UNIVERSIDAD NACIONAL DEL ALTIPLANO PUNO

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERCHO

Rafael COLQUE FERNANDEZ

CURSO: SEMINARIO DE DERECHO CIVIL NO PATRIMONIAL
SEMESTRE: X

1. ¿En qué casos procede o no procede la retroactividad en los

alimentos emitido la sentencia de declaratoria de filiación
extramatrimonial?
Existe la posibilidad de declarar la filiación extramatrimonial, bien “motu
proprio”, por parte de uno de los padres mediante una declaración
unilateral de voluntad de hacer el reconocimiento o bien, mediante una
declaración judicial emitida, naturalmente, por un juez.

La última, es la que de seguidas analizaremos.

Señala el artículo 402° las causales por las cuales puede ser declarada
judicialmente la filiación extramatrimonial:

La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:

1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la
admita.
2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un
año antes de la demanda, en la posesión constante del
estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos
directos del padre o de su familia.
3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en
concubinato con la madre en la época de la concepción.
Para este efecto se considera que hay concubinato
cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre
sí, hacen vida de tales.
4. En los casos de violación, rapto o retención violenta
 de la mujer, cuando la época del delito coincida con la
de la concepción.
5. En caso de seducción cumplida con promesa de
matrimonio en época contemporánea con la
concepción, siempre que la promesa conste de manera
indubitable.
6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el
presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u
otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor
grado de certeza. Ante la negativa de someterse a
alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente
notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez
evaluara tal negativa, las pruebas presentadas y la
conducta procesal del demandado declarando la
paternidad o al hijo como alimentista, correspondiéndole
los derechos contemplados en el Artículo 415° del CC.
Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable
respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no
hubiese negado la paternidad.

Ahora bien, de las causales para declarar judicialmente

la paternidad extramatrimonial, anteriormente
transcritas, analizaremos brevemente la última.

Ello, porque no deja de ser controvertido el hecho que un presunto padre,

se niegue a practicarse una prueba de ADN y que no pueda ser obligado
por la autoridad judicial.

Frente a este hecho, que recurrentemente es consultado en la

cotidianidad, existe una particular limitante regulado por un Derecho
Humano fundamental como es el de la inviolabilidad del cuerpo humano.
Como quiera, que es un principio universal, adoptado por la legislación
peruana, a ninguna persona se puede, sin su consentimiento, obligar
practicarse un examen físico bajo ninguna circunstancia.

No obstante, el legislador en su razonamiento lógico, ha señalado, que

de ocurrir la negativa del presunto progenitor de practicarse la prueba
biológica de ADN, se estimarán los elementos probatorios presentados
en juicio y la conducta procesal del demandado, de manera que permitirá
declarar la paternidad.

Subsanando así, la limitante de la obtención de la prueba biológica.

¿Ahora bien, como se procede cuando existe un

hijo extramatrimonial de madre casada?
Pues, como quiera que existe un derecho a la identidad y a conocer por
parte de todo niño a sus verdaderos padres, tipificado en el Código de
Protección al Niño y Adolescente, pues pareciera que sencillamente
basta con incoar la acción y todo resuelto.

No obstante, el artículo 404° del Código Civil, establece que para iniciar
la acción de declaración judicial de paternidad de madre casada, es
indispensable, que el marido de la madre conteste la paternidad y
obtenga sentencia firme.

¿Qué quiere significar el código? Que hasta tanto el marido de la

madre no conteste la paternidad y judicialmente obtenga un
pronunciamiento, no se podrá incoar ninguna acción para determinar la
paternidad del hijo presuntamente no procreado dentro del matrimonio.
De la norma transcrita del CC, surge en consecuencia una controversia
con disposiciones normativas especiales en materia de niños y
adolescentes, como la indicada arriba, por cuanto abiertamente, lo
 señalado por el código vulnera el derecho a conocer la identidad de los
padres biológicos de todo niño o adolescente.

En su oportunidad, muy acertadamente, la Corte Suprema (Consulta Nº

1388-2010-Arequipa), aprobó el criterio de permitir que se declare
la paternidad extramatrimonial pese a que la madre estaba casada,
dándose primacía a la identidad de la hija, a su derecho a conocer a los
padres y al principio del interés superior del niño y del adolescente. Y
como ello está en contra de la normativa civil, se procedió a la
inaplicación, vía control difuso, de los artículos 402 y 404 del Código Civil.

Ello zanja definitivamente la contradicción existente entre el Código Civil

y el Código de Niños y Adolescentes, tutelando derechos fundamentales
indispensables para una mejor condición de éstos.
¿Pero para iniciar la acción debe esperarse que nazca el hijo?
No. De hecho el CC en su artículo 405° dispone que puede incoarse la
demanda antes del nacimiento del hijo.

1. ¿A quién se demanda en estas circunstancias?

La acción se interpone contra el padre o contra sus herederos si hubiese
muerto.
2. ¿A quién corresponde ejercer la demanda?
De conformidad con el 407° del CC, están legitimados:

•El hijo.

• La madre aunque sea menor de edad, durante la minoría de

éste.

• El tutor y curador, previa autorización del consejo de familia.

• Los herederos, si y solo si, el padre inició el juicio antes de

fallecer.
¿Hasta cuándo se puede demandar la filiación extramatrimonial?
Dispone el artículo 410° de del CC, que la acción no caduca. Es decir,
no hay extinción de la vía judicial.
Ahora bien, resulta interesante apreciar la sanción que subyace en el
artículo 412° del CC, cuando dispone que la sentencia que declara la
paternidad o la maternidad extramatrimonial produce los mismos
efectos que el reconocimiento. En ningún caso confiere al padre o a la
madre derecho alimentario ni sucesorio.
He aquí, lo que señalamos como una sanción derivada de la negativa a
reconocer voluntariamente la maternidad o paternidad. Por lo demás,
pareciera ante el silencio del CC, que el padre o la madre compelido
judicialmente, conserva todos los demás derechos inherentes con
la filiación.
Indica adicionalmente el CC en su artículo 414°, unos efectos, respecto
de la declaratoria judicial de filiación extramatrimonial, que favorecen a
la madre del hijo reconocido, estos son:

• Derecho de alimentos 60 días previos y 60 días posteriores al

parto.
•Pagos generados con ocasión del embarazo.
• Indemnización en caso de daño moral ocasionado por abuso
de autoridad o de promesa de matrimonio.

La acción debe incoarse antes del nacimiento del hijo, o dentro del año
siguiente, contra el padre o sus herederos.
En definitiva, hemos expuesto de manera sucinta, las particularidades
relacionadas con la declaración judicial de filiación extramatrimonial y
su alcance legal.

ARTICULO SEGUNDO.- Sustitúyase el artículo 5° de la Ley 27048 con

el siguiente texto:
 Artículo 5°.- Responsabilidad por mala fe.
La persona que por mala fe inicia un proceso de declaración de
paternidad o maternidad valiéndose de la prueba del ADN u otras
pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza,
ocasionando así daño moral y económico al demandado o
demandada, deberá pagar una indemnización, la cual será fijada a
criterio del Juez.

2. ¿Es respecto a lo mismo en normas de la legislación Nacional

comparados sobre la retroactividad de alimentos (interés superior
del menor)?

La Constitución Política del Perú señala en su artículo 1º que "La

defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado", y en su artículo 2. Inc.1 señala
que toda persona tiene derecho "A la vida, a su identidad, a su
integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El
concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece". Aunque no
existe un reconocimiento expreso del derecho a una alimentación
adecuada, este derecho se encuentra contenido en el derecho a la vida.
Junto con esto, el artículo 3º de la Constitución admite la posibilidad de
derechos que no son reconocidos expresamente en su texto señalando
que la "enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no
excluye los demás que la 68 Constitución garantiza ni otros de
naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre.

Asimismo, el artículo 55º de la Constitución Política expresa que "Los

tratados celebrados por el Estado forman parte del derecho nacional".
Este artículo es de especial relevancia porque el Perú ha aprobado y
ratificado diversos tratados atinentes al reconocimiento del derecho
humano a la alimentación adecuada, entre otros, la Declaración
Universal de los Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de
los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en 1978, y la
Declaración del Milenio.

La protección a la que los Estados partes de la Convención se

comprometen se plantea tanto frente a la violación de los derechos de
los menores de edad por parte de los padres, la familia y otros
guardadores responsables de su bienestar, como a la que pudiera venir
de instituciones o personas ajenas a la familia, como centros o
establecimientos de convivencia alternativos, del propio Estado, de los
medios de comunicación social, o de adultos que trataran de abusar,
comerciar o explotar a los niños.

En efecto, el Principio Interés Superior del Niño es uno de los temas

más planteados en nuestro ordenamiento y en todo el mundo. Esto se
debe a que es un mandato regulado por normas cuyo fin es el respeto
y atención a cada etapa de la vida del niño a partir de la búsqueda de
su bienestar, su ejercicio y no restricción de sus derechos, por lo que,
debe ser considerado por todos, en especial en los momentos en que
se deba tomar una decisión respecto al niño.