público, el espectador
o el estudiante, perdona o cierra los ojos sí el agresor es un personaje que le
genera satisfacción y pertenece a la nueva elite del famoso. Si se llama
Diomedes Díaz o se trata de un futbolista que golpea a la esposa. Para eso
han sido condicionados por las instituciones, para aceptar unas conductas
en algunos actores y condenarlas en otros: “La institución establece que las
acciones de tipo X sean realizadas por actores de tipo X” (Berger y
Luckmann, 2001, p. 74).

Los docentes, los estudiantes y los abogados en formación recaen en estos

mismos discursos y esquemas de “argumentación”, en algunos casos, son
ajenos a la necesidad de reflexión, de diálogo y deliberación. Esos
estudiantes que serán jueces, fiscales y magistrados reproducen los mismos
discursos que han internalizado y que reconocen y aceptan como legítimos.
La institucionalizada forma de enseñanza del derecho penal y de la política
criminal, poco o nada tienen que ver con la bioética, con su sentido de lo
humano, con su respeto por la diversidad, la pluralidad y la dignidad. No
promueven la discusión, el análisis o la deliberación, por el contrario,
persisten en tradiciones pasmadas desde tiempos del código civil francés y
así interpretan y aplican el derecho.

La cárcel desde el dispositivo y la institucionalidad.

Se nos ha dicho por quienes explican el dispositivo que la cárcel lo es todo.
Pero debemos también reconocer que los límites de la cárcel (no física, no el
edificio) se han expandido. La cárcel como lugar donde se purga la sanción
se puede estar percibiendo como interna y la externa. La cárcel puede ser un
país cuando se es kurdo o acaso venezolano, y se es culpable porque se es
venezolano.

Los sistemas de vigilancia y multa extienden la sanción a los límites de la

suerte, a través de multas de tránsito que se imponen por el compromiso de
una cuota establecida por los superiores del agente. La fuerza es un atributo
del poder que encuentra justificación en la necesidad de proteger a sus
“asociados”; pero todo recurso de control y hasta de exterminio comienza
revistiéndose de utilidad en la protección del ciudadano, aunque su
deformación pueda terminar en una "mano negra". Primero se eliminan
delincuentes, personas “indeseables”, luego indigentes que el lenguaje ha
descalificado con la expresión “desechables”, luego los sindicalistas o líderes
sociales o los defensores de derechos humanos. En nombre de lo legítimo y
de lo institucionalizado ¿Cuál es el límite justificable de muertes?

El país asistió con ojos cerrados a los eufemísticamente llamados falsos

positivos, a las ejecuciones extrajudiciales o, mejor dicho, al asesinato
mediante engaños para el sostenimiento y aceptación del poder. Un ejercicio
de conocimiento y poder tasado en números

En la oscuridad, era parte de la política criminal, le daba soporte de

aceptación (¿acaso una formación bioética podría prevenirlo o mitigarlo?).
Sus sistematicidad y extensión hacen imposible que no fuese de general
conocimiento en las esferas del gobierno, de las fuerzas armadas, de la
policía o la política. Su dosaje, el dosaje de los premios, la medición de la
respuesta del individuo del común (esa misma forma de medir y premiar en
la enseñanza, en las aulas de clase y en las instituciones de educación
superior), evidencian una línea de fuerza que se apoyaba en un conocimiento
científico de las respuestas sociales y el soporte de los medios de
comunicación. Una saber/poder con fines de retroalimentación del poder.

Consideraciones.

Una enseñanza del derecho y la bioética en los programas de derecho no

solo debe considerar el nivel de los principios (relacionados éstos con los
derechos humanos, sus deberes y garantías) , sino además, debe incorporar
aquellos sentimientos con proyección pública, puesto que estos,
“seleccionados y purificados en su dinamismo”, pueden incidir en el carácter
moral de las personas, motivar en ellas la realización de acciones positivas
(en cuanto a su consideración con el otro y, en especial, con el otro
victima),así como promover la práctica de virtudes cívicas que reasuman las
actitudes negativas en las que pueden desbordar ciertos sentimientos.

La actualización del programa de Derecho y de sus estrategias pedagógicas

debe incorporar, de manera transversal y desde todas las áreas, los
componentes éticos y bioéticos, como ejes fundamentales para la formación
del pensamiento crítico, la conciencia moral y la responsabilidad social.

Es necesario implementar en el desarrollo de las actividades académicas

distintas estrategias que promueven la ética del cuidado de si y las prácticas
de libertad que permitan el pensamiento crítico y reflexivo, pero también la
empatía y el reconocimiento de la diferencia.

Es menester que, en la formación del profesional en Derecho, se destaque

la ética y relación con el concepto de lo otro, en especial, considerando que
en la actualidad inmediata, el entorno propio de la sociedad colombiana se
ha visto afectado por fenómenos migratorios que genera la asidua presencia
de población venezolana en la región y que supone su vinculación a la
actividad socio económica, desde sus realidades y particulares formas de ver
el mundo.

Desde la enseñanza de la bioética en derecho se debe propender por una

formación en principios y valores, en el respeto de la dignidad humana y los
derechos humanos, como condiciones inescindibles para la construcción de
una sociedad más igualitaria y justa. La defensa de los derechos humanos
no es sólo una función del Estado, sino es un deber de todos el conocerlos,
respetarlos y garantizarlos, por ello, la formación de los estudiantes de
Derecho requiere en relación con su pertinencia social, un abordaje
pedagógico desde una dimensión bioética basada, entre otras propuestas,
en la ética del cuidado de sí y en la ética de los sentimientos en el ámbito
público.

Referencias Bibliográficas.

BERGER, Peter y LUCKMANN, Thomas. La construcción social de la

realidad. Buenos Aires: Amorrortu, 2001.
FOUCAULT, Michel. La arqueología del saber. Siglo xxi, 1997.
MARTÍNEZ, Jorge. La universidad productora de productores: entre
biopolítica y subjetividad. Bogotá: Universidad de la Salle, 2010.