Arcagni, José Carlos, "Contratación Internacional", en Contratos Parte General, Buenos Aires, Depalma, 1990.

6
CONTRATACIÓN IN TERN ACIO N AL
J o sé C a r l o s A r c a g n i
I. Introducción. Diversos niveles de tratamiento normativo de)

fenómeno de la contratación internacional.
1. La sistematización del estudio de la contratación inter

nacional no puede soslayar el tratamiento de dicho fenómeno
en el amplio campo del derecho internacional privado. Éste
se encarga del derecho que va a reglar situaciones en las cuales
está en juego más de una soberanía estatal, y se introduce
en la búsqueda de principios comunes de la jurisdicción inter
nacional que, por falta de centralización de funciones en la
esfera internacional V recae en jueces nacionales. De ello se
puede in ferir que la esencia del derecho internacional privado
es la aplicación de derecho extranjero por un juez nacional (cf.
cuadro A ) .
Asimismo, la celeridad y las características propias del
derecho comercial internacional —y en particular el fenómeno
creciente y evolutivo de la contratación internacional— com
pletarán los esquemas tradicionales del derecho internacional
privado, reformando soluciones clásicas e integrando la regu
lación del contrato con la lex mercatoria2 y con la solución de
1 Hans Kelsen, Teoría pura del derecho, Eudeba.

2 Se entiende por lex mercatoria al cuerpo de reglas e institutos
concernientes al comercio internacional aplicadas por los comerciantes
con la convicción de que se trata de regulae iuris. Las fuentes de la lex
mercatoria son los principios generales del derecho, los usos y costumbres,
y las reglas establecidas por la jurisprudencia arbitral internacional.
Para mayor abundamiento, cf. David, II diritto del commercio ínter-
nazionale, “ Riv. Dir. Civ.” , 1976, I, 577; Virally, Un tiers droit? Reflexiona
théoriques, en Mélanges Goldman, París, 1983, 373 y ss.; Philippe Khan,
Lex mercatoria et pratique des contrats internationaux: la expérience
84 N o c io n e s g e n e r a le s
los diferendos mediante el instituto del arbitraje comercial

internacional.
C uadro A .
DERECHO IN TERN AC IO N AL PRIVADO
Axiomas
I. La esencia del derecho internacional privado es la apli

cación de derecho extranjero por un juez nacional o local.
II. Todo juez aplica necesaria e ineludiblemente su propio
sistema de derecho internacional privado.
A ello se debe sumar el constante esfuerzo de las naciones

en materia de unificación de normas de conflicto o normas
indirectas y de normas m ateriales3.
francaise, en Le eontrat International. Stabilité et évolution, Bruylant,

Bruselas, 1975, ps. 17 y ss.
3 El derecho internacional privado es la disciplina que se encarga de
solucionar todos los casos jusprivatistas con elementos extranjeros. A tal
fin, los legisladores sancionan normas para dicha regulación. Éstas gozan
de peculiares características. En primer lugar, porque, en general, no
dan una solución o regulación directa, la norma sólo va a indicar el
orden jurídico que va a reglar los hechos. Es así que a las normas de
derecho internacional privado se las denomine reglas indirectas o normas
de conflicto. Son indirectas porque, como ya lo hemos señalado, no
regulan por sí sino que envían a un orden jurídico determinado; que
puede ser tanto aquel que integra dicha norma de der. int. privado como
un orden jurídico extranjero. También son denominadas “normas de con
flicto” , porque el caso jusprivatista de carácter internacional implica en
sí mismo un conflicto de leyes y la función de la norma es darle solución.
En segundo lugar, la característica de la no regulación directa
influye la tipología de la norma de der. int. privado. Podemos observar
qué toda norma indirecta o de conflicto tiene un tipo legal y una conse
cuencia jurídica. El tipo legal realiza la individualización de las circuns
tancias fácticas que rodean el caso y lo colocan dentro de un campo
o sector del derecho. La consecuencia jurídica es la que contiene el punto
de conexión. Éste es el instrumento mediante el cual se envía a un orden
jurídico determinado. Por ejemplo: leyes o derecho del lugar de domicilio,
No cabe duda de que la discusión de la inclusión o no del
fenómeno de la unificación en el campo del der. int. privado
ha quedado en el olvido. Está claro que el campo del derecho
internacional privado está integrado tanto por los conflictos
de leyes y de jurisdicciones y sus consiguientes reglas de solu
ción, como por el fenómeno contemporáneo de la unificación
de la nacionalidad, lex fori —ley del foro del juez competente— , lex causae,
lex loei celebrationis, lex loci exeeutionis, etc.
El punto de conexión, tal como lo indica su denominación, es la
pauta de interpretación que nos permite conocer el orden jurídico que
va a regular el caso internacional. El mismo proceso, pero con termi
nología diferente, realiza parte de la doctrina francesa. Al hablar de
normas o reglas de conflicto, distinguen tres pasos:
1) la categoría de conexión (categorie de rattachement), en la
cual se coloca el problema en determinado espacio del mundo jurídico;
2) el factor de conexión (facteur de rattachement), que determina
mediante una pauta de interpretación la llegada al próximo punto;
3) la ley aplicable (bi applicable).
Si bien las normas indirectas o de conflicto son el instrumento más
usual en der. int. privado — como técnica principal a fin de resolver los
litigios que presentan un elemento extranjero— , la evolución de las
funciones del Estado moderno ha contribuido a que otros tipos de normas
se agreguen al sistema regulativo del der. int. privado.
Nos referimos, primeramente, a las normas materiales. Según H.
Batiffol, se trata de disposiciones que “reglan directamente las relaciones
en cuestión, en lugar de designar un derecho estatal a esos efectos” (H.
Batiffol, Le pluralisme des méthodes en droit International privé, “ Re-
cueil des Cours de l’Académie de La Haye” , 1973, vol. 2, 75, p. 82).
El segundo tipo de normas son las que surgen del orden social
(cf. nota 69), como concepto diferente del de orden público internacional,
y que son denominadas por otros autores normas de policía o normas de
aplicación inmediata (c f.: Graulich, Regles de conflit et regles d’applica-
tion immédiate, en Mélanges Dobin, vol. 2, Sirey, Paris, 1963, 629, p. 633).
Las normas de orden social asimilan la relación internacional a una
relación interna y aplican directa e inmediatamente el derecho propio.
Estas normas impiden la aplicación de cualquier derecho extranjero.
Mediante estas normas se protege de forma premetódica (y así las dife
renciamos claramente del orden público internacional, que es un elemento
negativo dentro del esquema metodológico de la norma indirecta) la función
económico-social del país requerido.
Lo expuesto es una apretada síntesis de la actividad jurídica
productora de los Estados en su esfera legislativa interna. Pero la
regulación no finaliza en este único campo, sino que se extiende en la
importante actividad de la unificación del derecho en el derecho conven
cional. Se trata de los tratados celebrados entre las naciones. Éstos se
pueden subdividir en dos grandes sectores. El primero engloba a los
86 N o c io n e s g e n e r a l e s
del derecho sustantivo o, como preferim os llamarlo, el derecha

convencional m aterial4.
Es así que el derecho internacional privado no se agota
en el método conflictual, sino que se enriquece con las conven
ciones concernientes a la unificación de las reglas de conflicto
y con “ los esfuerzos realizados por convenciones u otros medios
para armonizar el derecho sustantivo” 5.
Justamente, la profusión de la unificación sustantiva por
medio del derecho material convencional, es la que ha acercado
a las disciplinas del derecho privado al derecho internacional.
La circunstancia aludida y la creciente interdependencia de
los Estados en constante evolución integrativa, coadyuvan
para que el derecho internacional no quede limitado a aboga
dos y profesores con inclinación, especialización o práctica
internacionales.
tratados que unifican normas indirectas o de conflicto —por ejemplo,

los Tratados de Montevideo— , cuyo fin es determinar reglas comunes y
puntos de conexión comunes a fin de conocer qué legislación interna será
la destinada a regular los casos con elementos extranjeros. En cambio,
el derecho convencional material tiene un procedimiento opuesto. Es el
establecimiento de una legislación que solucione y rija en forma directa
a la institución jurídica objeto del tratado — por ejemplo, la Convención
de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías
de Viena de 1980— .
4 El derecho convencional material es el fenómeno contemporáneo
de armonización del derecho sustantivo, a fin de crear soluciones mate
riales directas por intermedio de la negociación diplomática y la firma y
aprobación de tratados internacionales. A ello contribuye enormemente
la tarea de organismos internacionales, como, a modo de ejemplificación,
la que realizan UNCITRAL (United Nations Commission on Interna
tional Trade Law) y UNIDROIT.
5 Patricia B. Rodgers, Prívate International law, “The Interna
tional Lawyer”, Spring 1989, vol. 23, n? 1. Publication of the Section
of International Law and Practice of the American Bar Association,
p. 207.
El postulado de que el derecho internacional privado tanto incluye
normas indirectas como normas materiales y las convenciones al respecto, ha
sido aceptado en los Estados Unidos, en donde nuestra materia se denomina
Conflicts of Laiv (conflicto de leyes). Ya se comienza a hablar de Prívate
International Law (derecho internacional privado) como materia com
prensiva de conflictos de leyes y dé la unificación de derecho sustantiva
(botli conflicts of law and unification of sustantive law).
Co n t r a t a c i ó n in t e r n a c io n a l 87
2. La contratación internacional se produce en un con

texto especial, esencialmente com plejo, cuya realidad está
inmersa en un sustrato fáctico de luchas de potelicia e im po
tencia entre los actores de la escena internacional. Ello aun
se evidencia con m ayor claridad en la esfera comercial.
Ilustrando la afirm ación que antecede, expresa José María
Espinar Vicente que el fenómeno de la contratación interna
cional se inscribe en un medio donde poderes económicos “ con
intereses conectados a ningún Estado concreto” 6, buscan orga
nizarse al margen de cualquier contexto estatal y en el cual,
a su vez, existen Estados que pujan por proteger los intereses
de sus comunidades nacionales. De ésta form a, agrega que
“ esta dualidad de órbitas origina una confrontación entre los
intereses nacionales y empresariales que podrá resumirse de
la siguiente m anera: mientras, por una parte, los sujetos de
la prim era órbita intentan movilizar sus recursos financieros
en los países donde, en cada momento, les resulte más rentable,
por otra, los Estados articulan un sistema de medidas desti
nadas a impedir que estos movimientos internacionales de
recursos repercutan negativamente dentro de la esfera econó
mica de cada"uno de ellos” 7.
Precisamente, sobre esta realidad se moldea la regulación
de la contratación a nivel internacional. Sin dejar de buscar
afanosamente el aumento de las relaciones económicas inter
6 José María Espinar Vicente, La regulación jurídica de los con

tratos internacionales de contenido económico, ed. Revista de Derecho
Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1979, p. 19.
7 Espinar Vicente, ob. cit., p. 19. El autor realiza una distinción
de órbitas, internacional y trasnacional, que no compartimos plenamente.
Estamos contestes en la idea de que en la regulación del fenómeno de
la contratación internacional se debe considerar el sustrato fáctico sobre
el cual se asienta. No se puede negar que existe una tensión entre los
poderes económicos trasnacionales y los Estados; pero ello no implica
que existan diversas órbitas. Nos hallamos de lleno en el ámbito del
derecho internacional, y será éste, que tiene origen estatal, el que creará
los anticuerpos para defender su soberanía. Es el caso de las normas
de orden social. Además, no debemos dejar de tener en consideración que
el éxito de la regulación de la contratación internacional está dado por el
criterio de la razonabilidad que debe guiar a los legisladores nacionales.
La interdependencia, la cooperación y la integración de los pueblos se
basa en el fomento del comercio internacional. Por ello, el principio
general en materia de contratación internacional es el de la autonomía
plena de la voluntad, tal como lo explicamos infra, punto III.
nacionales, los Estados intervendrán en dichas relaciones y

establecerán limitaciones y subvenciones; y los actores de co
mercio, los particulares, irán formando con su constante com
portamiento reglas de uso que gobernarán el fenómeno con
tractual.
Nuestra tarea consistirá en realizar un esquema sumario
de las diversas fuentes que regulan la contratación interna
cional, estableciendo diferentes niveles de tratamiento de ellas.
A grandes rasgos podemos observar cinco niveles (cf.
cuadro B) de tratamiento de la normación contractual inter
nacional :
A) Derecho internacional general. Se trata de normas
provenientes de tratados entre los Estados, así como también
costumbre internacional, ambos relacionados con el principio
de la cooperación internacional8.
CUADEO B.
CONTRATOS INTERNACIONALES
Niveles de tratamiento de la contratación internacional

a) Derecho internacional general.
b) Derecho de la integración.
c) Derecho internacional (de fuente interna).
— Normas indirectas.
— Normas materiales.
— Normas de orden social.
d) Derecho internacional privado de fuente convencional..
— Convenciones de unificación de normas de conflicto..
— Derecho convencional material.
e) Lex mercatoria.
— Usos y costumbres.
— Principios generales.
— Jurisprudencia arbitral.
s En este punto, cf. Carta de Deberes y Derechos de los Esta

dos, O.N.U.
C o n t r a t a c ió n in t e r n a c io n a l 89
B) Derecho de la integración. Está integrado por las nor

mas de la integración económica. Podemos expresar que en
la actualidad es un derecho in fieri. Este tipo de normación
es peculiar, diferenciándose del derecho internacional público
por la centralización de funciones, ya que es conocido que los
tratados que tienen por objeto la integración crean institucio
nes u órganos productores y aplicadores de derecho (como lo
son la CEE, la EFTA, el COMECON). También se diferencia
del esquema normativo del derecho internacional privado, por
que desconoce la norma de conflicto. La creación de órganos
y la regulación de procedimientos es la base de creación o de
autocreación de normas jurídicas. Algunas de estas normas
se refieren al comercio interestatal. Es el caso de las normas
sobre concurrencia en el Tratado de la Comunidad Económica
Europea o aquellas que se refieren a la trasferencia de tecno
logía en el Pacto Andino. De todas maneras, estas normas
pueden ser consideradas estatales porque actualmente están
destinadas a devenir derecho interno conforme al proceso de
adaptación ( adattamento) 9, a pesar de que se trate de reglas
emanadas de organismos supranacionales con potestades legis
lativas 10.
C) Derecho internacional privado de fuente interna.

a) Normas indirectas.
b) Normas materiales.
c) Normas de orden social (o normas de aplicación inme
diata) .
D ) Derecho internacional 'privado de fuente convencional.

a) Convenciones de unificación de reglas de conflicto.
b) Derecho convencional material.
E) Derecho mercantil o lex mercatoria (derecho creado
por las partes).
a) Usos y costumbres.
b) Principios generales.
c) Jurisprudencia arbitral.
9 C f.: Conforti, Diritto internazionale, parte 3‘\ ps. 305 y ss.

i° Aldo Frignani, II diritto del commercio internazionale, Ipsoa
Informática, Torino, 1986, p. 24.
Tanto al derecho internacional general como al derecho

de la integración, si bien —como lo señalamos— tienen inci
dencia en la regulación contractual, los dejaremos a un lado,
ya que el objetivo de nuestro estudio es un enfoque juspri-
vatista.
Luego nos abocaremos en profundidad al estudio exhaus
tivo de las fuentes de regulación, y ensayaremos un análisis
que permita compatibilizar la función y la instrumentación
de cada una de las fuentes. Asimismo, será preciso considerar
a las diversas fuentes de regulación en punto a una jerarquía
en una especie de pirámide que nos indicará los ámbitos espa
cial, sustancial y personal de validez y aplicación.
II. Calificación de contrato internacional.
3. Todo lo que hemos expresado presupone que nos halla

mos en la esfera de un contrato internacional. Pero, ¿qué es
un contrato internacional, cuáles son sus características, sus
notas distintivas? Aquí surgen dificultades del tradicional
silencio del legislador en la calificación o definición del carác
ter internacional del fenómeno de la contratación.
Ergo, nuestra primera tarea será dilucidar la esencia que
nos permitirá distinguir la entrada en esfera, ya compleja,
del derecho internacional privado. En verdad, en la esfera
internacional todo se evidencia diferente: los actores (partes),
las negociaciones, la redacción de los términos del contrato,
los resquemores de la ley aplicable, el juez competente con
jurisdicción internacional en caso de entuerto, etc. Es lógico
que así resulte; un negocio internacional no es más que una
idealidad lógica que encierra en sí el contacto de culturas,
idiomas, costumbres, derechos diversos con sus similitudes y
diferencias.
4. El análisis impone una calificación sobre qué debemos
entender por contrato internacional —al menos en el sistema
de derecho internacional privado argentino— 11.
11 Todo juez siempre aplica su sistema de derecho internacional

privado en los casos jusprivatistas con elementos extranjeros. El “sis
tema” es el que le indicará si aplica derecho nacional o derecho extranjero.
5. El problema recurrente de las definiciones o califica

ciones es una cuestión que reviste aristas de simplicidad y
complejidad al mismo tiempo. En verdad, existen contratos
que son manifiestamente internacionales.
Tanto las partes, como los lugares de ejecución y cele
bración, como el objeto del contrato, como el traslado del
objeto, nos acercan a un caso jusprivatista con variados ele
mentos extranjeros.
La dificultad estará en aquellos casos denominados “zonas
grises” . P or ello, en un intento de simplificación cualitativa,
los juristas del derecho internacional privado se esfuerzan por
encontrar un concepto (una especie de universal lógico) donde
podamos englobar a la contratación internacional. O, en otros
términos, qué elementos del contrato son los que nos acercan
a la característica de la internacionalidad. Si convenimos que
el contrato es un acto jurídico bilateral con contenido patri
monial, éste se integra con elementos subjetivos y elementos
objetivos.
Debemos afirmar, pues, que nuestra calificación de con
trato internacional descarta los elementos subjetivos. Por
ejemplo, una compraventa a celebrarse y ejecutarse en la A r
gentina entre un domiciliado en el país y un ciudadano cana
diense domiciliado en Ottawa, no puede ser definida como
internacional. Si bien existe un elemento extranjero, éste no
constituye la esencia de la contratación. Sólo habrá que remi
tirse a la ley extranjera para determinar su capacidad de
contratar —que para la ley argentina será la ley del domici
lio— 12. En suma, la sola existencia de una parte no nacional
ño caracteriza al contrato como internacional.
12 C f.: Berta Kaller de Orchansky, Manual de derecho internacional

privado, Ed. Plus Ultra, p. 398. Bien expresa la autora que “la presencia
de ciertos elementos no nacionales no es relevante: para el der. int. priv.
argentino la nacionalidad o el domicilio de los contratantes no repercute
en la regulación internacional del contrato, aunque influye en el régimen
de la capacidad”.
En otro orden, no compartimos con la autora su idea de denominar
contratos extranacionales a los contratos internacionales. La expresión
“extranacional” denota una ideología compatible con la ignorancia de la
facultad de regulación estatal. Ya expresaremos, cuando abordemos el tema
de la lex mercatoria, que el nuevo derecho internacional privado se esfuerza
por internacionalizar, en síntesis de compromiso, dominios que se “escapan”
de las jurisdicciones nacionales.
8 - Stí^litz, C ontratos, t. I.
P or ello, y en este orden de razonamiento, se ha expresado
que se desprende del ordenamiento argentino —en el cual no
existe definición de contrato internacional— que un contrato
es internacional si existe una conexión real de cumplimiento
o ejecución en el extra n jero13. Ello se colige de una interpre
tación armónica de los arts. 1205 y ss. del Código Civil.
Goldschmidt se expresa de manera aún más amplia, soste
niendo que el contrato internacional supone la necesaria exis
tencia de un elemento extranjero re a l14.
En suma: los elementos objetivos de celebración y eje
cución —que necesariamente coimplican en determinados con
tratos situación y traslado de los objetos— son los que al inte
grarse en el extranjero, caracterizan al contrato como inter
nacional.
El Anteproyecto de Código de Derecho Internacional Pri
vado para la República A rgen tin a15 sigue el mismo criterio
del Código Civil argentino, al no emitir opinión sobre la defi
nición de contrato internacional. El Anteproyecto no hace
excepción a la tendencia internacional16 de no incluir defini
ciones en los códigos, sin perjuicio de realizar o efectuar ciertas
calificaciones en el dominio del derecho internacional privado.
La decisión del carácter internacional recae en el juez, quien
deberá analizar el caso englobando todos sus elementos. AI
consagrar expresamente el principio de la autonomía de la
voluntad y el de la ley más estrechamente relacionada al con
tra to 17, otorga al juez aun mayor libertad que la actual — que
13 Antonio Boggiano, Derecho internacional privado, Ed. Depalma,

p. 517.
14 Werner Goldschmidt, Derecho internacional privado, ps. 315 y 406.
15 Anteproyecto de Código de Derecho Internacional Privado reali
zado por la Comisión de Alta Especialización Jurídica de la Cámara de
Diputados de la Nación, integrada por los doctores José Carlos Arcagni,
Antonio Boggiano, Alicia Perugini y Horacio Daniel Piombo (dictamen
Arcagni, Perugini, Piombo).
10 Sobre la noción de internacionalidad, cf. Pierre Lalive, Tendences
et méthodes du droit international privé, “Reeuéil de Cours de l’Académie
de Droit International” , La Haya, 1977, ps. 16 y ss.; Pierre Lalive, Sur
la notion de contrat international, en Festschrift fur Kurt Lipstein, Heidel-
berg, 1980, ps. 135 y ss.
17 Art. 70, Anteproyecto de Código de Derecho Internacional Privado
para la República Argentina (ACODIP), “La Ley” , Actualidad, diarios del
está acotada por los arts. 1205 y ss., que dan las pautas entre
celebración O1 ejecución en el extranjero— para decidir sobre
la internacionalidad, ya que derogaría los puntos de conexión
rígidos del C. Civil.
P or su parte, la Convención de Viena de Compraventa
Internacional de Mercaderías de 1980 18, si bien no define el
carácter internacional del contrato de compraventa, nos otorga
una pauta para la calificación. Ella se desprende del art. 1:
“ La presente Convención se aplicará a los contratos de
compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus esta
blecimientos en Estados diferentes” .
El único criterio de internacionalidad que se desprende
de la Convención es la localización de establecimientos en Es
tados diferentes. Tampoco la Convención define qué se debe
entender por establecimiento, pero podemos esgrimir que éste
es el lugar común y permanente donde la persona realiza sus.
negocios.
La República Argentina, al ratificar este instrumenta
internacional, tiene dos derechos de la com praventa19: el de
sus códigos y el de la Convención. El criterio de internacio
nalidad es un cambio en los cánones tradicionales. La posición
sustentada en la Convención reform a de manera específica la
definición de contrato internacional en el derecho internacio
nal privado argentino. En la Convención se promulga una pauta
diferente, que si bien no es puramente subjetiva, conjuga ele
mentos objetivos y subjetivos, como lo es el establecimiento
de las partes.
Ergo, en la actualidad, existirá contrato internacional
—según la legislación, doctrina y jurisprudencia concordan
tes— cuando los elementos objetivos del contrato se den en
el extranjero (celebración o ejecu ción ). Pero también existirá
18, 20 y 25 de julio de 1989, redactado por la Comisión de Alta Especializa-

ción Jurídica de la C.D., que expresa:
“Lo» contratos se regularán por el derecho libremente elegido por las
partes o cuya aplicación den por descontada.
” De no constar ello expresamente, la manifestación de voluntad deberá
fluir, de manera indubitable, de las disposiciones del contrato, de las cir
cunstancias que rodean al mismo, o del comportamiento de las partes” .
18 Ratificada por ley 22.765, del 24 de marzo de 1983. La Convención
entró en vigor el 1 de enero de 1988, conforme a lo dispuesto en su art. 99.
18 Cf. infra, punto VI.
contrato internacional cuando las partes contratantes tengan
sus establecimientos en países diferentes en el caso de la com
praventa internacional de mercaderías20.
6. Deseo señalar que la cuestión de la calificación de inter
nacionalidad no es una problemática teórica y sin sentido21.
Al cambiar de perspectiva y al adentrarnos en el campo del
derecho internacional, “ a la problemática de la solución justa
se le suma la incertidumbre del derecho aplicable y la del
juez competente” 22.
También, y aquí con consecuencias positivas, las partes
en la contratación internacional gozan de una autonomía con
siderablemente más amplia que en los contratos internos. En
el derecho internacional23 desaparece la distinción entre nor
mas dispositivas e imperativas. Por supuesto, la citada auto
nomía tiene limitaciones, las cuales, asimismo, son diferentes
y se fundamentan en razones tutelares también disímiles de
las del derecho interno. En su momento, posteriormente, vere
mos que la libertad de las partes en la esfera internacional
crece día a día, a fin de adaptarse a las modalidades de cele
ridad y autosuficiencia del comercio internacional.
7. La posición tomada en relación al contrato internacio

nal en el derecho argentino —que pone de relieve, repetimos,
los elementos objetivos24— tiene una tensión directa con los
aspectos que se van a regular. Estamos de acuerdo acerca de
que cuando calificamos a un contrato internacional, resultan
consecuencias en su regulación o normación. Ésta se realizará
mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad, o median
20 Cf. infra, punto VI.

21 Franjéis Knoepfler, Le contrat intemational en droit suisse,
“R.D.A.I.” , n9 4, 1988, p. 415.
22 C f.: José Carlos Arcagni, Contratos internacionales, en Contratos,
libro-homenaje al Dr. Jorge Mosset Iturraspe, Ed. La Rocca, Bs. As., 1989.
23 Cf. infra, punto III, sobre Autonomía de la voluntad.
24 Otros autores prefieren hablar de elementos conductistas. Expre
san que el elemento que caracteriza la internacionalidad es la conducta de
las partes, y ésta se manifiesta en los actos de celebración o de ejecución.
Estimamos que la conducta es necesaria, pero no esencial; lo que resulta
trascendente es el hecho de localizaciones diferentes: diversos lugares de
celebración o ejecución, situación de los bienes o traslados de cosas o
prestación de servicios en Estados diferentes. Por estas causas, preferimos
hablar de elementos objetivos, y no de elemento conductista.
te el envío a un ordenamiento jurídico nacional por las normas
indirectas o de conflicto, o mediante la existencia de un dere
cho convencional material. Pero las normas que regularán el
fenómeno de la contratación no van a solucionar todos los pro
blemas circundantes del fenómeno jurídico en cuestión. Por
ejemplo, cuando convengamos que la ley del lugar de la eje
cución será la que regle el contrato, ésta no será, en principio,
la que evalúe la capacidad de las partes.
Es decir, cuando hablamos de régimen jurídico interna
cional del contrato nos referimos a su validez, existencia, na
turaleza, efectos, causas de extinción, y ejecución o cumpli
miento. De esta forma, estamos excluyendo capacidad de las
partes y forma extrínseca del contrato. Estas últimas están
reguladas por otras normas que tendrán puntos de conexión
adecuados.
P or tanto, si regulamos elementos o circunstancias obje
tivos, debemos recaer en la elección de una calificación o defi
nición objetiva: celebración o ejecución real en el extranjero
en form a alternativa.
8. L o expresado hasta el momento no es más que la exte-

riorización de pautas obtenidas en virtud de las experiencias
doctrinal y judicial. En form a paulatina se trata de ser lo
más flexible posible, efectuando un análisis global de cada
contrato.
Finalmente, serán los jueces quienes decidirán si la rela
ción lleva consigo la característica de la internacionalidad o
no. Si bien la falta de definición en textos legales y la falta
de pautas en las legislaciones m odernas2®, implica cierta dosis
de inseguridad, es preferible, antes que esgrimir calificaciones
restringidas o limitadas. Tal vez una excelente pauta es la
fijad a por las normas de arbitraje internacional francés, las
cuales se aplican a las relaciones contractuales que se refieran
a “ intereses del comercio internacional” 2«.
En verdad, el juez deberá realizar un examen previo. Se
trata de un ju icio preliminar de conocimiento, que consistirá
en tomar el caso en su integridad, valorando circunstancias y
fines propuestos por las partes.
25 Art. 1 de la ley suiza de derecho internacional privado.

28 Art. 1492, n. C.P.C.F.
Ante un caso que importe un contrato con elementos ex

tranjeros deberá determinar, prima facie, si el contrato es
internacional. Ello no implica un juicio previo con respecto
al derecho material que regulará el contrato si éste es inter
nacional. Ya que gozando de tal característica se encargará
de buscar la ley aplicable, que podrá ser tanto un derecho ele
gido como un derecho extranjero o la lex fori. En cambio, si
se tratara de un contrato interno aplicará su lex fori en form a
directa, sin la búsqueda de una norma de conflicto o de su
sistema de derecho internacional privado.
Para concluir, los argumentos volcados evidencian la im
portancia de la calificación27, ya que ésta actúa como una
esclusa que divide aguas diferentes, con soluciones sustancial
mente complejas, con fines y metodologías prop ia s28.
III. La autonomía de la voluntad como primer principio del

derecho internacional privado en la contratación.
9. La problemática de una realidad compleja en la esfera

internacional empuja a la búsqueda de soluciones que simpli
fiquen ese contexto. Sí vivimos en una etapa de constante
evolución del derecho en la faz interna, el panorama es aun
más complicado ante la falta de centralización de funciones
en el ámbito internacional. En otras palabras, a las desade
cuaciones entre lo fáctico y lo normativo deberá agregarse,
en el campo del derecho internacional privado, lo que nos gusta
llamar “ la posible incertidumbre del derecho aplicable y la del
juez competente” ^ bts. Esto es justamente la esencia de nues
tra disciplina y el desafío de ella. El problema es aun de
mayor importancia en tí ámbito del derecho comercial inter
27 Knoepler, ob. cit.: “ Si la frontiére entre les contrats intemationaux

ne peut étre tracée de facón schématique, en revanche la nécessité de délí-
miter ces deux matiéres rte releve pas de la puré théorie” .
28 La doctrina internacional y los legisladores extranjeros dejan cada
día más en manos del juez la calificación o noción de internacionalidad.
Tanto es así que no basta para ínerecer el calificativo de “internacional” la
nacionalidad diferente de las partes, o el establecimiento en lugares dife
rentes, o la conclusión en el extranjero. Es necesario un examen integral
que bucee en el interés y fin de las partes, su conducta efectiva y los ele
mentos objetivos que rodean el caso.
28 bis J. C Arcagni, Contratos internacionales, en Contratos, Ed. La
Kocca, Bs. As., 1989, p. 487.
nacional, en donde los tiempos son cortos y la relación comer
cial debe ser simple y justa.
El objetivo del jurista y del legislador nacional tiene que
enmarcarse en la idea de la perdurabilidad del negocio y la
lucha en contra de la frustración de él. No debemos olvidar
que tras la aparente contingencia de un negocio internacio
nal se encubren elementos que sumados condicionan el des
arrollo de las naciones y su consiguiente bienestar29.
El principio de la autonomía de la voluntad congenia per
fectamente con esta realidad, ya que permite a las partes
libertad de acción en la elección del derecho y la jurisdicción,
basándose en el postulado de que nadie puede realizar m ejor
elección que las propias partes, porque son las que conocen
m ejor el negocio.
Para llegar a la actual concepción amplia fue necesario
que se comprendiera que la libertad de las partes no afectaba
la llamada soberanía estatal. Es así que el principio de la
autonomía de la voluntad ha sido un concepto mutante en el
derecho internacional privado. P or supuesto que esa mutación
está relacionada íntimamente con el alcance de la libertad indi
vidual de las partes contratantes.
El fin de la facultad de ejercicio de la autonomía de la
voluntad en la contratación internacional es la posibilidad de
seleccionar normas claras para la m ejor efectivización (efica
cia del contrato, cumplimiento) del contrato mismo. Es la
búsqueda de un marco propicio a la seguridad jurídica, en
punto a la predicción de las acciones que se incardinan en el
futuro, para la m ejor concreción o cumplimiento del contrato.
La autonomía de la voluntad en el derecho internacional
se evidencia com o el “ patrocinio de la libertad de los contra
tantes para sujetar el contenido del negocio a la ley que las
partes prefieran” 30. O aun con mayor concreción se a firm a :
“ la autonomía de las partes consiste en poder elegir el derecho
privado aplicable a un contrato con contacto extranjero” 31.
29 A título de ejemplo, el Canadá integra un tercio del P.B.I. de

ingresos provenientes del comercio-internacional.
30 Adolfo Miaja de la Muela, Derecho internacional privado, 3^ ed.,
Madrid, 1963, t. II, p. 212.
31 Werner Goldschniidt, Derecho internacional privado. Derecho do
la tolerancia, 3^ ed., Depalma, Bs. As., parágrafo 179a.
Desde Dumoulin hasta nuestros días, todos los doctrina

rios del derecho internacional privado han reflexionado sobre
el concepto de autonomía y su campo de vigencia. En tal sen
tido, encontramos concepciones progresistas que admiten la
sumisión tácita a una ley 32, como también posiciones adversas
y revisionistas que sólo admiten la autonomía de la voluntad
si ésta deriva de una norma jurídica que expresamente otorgue
competencia a los particulares para la creación o extensión de
ciertas situaciones jurídicas particulares33. O aquellas que
limitan el ejercicio a determinados derechos; por ejemplo, la
elección de la ley del lugar de celebración o la ley del lugar
de ejecución, como única alternativa.
La evolución señalada se colige hoy en una actitud favo
rable y conteste, en todo el orbe, de la aplicación de la auto
nomía de la voluntad en derecho internacional privado; cu-
piendo destacar que la solución autonómica en nuestra disci
plina — como ya lo señalamos supra— es más amplia que la
propia de los órdenes jurídicos internos.
La autonomía de la voluntad en derecho interno es el
poder o la posibilidad de moverse libremente con capacidad
de elección sólo en el campo de lo meramente dispositivo; en
cambio, la autonomía en derecho internacional privado es la
exclusión del derecho al cual envían las normas indirectas, y
“ concierne tanto a las norjnas dispositivas cuanto a las normas
coactivas del derecho privado excluido” 34.
10. L o expuesto nos obliga a realizar ciertas distinciones.

En prim er lugar, la libertad contractual, es decir, la elec
ción del derecho aplicable al contrato, se puede realizar me
diante diferentes m etodologías: A ) elección de un determinado
derecho estatal interno o de un estatuto de orden internado-
32 Como la doctrina anglosajona del proper law o f contract. Cf. tam

bién Batiffol, Les conflits des lois en matiére de contrate, Paris, 1938.
33 Cf.: Alfonsín, Régimen internacional de los contratos, Montevideo,
1951; Niboyet, La théorie de Vautonómie de la volonté, “Recueil des Cours” ,
I, 192i7, ps. 5 y ss.
34 Antonio Boggiano, Derecho internacional privado, Depalma, Bs.
As., 1983, t. II, p, 695, citando a Goldschmidt, D erech o.. . , cit., 179a.
Cf., también: W. Goldschmidt, La autonomía de la voluntad infra y
suprapositiva, “La Ley” , 148-1268. Allí bien se expresa que en la autonomía
de la voluntad dentro del derecho privado interno las partes deben respetar
la totalidad del derecho coactivo.
nal; B ) elección de un determinado sistema de derecho inter

nacional privado; y C) creación de normas materiales, me
diante el procedimiento de elección de un determinado derecho
privado interno, con la exclusión de ciertas normas coacti
vas de él.
En segundo lugar, la autonomía de la voluntad en derecho
internacional privado se puede exteriorizar, en el dominio de
la jurisdicción internacional, como elección de un foro deter
minado, mediante los acuerdos de selección de foro (forum
selection agreements) 35, cuyo fin es determinar que las dis
putas surgidas del contrato serán entendidas por un tribunal
designado por las partes. A su vez, los acuerdos de elección
de fo ro traen aparejadas sustanciales consecuencias en rela
ción con el derecho aplicable, cuestiones que analizaremos
debidamente M.
En tercer lugar, a fin de completar el somero análisis del
basamento autonómico del derecho internacional privado con
tractual, surge el interrogante acerca de si es posible una
autonomía absoluta o ésta tiene restricciones. Aquí nos topa
remos con limitaciones tanto en la elección del derecho apli
cable, como en la elección de foro.
11. A ) Metodologías de elección del derecho aplicable.

1) Elección de un derecho estatal interno o de un estatuto
de orden internacional. Tratándose de un contrato interna
cion a l37, hemos expresado que las partes pueden elegir, en
uso de la autonomía, el derecho aplicable. Es lo que los jus-
privatistas distinguen como “ autonomía conflictual” 38. Dicha
elección lleva en sí un aspecto positivo y un aspecto negativo.
El prim ero es la selección de una ley que gobernará el con
trato. El segundo consiste en la “ exclusión” del derecho envia
35 "A foreign selection clause provides that the litigation of any

dispute arising from a contract wiil be in a designated forum. Such provi-
sions are fairly common in international and interstate contracts” . Ver:
Gilbert, Choice o f forum clauses in international and interstate contracts,
65 “Ky. L.J ” , 1, 2, 1976.
36 En virtud del ya explicado axioma de que todo juez aplica su
propio sistema de derecho internacional privado:
37 Ver supra, punto II, Calificación de contrato internacional.
38 Boggiano, Derecho* . cit., p. 694, punto a; W. Goldschmidt, La
autonomía conflictual de las partes: su forma y su alcance, “E.D.” , 109-711.
do por la norma indirecta (la cual, como ya lo señalamos,

comprende tanto las normas dispositivas como las coactivas).
El uso de la autonomía conflictual (elección de un deter
minado derecho) puede ser expreso o demostrable39. Ante la
elección expresa no surgen inconvenientes. Pero, ¿qué signi
fica que la elección puede ser demostrable? No más que esa
elección, sin ser necesario que se la realice expresamente, sea
39 Goldsehmidt, Derecho. . . , cit. El eminente profesor prefiere dis

tinguir entre ejercicio de la autononaía expreso o tácito, y sostiene: “La
exclusiva invocación por ambas partes de la lex fori constituye sólo un
contrato tácito de elección del derecho, si aparénta ser el resultado de una
elección real”. Nosotros distinguimos entre elección expresa y demostrable.
La elección demostrable no debe aparentar sino directamente ser, y aunque
no se observe una tensión inmediata con el problema probatorio, la elección
debe ser demostrada con claridad, eliminando toda posibilidad de ignorancia
o impericia de las partes sobre el resultado no expreso de la elección. Por
ello, bien afirma Goldsehmidt que en el caso que comenta, la invocación de
la lex fori se puede deber a la ignorancia de la existencia de la autonomía
conflictual y de la obligatoriedad de aplicación de derecho extranjero. (Cf.
ley 22.921, ratificatoria de la Convención sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado, y el art. 7 del ACODIP, que dispone: “Las
autoridades argentinas aplicarán de oficio el derecho extranjero a los casos
regidos por las disposiciones de este Código” ).
Siguiendo este orden de ideas, estimo que no es suficiente para demos
trar una elección que las partes aleguen y fundamenten sus posiciones del
proceso judicial en un determinado derecho. Ello puede ser una pauta de
valoración de una elección demostrable (o tácita). Es más, no estoy de
acuerdo con Boggiano en su comentario del caso "Sagemuller c. Sagemuller”
—“ La Ley”, diario del 23 de octubre de 1989— , cuando expresa que el
litigar ambas partes con la lex fori sirve para “concluir que las partes
designaron tácitamente el derecho argentino — lex fori— como aplicable al
contrato mediante sus conductas procesales concluyentes” . Estimo que ello
favorece la probable negación de la esencia del der. int. privado porque
insinúa la aplicación de la lex fori por posible ignorancia de las partes, tal
como se señaló en esta nota. A pesar de lo expuesto, el juez tiene suficientes
prerrogativas y facultades para dilucidar la voluntad de las partes. Está
claro que en el caso “Sagemuller” tanto las normas de conflicto como la
voluntad tácita de las partes, conducían a la misma solución (el derecho
argentino como derecho aplicable). Pero, si hubiere contradicciones, el juez
deberá citar a una audiencia a las partes, y en virtud de medidas instruc-
torias (como las que norman los arts. 34 y 36, C.P.N.) interrogarlas direc
tamente acerca de si su conducta procesal “demuestra” el ejercicio de la
autonomía conflictual en favor del derecho alegado en el proceso.
Finalmente, como obiter, expresar que coincido plenamente con Boggia
no en que el fallo en “ Sagemuller” es digno de felicitación, porque
resuelve el caso con metodología propia de nuestra disciplina.
cierta y real y que sea compatible o razonable con los términos

del con trato40. Éste es el criterio adoptado por la Convención
de La Haya sobre ley aplicable a los contratos de venta inter
nacional de mercaderías del 22 de diciembre de 198641. En
su art. 7 expresa: “ La venta es regida por la ley elegida por
las partes. El acuerdo de las partes sobre esta elección deberá
ser expreso o resultar claramente de los términos del contrato
y del comportamiento de las partes” .
Es dable preguntar en qué momento se puede hacer uso
de la autonomía. La regla general indica que es posible en
cualquier momento, aun después del surgimiento de alguna
controversia. Sin embargo, existe un límite normal o usual
dado por los actos procesales de la “ demanda y de su contes
tación” 42. De todas maneras, la elección de una nueva ley
(cam bio posterior) “ no irá en contra de la validez de la form a
ni afectará los derechos de terceros” 43, lo cual producirá un
pequeño fraccionamiento en el derecho aplicable al contrato 44;
razonable, según nuestra opinión, en virtud de la protección
de los derechos adquiridos por terceros y de la aceptación de
la idea de la form a y de su validez continua.
El punto más arduo en el análisis de esta metodología
autonómica, radica en la amplitud de elección. O en otras
palabras: ¿Podemos pactar regir el contrato por cualquier
ordenamiento o estamos limitados a la selección dentro de un
conjunto cerrado?; ¿o la elección puede ser amplia o restrin
gida? Veamos qué ocurre en el derecho internacional privado
argentino.
Algunos autores, sosteniendo la teoría restringida, esti
man que la elección está enmarcada en la sola posibilidad de
seleccionar entre los derechos de los lugares de cumplimiento,
basándose en una interpretación lógica (silogística) de los
40 El criterio sustentado se ve plasmado no exactamente, pero sí en

esencia, en el art. 70, 29 párrafo, del Anteproyecto de Código ACODIP.
41 “ Convention sur la loi applicaWe aux contrats de vente interna-
tionale de marchandises” (La Haya, 22/12/86), documento III, división 4,
anexo 010/11-1, Lamy, octubre de 1987.
42 Goldsehmidt, La autonomía. .., cit., “E.D.” , 109-712; id., La auto
n om ía..., cit., “L.L.” , 148-1270.
43 Convention.. cit., art. 7, punto 2; ACODIP, art. 71.
44 Alfonsín, Régim en..., cit., ps. 33 y ss. Se trata de la solución
de fraccionamiento de los contratos conocida como depegage.
arts. 1209, 1210 y 1212 del Código Civil. Ergo, la elección se

ve limitada a los derechos de los países ante los cuales se eje
cutará efectivamente el contrato.
Un análisis integrativo de lo sociológico y lo teleológico,
nos acerca a otra solución. Si siguiendo al profesor Goldsch
midt afirmamos categóricamente: “ la práctica contractual es
favorable a la autonomía de las partes” , podemos inferir que
las partes pueden elegir cualquier derecho que tenga estrecha
relación o conexión atendible (razonable) con el contrato.
Ésta es la tesis actual y que entendemos preferible.
En nuestra opinión, y en caso' de una futura reforma
legislativa, se deberá admitir expresamente la autonomía de
la voluntad en materia de contratos internacionales en su
form a más amplia sin restricciones. Generalmente nadie co
noce m ejor el derecho elegido que las partes. Si lo han selec
cionado es porque estiman que él es la estructura más adecuada
para normar el contrato y asegurar el éxito del negocio. En
estas aguas, y adoptando la doctrina y jurisprudencia, se ins
cribe el art. 70 del Anteproyecto de Código de Derecho Inter
nacional Privado cuando consagra la autonomía am plia45.
Pero cabe hacer una sutil excepción a la postura amplia
sostenida. En caso de que la elección no sea expresa (la hemos
calificado de demostrable), la autonomía se verá mínimamente
restringida por las pautas interpretativas del derecho que
esté más estrechamente relacionado al contrato y con el cual
tenga una conexión razonable46.
45 Art. 70, ACODIP, 1er. párrafo: “Los contratos se regularán por

el derecho elegido por las partes o cuya aplicación den por descontada”.
46 Así lo propusimos en el seno de la Comisión ante la C.D. Algunos
miembros preferían repetir las fórmulas utilizadas normalmente en la doc
trina y legislación internacional —dígase art. 3 de la Convención de Roma
sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales de junio de 1980 de
la C.E.E. o la redacción tradicional de La Haya— . Finalmente, quedó un
artículo de compromiso entre posturas similares, pero no idénticas. Si bien
el 29 párrafo del art. 70 no expresa las mismas restricciones aludidas en
nuestro trabajo, la elección demostrable (no expresa) debe surgir de
ciertos especiales presupuestos. Así, se expresa que “de no constar ello
expresamente, la manifestación de voluntad deberá fluir, de modo indubi
table, de las disposiciones del contrato, de las circunstancias que rodean al
mismo, o del comportamiento de las partes” (art. 70, 2'? párrafo). Si bien
no es la postura que estimamos óptima, se puede hablar de una seudo com-
patibilización con nuestra postura.
Vale la pena realizar dos puntualizaciones en el ámbito

de este capítulo. La primera se refiere a qué tipo de derecho
se puede elegir. La elección podrá recaer tanto en un derecho
perteneciente “ a cualquier país del mundo, a entidades terri
toriales autónomas de un Estado políticamente compuesto, o
también a un estatuto de orden internacional” 47. En este
último supuesto nos referimos expresamente a las convencio
nes de derecho material o a las guías o leyes modelos 4S, La
otra puntualización es recordar que la elección podrá referirse
a todo o a parte del contrato, sin perjuicio de que en buena
técnica, es preferible una misma y sola ley para la totalidad
del acto jurídico.
2) Elección de un sistema de derecho internacional pri
vado estatal. Se trata de otra de las posibilidades. Consiste,
en esencia, en la elección de normas indirectas que nos darán
las pautas de normación por medio de los puntos de conexión49.
Esta práctica no es frecuente como elección expresa de
las partes. Pero se llega a esta metodología, en form a elíptica,
« ACODIP, art. 71.

48 Además de la tarea tradicional de la unificación del derecho inter
nacional privado mediante las convenciones internacionales, Uncitral utiliza
otro tipo de método para la búsqueda de soluciones comunes en el ámbito
de su competencia, el derecho comercial. Es en este contexto que ha apro
bado en su seno instrumentos denominados guías y leyes modelos. Las
primeras consisten en una especie de “pre-derecho” , cuyo fin es orientar a
las partes en materias de alta complejidad (por ejemplo, Legal Guide on
Industrial W orks), que van a ser utilizadas por las partes mediante elec
ción en ejercicio de sus autonomías conflictual y material. Las leyes mode
los coadyuvan a la unificación mediante la adopción de ellas por los con
gresos nacionales, es decir, legislaciones nacionales idénticas. Uno de los
trabajos de mayor importancia en este tipo de método es la ley modelo de
Uncitral sobre Arbitraje Comercial Internacional.
49 Para observar con claridad la diferencia con el punto 2 anterior,
tomemos el siguiente ejemplo. No es lo mismo elegir el derecho argentino
interno que el sistema de derecho internacional privado argentino. En
caso de elección del primero, el contrato se regirá por las normas sobre
contratos contenidas en los códigos. En cambio, si la elección expresa que
se ha optado por las normas de derecho internacional privado argentino,
nos encontramos con las normas indirectas, lo que no nos asegura la aplica
ción de derecho argentino. Tratándose de un contrato con contacto argen
tino, se aplicará la ley del lugar de ejecución (lugar de ejecución es lo que
llamamos punto de conexión). Ergo, en forma última, la elección de un
sistema de derecho internacional privado estatal- significa optar por una
pauta de “envío” , por una clase de punto de conexión.
mediante un acuerdo de elección de f o r o 50. Y a que la elección

de un fo ro determinado, haciendo uso de la prórroga de juris
dicción, sin un paralelo ejercicio de la autonomía conflictual
(elección de un derecho aplicable), es aceptar indirectamente
que el contrato se rija por el sistema de derecho internacional
privado del ju e z 51.
Es oportuno resaltar que ciertos ordenamientos anatema
tizan la elección de las normas indirectas y evitan cualquier
reenvío ulterior. P or ejemplo, el Código de Derecho Interna
cional Privado de Checoslovaquia52, luego de establecer en el
50 Como lo expresamos, el der. int. privado se mueve en dos grandes

planos o capítulos: el del derecho aplicable y el de la jurisdicción interna
cional competente. Si bien son dos planos que deben ser diferenciados, y
analizados independientemente, existen relaciones entre ellos. En materia
contractual, las partes tanto pueden elegir ley aplicable como juez compe
tente. En caso de elección de un foro, sin hacer uso de la autonomía
conflictual, los “dos planos” se unen. Porque, en virtud de la aplicación del
axioma todo juez aplica necesaria e ineludiblemente su sistema de der. int.
privado, se elige como derecho aplicable al sistema de der. int. privado del
foro elegido.
51 El instituto de la prórroga de jurisdicción es uno de los pilares
del capítulo d e l a jurisdicción internacional. Interpretando que el der. int.
privado se integra con este capítulo, los autores del Anteproyecto de Código
de Derecho Internacional Privado han incluido un artículo al respecto.
Consideran que se trata de una norma federal, ya que tratándose de una
definición que afecta la esencia de los postulados de fondo de la materia,
no se puede dejar su legislación sólo en. manos de legisladores provinciales
en virtud de la posible falta de uniformidad.
El art. 94 del ACODIP expresa que “siempre que se trate de acciones
referentes a derechos personales de carácter patrimonial, se admitirá la
prórroga de jurisdicción que procederá tanto con relación a los jueces de
un determinado país como en favor de árbitros y amigables componedores.
” La prórroga podrá concertarse anticipadamente o acordarse después
de promovida la acción, y deberá constar en forma documental” .
El articulado se inscribe en la idea tradicional de la prórroga de
jurisdicción en materia de derechos personales de carácter patrimonial.
En este mismo sentido se expresa el art. 1 del C.P.N.
Pará mayor abundamiento, c f.: Montevideo, Civil, 1940, art. 56; ley
checoslovaca de 1963, art. 37; Código Civil peruano, art. 2059; ley turca
de 1982, art. 31; C.S.N., “Fallos” , 176-218.
52 Franco Florio, La. eodificazione del diritto internazionale prívate
e processuale in Checoslovacchia, publicación de la Facultad de Jurispru
dencia de la Universidad de Trieste, Giuffré, Milano, 1967, p. 241. Ver
también en apéndice del texto citado: loi du 4 décembre 1963, n9 97 du
“Recueil des Lois de la République Socialiste Tchécoslovaque sur le droit
international privé et de procédure” (en vigencia desde el 1 /4/64 ).
punto 1 de su art. 9, “ la posibilidad de las personas de elegir

el derecho que regirá sus relaciones patrimoniales mutuas” ,
expresa que “ las leyes de derecho internacional privado de la
legislación elegida no serán tomadas en cuenta” 5S.
De todas maneras la aplicación indirecta de un sistema
de derecho internacional privado por medio de la elección de
foro no puede ser eliminada, ya que esta consecuencia es
efecto de la ontología del der. int. privado.
3) Creación de normas materiales. Haciendo uso las
partes de establecer o “ configurar el contenido normativo del
contrato” 54, también pueden pactar una cláusula que excluya
o derogue una norma coactiva o no del derecho elegido.
Este tipo de autonomía, denominado material, tiene un
ámbito de ejercicio limitado, en el sentido de que no se puede
excluir a todas las normas, porque ello equivaldría a dejar el
contrato sin l e y 55.
Bien expresa M albrán68 que esta metodología ha sido
aceptada por la C.S.N. en el campo de los contratos interna
cionales. Ha dicho la Corte, en autos “ República del Perú c.
63 És el efecto colateral de la posición sustentada por el legislador

checoslovaco a fin de eliminar el reenvío.
si Boggiano, Derecho. . . , cit., t. II.
55 Dejar el contrato sin ley significa que él sea autorregulable.
Se esgrimen dos posiciones. La primera es la que afirma que nadie
mejor que las partes para normarse a sí mismas. El contrato puede prever
todas las situaciones fácticas y de derecho que pudieran surgir. Ello es la
exteriorización de la autonomía material ilimitada. En la esfera ideológica
política, es la idea de la trasnacionalización del contrato. Si existe Una
laguna, afirman que la praxis la completará.
La segunda postura, la que sostenemos y en la cual está conteste la
doctrina y la jurisprudencia nacionales, apoya una autonomía material
limitada. Aunque afirmar que no se puedeiv “excluir todas las normas”
—postulado de esta posición— pareciera un sinsentido, es necesario para
establecer un margen, un límite. Si bien esta posición es amplia, no es
ilimitada. Creemos que la esfera contractual, aun con mayor urgencia en
la actualidad, debe tener un basamento externo, fuera de las estipulaciones
de las partes, que se halla en la esfera de la legalidad en los órdenes
jurídicos internos. Si el legislador no puede prever el conjunto de nove
dades surgidas, aun con menor probabilidad lo lograrán las partes en
una simple negociación de un contrato complejo.
En suma, no puede existir contrato internacional sin ley o derecho
de base.
56 Manuel Malbrán, Autonomía contractual y ley subsidiaria en el
derecho internacional privado argentino, “ E.D.” , 98-867.
S IF A R ” 57: “ El convenio libremente pactado constituye el
derecho aplicable” .
La creación de normas materiales por las partes, se liga
a la práctica actual de los* contratos de adhesión, donde se
establecen condiciones generales seguidas por la praxis del
comercio, y a la particular adecuación de un derecho elegido
al cual se le excluye una norma o varías en contratos específi
cos. En este orden, teniendo en consideración la eliminación
de cláusulas abusivas, la autonomía material es una práctica
valiosa para la complejidad negocial contemporánea.
En otro orden, también es posible —y, a nuestro entender,
deseable— que el ejercicio de esta autonomía se efectúe eli
giendo algunas normas materiales del derecho convencional
para suplantar las internas dejadas a un lado, dándose una
recreación de las primeras.
12. B ) Acuerdos de elección de foro.

La elección de foro mediante acuerdo es otra form a de
manifestación de la autonomía de la voluntad en el derecho
internacional privado.
Si bien es cierto que el propósito no es el análisis profundo
del problema jurisdiccional, y que es preciso en derecho inter
nacional privado realizar una clara distinción entre los capí
tulos de derecho aplicable y jurisdicción competente, debemos
decir que la elección de foro tiene relación estrecha con el
derecho que regirá el con trato58.
Esta intercomunicación se basa en que, si se prescinde
de la elección de un derecho aplicable, el contrato se regirá
p or el ordenamiento indicado o “ enviado” por el derecho inter
nacional privado del juez.
Asimismo, si los cocontratantes acordaren un determinado
derecho aplicable, la elección de foro tiene consecuencias: el
derecho elegido se aplicará siempre y cuando el derecho inter
nacional privado del juez no prohíba la autonomía de la volun
tad o la admita con restricciones 5B.
«7 C.S.N., “ Fallos” , 236-404.

r’8 Como lo adelantamos y explicamos supra, nota 50.
59 La prohibición de ejercicio de la autonomía de la voluntad
debe surgir de manera expresa y específica, y no puede inferírsela del
instituto del orden público internacional. El ejercicio de la autonomía
■de la voluntad — o, en términos más simples, la elección de un derecho—
C o n t r a t a c ió n in t e r n a c io n a l XÜ7
La aceptación de la vigencia de los denominados “forum

selection agreements” se funda en varias razones®0. Desde el
aspecto procesal es la form a de ejercer el instituto de la pró
rroga de jurisdicción en materia de derechos personales patri
moniales. Los argumentos de fondo en favor de los “ acuerdos
de elección de fo ro ” son: a) el respeto del principio de la liber
tad contractual; b ) se da certeza a la contratación interna
cional, permitiéndole a las partes conocer el mecanismo de
solución de los conflictos y el medio donde se llevará a cabo;
y e ) permite la búsqueda de un foro imparcial y conveniente
para ambas partes61.
Los acuerdos de foro pueden consistir en la elección de
jueces nacionales o de árbitros o amigables componedores. Es
considerable la importancia del establecimiento en los contra
tos de cláusulas de arbitraje. No es el momento de determinar
las ventajas del arbitraje internacional, pero entre ellas se
destacan la celeridad de los procedimientos, la no publicidad
de los actos, la limitación de la vía recursiva, y la profesiona-
lidad de los á rbitros62.
El arbitraje ha tomado aun mayor auge en él campo
del derecho comercial internacional. A causa de ello, la
nunca puede constituir una violación del orden público por sí. Sólo las
normas que surgen aplicables y rigen el asunto pueden ser dejadas a
un lado en virtud de resultar incongruentes con los principios del orden
público internacional del derecho del juez.
60 Cf. la importancia otorgada a los acuerdos de foro pn el Resta-
tement (second) of Foreign Relations of the United States, S. 492 (2) f ;
“A jadgement of the court of a foreign state need not be rendered
recognition in the United States if the proceeding in the foreign court
was contrary to an agreement between the parties to submit the contro-
versy on which judgement is based to another forum” .
61 “M. S. Bremen v. Zapata o ff Shore” , 407 U.S. 1 (1972).
62 Para mayor información, cf. El arbitraje en el derecho lati
noamericano y español. Líber Amicorum en homenaje al Dr. Ludwik
Kos Rabcewicz-Zubcowski, Ed. Cuzco (Perú), Éditions Université d’Otta-
wa, 1989.
Es necesario resaltar que sólo a finales de 1988 la Argentina ratificó
la Convención de Nueva York de 1958, sobre Reconocimiento y Ejecu
ción de Laudos Arbitrales Extranjeros. Ello significa, a pesar de que
las normas contenidas en los códigos procesales ya lo admitían, una pos
tura del legislador argentino hacia el exterior. Con este acto, la Argen
tina expresa su firme propósito de iniciar una corriente favorable a la
solución de diferendos por medio del arbitraje.
9 - Stiglitz, Contratos, t. I.
U N CITRAL (United Nations Commission fo r International

Trade Law = Comisión de las Naciones Unidas para el Dere
cho Comercial Internacional) ha estudiado durante años el
instituto mencionado para proponer una ley modelo sobre el
arbitraje comercial internacional63.
En este mismo orden de ideas se expresa el Anteproyecto
de Código de Derecho Internacional Privado, el cual, en el
art. 94, norma que la prórroga de jurisdicción “ procederá
tanto con relación a jueces de un determinado país como en
fa vor de árbitros o de amigables componedores” w.
13. C) Limitaciones á la autonomía de la voluntad.

Los desarrollos doctrinal y jurisprudencial del derecho
internacional privado coinciden plenamente en la preeminen
cia del principio de la autonomía de la voluntad en la contra
tación internacional. Pero éste no es absoluto; está enmarcado
en el contexto del sistema de derecho internacional privado de
cada juez.
L o expresado es la afirm ación de la existencia de limi
taciones a la autonomía en la esfera internacional. Obviamen
te que la primera y sustancial limitación a la autonomía de la
voluntad conflictual y de foro, es la cuestión pretemática de
que el contrato sea internacional65.
Volviendo a distinguir los capítulos de derecho aplicable
y de jurisdicción internacional, analizaremos las limitaciones
al ejercicio de la autonomía de la voluntad en cada uno de ellos,
14.1. Limitaciones a la autonomía conflictual y material.

La primera gran limitación a la autonomía contractual inter
nacional la ejerce la noción de orden público internacional66,.
*3 Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de Uncitral.

C f.: Grigera Naón, La ley m odelo..., “La Ley”, 1989. Ver el texto de
la ley modelo en el apéndice del artículo citado.
64 ACODIP, “ La Ley” , Actualidad, 25 de julio de 1989. El Código
adopta la tesis unánime nacional e internacional del reconocimiento de
la solución de diferencias por medio del arbitraje y de los amigables
componedores.
65 Ver supra, punto II, sobre Calificación del carácter de interna
cionalidad de los contratos.
66 Ver: W. Goldsehmidt, El orden público internacional en el dere
cho internacional privado, “ E.D.” , 109-889; J. C. Smith, El orden público,
Omeba; cf. art. 14, Código Civil; art. 10, ACODIP.
como concepto limitativo de la aplicación del derecho extran

jero. L a obligatoriedad de aplicación del derecho extranjero
se conculca legítimamente a fin de proteger los principios ge
nerales informantes de la legislación nacional.
En principio, compartimos la idea de que la elección del
derecho aplicable com o tal no conculca el orden público, sino
que lo que puede violar el orden público internacional son las
soluciones que da el derecho que fue elegido. P ero cabe una
clara excepción: la elección infringe el orden público sólo en el
caso de que se prohíba expresa y legalmente el ejercicio de
la autonomía de la voluntad. Se trata, en este último caso,
de una limitación aprioristica que puede ser total —como ocu
rre en el protocolo adicional de Montevideo de 1940—, o par
cial, si se admite la elección entre ciertos puntos de conexión 67.
La segunda limitación a la autonomía de la voluntad la
efectúan las normas participantes del orden social (llamadas
normas de policía, normas de aplicación inmediata 68 o normas
de derecho público extranjero69).
El fundamento de estas normas de orden social es la inter
vención del Estado en la negociación contractual internacional,
a fin de indicar mecanismos de política económica en pos del
67 Goldschmidt, Derecho. . . , cit., ps. 180 y 199.

«8 Ethel Groffier, Précis de droit international privé, Quebecois.
Preferimos llamarlas normas de orden social, considerando que
son aquellas que protegen la función social-económica de las instituciones
jurídicas. Por ello, distinguimos los siguientes órdenes:
а) orden privado: normas dispositivas;
б) orden de derechos básicos: se trata de las normas que protegen
los derechos fundamentales de la persona, cuya vigencia es obligatoria
y cuya efectividad es asegurada tanto por tribunales nacionales como
supranacionales;
c) orden público interno: leyes obligatorias;
d) orden social: normas de política que afectan la posición inter
nacional de las naciones;
e) orden público internacional: concepto limitativo de la aplicación
de derecho extranjero por un juez nacional.
Cf.: Boggiano, D erech o..., cit., p. 314: “La norma de policía pre
senta la estructura de una norma de conflicto unilateral inderogable que
remite al derecho propio exclusiva e indefectiblemente No hay lugar
para el derecho extranjero ni para la autonomía de las partes” . Si bien
coincidimos con Boggiano acerca de los efectos, tiene un canípo de
aplicación más amplio que nuestro concepto de orden social.
bienestar social, es decir, normas de política interna que afec

tan la posición internacional de los Estados.
La existencia de estas normas desvaloriza la noción de
autonomía, limitando la elección. P or ejemplo, cupos de expor
tación e importación, prohibición de importar, etc.
Estas normas ya han sido reconocidas en convenios inter
nacionales, tales com o el de La Haya del 14 de marzo de 1978,
sobre Ley Aplicable a los Contratos de Intermediación y a la
Representación; y como el art. 7 de la Convención de Roma
del 19 de junio de 1980, sobre Ley Aplicable a las Obligaciones
Contractuales 70.
14.2. Limitaciones a los acuerdos de selección de foro.

La prórroga será inválida si establece la jurisdicción de un
tribunal extranjero cuando se trate de jurisdicción exclusiva.
P or ejemplo, en el derecho argentino, el art. 614 de la ley
20.094, sobre Navegación, establece la jurisdicción argentina
exclusiva.
Asimismo, para que el acuerdo de fo ro tenga plena vigen
cia y no caiga su validez, deben darse los siguientes requisitos:
a) El fo ro no debe ser elegido en virtud de la explotación
de las diferencias por parte del más fuerte en el proceso de
contratación.
b) No debe ir en contra de las normas de derecho público.
c) No debe haber sido elegido para trasferir una disputa
local a un lugar remoto a fin de incomodar a una de las
partes 71.
70 Art. 7, Convención de Roma, CEE:

“ 1. Nell’applicazione, in forza della presente convenzione, della
legge di un paese determinato potra essere data efficacia alie norme
imperative di un altro paese con il quale la situazione presentí uno
stretto legame, se e nella misura in cui, secondo il diritto di quest’
ultimo paese, le norme stesse siano applicabili quale che sia la leggé
regolatrice del contratto. Ai fini di decidere se debba essere data effica
cia a queste norme imperative, si térra conto della loro natura e del loro
oggetto nonché delle conseguenze che deriverebbero dalla loro applica-
zione o non applicazione.
” 2. La presente convenzione non puó impedire l’applicazione delle
norme in vigore nel paese del giudice, le quali disciplinano imperativa
mente il caso concreto indipendentemente dalla legge che regola il
contratto” .
71 “ Huntley v. Alejandre” , 139 So. 2d. 911 (F 1®, 3d, D C A ) ;
“ Manrique v. Fabri”, 11 F 1?, L. W. 430 (F 1, Aug. 29, 1986).
d) No debe afectar la soberanía política ni la indepen

dencia económica del p a ís72.
e) No se debe violar el debido proceso legal.
Estos requisitos son de gran importancia y deben ser celo
samente vigilados en aquellos países, como el nuestro, cuyos
contratantes se pueden ver obligados a aceptar una prórroga
de foro cediendo a la presión de la parte más fuerte.
El anteproyecto de Código de Derecho Internacional P ri
vado establece dos limitaciones a la prórroga, a fin de proteger
la jurisdicción internacional argentina:
1) cuando los tribunales argentinos tienen jurisdicción
exclusiva o la prórroga esté prohibida por le y ;
2) cuando trae com o consecuencia privar abusivamente a
una de las partes de la protección que le asegura un fuero
previsto p or el derecho argentino73.
Para asegurar la protección de los derechos y la efectiva
vigencia de la defensa en juicio, hemos propuesto en el seno
de la Comisión ,-de Alta Especialización Jurídica en Derecho
Internacional la inclusión de la disposición novedosa, q oe d efi
nitivamente quedó como art. 99. Se trata de lo que hemos
denominado F oro de N ecesidad74. El instituto abre la com
petencia internacional del juez argentino, aunque ésta no surja
del ordenamiento argentino, cuando fuere imposible o irrazo
nable entablar un juicio o proceso en el extranjero. El foro
de necesidad tiene, a su vez, una importante limitación, que
inform a todo el capítulo de la jurisdicción. Consiste en que
de ningún modo debe sufrir desmedro la defensa en juicio.
Juan Carlos Smith, Anteproyecto de Código de Derecho Inter

nacional Privado, “ L.L.” , diario del 10/3/76. En otro orden, el art. 1
establece la primacía de la ley argentina, y el in;. 2 limita la aplicación
del derecho extranjero si afecta la soberanía política o la independencia
económica del país.
to Art. 95, ACODIP.
74 Art. 99, ACODIP: “ Las autoridades judiciales o administrativas
argentinas... lo estarán (serán competentes) para conocer de una con
troversia para la cual no está prevista la competencia de los tribunales
argentinos si, existiendo una relación de conexión suficiente con el
caso, resulta imposible o irrazonable entablar un proceso én el extranjero
y no sufre desmedro el derecho de defensa en juicio” .
IV. El derecho internacional privado de fuente interna.

15. A pesar de la existencia de diversos niveles de trata
miento del fenómeno de la contratación internacional, los cua
les se disputan su regulación, las normas indirectas del derecho
internacional privado interno aún juegan un rol de enorme
importancia en la actualidad.
Ello es así porque siempre que existe un contrato inter
nacional nos hallamos ante un conflicto de leyes, poniéndose
en ju ego la cuestión de la aplicación de las normas sustanciales.
También la importancia de estas normas está relacionada
con la vigencia de la tesis de que no puede existir contrato sin
ley. Justamente, las normas de der. int. privado interno son el
reaseguro de la configuración de una base legal de fondo de
los contratos internacionales.
Los criterios de “ envío” de las normas indirectas o de
conflicto varían según los diversos Estados.
Cada uno de ellos, haciendo uso de su soberanía legisla
tiva, elige la form a de normación. No es el propósito volcar
aquí un elenco de las diferentes soluciones, pero podemos nom
brar el de la ley del lugar de ejecución, del lugar de celebra
ción, la lex fori, la proper law of contract, la primacía de la
autonomía de la voluntad.
En aquellos países en que se admite la primacía de la
autonomía de la voluntad, las normas de derecho internacional
privado juegan un rol supletorio. Se aplican cuando las partes
no han expresado su voluntad ni de manera expresa ni de
form a demostrable.
P or su parte, en los Estados donde se anatematiza la
autonomía conflictual y material (que son los términos técni
cos de la autonomía de la voluntad en materia de derecho apli
cable), el derecho internacional de fuente interna es el criterio
que va a indicar qué derecho sustancial regirá el contrato.
16. Veamos, pues, cóm o lo afirm ado en form a general y

abstracta en el punto anterior, juega en el sistema de derecho
internacional privado argentino de fuente interna. A tal fin,
en virtud de no hacer engorroso el tratamiento exegético del
articulado nacional, hemos realizado una sinopsis analítica de
él, constando la inform ación en ‘cuadros.
El primero de ellos consiste en el establecimiento de los
principios general y subsidiario de la contratación internacio
nal en nuestro derecho argentino vigente.
El segundo cuadro explica las normas vigentes para indi
carnos el derecho aplicable en caso de la no utilización de la
autonomía de la voluntad. Las normas referidas son los arts.
1205 y ss. del Código Civil argentino. Los artículos en cues
tión, al ser tomados de diferentes fuentes por parte del codi
ficador entrañan en sí mismos una contradicción. Pareciera
—y se puede descubrir en una primera lectura— que el legis
lador no se decide entre dos puntos de conexión: el del lugar
de celebración y el del lugar de cumplimiento. En verdad, los
artículos sobre derecho internacional de los contratos son
oscuros y muy confusos. La experiencia académico-universi
taria nos da la idea de que los estudiantes, con la sola lectura
del texto del Código, no comprenden cuál es el punto de conexión
sostenido.
La doctrina y jurisprudencia argentinas, en form a de
sistematización de estos poco felices artículos, los ha integrado
con la aceptación de la autonomía de la voluntad y con la cons
trucción lógico-jurídica de los contratos con contacto con la
Argentina, y los contratos sin ninguna relación con nuestro
país pero con los cuales nuestros jueces tengan jurisdicción
internacional. El cuadro 3 tiene como objetivo aclarar esta
última situación.
P or último, el cuadro 4 efectúa una somera vista al P ro
yecto de Código de Derecho Internacional Privado (AC O D IP)
realizado por la Comisión de Alta Especialización Jurídica
para Derecho Internacional Privado de la Honorable Cámara
de Diputados. El ACODIP acoge la evolución de la doctrina
nacional y la vanguardia internacional en materia contractual.
Se acepta expresamente la -autonomía de la voluntad amplia.
En caso de no ejercicio de ella, no se establece un punto de
conexión rígido: >el contrato se regirá por el derecho que tenga
la relación más estrecha. A sí deja en manos del juez un amplio
poder de discreción, pero con una serie de presunciones para
ayudarlo en su decisión. Es importante resaltar la inclusión
de un artículo de ultra vigencia de los actos ju ríd icos78 cuando
la ley elegida por las partes llevara a la nulidad. La solución
75 ACODIP, art. 72.

que hemos propuesto, siguiendo a la doctrina internacional más

moderna, es que el contrato será regido por el derecho que
sería aplicable a falta de elección.
C uadro 1.
CONTRATOS IN TERN ACIO N ALES
Derecho Internacional Privado Argentino
Principio general.
Autonomía de la voluntad
/ \
Derecho aplicable Jurisdicción competente
Autonomía conflictual y Acuerdo de elección de
material amplia, fo ro (art. 1, C.P.N .).
(doctrina y jurisprudencia)
Principios subsidiarios.
Normas de conflicto o indirectas del Código Civil, arts. 1205 y ss.
Derecho fderecho del lugar de celebración,

competente 1 Derecho del lugar de ejecución (para mayor
{ precisión, cf. cuadro 3 ).
En form a alternativa.
Jurisdicción <¡ Juez del lugar de cumplimiento o juez del do
micilio del deudor.
C u adro 2.
CONTRATOS IN TERN ACIO N ALES
Derecho aplicable en caso de no utilización de la autonomía

(conflictual y material) de las partes, según derecho inter
nacional privado conflictual argentino.
Código Civil, arts. 1205 y ss.

a) Contratos hechos fuera del territorio de la República

(art. 1205) -» Ley del lugar de celebración (lex loci
celebrationis) .
en la República
\
b) Contratos celebrados para
\ *
fuera de la República
ser ejecutados en la República ley del lugar de la
ejecución o cumplimiento (art. 1209) ( lex I q c í execu-
tionis).
c) Contratos celebrados en la República - » para tener su
cumplimiento fuera de la República - » ley del lugar de
la ejecución o cumplimiento (art. 1210) (lex loci exe-
cutiords).
d) Contratos sin lugares ciertos de celebración y ejecu
ción con respecto a cada una de las partes por las
leyes de su domicilio.
C uadro 3.
Tipos Celebración Ejecución Derecho apli

cable o punto
de conexión
CONTRATOS
Internos Argentina Argentina Argentino
Argentina Extranjero Ejecución
Internacionales Extranjero Argentina Ejecución

(contratos con
contacto real <
con el extran Extranjero Extranjero Celebración
jero)
Indeterminado Indeterminable Domicilio de
cada una de
las partes
116 N o c io n e s genterales
Resumen:
1. Contratos con contacto argentino
Derecho del lugar de la ejecución
2. Contratos sin contacto argentino
Derecho del lugar de la celebración
C uadro 4.
Anteproyecto de Código de Derecho Internacional Privado, para

Argentina, de los Dres. Arcagni, Boggiano, Perugini y Piom-
bo (arts. 70 y ss.).
a) Principio general.
Autonomía de la voluntad amplia (art. 70)
“ Los contratos se regularán por

La elección podrá re el derecho libremente elegido
ferirse a la totalidad <— por las partes” .
del contrato o parte de
éste “ El derecho elegido podrá per
tenecer a cualquier país del
mundo, a entidades territoria
les autónom as. . . , o también a
La elección podrá reali- <— un estatuto de orden interna-
zarse en cualquier mo- cional” .
mentó
b) A falta de uso de la autonomía.
El derecho que tenga la más estrecha relación
(art. 75, art. 3 ).
Dicha relación se presume ( iuris tantum) que corres
ponde al derecho.
1) del domicilio de la parte obligada a cumplir la
prestación más característica al momento de la
celebración;
C O X TB A T A C IÓ N IX T E R X A C IO X A L 117
2) donde está situado el bien mueble o inmueble

cuando se trate de ejercer derechos reales;
B) del lugar donde se debe cumplir las obligaciones
pactadas.
17. Cuando los arts. 1209 y 1210 nos indican como punto
de conexión el derecho del lugar de ejecución en los contratos
con contacto argentino, surge la problemática de la determi
nación del lugar de ejecución en los contratos sinalagmáticos.
Tomemos el ejemplo de una compraventa internacional cuya
entrega de la propiedad de la mercadería se realizara en Es
paña y el pago del precio en la Argentina. N o cabe duda de
que nos hallamos con dos lugares de ejecución. Caben dos
posibilidades: o regimos el contrato por dos derechos, reali
zando el despedazamiento del contrato, o buscamos una teoría
que dé preeminencia a un lugar de ejecución sobre otro. La
primera hipótesis es ampliamente descartada porque se evita
quitar al contrato su unidad.
La posibilidad preferida es la aplicación de la teoría de
la prestación más característica (Schnitzer). En el caso que
hemos elegido, es la trasferencia de la propiedad de la cosa
Vendida76, ya que la prestación pecuniaria no es considerada
característica en el caso de la com praventa77.
Aplicando la teoría dé Schnitzer, la ley española es la que
regirá el contrato en cuestión.
A pesar de que en términos generales compartimos la
teoría de la prestación más característica, no dejamos de reco
nocer que la adjudicación de la “ característica” es un conven
cionalismo arbitrario.
En este pensamiento, afirmamos que la teoría anterior
debe complementarse con lo que hemos denominado “ teoría
de la ley de la obligación cumplida” . La mencionada teoría se
basa en otorgar un privilegio a la parte diligente. Es una
especie de castigo a la parte incümplidora, como también una
búsqueda de efectividad del contrato.
Volvamos a considerar el contrato anterior; y suponga
mos que se pagó el precio y no fu e entregada la propiedad
76 W. Goldsehmidt, Jurisdicción internacional en contratos interna
cionales, “La Ley”, diario del 30/7/86, en comentario del fallo C.N.Com.,
Sala E, 10/10/85, “ Esposito c. Jocquevil de Vieu” .
77 Batiffol-Lagarde, Droit intemational privé, t. II, ed. 1983, p. 293.
de la mercadería. Cuando el titular de la prestación pecu

niaria cumplida accione sería injusto que lo deba realizar
aplicando la ley española, que es la que corresponde a la pres
tación más característica. Aquí, pues, entraría en juego la
teoría de la ley de la obligación cumplida, que es el derecho
argentino en nuestro ejemplo. P or supuesto, nuestra teoría
sólo lleva a un resultado diferente de la teoría de la prestación
más característica en el caso de cumplimiento de la prestación
no característica y no cumplimiento de la característica. En
fin, estimo que la aplicación del derecho de la parte cumpli
dora coadyuva a la justicia y se integra a la idea mayor de
la comunidad universal (cf. cuadro adjunto 5 ).
C uadro 5.
CONTRATOS SINALAGMÁTICOS
Problemática en cuanto a la determinación del derecho apli

cable.
Soluciones :
а) Teoría de la prestación más característica (Schnitzer).
Se antepone esta prestación. P or ejemplo, en la com
praventa, la trasferencia de la cosa.
б) Teoría de la ley de la obligación cumplida (privilegio
de la parte diligente).
V. Derecho convencional. Unificación de reglas de conflicto.

18. Hacia fines del pasado siglo, juntamente con el cre
cimiento de las relaciones internacionales, los Estados com
prendieron la necesidad de celebrar tratados o convenciones
cuyo contenido fuese el derecho internacional privado78.
78 Bien apuntaba Eric Bergsten (secretario de Uncitral) en el Sexto

Coloquio de Derecho Comercial Internacional, organizado por el Ministerio
de Justicia del Canadá, al cual asistimos, que el movimiento de la unifi
cación del siglo pasado ocurrió en Europa continental y en ciertos países
de América Latina (cf. Cinquiéme Colloque de Droit Commercial Inter
national, Ministére de la Justice, Cañada, Ottawa, 1987)
Esto significa que los países de common law no tienen una tradición
Así comenzó lo que hoy denominamos el fenómeno de la

unificación del derecho internacional privado.
Lo que se comprendió fue que las normas de der. int. priva
do de fuente interna, al establecer criterios diferentes, no resol
vían el conflicto de leyes ínsito en nuestra disciplina. Es decir,
el mismo caso jusprivatista internacional sería resuelto me
diante la aplicación de diferentes órdenes jurídicos sustanti
vos en punto a la jurisdicción competente.
Ello, además de crear cierta “ inseguridad” jurídica, podía
llevar en sí la potencialidad de una resolución o sentencia
ineficaz en la esfera internacional79.
Como el der. int. privado se constituyó en sus primeros
tiempos sólo con el conjunto de normas indirectas o de con
flicto, las primeras convenciones se limitaban al análisis y
unificación de ellas. En suma, las convenciones establecen
reglas de conflicto comunes. Se trata de determinar los casos
en los cuales cada una de las legislaciones internas deberán
unificadora. Es conveniente resaltar que hace apenas cincuenta años que

comenzaron a interesarse por estas cuestiones de derecho internacional.
Asimismo, explicó Mr. Bergsten que esta circunstancia histórica aún
condiciona la tarea de unificación. Los países del common law prefieren
sancionar convenciones referentes a cuestiones puntuales, y no grandes
codificaciones de carácter general.
Por su parte, la CIDIP ha adoptado la misma metodología a fin
de lograr la mayor cantidd de adhesiones a sus trabajos. Obviamente, es
más fácil buscar consenso en un tema específico que en un código, en el
cüal están contempladas gran cantidad de instituciones.
Ahora bien, no debemos dejar de considerar que el tema de la codi
ficación a nivel convencional sigue estando en el tapete de la discusión
jusprivatista internacional.
Unidroit está realizando el mayor esfuerzo de codificación en su Pro
yecto de Principios Generales que Gobiernan la Contratación Internacional
(ver Consolidated Principies for International Commercial Contracts,
Unidroit, study L, doc. 40, may 1987, prepared by the Unidroit Secretariat;
cf. también Peter Pfund, International unification of prívate law, “ The
International Lawyer” , vol. 22, n9 4, p. 1168).
79 Debemos precisar que uno de los principios básicos de la juris
dicción internacional es la futura efectividad de las resoluciones surgidas
de la competencia adjudicada. Es lo que los intemacionalistas llamamos
método a posteriori. Un juez sabe fehaciente y definitivamente que su
sentencia surgió de su correcta competencia internacional cuando ésta
«s ejecutoriada en el extranjero.
ser aplicadas excluyendo a las otras. Es establecer un sistema

de derecho internacional privado interno común.
De este tipo de convenciones son los Tratados de Mon
tevideo de 1889 y 1940, verdaderas joyas precursoras del dere
cho internacional privado. En los tratados de derecho civil
hay disposiciones con referencia a la contratación inter
nacional.
Veamos cuáles son las soluciones adoptadas (cf. cuadro 6 ).
C uadro 6.
TRATADOS DE MONTEVIDEO
a) Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889.

Se adhiere al principio del tiempo celebracionista.
Contratos.
Con referencia a :
1. Cosas ciertas e individualizadas ley der

lugar donde existan al tiempo de la cele
bración.
Cosas
2. Cosas determinadas por su género ley
(art. 34)
del lugar del domicilio del deudor al tiem
po de la celebración.
3. Cosas fungibles.
Principio residual ley del lugar del domi
cilio del deudor al tiempo de la celebración del
contrato, salvo:
Prestación 1) si recaen sobre cosas —> ley del lugar
de servicios - donde existían al tiempo de su celebra
(art. 34) ción;
2) si su eficacia se relaciona con un lugar-
especial lugar donde vaya a producir
sus efectos.
El art. 33 establece el principio general de que el contrato

se regirá (en cuanto a su existencia, naturaleza, efectos, con
secuencias, ejecución) por la “ misma ley” . Si bien esto remite
al art. 32, que habla de cumplimiento, son tantas las excepcio-
nes establecidas en el art. 34 que no podemos afirm ar que el

tratado sea ejecucionista. Es más, aunque la utilización del
término “ misma” se refiere a la ley elegida en el art. 32, para
ser más coherentes y lógicos podríamos pensar que se trata de
una disposición en contra del “ depégage” .
P or otra parte, el art. 32, con pésima técnica legislativa,
somete las condiciones de form a a la ley del lugar del cumpli
miento.
b) Tratado de Derecho Civil Internacional de 191+0.
Si bien se reform a el art. 32 de 1889, se repiten las solu
ciones de 1889. El principio general es el del tiempo celebra-
cionista y como principio residual la ley donde los contratoa
deben cumplirse (art. 36).
VI. Derecho convencional material. Convención de las Nacio

nes Unidas de Viena de 1980, sobre compraventa interna
cional de mercaderías.
19. En la actualidad, el derecho convencional unifica no
sólo normas de conflicto, sino que trata del establecimiento
de normas materiales directas al caso o institución en cuestión.
Ya Bartin en 1930 distinguía dos procedimientos en el
derecho convencional — criterio que hemos seguido en este
trabajo— : el de establecimiento de normas de conflicto y el
derecho convencional material.
El segundo, “ en lugar de resolver el conflicto, lo va a
suprimir” 80; porque regir en form a directa el caso, bi- o multi
lateralmente es eliminar el conflicto de leyes.
El constante desarrollo del comercio internacional, la nece
sidad de buscar nuevas técnicas jurídicas para la solución de
los conflictos de leyes, hizo que el movimiento de la unificación
internacional se centrara principalmente en el campo del dere
cho comercial internacional.
Es por ello que hoy preferimos dividir el derecho inter
nacional privado en dos grandes capítulos de su parte especial:
el derecho comercial internacional y el derecho internacional
privado tuitivo o de protección81.
80 E. Bartin, Principes de droit international privé, Domat-Mont-

chrestien, París, 1930, p. 86.
81 Están dentro del capítulo de derecho internacional privado de
En el campo del derecho convencional material los mayo

res esfuerzos y consiguientes exitosos resultados se han efec
tuado en relación al derecho comercial internacional.
20. El ámbito de la U N C IT R A L — o CNUDMI— (Com i

sión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Inter
nacional) ha sido el foro adecuado para el desarrollo de la
unificación material.
La creación de U N CITRAL obedeció a la toma de con
ciencia de que los esfuerzos de las naciones para unificar el
derecho comercial estaban siendo realizados de form a asiste-
mática y en organizaciones que no representaban diferentes
sistemas jurídicos. Tampoco existían instituciones en las cua
les estuvieran representadas las diversas regiones del mundo.
Luego de una primera propuesta de Hungría y un informe
del secretario general de la O.N.U., la Asamblea General, me
diante resolución 2205 del año 1966, decide crear la UNCI-
T R A L 82.
La prim era tarea de la Comisión fue el análisis de los
textos convencionales internacionales preexistentes a su cons
titución para determinar su aceptación internacional, su efec
tividad, y su necesidad de continuidad, reform a o cambio.
En esta tarea, la Comisión analizó las Leyes Uniformes
de La Haya de 1964, referentes a Venta Internacional de Bie
nes Muebles Corporales — conocida com o ULIS Uniform Law
on International Sales— y a Formación de los Contratos de
Compraventa Internacional de Bienes Muebles Corporales
—conocida como ULFC U niform Law fo r the form ation o f
contracts— .
En principio, la Comisión llegó a la conclusión de que las
relativamente recientes Leyes Uniform es de L a Haya no ten
drían una adhesión como para que tuviera un ámbito de apli
cación prácticamente mundial. Luego, se afirm ó que era abso
lutamente necesario realizar ciertos cambios profundos en
ellas®3. Hasta que finalmente, en 1975, el Grupo de Trabajo
protección o tuitivo, convenciones tales como la de La Haya sobre Sus

tracción Internacional de Menores; o principios generales, como el
favor filiorum.
82 Ver texto de la resolución 2205 en el apéndice de este trabajo.
83 En la segunda sesión de Uncitral se decidió que “to ascertain
ad hoc decidió que al contar con tantas modificaciones, era

imprescindible realizar un nuevo texto.
Así surgió la Convención de Naciones Unidas sobre Com
praventa Internacional de Mercaderías, adoptada en Yiena en
1980.
21. La Convención de las Naciones Unidas sobre los Con

tratos de Compraventa Internacional de M ercaderías84 ha
entrado en vigor el 1 de enero de 1988, según lo establecido en
su art. 99.
Obviamente, la vigencia de la Convención de Viena modi
fica considerablemente el paisaje jurídico en el cual se tendrán
que desplazar los exportadores e importadores, sobre todo aque
llos de la mediana y pequeña empresa.
La Convención de Yiena de 1980 realiza una unificación
del derecho material en punto a la form ación del contrato de
compraventa y su perfeccionamiento, y a los derechos y obliga
ciones de los compradores y vendedores emanantes del contrato
(art. 4 ).
La tarea de unificación material fue ardua y com pleja. Fue
necesario agudizar los criterios jurídicos, y los integrantes de
las deliberaciones debieron hacer gala de su espíritu concilia
dor, a fin de lograr una convención de unidad legislativa que
por su razonabilidad invitara a su ratifica ción 85.
Está claro que la convención es el resultado de un com
promiso de sistemas jurídicos diversos, resaltando la im por
tancia del derecho comparado como auxiliar necesario del de
recho internacional privado. No cabe duda de que la tesis de
la homogeneización de sistemas jurídicos heterogéneos encuen
tra en la Convención una de sus prístinas dem ostraciones86.
■whieh modifications of the existing texts might render them eapable of

wider acceptance by eountries of different legal, social and economic
systems” .
84 U.N., doc. A /C onf. 97 / 18 april 1980.
s5 Cf.: E. Bergsten, “ C.J.F.E.” , n1? 5/87.
88 Dicha tesis es preocupación contemporánea de los comparatistas.
Dentro de esta perspectiva, hemos incluido en el Programa del Primer
Curso de Derecho Comparado Argentino Canadiense, qué fue organizado
conjuntamente por la Faculté de Droit de l’ Université d’Ottawa y la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de
10 - Sti.^jitz, C ontratos, t. I.
Es así que estas características se manifiestan en la diver

sidad de la lista de los primeros once países que la han ratifi
cado: China, Egipto, Francia, Hungría, Italia, Lesoto, Siria,
Estados Unidos, Yugoslavia, Zambia y Argentina (ley 22.765),
naciones que se hallan repartidas en varios continentes, cuyos
regímenes jurídicos pertenecen a sistemas del common law,
de derecho codificado o de derecho colectivista; que participan
de economías liberales, mixtas o estatizadas. Es necesario
destacar, también, que en la lista citada están presentes países
de ultradesarrollo, en vías de él y subdesarrollados, lo cual
habla de la bondad de adaptabilidad de la Convención, si se
considera que la adhesión a ella tiene una tensión estrecha con
la posición de las fuerzas comerciales, industriales y financie
ras de los países.
Más allá de sus lagunas y posibles puntualizaciones a reali
zar, la Convención de Viena es un texto moderno, que equili
bra las posiciones de vendedor y com prador; y que respeta la
libertad de las partes, evidenciándolo en la aceptación de la
existencia de los usos comerciales y de la autonomía de la
voluntad S7.
Su reciente entrada en vigencia es predicción para una
larga aplicación, y una futura ampliación de su campo de-
eficacia 8S.
22. En una visión ligera, el lector podría pensar que la

evolución de la unificación del derecho internacional privado
por medio del derecho comercial internacional termina con la
disciplina del derecho internacional privado.
La Plata y realizado entre octubre y diciembre de 1989, una parte generar

en la cual se analizó la proximidad del derecho codificado y el common
law, tomando como “ejemplo de laboratorio” el caso del Canadá.
S7 Ver arts. 6 y 9 de la CVCIM.
88 Expresaba Bergsten en 1987 (ob. cit.) — secretario de Uneitral—
que existían perspectivas ciertas y claras de ratificación de parte de
Finlandia, Suecia, Noruega, Australia, Austria, Checoslovaquia, Méjico
(faltaba aprobación del Senado), España. Entre los países partes de la
ULIS: Alemania Federal, Países Bajos, Ucrania, Bélgica, Luxemburgo,
San Marino, Israel, Gambia. En los próximos años era posible que la
ratifique toda Europa. Se está promoviendo la ratificación en el Common-
wealth. América Latina y el Oriente Medio parecían ser los más reticentes.
Definitivamente no es así. Es verdad que el derecho inter

nacional privado es una disciplina especial con una metodolo
gía propia, compleja para los no especialistas, que se basa
principalmente en la norma indirecta y sus elementos negati
vos y positivos. Pero ya habíamos expresado que en la actua
lidad el der. int. privado también se integra con derecho mate
rial. A su vez, cuando la génesis de este derecho material son
las convenciones internacionales, una tarea clásica le cabe al
intemacionalista.
Se trata del análisis del ámbito o campo de aplicación. O,
en términos más simples, ¿a partir de qué fecha se aplica la
convención?; ¿qué tipo de problemas abarca?; ¿qué tipo de
instituciones jurídicas están incluidas?; ¿rige toda la institu
ción en cuestión o sólo cierta parte o ciertos derechos que
emanan de ella?; etc.
También, hay otro tipo de tareas. Ellas son el fundamento
de la inclusión indiscutida del derecho convencional material
en la disciplina der. int. privado. El internacionalista deberá
realizar el trabajo de interpretación, calificación y el “gap
filling” (que significa llenar las brechas o vacíos que surgen
de las circunstancias no contempladas en el texto convencio
n al). Para ello, el aplicador o usuario del derecho deberá
recurrir ineludiblemente a un derecho interno cuya elección
dependerá de normas de conflicto de su foro.
Este último tipo de tareas obliga a un conocimiento aca
bado de derecho comparado y características de sistemas ju rí
dicos diversos, que implica necesariamente conocimiento de
idiomas.
Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad del análisis de
los textos materiales que se obtienen de un proceso de nego
ciación y compromiso entre posturas encontradas.
Habiendo creído dejar aclarado el campo de trabajo del
intemacionalista, ensayaremos una muy somera explicación de
la parte general de la Convención de Viena, en la cual se
informa sobre disposiciones comunes y el ámbito de aplicación.
23. A pesar de la claridad gramatical de las primeras dis

posiciones de la Convención (arts. 1 a 1 2), el esquema meto
dológico del der. int. privado hace surgir una serie de dudas o
problemáticas que trataremos de sim plificar en lo más míni-
m o> ya que el tratamiento profundo de ellas sería objeto de un
trabajo específico ulterior. El objetivo de este capítulo es

comprender y conocer el sistema de derecho comercial inter
nacional mediante el ejemplo de esta convención.
24. Deseo poner énfasis en dos especiales características

de la Convención: 1) el reconocimiento pleno de la autonomía
de la voluntad (art. 6) ; 2) la vigencia simultánea de la Con
vención y los usos comerciales (art. 9 ). Ello demuestra nues
tra tesis de los diversos niveles de regulación y tratamiento
de la contratación internacional. La Convención, en miras de
ello y advirtiendo que su éxito depende de reconocer el medio
fáctico-jurídico al cual se refiere, establece una jerarquía o
compatibilización con fuentes diversas.
A partir de su ratificación, la Convención de Viena de
1980 constituye derecho positivo argentino y sustituye a las
disposiciones de los códigos de comercio y civil. Con mayor
precisión, sustituye a los códigos argentinos en los casos pre
vistos en la Convención (art. 1) y en aquellos en los cuales
la Convención sea elegida como derecho aplicable por las par
tes, o cuando en un contrato internacional una norma indirecta
remita al ordenamiento argentino.
Debemos concluir diciendo que hoy en la Argentina exis
ten dos derechos de compraventa: el de la fuente interna y
el de la Convención de Viena de 198089.
A continuación analizaremos los tipos de contratos regi
dos por la Convención; las materias involucradas, el dominio
de aplicación y el rol de los usos y costumbres.
S9 Bergsten, ob. cit., p. 251: “ Comme la France est un État contrac-

tant, la Convention va s’appliquer chaqué fois que le droit fran?ais est
applicable, soit en vertu des dispositions des regles de conflit de lois du
droit international privé, soit par un renvoi au droit frangais dans une
clause contractuelle. Si done le droit frangais s’ applique á la moitié des
contrats conclus avec des parties ayant leurs établissement dans des
États non contractants.
” Cette observation perraet de reconnaitre qu’il y a deux fondaments
différents du droit de la v<?nte en France, l’un constitué par le Code
Civil et les autres réglementations concernant les ventes nationales,
et l’autre constitué par la Convention. Puisque le droit de la vente
de marchandises issu de la Convention a été spécialment congu pour
des ventes de marchandises internationales, il se préte beaucoup plus
á telles ventes que la loi regissant les ventes nationales” .
Cf., también: Jean Pierre Plantard, Debates CCI, C.J.F.E., n9
5/87, p. 1383.
A ) Tipos de contratos regidos por la Convención.

Como lo indica su título, la Convención tiene por objeto
los contratos internacionales de compraventa de mercaderías.
Ello implica que para que la Convención se aplique será nece
sario que concurran tres elementos.
I) Que se traté de un contrato de compraventa.
Si bien el contrato de compraventa es ciertamente el más
común, el más corriente de los contratos que organizan las
relaciones económicas tanto de derecho interno como interna
cional, es preciso que una Convención como la de marras —que
tiende a la unificación material mediante el derecho conven
cional— defina con precisión las operaciones que va a regir, a
fin de que el juez nacional no tenga que recurrir a su lex fori
para caracterizar el negocio, ni el árbitro tenga total libertad
en la determinación.
El art. 1 dispone que la Convención se aplica a contratos
de venta, pero no define directamente qué se debe entender
por venta. Sin embargo, se puede deducir la calificación de
los arts. 30 y 53. De ellos se desprende que se ha tomado la
acepción tradicional de la compraventa: entregar las merca
derías, trasferir la propiedad, eventualmente entregar la do
cumentación pertinente y recibir las mercaderías. En fin, se
respete la definición utilizada por nuestro codificador en el
art. 1323 del Código Civil: “ Habrá compra y venta cuando
una de las partes se obligue a trasferir a la otra la propiedad
de una cosa y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella el
precio cierto en dinero” .
La falta de una definición del contrato de compraventa
encontrará dificultades en la aplicación de la Convención en
“ ciertos tipos de contratos asimilables a la compraventa: con
tratos de leasing, de venta a crédito y de venta en consig
nación” .
En el art. 3, 1, la Convención asimila a la venta “ los
contratos de suministro de mercaderías que hayan de ser ma
nufacturadas o producidas, a menos que la parte que los encar
gue asuma la obligación de proporcionar una parte sustancial
de los materiales necesarios para esa manufacturación o pro
ducción” .
128 N o c io n e s c e n e b a l e s
Por su parte, el art. 3, inc. 2, norma que “ la presente

Convención no se aplicará a los contratos en los que la parte
principal de las obligaciones de la parte que proporciona las
mercaderías consista en suministrar mano de obra o prestar
otros servicios” 90.
Es interesante notar que, según la Convención (art. 1,
punto 3 ), ni el carácter civil o comercial del contrato ni la
nacionalidad de las partes pueden afectar la vigencia de la
Convención. El texto se inscribe en el movimiento internacio
nal de la unificación civil y comercial. Bien expresa R eczei01:
“ En la vida económica internacional, la nacionalidad se en
cuentra en franca retirada. Este proceso se ve acelerado por
el hecho de que los comerciantes aparecen como personas físi
cas en raras ocasiones; las sociedades ( corporations) han
tomado su lugar en las relaciones económicas internacionales” .
Si bien se elimina la distinción entre compraventa comer
cial y compraventa civil, se introduce una distinción. La com
praventa a los consumidores o contratos de consumo no entra
en el ámbito de la Convención (art. 2, inc. a). La razón es
el respeto de las legislaciones nacionales de protección al con
sumidor. Tratándose de normas de orden público, si fuesen
incluidas en la Convención, ésta no tendría efectividad. Tam
bién la exclusión se relaciona con el fenómeno de adjetiviza-
ción o calificación de las personas en el mundo jurídico mo
derno. El conocimiento de ciertas técnicas (know-how) o el
manejo de información específica ha llevado a desigualdades
en el fenómeno de la contratación.
La Convención tiene como uno de sus fines lograr una
información y conocimiento mutuo igualitario. P or ello, la
Convención se dirige (en form a no excluyente) a las personas
"comerciantes” o profesionales.
Examinando las versiones francesa e inglesa observamos que

“ parte principal” está expresando “ part essentiel" y “substantial part” ,
lo que puede cambiar totalmente la interpretación internacional del
artículo que analizamos. Para los inconvenientes que pudieren surgir de
este artículo, cf. J. Honnold, Uniform. Law for International Sales Under
the 1980 United Nationa Convention, Kluwer, 1982, parágrafo 60 B,
ps. 92-93.
91 L, Reczei, The area of operation of the International sales con
vention, “ American Journal of Comparative Law!’, (AJCL), vol. 29,
n» 3, 1981, p. 484.
La disposición que comentamos nos hace distinguir cuatro

tipos de compraventa:
a) entre comerciantes;
b) entre no comerciantes;
c) entre no comerciante vendedor y comerciante com
prador;
d) entre comerciante vendedor y comerciante comprador.
Sólo el tipo d está excluido en virtud de la disposición
com entada92.
II) Que el contrato sea internacional.
La Convención no otorga una pauta de calificación de
internacionalidad expresa. Ello se deduce del art. 1 (como ya
lo adelantamos, supra, punto I I ). El único criterio, entonces,
para delimitar el campo de aplicación es la localización de los
establecimientos del vendedor y del comprador en países dife
rentes. Es decir, los legisladores se han inclinado por un cri
terio subjetivo, ya que se dejan a un lado las condiciones obje
tivas de la ULIS !w (traspaso de las mercaderías a través de
la frontera, celebración, o ejecución en dos países diferentes,
oferta y aceptación a través de la fron tera ; en form a alter
nativa).
Estimo que ello implica mayor amplitud de la C.V.C.I.M.
E s m á s: “ la Convención es aplicable no obstante que las mer
caderías objeto de una transacción no hubiesen sido traspor
tadas de un Estado a otro” M.
Tomemos el ejemplo entre un comprador con estableci
miento en Francia y un vendedor establecido en la Argenti
n a 95. Las mercaderías serían trasladadas de Buenos Aires a
Mendoza. Según nuestra interpretación, si “lex non distinguit,
non distinguere debemus” , se aplica la Convención de Viena.
Esto es significativo porque existe un “aggiornamiento” , te
niendo en consideración la actividad creciente de los “tradings”
en la economía internacional96.
92 P. Kahn, La Convention de Vienne, “Revue Intern. de Droit

Comparé” , ps. 951-986, p. 957.
93 Reczei, ob. cit.
«4 OEA/SerK. / XXI. 4; CIDIP IV / doc. 15/89.
95 Ambas partes contratantes de la Convención, aplicación según
art. 1, 1, b.
96 “Las empresas comercializadoras, conocidas comúnmente como
trading companies, son empresas comerciales exportadoras o importadoras
III) Un contrato de compraventa de mercaderías.

Se deja a un lado la antigua denominación de objetos
muebles corporales, adoptando el término “ mercaderías” . Cier
tos autores criticaron este cambio porque consideraron que fue
el reemplazo de un tecnicismo por una palabra “ usual y ba
nal” 97, menos precisa.
El art. 2 aparta del ámbito de aplicación a las compra
ventas efectuadas en subastas; judiciales; de valores mobi
liarios, títulos o efectos de comercio y dinero; de buques, em
barcaciones, aerodeslizadores y aeronaves; y' de electricidad.
Hemos acotado ya el concepto de contrato de compraventa
internacional de mercaderías. Pero ello solo no basta para
saber si la Convención es aplicable; falta conocer si estamos
dentro del dominio de aplicación.
B ) Dominio de aplicación.
а) Aplicación directa (art. 1, 1, a).
La Convención se aplica cuando las partes que celebran
un contrato de compraventa de mercaderías tienen sus esta
blecimientos en Estados contratantes diferentes.
Si una parte tuviera más de un establecimiento, se toma
rá en cuenta aquel que tenga la relación más estrecha con el
contrato (art. 10).
б) Aplicación en virtud de las normas de der. int. privado
(art. 1, 1, 6 ; art. 6 ).
La Convención también se aplicará entre las partes que
tengan sus establecimientos en Estados diferentes cuando las
normas de der. int. privado prevean la aplicación de la ley de
un Estado contratante. Es una form a de “ alargar” el dominio
de la Convención.
Esta redacción, que estimamos beneficiosa, ha suscitado
discusiones en el ámbito internacional. No existe inconvenien
que tienen por objeto la compra y venta de bienes y servicios por cuenta
de terceros”. Ver: R. Romero Ullmann, Estructuras empresarias para el
comercio internacional, Ed. Depalma, Bs. As., 1987, p. 181.
1)7 Nicole Lacasse, Actes de Cottoque sur la Vente Internationale,
Wilson et Lafleur, Montreal, 1988, p. 25. Expresa la autora que no existe
problema en la versión inglesa, ya que los textos de La Haya y de Viena
utilizan ambos el término “goods” , el cual refleja claramente en inglés a
los bienes muebles corporales.
te de aplicación de ella cuando el juez que tiene competencia
internacional pertenece a un Estado contratante.
Pero, ¿qué ocurre cuando se extiende la Convención en
el caso de que la legislación de derecho internacional privado
del juez de un Estado no contratante remite al derecho de un
Estado contratante? Nuestra opinión es que la Convención se
aplica. El fundamento es el siguiente: cuando un tercer Es
tado no contratante “ envía” al derecho de uno de los Estados
contratantes no lo hace en virtud de la obligatoriedad del art.
1, 1, b, porque según el art. 34 de la Convención sobre el Dere
cho de los Tratados expresa que “ un tratado no crea obligación
ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento” . Sino
porque todo Estado contratante tiene dos derechos de la com
praventa de mercaderías: uno para las compraventas internas,
y otro, el de la Convención, para las compraventas interna
cionales.
Debemos comprender el espíritu del derecho convencional
material. Éste es parte del derecho nacional, en virtud del
principio de la integridad sistemática del derecho de los Esta
dos (art. 31, C .N .).
Además, a esta interpretación “ se le ha atribuido el mérito
de facilitar el conocimiento de la Convención en los terceros
países, por cuanto es de presumir que éstos la aplicarán, sin
tomar en cuenta las reglas de derecho interno, cuando sus
normas de D.I.P. atribuyan competencia a la ley de un Estado
contratante” í8.
Esto último es el criterio de aplicación por “ envío” .
El art. 6 adopta el principio de la autonomía conflictual y
material de las partes. N o podía eliminarse el principio básico,
que ya comentamos acabadamente. El principio de la autono
mía es, en este caso, un elemento de exclusión o aplicación de
la Convención.
Las partes de Estados no contratantes podrán elegir a
la Convención como derecho aplicable; como aquellas obliga
das a regirse por ella, podrán excluir su aplicación eligiendo
otro derecho.
98 G. Parra Arraguren, Legislación Uniforme sobre la Compraventa

Internacional de Mercaderías, “Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad Católica Andrés Bello de Venezuela” , nQ 35, Caracas, enero
1986, p. 75.
A estos efectos, un consejo práctico. Si deseamos elegir

un derecho nacional de uno de los Estados contratantes, no
podremos estipular “ el presente contrato será regido por el
derecho argentino” , ya que ello significa que será regido por
la misma Convención de Viena. Se deberá redactar la fórm ula
de manera más precisa; por ejem plo: “ se regirá p or las dis
posiciones del Código Civil argentino, no de la Convención de
Viena” 'M.
C) Materias regidas por la Convención (arts. b y 5).

La Convención limita la esfera material de tratamiento
a “ la form ación del contrato de compraventa y los derechos y
obligaciones del vendedor y del com prador dimanantes de ese
contrato” .
No le concierne ni el problema de validez del contrato,
ni los efectos que el contrato pueda producir sobre la propie
dad de las mercaderías vendidas. Tam poco se aplicará a los
dáños corporales causados por las mercaderías.
Lo expuesto nos hace concluir que un mismo contrato
podrá ser regido p or dos sistemas:
a) p or un derecho nacional, las cuestiones de validez del
contrato y de propiedad de las m ercaderías;
b) por la Convención, el resto de las cuestiones.
La situación de regir un contrato con dos sistemas u órde
nes jurídicos está lejos de ser lo ideal.
Lamentablemente, la imposibilidad de llegar a un consen-
sus sobre la validez del contrato —no se debe olvidar la d ifi
cultad de compatibilizar criterios en una conferencia con más
de 60 representantes dé países miembros de ONU— , hace que
esta problemática esencial no sea regida p or la Convención,
sino por las normas nacionales a las cuales envía el derecho
internacional privado.
D ) Jerarquía normativa, usos y costumbres, interpreta

ción y filosofía de la Convención.
Cuando en la introducción hablamos del intento de fuga
de las jurisdicciones y soberanía legislativa estatal, señalamos
que el derecho convencional material es una de las posibles
m ejores soluciones.
99 En este mismo setitido: C. Samson, Vente intemationále, (1982)

23 C. de D. 919, p. 931.
Sin embargo, esto no significa desechar todo el bagaje de
la lex mercatoria. Ésta surge de la experiencia y recoge los
beneficios de la práctica diaria y constante. Es parte de la
“ confianza” com ercial internacional.
Siguiendo esta ideología,, el art. 9, inc. 1, establece que
las “ partes quedarán obligadas por cualquier uso que hayan
convenido y por cualquier práctica que hayan establecido
entre ellas” .
El punto 2 del mismo artículo es aún más audaz. Resuelve
el problema de la colisión entre la Convención y los usos del
comercio.
Sabemos que acepta excluir la aplicación en todo o en
parte (art. 6 ). Haciendo uso de esta facultad, las partes
pueden excluir los arts. 66 a 70 y sustituirlos por el régimen
convencional codificatorio electivo de las Incoterms 10°. Ello
no ofrece ningún tipo de dificultad.
Pero, ¿ qué ocurre si las partes no han estipulado explíci
tamente las normas aludidas que se refieren a las trasferencias
de riesgo? Es habitual que en una relación comercial larga y
fructífera las partes se manejen con el criterio de las Inco-
terms. Estamos en la situación prevista por el art. 9, punto 2,
que establece una presunción iuris tantum: “ salvo pacto en
contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente
aplicable al contrato o a su form ación un uso del que tenían
o debían haber tenido conocimiento y que, en el com ercio inter
nacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado
por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mer
cantil” .
El artículo que comentamos está estableciendo una jerar
quía normativa superior a las normas de la Convención, a los
usos aceptados tácitamente y los conocidos generalmente.
Ello tiene consecuencias directas para los contratantes que
estén dentro del ámbito de la Convención, y con m ayor énfasis
para aquellos comerciantes que tengan una relación que date
de largo tiempo. Es el caso que señalábamos de las Incoterms.
100 Incoterms, C.C.I. Cámara de Comercio Internacional de París.

Las Incoterms son siglas o abreviaciones que tienen por objeto indicar en
modo sintético la trasferencia de obligaciones y responsabilidades en
los contratos de compraventa internacional (por ejemplo, cláusulas FOB,
CIF, etc.).
134 N o c io n e s g e n e e a l e s
Veamos, entonces, cuál es la solución a esta inconsisten

cia cLe la Convención. Debemos darle lo que denominamos “ do
ble vigencia” . N o basta que la Convención se aplique, porque
estamos dentro de su campo de aplicación y no hemos descar
tado la regulación por parte de ella en uso de la economía de
la voluntad; sino que también, para eliminar cualquier supre
macía de usos y costumbres comerciales a que hace referencia
el art. 9, párrafo 2, será preciso estipular expresamente una
cláusula cuyo contenido limite completamente la vigencia de
los usos tácitamente aceptados o generalmente conocidos en
ese ámbito comercial.
En suma, para la total aplicabilidad de la Convención
dentro de su ámbito (art. 6 ), debemos actuar por omisión o
por realización. Omitir cualquier tipo de cláusula que excluya
la vigencia de la Convención; y realizar, expresamente, una
declaración advirtiendo que no se tendrán en consideración los
usos y costumbres. Todo lo expuesto, sin perjuicio de la vigen
cia supletoria e interpretativa de los usos y costumbres que
trasuntan la experiencia jurídica del derecho comercial inter
nacional.
Asimismo, todo este razonamiento deberá confrontarse con
lo establecido por el art. 7 y el art. 8 de la Convención. El
art. 7 da dos pautas interesantes para la problemática inter
pretativa :
a) necesidad de promover la uniformidad en la aplica
ción;
b) asegurar la observancia de la buena fe.
Sin lugar a dudas, los usos son auxiliares primigenios
para la uniformidad de aplicación de la Convención. Ellos
contribuyen al fin querido por la interpretación de la Con
vención, en la cual se observa una raíz teleológica que se
enmarca en el ansiado alejamiento de situaciones particulares
nacionales, para alcanzar un orden internacional de soluciones
más razonables, justas y adaptables para la generalidad de
los países del orbe.
La segunda pauta es la buena fe. Concepto jurídico que
evidencia una gran indeterminación desde el punto de vista
ideal o racional. Pero que acercándolo al campo práctico impli
ca una serie de datos-modelos para el comportamiento de los
sujetos de derecho; a saber: respeto por la contraparte, pers
pectiva de continuidad de la relación, finalidad de cumplímien-
to. En suma, la posibilidad de adecuar los actos de facultad

y obligación para la correcta y total vigencia del derecho. A
su vez, la buena fe estaría enderezada a buscar la mayor cla
ridad en el comercio internacional y su contratación. También,
a respetar los principios generales en los cuales se basa esta
Convención (art. 8, 2 ).
El art. 8 complementa el artículo anterior en una visión
cercana al comportamiento de las partes antes y después de
la celebración del contrato. Se establece la bipolaridad obliga-
cional de la intención de las partes, en cuanto los actos y decla
raciones deberán ser interpretados conform e a su intención
cuando la otra la haya conocido o no haya podido ignorar cuál
era esa intención.
Bipolaridad obligacional, en el sentido de deber de las
partes de conocer la intención de otra en situaciones o circuns
tancias normales.
A fin de asegurar su contenido internacional y su vocación
universalista, el art. 7, 2, establece una condición previa, con
anterioridad a la integración de la Convención “ mediante la
ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional
privado” . En primer lugar, será preciso dirim ir los proble
m as surgidos que no estén contemplados, sobre la base de los
“ principios generales” de la Convención. Sólo si esta meto
dología fracasare se recurrirá al “gap filling” mediante nor
mas nacionales.
APÉNDICE
Resolución 2205 (X X I) de la Asamblea General,

del 17 de diciembre de 1966
2205 (XXI). Establecimiento de la Comisión de las Naciones

Unidas para el derecho mercantil internacional
La Asamblea General,
recordando su resolución 2102 ( X X ) de 20 de diciembre
de 1965, por la cual pidió el secretario general que presentara
a la Asamblea General, en su vigésimo prim er período de sesio-

Arcagni, José Carlos, "Contratación Internacional", en Contratos Parte General, Buenos Aires, Depalma, 1990.

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Arcagni, José Carlos, "Contratación Internacional", en Contratos Parte General, Buenos Aires, Depalma, 1990.

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6

CONTRATACIÓN IN TERN ACIO N AL

I. Introducción. Diversos niveles de tratamiento normativo de)

1. La sistematización del estudio de la contratación inter­

1 Hans Kelsen, Teoría pura del derecho, Eudeba.

los diferendos mediante el instituto del arbitraje comercial

DERECHO IN TERN AC IO N AL PRIVADO

I. La esencia del derecho internacional privado es la apli­

A ello se debe sumar el constante esfuerzo de las naciones

francaise, en Le eontrat International. Stabilité et évolution, Bruylant,

del derecho sustantivo o, como preferim os llamarlo, el derecha

tratados que unifican normas indirectas o de conflicto —por ejemplo,

2. La contratación internacional se produce en un con­

6 José María Espinar Vicente, La regulación jurídica de los con­

nacionales, los Estados intervendrán en dichas relaciones y

Niveles de tratamiento de la contratación internacional

s En este punto, cf. Carta de Deberes y Derechos de los Esta­

B) Derecho de la integración. Está integrado por las nor­

C) Derecho internacional privado de fuente interna.

D ) Derecho internacional 'privado de fuente convencional.

9 C f.: Conforti, Diritto internazionale, parte 3‘\ ps. 305 y ss.

Tanto al derecho internacional general como al derecho

II. Calificación de contrato internacional.

3. Todo lo que hemos expresado presupone que nos halla­

11 Todo juez siempre aplica su sistema de derecho internacional

5. El problema recurrente de las definiciones o califica­

12 C f.: Berta Kaller de Orchansky, Manual de derecho internacional

13 Antonio Boggiano, Derecho internacional privado, Ed. Depalma,

18, 20 y 25 de julio de 1989, redactado por la Comisión de Alta Especializa-

7. La posición tomada en relación al contrato internacio­

20 Cf. infra, punto VI.

8. L o expresado hasta el momento no es más que la exte-

25 Art. 1 de la ley suiza de derecho internacional privado.

Ante un caso que importe un contrato con elementos ex­

III. La autonomía de la voluntad como primer principio del

9. La problemática de una realidad compleja en la esfera

27 Knoepler, ob. cit.: “ Si la frontiére entre les contrats intemationaux

29 A título de ejemplo, el Canadá integra un tercio del P.B.I. de

Desde Dumoulin hasta nuestros días, todos los doctrina­

10. L o expuesto nos obliga a realizar ciertas distinciones.

32 Como la doctrina anglosajona del proper law o f contract. Cf. tam­

nal; B ) elección de un determinado sistema de derecho inter­

11. A ) Metodologías de elección del derecho aplicable.

35 "A foreign selection clause provides that the litigation of any

do por la norma indirecta (la cual, como ya lo señalamos,

39 Goldsehmidt, Derecho. . . , cit. El eminente profesor prefiere dis­

cierta y real y que sea compatible o razonable con los términos

40 El criterio sustentado se ve plasmado no exactamente, pero sí en

arts. 1209, 1210 y 1212 del Código Civil. Ergo, la elección se

45 Art. 70, ACODIP, 1er. párrafo: “Los contratos se regularán por

Vale la pena realizar dos puntualizaciones en el ámbito

« ACODIP, art. 71.

mediante un acuerdo de elección de f o r o 50. Y a que la elección

50 Como lo expresamos, el der. int. privado se mueve en dos grandes

punto 1 de su art. 9, “ la posibilidad de las personas de elegir

63 És el efecto colateral de la posición sustentada por el legislador

12. B ) Acuerdos de elección de foro.

«7 C.S.N., “ Fallos” , 236-404.

La aceptación de la vigencia de los denominados “forum

U N CITRAL (United Nations Commission fo r International

13. C) Limitaciones á la autonomía de la voluntad.

14.1. Limitaciones a la autonomía conflictual y material.

*3 Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de Uncitral.

1. La sistematización del estudio de la contratación inter

I. La esencia del derecho internacional privado es la apli

2. La contratación internacional se produce en un con

6 José María Espinar Vicente, La regulación jurídica de los con

s En este punto, cf. Carta de Deberes y Derechos de los Esta

B) Derecho de la integración. Está integrado por las nor

3. Todo lo que hemos expresado presupone que nos halla

5. El problema recurrente de las definiciones o califica

7. La posición tomada en relación al contrato internacio

Ante un caso que importe un contrato con elementos ex

Desde Dumoulin hasta nuestros días, todos los doctrina

32 Como la doctrina anglosajona del proper law o f contract. Cf. tam

nal; B ) elección de un determinado sistema de derecho inter

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