Capítulo III:

El sistema representativo como sistema

“contra-mayoritario”

A partir de los presupuestos ideológicos arriba citados, resulta más sencillo

comprender el sentido y a motivación con la que el sistema representativo fue
diseñado. En este capítulo voy a especificar el análisis de tal modelo
representativo, tomando en consideración cada una de sus partes
fundamentales, y señalando algunas de las razones fundamentales con las que
se justificó su adopción. El objetivo de este capítulo es el de mostrar el
profundo carácter “contra-mayoritario” que distinguió desde su origen a la
mayoría de las instituciones con las que aún hoy contamos.

I- El sistema representativo

La primera idea que debe señalarse, respecto del sistema de representación,

es que el mismo no fue adoptado, tal como hoy normalmente se entiende,
corno una solución remedial de “segundo mejor”, frente a la imposibilidad de
adoptar un sistema de democracia directa. Por el contrario, en el período en
cuestión la noción de democracia era objeto de un profundo y explícito rechazo.
Era común, entonces, que se hablase de la “turbulencia y los excesos propios
de la democracia”, que se hiciera referencia a la democracia como “el peor de
todos los males políticos”1; o que se condenara especialmente a las “partes
democráticas de las constituciones [existentes]”2. De allí que Madison dejara en
claro, en El Federalista n. 10, que el modelo representativo que se adoptaba
aparecía como una alternativa al modelo de la democracia directa. La idea,
entonces, fue la de que la representación constituía un bien necesario (y no un
“segundo mejor”). Por ello, resultaba necesario corregir, purificar, o “filtrar” la
voz de la mayoría, pasándola por el “tamiz de un grupo selecto de
representantes”3: de la expresión “directa” de la ciudadanía sólo podían
esperarse decisiones irrazonables, basadas en la mera “pasión”.

II- Elecciones indirectas

El mecanismo de las elecciones indirectas, que repetidamente aparece dentro

del esquema constitucional, era defendido bajo la convicción de que los
cuerpos intermedios estarían compuestos por gente “elegida” (“virtuosa”),
capacitada para suprimir las tendencias irracionales de la ciudadanía común.
De allí que se sostuviese que las elecciones indirectas tendían a “tornar las
elecciones más juiciosas”4. Más aún, los delegados constituyentes creyeron
que las elecciones indirectas permitirían tomar decisiones “más acordes con el
sentimiento de la comunidad”, que lo que permitirían hacerlo elecciones
protagonizadas directamente por la comunidad 5.

Siguiendo criterios similares, se sostuvo entonces que, cuanto mayor fuese el

grado de separación de la ciudadanía común respecto de las elecciones,
mayores serian las chances de tomar decisiones correctas 6.
III- Término de los mandatos

Los delegados asumieron que el contar con extensos términos do mandatos

podía llegar a tener una decisiva influencia en diferentes aspectos del sistema
político. Entiéndase, este criterio en directamente opuesto al que era propio del
período preconstitucional, y de acuerdo con el cual “el fin de las elecciones
anuales” implicaba el “nacimiento de la esclavitud”. Los delegados de la
Convención, entonces, defendieron la incorporación de largos periodos de
mandatos entendiendo que estos podían servirá propósitos como los
siguientes: proveer ‘firmeza e independencia a ciertos funcionarios o cuerpos
de representantes”7 prevenir las permanentes “fluctuaciones” de opinión
(fluctuaciones que directamente se relacionaban con la cámara de diputados) 8;
motivar la participación de “gente del mejor tipo” en el gobierno 9. En definitiva, y
a resultas de lo anteriormente dicho, se llegaba a la convicción de que
mandatos más prolongados iban a permitir que se evitase “la sorprendente
violencia y turbulencia propias del espíritu

IV- Distritos extensos

La preferencia que los “padres fundadores” expresaron por la creación de

distritos electorales amplios, se basó en la creencia de que en tales extensas
distancias, la acción de las “mayorías facciosas” se vería impedida. En la
defensa de esta creencia, los delegados constituyentes pusieron
inmediatamente de manifiesto el tipo de prejuicios que los motivaban. Así,
típicamente, Madison señaló que “la existencia de distritos extensos [en]
manifiestamente favorable para la elección de personas de difundida
respetabilidad, y probable compromiso con los derechos de la propiedad,”
sobre competidores de raíz populista”.

V- Ejecutivo unipersonal

La adopción de un ejecutivo unipersonal estuvo ligada a las más típicas

convicciones “elitistas” de los “padres fundadores”. En particular, se partió
entonces del presupuesto de que las “mayorías” no eran capaces de distinguir,
por sí mismas, cuáles eran las decisiones que le convenía tomar. La idea,
entonces, era que una sola persona, bien elegida, iba a estar en mejores
condiciones de distinguir los verdaderos intereses del conjunto de la
comunidad, que la comunidad misma. Así, Hamilton señalaba que “una sola
persona, bien dirigida, y por su solo entendimiento, no puede ser distraída por
esa diversidad de puntos de vista, sentimientos e intereses, que
frecuentemente distraen y afectan las resoluciones de los cuerpos colectivos” 12.

VI- La elección del ejecutivo

Los constituyentes se inclinaron, claramente, por asegurar la elección indirecta

del ejecutivo. Al hacerlo, fundamentaron esta decisión conforme a los
argumentos que ya señalara, respecto de las elecciones indirectas. De todos
modos, puede ser de interés remarcar algunas observaciones adicionales que
hicieran, respecto de la peculiar elección del presidente de la república.
En primer lugar, sostuvieron que la elección no debía ser llevada adelante por
la misma gente, sino a través de un cuerpo intermedio. En segundo lugar,
remarcaron que este cuerpo intermedio debía estar compuesto por un reducido
número de personas. En tercer lugar, señalaron que este reducido número de
personas no debía formar parte de ningún cuerpo pre-establecido, sino que
debía ser especialmente elegido para tal propósito (la elección del presidente).
Según los “padres fundadores” estas limitaciones determinarían las
“circunstancias [más] favorables para la deliberación”. Por ejemplo, los
electores elegidos a partir del procedimiento descripto, tendrían más chances
de “poseer la información y el discernimiento necesario [para la] complicada [...]
investigación [que la elección del ejecutivo requiere]” 13. Sólo a través de este
complejo mecanismo de filtrado, podía garantizarse ecuanimidad en la elección
del presidente. En cambio, se rechazaba la idea de que tal elección pudiese
surgir de la deliberación de organizaciones mayoritarias, bajo la idea de que las
discusiones de estos cuerpos estarían viciadas por “parcialidades” y
“animosidades”14.

VII -El poder de indulto en el presidente

Para justificar el poder de indulto que se le concedía al presidente se sostuvo

que, de esa manera, iban a poder evitarse las presiones que normalmente
acompañan a este tipo de medidas, La legislatura, en cambio, iba a verse
siempre motivada por tales presiones. Los “padres fundadores” pensaban,
claramente, en la dependencia de los legisladores respecto de sus
constituyentes, y el peligro de que estos se dejasen llevar por el solo interés de
la gente de sus estados. Sin embargo, no prestaban atención al hecho de que,
a la hora de recibir presiones, el ejecutivo podía resultar un blanco mucho más
vulnerable que el cuerpo legislativo. Además se asumió, también sin mayores
aclaraciones adicionales, que el presidente no se dejaría llevar por las pasiones
momentáneas que sí podían guiar al Congreso en la toma de estas
decisiones15.

VIII- La facultad ejecutiva de designar funcionarios públicos

Los delegados de la Convención entendieron que las cualidades que

distinguirían al ejecutivo lo convertirían en una persona especialmente
calificada para designara los miembros de la función pública. Como señalara
Hamilton en El Federalista 76, este poder de designar funcionarios sólo podía
residir en

a) un solo hombre;
b) en una asamblea de reducido número; o
c) en una sola persona, con el apoyo de tal

Nuevamente, se contrastaba el modo en que se tomaría la decisión a partir de

procedimientos como los descriptos, con la “intriga y la parcialidad” 17 que
distinguirían a la cámara de diputados, en caso de ocuparse de dicha tarea. De
hecho, los convencionales afirmaron explícitamente que, dado su especial
carácter, el ejecutivo sería “más capaz y más propenso [que la legislatura] a
seleccionar a los caracteres más adecuados” 18. Por otra parte, se entendía
también (y también injustificadamente), que el ejecutivo no estaría guiado como
la legislatura por sentimientos de amistad o mero autointerés, en el
nombramiento de funcionarios públicos19.

IX- El poder de veto del ejecutivo

El poder de veto fue justificado, en la Convención, a partir (le dos razones

principales, también basadas en convicciones elitistas. La primera de estas
razones era la de dotar de un “escudo’’ o protección al presidente, tal como se
afirmaba en El Federalista 73, contra la certera ambición de la legislatura de
quitarle poder d presidente. La idea, según vimos, era la de que existía una
casi inevitable propensión, en los cuerpos colectivos, hacia el abuso de poder
(propensión esta que resultaba mucho más atenuada en los demás cuerpos del
gobierno). Siguiendo este tipo de presunciones, Governour Morris justificaba el
poder de veto señalando que “los más virtuosos ciudadanos, como miembros
de un cuerpo legislativo, concurrirán en la toma de medidas de las que luego se
avergonzarán, reflexionando en privado. Deben evitarse las invasiones de
poder, propias de la rama popular del Gobierno’’ 20.

La segunda de las razones a partir de las cuales justificaron el poder de veto

del ejecutivo, fue la de “proveer una seguridad adicional contra el dictado de
leyes impropias”21. Al presentar este argumento, los ‘‘padres fundadores’’
recibieron, ya en su época, inmediatas críticas por el elitismo allí implícito. De
acuerdo con la crítica que se les formuló, ellos estaban presumiendo que “un
solo hombre podía poseer más virtud o sabiduría, que un número de
hombres”22. A pesar de los intentos por hacer frente a tal tipo de objeciones a
su proyecto, los convencionales nunca sedes dijeron de su argumento de
fondo: el ejecutivo debía evitar “la fuerte propensidad [de la legislatura] hacia
una variedad de medidas perjudiciales’’ 23, una propensidad que nunca
atribuyeron al mismo ejecutivo24. Por el contrario, este poder era
cuidadosamente reivindicado ya que poseía las virtudes que la legislatura
carecía. De hecho, este tipo de afirmaciones (el poder ejecutivo como más
virtuoso y sabio que el poder legislativo) se reiteraron permanentemente, a lo
largo del período constituyente25.

X- Duración del mandato del ejecutivo

En su defensa del largo término que se le concedía al ejecutivo en el ejercicio

de su poder, los convencionales apelaron a la idea de ver al presidente como
“guardián” de los intereses de la ciudadanía. En tal sentido, fue común que
reivindicaran el hecho de que, muchas veces, el “coraje y la magnaminidad” de
algún gran hombre había salvado a la comunidad de terribles peligros, y que de
allí dedujeran que el ejecutivo podía darle a la gente “el tiempo y la oportunidad
para una reflexión más calma y sedada’’, contra “repentinos arranques
pasionales”26. Otra vez, en este caso, si se afirmaba que el ejecutivo debía
preservar su cargo por un período mayor que otros funcionarios públicos, ello
se debía a que presuponían que era inmune a los impulsos característicos de
los órganos de composición más popular. En definitiva, y como en la mayoría
de los casos anteriores, se trataba de un prejuicio, y carácter
(injustificadamente) paternalista.
XI- El senado

Durante los debates constitucionales, probablemente, ninguna institución

concentró tanta atención como la del senado. De hecho, la mayoría de los
delegados asumió que este órgano sería el verdadero freno frente a la “furia
democrática’’ que veían implícita en la cámara baja 27. Las expresiones en este
sentido fueron coincidentes, entre la mayoría de los miembros de la
Convención. Es que, todos ellos, acordaban en ver a la cámara baja como
propensa a “legislar demasiado”, a legislar precipitadamente; y a violentar los
derechos de las minorías (“los pocos”). El senado aparecía entonces con la
primordial función de compensar tales indeseables predisposiciones de la
cámara de diputados. Más aún, y contra lo que parece ser la visión
predominante acerca de lo sucedido al respecto, los “padres fundadores” no
pensaban que cada cámara debía corregir a la otra. Ambas debían estar
dotadas de poder, pero era el senado la cámara que debía “ilumina”, a partir de
su asumida sabiduría y reposo a la otra 28. Madison era claro en este sentido,
refiriéndose a la necesidad de contar con un “cuerpo de ciudadanos
desapasionados y respetables”29 esto es, un cuerpo compuesto por una
“porción iluminada de ciudadanos, que a partir de su número limitado, y su
firmeza, pueda interponerse contra consejos impetuosos” 30. Ahora bien, la
pregunta era entonces: ¿cómo alcanzar la formación de un cuerpo tan pleno de
virtudes? Frente a este interrogante, los “padres fundadores” veían cuatro vías
de respuesta, y todas ellas fueron finalmente incorporadas en la Constitución.
Los cuatro medios a los que hicieron referencia, fueron los siguientes:

a) el modo de nombramiento de los senadores;

b) las calificaciones requeridas para el cargo;
c) el tamaño del senado; y
d) la duración de su mandato.

XII- Nombramiento de los senadores

Conforme señalara más arriba, los delegados estaban convencidos de que las
elecciones indirectas aseguraban una selección de los individuos más
“ilustrados” de la sociedad. De allí que coincidieran en que los senadores
debían ser elegidos por las legislaturas estatales, y no por la misma gente, en
forma directa. En El Federalista 62, por ejemplo, Madison hizo explícita la
necesidad de asegurar, a través de este medio (las elecciones indirectas), la
elección de un elenco virtuoso (así como, también, de un mayor
involucramiento de los estados en tal proceso). John Dickinson fue el
convencional que más enfáticamente se refirió a la importancia de reunir a los
“caracteres más distinguidos”, ya la dificultad de que tal fin se lograse por
intermedio directo de la ciudadanía. Más aún, Dickinson sostuvo que el punto
de vista propio de los distintos estados no podía ser percibido con claridad por
la misma gente, y que por ello era necesario delegar tal función en un cuerpo
intermedio. Charles Pinckney reafirmó tales ideas, sosteniendo que una
elección a través de la legislatura estatal permitía evitar las “rivalidades y
descontentos” propios de las elecciones directas31.
XIII- Las calificaciones para llegar al senado, y la defensa de la propiedad

Los delegados de la Convención discutieron bastante tiempo acerca de qué

calificaciones debían distinguir a los candidatos a senadores 32. Al final,
solamente hicieron referencia a la necesidad de que tales candidatos tuvieran
una edad mínima, y cierta cantidad de años de residencia en el estado que los
elegía. Ello, debido a la común creencia de que tales características podían
bastar, a los fines de asegurar funcionarios “mejor informados, y con mayor
estabilidad de carácter”, según se establecía en El Federalista 62. Los
convencionales parecieron asumir que, estas calificaciones, más las elecciones
indirectas, bastaban para restringir la elección de senadores entre la gente más
“rica” del país.

Esta última creencia (la de que la cámara de senadores debía representar a los
sectores más ricos del país) puede ser verificada analizando las más diversas
opiniones de los miembros de la Convención. Por ejemplo, Madison fue
particularmente enfático en sostener que los senadores debían representar a la
“riqueza de la Nación”33. Davie opinaba que esta segunda rama debía
representar a la “riqueza y la propiedad” 34. Baldwin también pensaba que la
“riqueza” debía ser representada en la cámara alta 35. Para Morris el senado
debía estar formado por “la aristocracia absoluta, representando a la gran
propiedad combinada con los más distinguidos talentos” 36. Mercer también
sugirió que en dicha cámara fuesen aseguradas la “riqueza y los talentos” 37,
Según Pinekney, en el senado debía incorporarse a la “riqueza de la Nación” 38.
Para los delegados de la Convención, la directa inclusión de la ‘gran riqueza y
propiedad” en el senado, constituía la única forma de asegurar un tratamiento
adecuado a tales intereses39.

XIV- Número de senadores

Habiendo establecido ya ciertas condiciones necesarias para la elección de los

miembros del senado, los delegados se concentraron luego en dos problemas
adicionales: el del tamaño del senado, y el de la duración de los mandatos (le
sus miembros.

Respecto del número de senadores que debía ser establecido, y siguiendo los
principios arriba señalados (conforme a los cuales se entendía que las
decisiones imparciales no dependían del debate mayoritario, sino de la
profunda reflexión de unos pocos ciudadanos ilustrados), se fijó un muy
reducido número de senadores. Esta concepción fue explícitamente defendida
en los debates, contra aquellos que entendían que una adecuada
representación de los estados requería la inclusión de mayores Típicamente,
se sostuvo el siguiente principio “si se aumenta [el número de senadores] se
transmiten a ellos los vicios que están destinados a corregir”. Notablemente, los
convencionales opositores, aparentemente defensores de los derechos de los
estados, coincidieron con este principio que implicaba tener un senado muy
reducido41.
XV- Duración del mandato de los senadores

Los delegados atribuyeron también una enorme importancia al lapso de

duración de los mandatos de los senadores. Nuevamente, si acentuaron tanto
esta idea, ello se debió a que asumieron que largos mandatos iban a favorecer
la capacidad de tales funcionarios para la mejor toma de decisiones. Los
presupuestos en juego tenían que ver con los siguientes: primero, que a través
de períodos extensos los senadores adquirirían “firmeza e independencia”, y
segundo, que tales condiciones les permitirían controlar a ‘‘la rama más
democrática” de la Constitución 42. De acuerdo con Hamilton, por ejemplo, era
claro que el senado debía prevenir las “fluctuaciones e intrigas’’ de la cámara
de diputados, y que para alcanzar este objetivo debía asegurarse que un
reducido cuerpo de senadores ‘‘exista por un considerable período’’ 43. De
hecho. Hamilton propuso que los senadores conservasen sus cargos de por
vida44. ‘‘Cuanto más tiempo duren los senadores en sus cargos —lo ratificaba
Madison— mejor será para la estabilidad y la permanencia del gobierno” 45.

XVI- Juicio político

Si el senado pasó a jugar un rol decisivo en el previsto mecanismo de juicio

político (llevándolo adelante, luego de la acusación resuelta por la cámara
baja), ello se debió asimismo a razones de carácter elitista. Particularmente, se
pensaba que los senadores debían tomar un rol prominente en tales procesos,
debido a las singulares capacidades que distinguían a sus miembros. Se
presumía entonces, como se aclaró en El Federalista 65, que los miembros de
la cámara alta “preservarían [dadas sus capacidades] la necesaria
imparcialidad’’ requerida en el juicio político los senadores, conforme a
Hamilton, sabrían ‘‘dar el debido peso a los argumentos que motivaron el
[juicio]”.

Es interesante contrastar esta postura con la que presentaron los

constituyentes respecto a la posibilidad detener a la cámara baja jugando un rol
más predominante en este proceso. Fundamentalmente, los convencionales
temieron la posibilidad (le que los diputados se dejaran llevar por influencias y
ambiciones personales”46. Estos temores (injustificadamente), desaparecían
cuando se pensaba en los miembros del senado. Por ejemplo, en El
Federalista 66, Hamilton razonablemente reconoce que los senadores pueden
tener muy especiales motivos para actuar con parcialidad: piénsese que el
juicio político se puede llevar adelante contra funcionarios que ellos mismos
han contribuido a nombrar, o contra el ejecutivo, con quien están unidos en
numerosas tareas, como la de llevar adelante la política exterior. Sin embargo,
y a pesar de estos razonables argumentos, que deberían llevar a desconfiar del
senado en dicha tarea, los “padres fundadores” disipaban lo dicho sosteniendo
que “el sentido de responsabilidad [de los senadores] y el interés que ellos
tendrán en una administración respetable y próspera, les inspirarán una
suficiente disposición a actuar [correctamente]” 47.
XVII- El ejecutivo, el senado, y el poder de celebrar tratados con naciones
extranjeras

Los delegados constituyentes depositaron el poder de firmar tratados

internacionales, conjuntamente, en el ejecutivo y el senado. Para justificar esta
asociación debieron defender, entre otras cosas, por qué es que excluían a la
cámara baja de semejante proceso creador de leyes. Otra vez, la principal
justificación de esta decisión se basó en las especiales capacidades que,
según ellos, distinguirían a los miembros de tales cuerpos (el ejecutivo y el
senado). De hecho, estas fueron las únicas razones relevantes que alegaron
para decidir tal distribución de poderes 48. Hamilton fue muy explícito en este
sentido, afirmando que los poderes designados para la tarea de firmar tratados
internacionales se diferenciaban por tener “un adecuado y muy amplio
conocimiento de la política exterior; una firme y sistemática adhesión a los
mismos puntos de vista; una sensibilidad especial y uniforme hacia los
intereses nacionales [como así también] decisión, secreto, y experiencia;
[virtudes estas que] resultan incompatibles con el genio de un cuerpo tan
variable y numeroso [como la cámara baja]” 49.

XVIII- El número de diputados

En más de una ocasión be discutido las razones que tuvieron los delegados a
la convención federal para preferir números reducidos en la integración de los
distintos cuerpos de gobierno. Básicamente, se pensaba que “cuanto más
numerosa fuese una asamblea (...) mayor ser[ía] el ascendiente de la pasión
sobre la razón”50. Este principio de carácter elitista era contradicho por los
oponentes a la Constitución, que sostenían que una adecuada representación
requería de cuerpos numerosos; o que la legislatura debía resultar un “espejo”
de la ciudadanía, incorporando a ella todos los intereses presentes más allá de
sus propias puertas. Un adecuado sistema representativo -asumían estos-
debía poseer “los mismos intereses, sentimientos, opiniones, y puntos de vista
de la gente’’51.

XIX- La independencia de los jueces

Una de las principales características asociadas con el poder judicial, antes y

ahora, es la de representar un cuerpo “independiente” de todo tipo de interés
particular. Según los miembros de la Convención Constituyente, los principales
mecanismos para asegurar esta independencia eran dos: modo indirecto de
elección; y conservación de su cargo mientras dure su buena conducta 52. Es
interesante remarcar que, conforme a los delegados, tales condiciones eran
deseables porque conducirían a “separar ampliamente [a los jueces] de la
gente”53. Para ellos, esta situación era obviamente beneficiosa a los fines de
lograr la independencia de tales funcionarios. En este sentido, los
convencionales rechazaban (correctamente) la alternativa de tener un poder
judicial directamente dependiente de la ciudadanía, para pasar a apoyar
(injustificadamente), una alternativa elitista: un poder judicial o más alejado
posible de la gente. Esta última posibilidad, sin embargo, podía ser tan riesgosa
como la anterior: al separar a los jueces de la ciudadanía, y hacer casi
imposible la remoción de los mismos de sus cargos, la deseada neutralidad de
los mismos podía resultar perfectamente afectada, por ejemplo, al darse lugar,
así, a comportamientos meramente autointeresados en los jueces. Más
adelante voy a volver sobre los problemas propios de la justicia.

XX- Jurisdicción de las cortes estatales

Respecto de esta cuestión, los “padres fundadores” recurrieron nuevamente a

la alternativa más elitista. En particular, este elitismo resulto claro en el modo
en que contrastaron las (aparentemente) parciales cortes locales, con las
cortes nacionales. De acuerdo con Hamilton, por ejemplo, “al no tener apegos
locales [las cortes nacionales] tenderán a ser imparciales entre los diferentes
estados y sus ciudadanos y (...) debiendo su existencia a la unión, nunca se
sentirán movidas por sesgos impropios hacia los principios por los cuales han
sido creadas’’. El presupuesto, en este caso, era el de cine los miembros de los
tribunales estatales iban a estar necesariamente sesgados a favor del “espíritu
local”, mientras que los miembros de los tribunales nacionales iban a resultar
independientes de quienes los habían nombrado 55.

XXI- Nombramiento de los jueces

El nombramiento de los jueces, y en particular de los miembros de la Corte

Suprema, fue objeto de importantes discusiones en la convención federal.
Obviamente, estas discusiones estuvieron reguladas por los mismos principios
que vimos, repetidamente, en torno de las elecciones indirectas. En particular,
ellas se concentraron en la cuestión de la intervención del senado en tales
nombramientos, y el peligro de que cuerpos ‘‘numerosos’’ se vieran
involucrados en dichos procesos. De acuerdo con Madison, por ejemplo, el
nombramiento de los jueces debía ser realizado con la participación del senado
quien ‘‘con un cuerpo más (...) selecto, sería más competente” para dicha
tarea56. Madison también rechazó la posibilidad de que la cámara baja
participase en estas designaciones, afirmando que en ese caso los
nombramientos resultarían viciados por ‘‘intrigas y parcialidad’’ 57.

XXII- Juicio por jurados en causas civiles

De acuerdo con Hamilton, la objeción que resultaba más razonable de todas

las que se habían opuesto a la Constitución propuesta por la convención era la
que sostenía que no se había previsto el juicio por jurados en causas civiles 58.
La ciudadanía le asignaba una enorme importancia a tales juicios, dado que le
permitían tomar parte decisivamente en el modo en que se administraba
justicia dentro de la comunidad. Sin embargo, y para justificar Jano inclusión de
tal cláusula (jurados en juicios civiles), Hamilton apeló a la idea de que la
ciudadanía común, bajo “la influencia de impresiones [impropias] no iba a estar
capacitada para decid ir correctamente, a la vez que iba a carecer de los
conocimientos necesarios para alcanzar tales decisiones” 59. Así, con este tipo
de criterios los “padres fundadores” se oponían a otro fundamental reclamo
mayoritario que resultaba propio de la práctica cotidiana en los estados
miembros de la unión.
XXIII- El derecho a modificar la Constitución

Los convencionales constituyentes decidieron adoptar un mecanismo muy

complejo respecto de cómo reformar la Constitución. El deseo de dificultar la
reforma de la Constitución fue motivado por dos presupuestos de idéntica raíz
elitista. Por un lado, los convencionales asumieron que la Convención Federal
había reunido a un elenco de gente especialmente ilustrada en la tarea
constituyente a pesar de la cuasi nula representatividad de todos ellos. Según
Madison, en la Convención se habían reunido personas que “en un grado
notable, aparecen excentas de las pestilentes influencias propias del espíritu de
partido”61. Por otro lado, los delegados también asumieron (injustificadamente),
que una futura Convención se guiaría meramente por una visión parcializada, y
contraria al interés general62.
NOTAS BIBLIOGRÁFICAS

1. Ver este tipo de declaraciones, pronunciadas en la convención constituyente,

por ejemplo, en Edmund Randolph y Elbridge Gerry (Farrand ed., 1937), p.48.

2. Ibid., p. 27. Un catálogo de declaraciones similares, por ejemplo, pueden

encontrarse reseñadas en Richard Hofstader (1979).

3. Es interesante, en este sentido, notar el modo en que los “padres

fundadores” jugaron con la ambigüedad del término “selecto”, para hacer
referencia tanto a la idea de “representante elegido”, como a la de
‘‘representante—miembro de una minoría selecta”. Ver, en este sentido,
Bernad Manin (1993) cap. 2.

4. Madison (Farrand ed., 1937), vol. 3, p.330. Ferry también rechazaba, por
ejemplo, el mecanismo de las elecciones directas pata la elección del ejecutivo,
afirmando que la ciudadanía se encontraba “desinformada” y que sería
“confundida por el designio de unos pocos hombres” (Ibid., vol.2, p.57).
También, bajo criterios similares, defendió la elección indirecta los senadores.
A través de este “refinamiento”, sostuvo, las elecciones “resultarán mas
susceptibles de proveer frenos en favor de los intereses comercio (...) sin los
cuales la opresión, sin lugar a dudas, tomará lugar, y sin los cuales ningún
Gobierno libre puede llegar a durar” (Ibid., vol. 1, p.152). Pinckney también
aconsejaba el nombramiento de senadores a través de elecciones indirectas,
con el fin de dar a la cámara alta mayor “permanencia e independencia” (Ibid.,
vol. 1, p.155). En los comienzos de los debates (luego cambiaría su posición)
Wilson reconocía los males que podían estar ligados a estas elecciones
indirectas, señalando que los cuerpos intermedios podían más bien,
caracterizarse por tener sentimientos “contrarios a los de la misma gente” (Ibid.,
vol 1. p.359).

5. De acuerdo con Rutledje “una elección llevada adelante por la Legislatura

será más refinada que otra hecha inmediatamente por la gente, y será más
proclive a corresponder con el sentimiento de la misma comunidad. Si los
miembros de la Convención hubiesen sido elegidos por la gente en elecciones
por distrito, no es de suponer que tales distinguidos caracteres hubiesen sido
seleccionados” (Ibid., vol. 1, p.359).

6. De hecho. Hamilton sostuvo durante la convención que “elecciones

terciarias” (o sea, “elecciones hechas por electores elegidos por la gente”)
resultaban la mejor garantía para la elección del Ejecutivo. Ver “The Hamilton
Plan”, Ibid., vol 3, p.617.

7. Por ejemplo, Morris, típicamente, sostuvo que largos períodos de mandato

permitirían a los senadores alcanzar independencia y firmeza (Ibid., vol 1,
p.512).
8. De acuerdo con Hamilton, por ejemplo, si los senadores mantenían sus
mandatos por un “período considerable”, iban a poder contrarrestarse las
fluctuaciones y arrebatos propios de la cámara baja (Ibid, vol. 3, p.337).

9. Así Madison afirmó que estos largos períodos de gobierno inducirían a que
“gente del mejor carácter se involucre (en el gobierno)” (Ibid. vol. 2 p.22O).

10. “Hamilton, Ibid., vol 1, p.289. Según él largos mandatos permitirían limitar
las “pasiones populares” que tendían a “propagarse como el fuego, y tornarse
irresistibles”. Tanta era la certeza que animaba a los delegados, en este
sentido, que Hamilton no tuvo dudas en sostener que las propuestas más
importantes que había realizado durante los debates, se vinculaban con las de
(aún más radicalmente) mantener al presidente, a los miembros del senado, y a
los jueces, “hasta tanto dure su buena conducta” (“Hamilton to Timothy
Pickering”, Ibid., vol. 3, pp. 289,397).

11. Madison, Ibid., vol 3, p. 454.

12. El Federalista, 76. Similarmente, Rutledge fundamentará el carácter

unipersonal del ejecutivo sosteniendo que “una sola persona sentirá la mayor
responsabilidad, y administrará mejor los intereses públicos”
(Farrand ed., 1937, vol. 1, p45).

13. El Federalista, 68.

14. En efecto, los delegados rechazaron la propuesta de tener al ejecutivo

elegido a través de la legislatura. Por ejemplo, Hamilton sostuvo que “cada vez
que un cuerpo de hombres debe ejercer el poder de nombrar algún funcionario,
tenemos que prepararnos para presenciar un completo juego de intereses
privados, y de preferencias y rechazos partidistas, de parcialidades y
antipatías, de compromisos y animosidades, sentidos por aquellos que forman
pone de la asamblea”. Del mismo modo, Butler rechazó la idea de elegir al
ejecutivo a través de la legislatura, porque en tal caso seguramente
prevalecerían el espíritu ‘faccioso y violento” (Farrand ed. 1937, vol 2, p.501).

15. “Por ejemplo, Rufus King afirmó que la legislatura no debía concentrar el
poder de otorgar perdones porque sus miembros estarían, usualmente
“gobernados por las pasiones del momento”,

16. Martin y Sherman apoyaron esta convicción, y en particular la intervención

del senado en tales ocasiones, debido a que este cuerpo estaría formado por
personas de los más distinguidos caracteres (Ibid., vol.2, pp.41-43).

17. Madison, Ibid., vol 1, p.120. Luego de criticar la posibilidad de que la

legislatura intervenga en la elección de jueces, Wilson sugirió que tales
nombramientos deberían ser hechos por “una sola, responsable persona” (el
presidente), quien no estaría guiado por las animosidades propias de la
legislatura (Ibid., p. 119). Governour Morris mostró también su acuerdo con
estos criterios. Seguís él, “el Ejecutivo, tendrá o podrá tener la mejor
información posible, requerida para esta tarea, a partir del necesario contacto
que tendrá con cada parte de los Estados Unidos, a partir de las exigencias
propias de la administración” (Ibid., vol 2, p.82). Otros delegados, como Gerry,
más tarde (aunque en un contexto diferente) ratificarían tales juicios,
sosteniendo que, en su aislamiento, el ejecutivo tendría mejores garantías de
decidir ecuánimemente (Ibid., vol. 1, p. 138) Butler, en la discusión acerca del
carácter uni o pluripersonal del ejecutivo, señaló también que debía adoptarse
un ejecutivo unipersonal porque ‘‘si se nombra a un solo hombre, este será
responsable del conjunto, e imparcial frente a los intereses de todos” (Ibid., vol.
1, p.88).

18. Ver, Madison, ibid., vol, 2, p.80.

19. En otra ocasión, Hamilton también hizo referencia a que la “sola e

indivisible responsabilidad de una persona” resultaría Inés naturalmente
proclive a actuar de acuerdo al deber, y a conservar su propia reputación. De
allí, deducía, el ejecutivo se vería motivado a investigar can mayor cuidado las
cualidades necesarias para los cargos que debían completarse, prefiriendo
“con imparcialidad” a las personas más adecuadas para ocupar las funciones
en cuestión. El ejecutivo unipersonal -sostenía- tendió menos compromisos
personales que gratificar, que un cuerpo de hombres (...) mucho más proclive a
dejarse guiar por sentimientos de amistad o afecto” (El Federalista, 76).

20. G.Morris, Farrand ed. (1937), vol.2, p.299.

21. El Federalista, 73.

22. Ibid.

23. Madison, Ibid., vol. 2, p.110

24. En el mismo texto, El Federalista, 73, Hamilton reafirmó la idea de que el

ejecutivo debía constituir un freno “contra los efectos facciosos, la precipitación,
o cualquier impulso inamistoso hacia el bien público, que pueda llegar a influir
[a la legislatura]”.

25. Ver, por ejemplo, Farrand ed. (1937), vol. 1, p. 119; 138; El Federalista, 75;
76.

26. Así en El Federalista, 71, El mismo principio movió a distintos delegados a

sostener que el ejecutivo debía preservar su posición de por vida, o mientras
durase su buena conducta. Así por ejemplo, en Farrand ed. (1937), vol 3, p.397
vol 1, p.292 vol, 2, p.33.

27. De acuerdo con Randolph, el senado debía “frenar [a la cámara baja], de

modo de mantener el balance, y restringir, en tanto sea posible, la furia de la
democracia” (ibid., vol. 1, p58).

28. De acuerdo con Rufus King, el senado debía “frenar a la cámara baja [y]
proveer de mayor sabiduría, sistematicidad, y estabilidad al Gobierno (Ibid., vol,
2, pp. 6-7). Madison también vio al senado como una “valla necesaria” contra
los desmanes y pasiones de la cámara baja (Ibid., vol.1, p.422). Hamilton
sostuvo que “el principal objeto de la Convención, al formar al Senado, fue el
de prevenir fluctuaciones y desmanes’’ (Ibit., vol.3, p.337). Randolph mantuvo
que “el objeto de [crear al senado fue] el de controlar a la rama democrática de
la Legislatura Nacional”. “Si no fuera por su firmeza... la otra ruina, siendo más
numerosa, y proviniendo directamente de la gente, lo sobrepasaría” (Ibid.,
vol.1, p.218). Morrisv afirmó que la finalidad de constituir al sentido había sido
la de frenar “la precipitación, maleabilidad, y excesos’’ de la legislatura (ibid.,
vol 1, p. 512). En este sentido, manifestó su temor hacia la tendencia del
legislativo a “abusar de su poder [duda su] propensidad a legislar demasiado [y]
a promover proyectos vinculados al poder moneda, y simulares” (Ibid., vol. 2,
p.52). Sostuvo, convencido, que “todo buen observador había reconocido, en
las ramas democráticas de las Legislaturas Estatales, precipitación (...), contra
las libertades personales, la propiedad privada, y la seguridad personal” (Ibid.,
vol. 1, p.512).

29. Madison, El Federalista, 63.

30. Ver, Madison, en Farrand ed. (1937), vol. 1, p.422. De modo similar, Morris
afirmó que, para prevenir los males derivados de la rama más democrática, era
necesaria otra dotada de “habilidades y virtud” (Ibid., vol. 1, p. 512). John
Dickinson también afirmó que los senadores debían ser personas “de los más
distinguidos caracteres, distinguidos por su rango y su propiedad, llevando un
gran parecido con la cámara de los lotes en Inglaterra” (ibid., vol. 1, p. 150).

31. Ibid., vol. 1, pp. 150, 155.

32. Más aún, algunos convencionales se referían a que el mismo derecho a

voto debía estar sujeto a estrictas calificaciones, conforme a la posesión de
propiedad. Así, por ejemplo, Ibid., vol. 2, p.202; p.221; p.222 p.248.

33. Ver Madison en la Convención Constitucional 4 de junio 1787, en Wilbourn,

Brenton (1986), p. 444.

34. Farrand ed. (1937), vol. 1, p. 542.

35. Ibid., vol. 1, p.470.

36. Ibid., vol.3, p.416; vol. 1, pp. 517-18.

37. Ibid., vol, 2, pp. 284-5.

38. Ibid, vol. 3, p, 110.

39. Madison apoyé explícitamente este principio sosteniendo, por ejemplo, que
“los síntomas de un espíritu nivelador, como pudimos ver han aparecido
suficientemente… avisándonos de peligros futuros. ¿Cómo es que se va a
prevenir este peligro, entonces, frente a los principios republicanos? (...). Entre
otros medios, a través del establecimiento de un cuerpo en el Gobierno, que
sea suficientemente respetable por su sabiduría y virtud, que pueda ayudar en
las emergencias... Ese es el objetivo de la segunda rama [legislativa]” (Ibid.,
vol. 1, p.423). De modo similar mantuvo que el senado tenía como uno de sus
objetivos primarios “la protección de la propiedad, de acuerdo con el número
total, incluido los esclavos (Ibid., vol. 1, p.562). Hamilton también hizo hincapié
en estas ideas, sostenido que el senado debía ocuparse de “proteger los
derechos de la propiedad contra el espíritu de la democracia” (Ibi., vol 3, p.
498).

40. Ver, por ejemplo, Madison, Ibid, vol. 1 p. 427; o vol. 1, p. 151, donde
sostuvo que un largo número de senadores no seria apto para proceder con
“mayor desapasionamiento, orden y sabiduría que la rama más popular”. En
sentido similar, Dickinson, Ibid., vol. 1, p. 136.

41. Madison, por ejemplo, hizo referencial al “peligro de tener un senado muy
numeroso” (Ibid., vol. 4, p.15). Randolph, coincidía en que el senado debía ser
“mucho menor que [la cámara de diputados]… a los fines de poder estar librado
de los procedimientos apasionados que son propios de las asambleas
numerosas” (Ibid., vol.1, p.51).

42. Así por ejemplo, Randolph, Ibid., vol. 1, p. 218. Madison afirmó que el
Senado tenía que tener tales fines era “[necesario] una considerable duración
en el poder”. (Ibid., vol. 1, p. 428)

43. Ibid., vol. 3, p. 337

44. Ibid., vol. 3, p. 498

45. Ibid., vol. 3, p. 414. También sostuvo que “un período de siete años” no era
de ninguna manera un largo período “dada la necesidad de proveer al senado
de estabilidad”. Por el contrario, su temor era el de que la “rama más popular
todavía fuese demasiado grande como para terminar prevaleciendo [sobre el
senado]” (Ibid., vol. 1, p. 218).

46. Ver, por ejemplo, Randolph, Ibid., vol 2, p. 67; o Pinckney y Williamson, vol.
2, p. 551.

47. El Federalista, 66

48. En El Federalista, 75, Hamilton introdujo otras similares razones, de menor

peso. Fundamentalmente, hizo referencia a la dificultad de mantener reunida a
la cámara baja, en la multiplicidad de ocasiones en que ello es necesario, para
ir decidiendo progresivamente el contenido del tratado en cuestión.

49. El Federalista, 95.

50. Madison, El Federalista, 58

51. Ver, “The Federal Farmer,” in H. Storing, (1985), vol. 2, p. 230.

52. También mencionaron ideas como la de que los jueces, para poder serlo,
debían reunir ciertas calificaciones especiales, y el principio de que no debían
existir cuerpos judiciales numerosos.

53. De acuerdo con Madison, El Federalista, 49.

54. El Federalista, 81.

55. En El Federalista 81, y tratando de justificar la restricción de la jurisdicción

de los tribunales estatales en causas nacionales, Hamilton afirmó que, en caso
contrario, el espíritu local iba a afecta, hasta límites inimaginables, los intereses
nacionales.

56. Farrand ed. (1937), vol. 1, p. 120.

57. Ibid., vol. 1, p. 120. También, ver vol. 1, p. 232; vol. 1, p., 233. Ghorum
aseveró que, aún el senado resultaba un cuerpo “demasiado numeroso” para
“asegurar las elecciones correctas” (Ibid., vol.2, p.41). Wilson también sostuvo
que el senado resultaba un cuerpo muy numeroso para intervenir en el
nombramiento de funcionarios (Ibid., vol. 2, p. 523). Los nombramientos que de
allí resultasen-aseguró-sólo podrían caracterizarse por la “intriga, la parcialidad,
y el ocultamiento” (Ibid., vol.1, p. 119).

58. El Federalista, 83.

60. De todos modos, en El Federalista, 83, Hamilton trató de defender la idea

de que el omitir incorporar a los jurados en causas civiles, no implicaba la
abolición de tal derecho.

61. El Federalista, 37.

62. Ghorum, Farrand ed. (1937), vol. 1, p. 583. En contraposición con tales
presupuestos, una figura política como Jefferson sostuvo consecuentemente
que la Constitución debía modificarse, de manera necesaria, cada “diecinueve
años” debido a que “cada generación [debía tener] el derecho a elegir por sí
misma la forma de gobierno que creyese más conveniente para promover su
felicidad”. Ver, T. Jefferson, “Jefferson to Samuel Kercheval”, 12 de julio de
1810, incluida en A. Koch y W.Peden (1944), pp. 673-76. En el muy influyente
trabajo “The Essex Result,” escrito por Theophilus Parsons poco tiempo antes
de la convención Parsons sintetizó la posición de los federalistas al respecto, a
la vez que criticó el optimismo de los “demócratas” que se oponían a aquellos.
Así, sostuvo, por ejemplo, que “todos los demócratas sostienen que la gente
tiene un derecho inherente e inalienable al poder que no hay nada fijo que no
puedan cambiar; nada sagrado más allá de su propia voz… que no sólo es
cierto que no hay rey, ni parlamento, ni generación pasada que pueda ponerles
límite, sino que además es cierto que ni siquiera ellos mismos pueden auto-
limitarse. The Essex Result, en C.Hyneman y D. Lutz, 2 vols. (1983), p. 213.
 Parte II

Capítulo IV:

El sistema representativo en la actualidad

Introducción

Con el paso de los años, numerosos hechos contribuyeron a modificar el tipo

de sistema representativo diseñado en el siglo XVIII. Así, por ejemplo, algunos
de los mecanismos creados en aquel período perdieron efectividad, y otros
nuevos fueron implementados. Del mismo modo, algunos de los presupuestos
que resultaban decisivos para los “padres fundadores” cayeron en desuso o
descrédito; y nuevas argumentaciones aparecieron para reemplazar a las
justificaciones de raíz elitista que (según vimos) fueron las dominantes durante
la convención constituyente norteamericana. Luego de estos cambios,
entonces, lo que conviene preguntarse es hasta qué punto el actual sistema
institucional puede ser impugnado por (supuestos) “vicios” que, en todo caso,
habrían sido característicos de un modelo de gobierno propio del siglo XVIII.

La hipótesis que voy a mantener en esta sección es la siguiente: a pesar de los

cambios, el paso del tiempo, las nuevas justificaciones, etc., el sistema
representativo que caracteriza a la mayoría de las democracias modernas
sigue respondiendo a los principios de tipo elitista con que éste fue concebido.
En tal sentido, sostendré que las “novedades institucionales” que sobrevivieron
en estos últimos tiempos no afectaron sino que, por el contrario, reafirmaron,
los rasgos elitistas que caracterizaron desde su origen al modelo político
representativo. A continuación, voy a examinar diferentes aspectos que
actualmente distinguen a dicho sistema representativo, para mostrar las
continuidades con [as características que lo distinguían siglos atrás.

I. EL PODER JUDICIAL

I-A El control judicial de las leyes.

Tal vez la institución que más modificaciones sufrió, desde el momento en que
fue concebida, fue la del poder judicial. En particular, tales cambios aparecen
vinculados con un creciente rol del control judicial de constitucionalidad que,
aparentemente, no había sido previsto en los debates constitucionales del siglo
XVIII. En efecto, en tales discusiones no se especificó explícitamente la
capacidad del poder judicial para rechazar aquellas leyes que aparecieran
contrariando a la Constitución. Si es cierto que en la convención constituyente
norteamericana se discutió (y rechazó) la idea de contar con un “Consejo de
Revisión” especializado en dicha tarea. También es cierto que algunos de los
“padres fundadores” mostraron tener bastante claridad acerca de las funciones
que habrían de corresponderle al poder judicial 1. Sin embargo, fue recién en
1803, y a través del caso “Marbury vs. Madison” (5 U.S., 1 Cranch, 137, 1803)
que la “revisión judicial de las leyes” quedó establecida. En dicho caso se
estableció claramente que era función del poder judicial la de interpretar las
leyes y preservar la primacía de la Constitución, en caso de existir un conflicto
entre ésta y aquellas. Esta capacidad judicial para rechazar la validez de una
ley, preservándose a la vez la “última palabra” al respecto, modificó el
(pretendido) equilibrio de poderes para otorgarle a los jueces (y en particular, a
los miembros de la Corte Suprema) facultades extraordinarias al respecto.

Las discusiones acerca de la plausibilidad o no del sistema de control judicial

de constitucionalidad se acumulan ya en una infinidad de escritos, por lo que
no voy a pretender en este trabajo sumarme a tales confrontaciones, o intentar
ponerles término. Lo que, en cambio, puede resultar más relevante, es tratar de
determinar hasta qué punto estas modificaciones en el ejercicio del poder
judicial implican también modificaciones en cuanto a lo que puede ser
considerada la “validez moral” de esta institución. En este sentido, parece claro
que los problemas de justificación que, en todo caso, pudieron señalarse a
partir de los orígenes elitistas de este poder, siguen estando presentes en la
actualidad. Quiero decir, los rasgos contra-mayoritarios del poder judicial se
han tornado hoy más evidentes que nunca antes, hasta el punto de ser
abiertamente reconocidos aún por los defensores de la institución 2. Este
reconocimiento parece por completo razonable, cuando se advierte que una
minoría de jueces (básicamente, desde la Corte Suprema) puede llegar a
impedir que la voluntad de las mayorías (aún en el caso de práctica
unanimidad) sea llevada adelante.

Una excelente ilustración acerca de los riesgos que son propios de este
carácter contra-mayoritario del poder judicial, se presentó durante el gobierno
de Franklin Roosevelt, en los Estados Unidos. En este caso, las medidas de
reconstrucción económica conocidas como el “New Deal”, que cortaban con un
amplio respaldo democrático, resultaron durante años completamente
bloqueadas debido a que una minoría de jueces ultra-conservadores entendía
que la Constitución no daba cabida a tales reformas. Sólo luego de una severa
crisis institucional, y de la amenaza presidencial de disponer la jubilación
obligatoria de algunos de los jueces adversos, la Corte accedió a hacer lugar a
tales (razonables) medidas de regulación económica 3.

Por supuesto, objetar esta condición “contra-mayoritaria” en la justicia, no

implica necesariamente el defender un ilimitado derecho de las mayorías, para
que éstas lleven adelante su voluntad, aún a riesgo de violar los derechos de
alguna minoría particular. En este sentido, que exista alguna institución capaz
de poner límites, fundamentalmente, al poder ‘‘mayoritario’’ del legislativo, bien
puede resultar valioso. Sin embargo, en el actual estado de cosas, entiendo
que el principal riesgo institucional que enfrentarnos es más bien el contrario, y
tiene que ver no con los posibles abusos de las mayorías, sino con la directa
incapacidad de éstas para manifestar y desarrollar adecuadamente sus
preferencias. En este sentido, diría, son los derechos de la mayoría los que
parecen estar más en riesgo, dentro del actual ordenamiento político. Y, así
como rechazamos una hipotética “dictadura de las mayorías”, aún más razones
tenemos para rechazar una hipotética “dictadura de las minorías”. Como
sostuviera John Taylor, poco tiempo después de que el llamado control judicial
de las leyes hiciera su entrada en escena, “la soberanía del poder judicial sobre
la constitución y la ley (...), constituye una novedad anómala y carente de
principios, desconocida para la teoría política, y capaz de convertirse en un
instrumento de usurpación”4.

Un ordenamiento institucional más orientado a respetar la autoridad del

Parlamento (y así, al menos en principio, la de las mayorías sociales), bien
podría establecer “frenos” que obliguen al mismo a reflexionar más
cuidadosamente acerca de las leyes que propone, sin necesidad de quitarle a
aquél la capacidad de prevalecer, al menos en áreas que tienen que ver con
políticas públicas, y no con derechos individuales 5.

I-B El poder judicial en la protección de las minorías

El poder judicial ha sido habitualmente justificado, antes y ahora, como medio

prácticamente insustituible en la protección de las minorías 6. Sin embargo,
según voy a sostener, esta afirmación podía tener sentido años atrás, pero
actualmente ha perdido mucho de su posible valor.

Para comprender la actual irrazonabilidad de la conexión entre “poder judicial” y

“protección de las minorías” cabe recordar, antes que nada, ciertos
presupuestos básicos propios del siglo XVIII. En primer lugar, y según
defendiera más arriba, los “padres fundadores” asumieron una definición elitista
de la idea de “minorías”. Conforme a ellos, las “minorías” eran exclusivamente
los grupos más privilegiados de la sociedad. De allí que, por ejemplo, cuando
se hablaba de proteger los derechos de las minorías se estaba pensando en
los sectores más favorecidos y no, por caso, en defender a los individuos que
eran directamente esclavizados por los anteriores. En segundo lugar, debe
recordarse también que los “padres fundadores” asumieron que el poder
judicial estaría formado por sujetos provenientes de los sectores más
acomodados de la sociedad 7, y suficientemente “distanciados del pueblo” 8. A
partir de los citados presupuestos, luego, resultaba razonable concluir que el
poder judicial estaría especialmente motivado para proteger a las “minorías”.
En efecto, si los jueces (asumidamente) formaban parte de aquella misma
“minoría selecta”, era de esperar que, al menos por autointerés 9, prestaran
especial atención a la protección de los miembros de su mismo sector social 10.

Ahora bien, hoy ya no defendemos una definición “elitista” de la idea de

“minorías”; y, por otro lado, tampoco contamos (afortunadamente, y según
parece) con un poder judicial exclusivamente formado por miembros del sector
social más aventajado de la sociedad (tal como ocurría, de forma relativamente
abierta, en el período “fundacional”). Luego, la relación más o menos obvia que
antes se establecía entre “derechos de las minorías”, y “protección judicial”,
queda destruida. Hoy, las “minorías” que nos interesan proteger son otras
(digamos, los inmigrantes, las mujeres, los pobres etc.), y hay pocas razones
para pensar que el poder judicial va a sentirse especialmente motivado a
defenderlas (como a veces se presupone, y otras veces se aconseja). 11 Quiero
decir, no hay mayores razones para presuponer que los derechos de las
minorías vayan a estar protegidos de los posibles abusos mayoritarios, por el
solo hecho de que el poder judicial sea un organismo contramayoritario 12.
Mi conclusión sería la siguiente: así como es no razonable pensar que las
mayorías deben tener derecho a ejercer su voluntad, sin mayores controles;
también lo es el pensar que las “actuales minorías van a resultar protegidas, a
partir de la mera existencia de organismos contra-mayoritarios. Dentro del
actual contexto institucional, las “minorías” (en su conjunto) no tienen ninguna
razón para sentirse especialmente protegidas; y, tal vez más gravemente,
tampoco la tienen las mayorías.

II. EL PODER LEGISLATIVO

El poder legislativo también sufrió cambios decisivos, respecto de su

organización original. Sin embargo, y tal como viéramos respecto del poder
judicial, tales cambios reafirmaron (más que desmintieron) su carácter contra-
mayoritario.

II-A Grupos de presión

En primer lugar, parece claro que el poder legislativo resulta cada vez menos
un órgano de representación popular. Si en algún momento se supuso que, al
menos, la cámara de diputados iba a recoger la voluntad de las mayorías, ello
ya no puede decirse en este tiempo. La ciudadanía suele desconocer a la
mayoría de sus representantes; ignorar los temas que son tratados por ellos;
desconocer las leyes que son aprobadas por el Parlamento, y los motivos de su
adopción; etc. Las razones para explicar este tipo de fenómenos son muy
variadas, y tienen que ver menos con la apatía ciudadana que con un sistema
institucional particularmente “cerrado” a las mayorías.

Principalmente, la actividad de los llamados “grupos de presión” se intensificó y

tomó más explícita con el paso de los años, reduciendo aún más los ya tenues
contactos entre los representantes y el electorado 13. Esta circunstancia,
sumada a los largos mandatos de los legisladores; la carencia de medios para
establecer controles efectivos sobre los representantes; etc.; terminaron
volviendo al sistema político mucho más sensible a las demandas de los
“grupos de interés”, que a las demandas de la ciudadanía 14.

II-B Comisiones parlamentarias, y carencia de deliberación

En segundo lugar, el poder legislativo ya no responde al ideal Burkeano de

constituir una “asamblea deliberativa de una nación, con un interés, el de la
totalidad”15. El Parlamento raramente toma sus decisiones en sesiones
abiertas, enfrentando la necesidad de justificar las leyes ante el público. Por el
contrario, la práctica habitual es la de que las principales decisiones legislativas
se tomen “detrás de la escena” en reuniones de comisiones, que pueden
resultar de interés para los grupos de presión, pero no para la ciudadanía.
Como sostuviera Carl Schmitt (y mas allá de las soluciones normativas que él
luego aconsejara), “las grandes decisiones políticas y económicas (...) ya no
resultan hoy (si es que alguna vez resultaron), de las opiniones balanceadas en
debates y contra debates públicos”. Hoy, “comités de partidos políticos y
coaliciones, pequeños y exclusivos, toman las decisiones detrás de puertas
cenadas [bajo la influencia de] grandes grupos de interés” 16. Esto es, los
mecanismos de “negociación”, tienden a reemplazar a los de “discusión”; y la
política de buscar el “mejor argumento”, tiende a ser desplazada por la de
“componer los intereses de mayor peso”17.

II-C Pérdida de relevancia del senado

Al momento de su creación, el senado apareció como una herramienta

destinada a “moderar” el ineluctable “apasionamiento” de las mayorías en la
cámara baja; a la vez que representó una solución de compromiso, ante las
dificultades para organizar una estructura federal de gobierno. En la actualidad,
cuando (según parece), ya no vemos al senado como “fuente moderadora” de
las mayorías, ni pretendemos que lo sea, aquel compromiso federal aparece
dando lugar a situaciones más bien contra-intuitivas. Por ejemplo, el hecho de
que la cámara alta participe en la creación de “todo” tipo de legislación y no,
como podría pensarse, sólo en la legislación que concierna a cuestiones
“federales”. De allí que nos enfrentemos permanentemente a resultados poco
razonables, como el de que (sólo a modo de ejemplo), una ley de aborto o de
regulación del consumo de estupefacientes, pueda resultar vetada porque
algunas “provincias” o “estados” la rechacen, y aunque la enorme mayoría de la
población del país la respalde18.

II-D Actividad extra-Parlamentaria

En diversos sentidos, la labor del Parlamento ha comenzado a mostrarse como

insuficiente e inefectiva. Por un lado, el número de cuestiones públicas que
requieren de algún tipo de tratamiento colectivo suelen sobrepasar la
capacidad de trabajo de las cámaras legislativas. De hecho, el Parlamento
siquiera accede al conocimiento de muchos problemas de interés público que,
al no resultar de especial relevancia para ningún grupo de interés, quedan
irresueltos (o resueltos de forma poco articulada) “fuera” de las puertas de la
legislatura. Por otro lado, muchas cuestiones efectivamente tratadas por el
Parlamento, resultan decididas defectuosamente sólo debido a las dificultades
de los legisladores para conocer la multitud de puntos de vista relevantes, y
concernientes a la decisión en cuestión. El hecho es, en definitiva, que el
Parlamento comienza a mostrarse cada vez más como incapacitado para
concentrar la labor normativa de la sociedad. Esta actividad ha excedido a la
legislatura, y no parece haber mayores razones para seguir “concentrándola”
dentro de ella19. Sin embargo, aún hoy sigue existiendo poco aliento y apoyo
político a tales actividades extra-Parlamentarias.

III- EL PODER EJECUTIVO

La organización del poder ejecutivo también ha resultado afectada por el paso

del tiempo. De todos modos, en este caso, como en los anteriores, permanece
inalterado el carácter esencialmente elitista de la institución presidencial.

III-A La “especial” vinculación del Presidente y el electorado

Una primera aproximación a la actividad del poder ejecutivo nos muestra

-quizás de modo alentador- que el panorama no ha resultado el que los “padres
fundadores” esperaban. En efecto, en los orígenes del sistema representativo
se asumió que el presidente electo (y gracias al mecanismo de elecciones
indirectas; o a las especiales exigencias establecidas para encabezar el
ejecutivo), iba a ser un miembro de las llamadas “minorías selectas”, y que en
el ejercicio de sus funciones iba a estar alejado del (pernicioso) contacto con la
ciudadanía. Sin embargo (y al menos desde el arribo de la llamada
“democracia Jacksoniana”), ha quedado en claro que el ejecutivo ha terminado
por constituirse en uno de los órganos de más estrecha vinculación con el
electorado. Esto es, el ejecutivo se encuentra claramente identificado por
votantes, medios de comunicación, etc. (cosa que no suele ocurrir con los
legisladores), quienes cargan contra él frente a cada crisis de gobierno, y lo
aclaman con exclusividad frente a toda política exitosa. Esta situación,
entonces, pareciera señalar la “muerte” del (aparentemente buscado) “elitismo
presidencial”.

Sin embargo, la mencionada conclusión aparece como básicamente errónea,

apenas nos detenemos a analizarla con un poco más de detalle. Por ejemplo,
el hecho de que la orientación y suerte del gobierno dependa en buena medida
de las virtudes de un político particular, parece más bien contradictorio con
cualquier posibilidad de organizar “democráticamente” a la sociedad. Esto es, si
queremos que nuestra comunidad tome sus decisiones democráticamente, y
entendemos que la democracia requiere de procesos (más o menos) intensos
de discusión pública, en el que la ciudadanía esté protagónicamente
involucrada, luego, el hecho de que las políticas públicas dependen
exclusivamente de un individuo (por más abierto que éste se encuentre a
‘‘escuchar a las mayorías’’), debería resultarnos poco atractivo.

Como cuestión práctica, además, debe señalarse lo inconveniente que resulta

semejante concentración de atención y de responsabilidades en el presidente.
Así, por ejemplo, cabe considerar el hecho de que en la actualidad, toda caída
de popularidad en el líder de gobierno es capaz de provocar las más profundas
crisis de legitimidad del sistema político o, aún peor, directamente su quiebra 20.

En modo similar, el incremento de las tareas del ejecutivo; el hecho de que casi
toda la legislación del estado se origine en dicho departamento; la extendida
tendencia del ejecutivo a sobrepasar al legislativo para llevar adelante la
política nacional a través de la práctica de decretos; etc.; también resultan
“novedades institucionales” propias de nuestro tiempo. Sin embargo, todas
estas novedades, como las mencionadas anteriormente, merecen más nuestro
repudio y temor, que nuestro apoyo, en caso de que asumamos como deseable
una política de base democrática21.

III-B “Estado benefactor”, burocracia y agencias estatales

Otro decisivo cambio sobrevenido luego de la adopción del actual sistema

representativo, se vincula al desarrollo de numerosos cuerpos para-ejecutivos,
como resultado propio de las políticas del llamado “estado benefactor”. En
efecto, la infinidad de tareas de organización, regulación, y administración que
deben afrontar las democracias modernas han exigido a su vez la presencia de
múltiples organismos y agencias especializadas. Al respecto, me interesa
sostener que el impacto de las agencias del gobierno resulta extraordinario
para el análisis del persistente “elitismno” ejecutivo. En particular, haría
referencia a los siguientes motivos: en primer lugar, debe considerarse que los
miembros de tales agencias no son nombrados democráticamente, sino que
resultan de una elección discrecional llevada a cabo por el ejecutivo. En
segundo lugar, también debe señalarse que los agentes del estado no
aparecen como responsables ante la ciudadanía, la cual carece de toda
posibilidad cierta de controlar el desempeño de aquellos, o de exigir su
renuncia. En tercer lugar, debe tenerse en cuenta que las mencionadas
agencias tienen a su cargo, muchas veces, el desempeño de tareas
extremadamente importantes y sensibles para el sistema democrático
(piénsese, por caso, en las agencias de regulación de los medios de prensa o
radiodifusión; las agencias de control sanitario; etc.) 24. De allí que la fabulosa
extensión del estado regulador, que ha constituido una típica novedad del siglo
XX, resulte merecedora de una especial y crítica atención. Esta afirmación,
obviamente, no implica en absoluto un cuestionamiento de las políticas propias
del “Estado de bienestar”, sino una objeción al modo “poco democrático” en
que tales funciones se han ejercido.

Como conclusión sostendría que, en efecto, el transcurso del tempo ha

provocado la aparición de numerosas “innovaciones” institucionales, que han
modificado (muchas veces de modo sustancial) el funcionamiento del sistema
representativo. Sin embargo, afirmaría de inmediato que, tales cambios, en
líneas generales, sólo reafirmaron o tornaron más sólidos los principios de tipo
“elitista” sobre los cuales aquel sistema había sido fundado.
NOTAS BIBLIOGRÁFICAS

1. Ver, en particular, Alexander Hamilton, El Federalista, 78.

2. Ver, en primer lugar, Alexander Bickel (1962). De hecho, fue Alexander

Bickel quien acunara para la historia la idea del “carácter contramayoritario del
poder judicial.”

3. Un análisis de las consecuencias institucionales de estos hechos, en

Geoffrey Stone, Louis, Seidman, Cass Sunstein, y Mark Tushnet (1991).

4. Ver, John Taylor (1814). Thomas Jefferson, de modo similar, hizo notar sus
permanentes quejas frente al carácter predominante adquirido por el poder
judicial (y que él, como presidente de los Estados Unidos, sufriera
personalmente). Para él, los riesgos de los abusos judiciales resultaban obvios,
por lo cual previno contra la posibilidad de que la Constitución “devenga un
mero objeto de cera en las manos de los jueces, capaces de cambiarla y darle
forma del modo en que mejor les plazca.” Ver, por ejemplo, Thomas Jefferson,
carta al juez Spencer Roane, del 6 de septiembre de 1819, en Thomas
Jefferson (1984).

5. Una primera aproximación a este tipo de soluciones, puede verse en John

Ely (1981). Un desarrollo más profundo de este tipo de problemas y soluciones,
en Carlos Nino (1992). Mecanismos que en lugar de una invalidación,
impliquen el de “reenvío” de leyes desde el poder judicial al legislativo, para su
revisión, podrían también resultar compatibles con los criterios aquí sugeridos,

6. Ver, notablemente, Ronald Dworkin (1977).

7. Presupuesto éste bastante acertado como resultado del carácter

especialmente “indirecto” que revestía la elección de los jueces (llevada a cabo
por intermedio del poder ejecutivo y el senado); y los requisitos adicionales
(estudio, ejercicio de la profesión, edad) exigidos para poder llegara ser
miembro de la rama judicial

8. Ver Madison, El Federalista, 49.

9. Especialmente, cuando el “autointerés” era considerado el principal motivo

de la conducta humana. Ver por ejemplo, Morton White (1987).

10. Esta consideración, al menos, resultó ratificada en la práctica durante lodo

el período “fundacional,” en donde el poder judicial apareció claramente
alineado con las minorías más favorecidas de la sociedad.

11. “Ver, por ejemplo, Frank Michelsnan (1969).

12. Siguiendo, tal vez, el razonamiento de los “padres fundadores” (según el

cual las “minorías” iban a resultar protegidas por el poder judicial, ya que éste
estaba formado por miembros de dichas “minorías”), han aparecido algunas
sugerencias proponiendo que el poder judicial, al ancuas en parte, esté
específicamente compuesto por representantes de grupos desaventajados. De
este modo, se entiende, tales grupos obtendrían mayores garantías de ser
protegidos, que a partir de la actual composición de la justicia. Esta propuesta,
apareció en Canadá en la forma de una “Carta Social Alternativa,” Ver, por
ejemplo Jennifer Nedelsky, 1994, pp. 512.

13. Un interesante análisis, por ejemplo, en Cass Sunstein (1985), pp. 29-87.

14. Para Madison, tal resultado no era especialmente preocupante, dado que la
principal “facción” que amenazaba la gobernabilidad del sistema era,
justamente, la constituida por las mayorías populares. De un muda similar,
aunque tal vez más crudo, muchos teóricos contemporáneos coinciden con
Madison en la idea de que “las masas electorales son incapaces de toda acción
que no sea en estampida” (Ver, Joseph Schumpeter, 1975, p. 280). Criticando
la pastura Schumpeteriana ver, por ejemplo, Carole Patentan (1970), p. 5.
Conforme a estos autores, muchas veces identificados como “pluralistas,”“la
condición necesaria y suficiente para contar con un sistema republicano (esto
es, con democracia) es, simplemente, la existencia de elecciones populares
regulares.” Toda otra modalidad de participación ciudadana es considerada no
sólo impráctica, sino sobre todo indeseable e inconveniente. Ella sólo puede
llevara los “odios y opresiones implícitas en el populismo.” (Ver, William Riker,
quien considera su posición como netamente “Madisoniana” (Riker, 1982, pp.
250-3). Conectando las posturas de Schumpter y Riker ver, por ejemplo, Carole
Pateman (1986), pp. 39-46.

15. Ross; Hoffman; y Levack (1949), pp. 116. Este ideal deliberativo estaba
teñido aún del típico elitismo Burkeano, en la consideración de que la
deliberación parlamentaria llevaba a la racionalidad, frente a la deliberación de
la ciudadanía que tendía a ser “más lenta e irracional” Citado de llanita Pitkin,
p. 181.

16. Ver, Carl Schmitt (1992).

17. Fundamentando de qué modo los mecanismos de “deliberación” tienden a

ser desplazados por los de “negociación,” en ámbitos cerrados al público, ver
Jon Elster (1991).

18. De allí que muchas legislaciones modernas comiencen a pensar en la

posibilidad ya de eliminar al órgano del senado, remplazándolo por un consejo
de provincias; ya de reducir sus funciones, a través de la creación de un
“bicameralismo diferenciado,” en el que el senado participe exclusivamente en
lo que concierne a la legislación federal. Ver, en este sentido, mi trabajo “El
bicameralismo diferenciado,” en Reforma Constitucional, Segundo Dictamen
(EUDEDA, 1987).

19. En este sentido ver, en particular. Claus Offe y Ulrich Preuss (David HeId,
ed., 1993).

20. En este sentido, por ejemplo, resulta claro que los sistemas políticos más
“presidencialistas” son los más proclives a generar conflictos y “rupturas”
institucionales. Así podemos ver que 33 países del (antes llamado) Tercer
Musido que adoptaron sistemas presidencialistas de gobierno sufrieron golpes
de estado; mientras casi dos tercios de los países de dicha región que
adoptaron constituciones parlamentaristas evitaron tales rupturas
democráticas. Ver, al respecto, Fred Riggs, en Presidencialismo..., 1988;
Fred Riggs (1991). Además, Arend Lipjhart (1990); Carlos Nino, et al., (1992);
Juan Linz (1984), refiriéndose a la indeseable dinámica de “suma cero”
generada por los sistemas presidencialistas. En segundo lugar, la mencionada
concentración de poder permite la aparición de un fenómeno muy típico en
nuestro tiempo, a partir del cual el presidente, apenas elegido, se desdice sin
más de sus promesas electorales y pone en marcha políticas contradictorias
con aquellas, para “plebiscitarlas” directamente, a través de la práctica política.
Esto es, sabiendo que cuenta con poderes amplísimos, y directo contacto con
la ciudadanía, el presidente tiende a dejar de lado al Parlamento; a la
plataforma de gobierno diseñada por si, partido politice; a sus aliados
electorales; etc.; para ejercer su mandato con la mayor discrecionalidad
posible, apoyado en esporádicos apelaciones al respaldo popular. Este
aparente “diálogo directo” del presidente y la ciudadanía no es, sin embargo,
más que una peligrosa muestra de ejercicio arbitrario del poder frente al cual,
según entiendo, bien podría preferirse un modelo alternativo de toma de
decisiones. En este caso, me refiero a un modelo más previsible, menos
violento, y más genuinamente abierto y permeable a la discusión pública.

21. Ver este sentido, Guillermo O’Donnel (1992).

22. Sobre las implicaciones jurídicas de este desarrollo ver, por ejemplo, Elías
Díaz (1986).

23. Dada la generalizada atención que las organizaciones burocráticas han

recibido, dentro del marco de la sociología contemporánea, aquí voy a
concentrar mi interés, especialmente, en el tema de las agencias ejecutivas.

24. Al respecto, especialmente, ver Cass Sunstein (1991).

 ¿POR QUÉ HACEMOS EL CD?
En 2003 un grupo de estudiantes, graduados y profesores se juntaban con
la idea de construir un proyecto alternativo para Ciencia Política en la UBA,
trabajando sobre tres pilares: Excelencia Académica, Inserción Profesional
y Oportunidades para Todos. Hoy continuamos ocupándonos de
cuestiones académicas, impulsando nuevas iniciativas para que los
estudiantes sigamos teniendo la mejor carrera de ciencia política del país,
y logremos desarrollarnos como profesionales.
Aunque parezca mentira, todavía los espacios promovidos y gestionados
por las agrupaciones tradicionales de la Facultad no están orientados a
facilitar nuestras condiciones de cursada. Uno de los ejemplos más
evidentes es el de los apuntes. Fotocopias caras, de calidad deplorable, y
que raramente aparecen cuando los necesitamos para el parcial. Apuntes
que se acumulan año tras año y que, además, muchas veces terminan en
la basura ¿Cómo podemos revertir esta situación? No tenemos las
fotocopiadoras ni los recursos del Centro de Estudiantes, pero sí muchas
ganas de optimizar las condiciones de cursada de todos los estudiantes.
Tras mucho trabajo logramos sacar adelante este CD que tiene como
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costo alguno. En este CD encontrarás la bibliografía de Fundamentos de
Ciencia Política, Teoría Política I, Filosofía y Métodos de las Ciencias
Sociales, Teoría y Derecho Constitucional y Economía, además de varios
libros de consulta que te pueden ser útiles.
Como estudiantes de ciencia política nos proponemos acompañarte en la
cursada diaria acercando soluciones y facilidades para que estudiar y
recibirse no sea el privilegio de unos pocos. Además, entre todos
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