Historia del Derecho I

Profesor: Cristóbal García-Huidobro B.

INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA HISTORIA DEL DERECHO.

Cuando la Historia adquirió cierto grado de perfección, superadas las etapas de Anales y
Crónicas, comienza a analizarse la amplitud compleja del objeto histórico; y, tal como ha sucedido con
todas las ciencias, se trazan paulatinamente las divisiones y especializaciones de la Historia.
La Historia del Derecho es relativamente nueva; al menos en su actual forma científica y sus
métodos. Pero ya desde muy antigua, los juristas y filósofos expusieron el derecho también desde un
punto de vista histórico, desde Platón y Aristóteles. Aunque la Filosofía Griega, por su propia
concepción del hombre, explicaba el universo, pero no explicaba la historia humana, por considerar al
hombre simple mente como parte de la naturaleza. Por otra parte, hay pueblos, como Inglaterra, cuyo
derecho aun constitucional es predominantemente consuetudinario y jurisprudencial, en una respetable
tradición vivida por las autoridades y el pueblo, 1o que hace importante la historia jurídica, como
medio de conocerlo.
Se dice que la Historia Jurídica nació con la llamada Escuela Histórica de Von Savigny; y se
celebra el natalicio de la nueva ciencia positivista como un triunfo contra la filosofía jurídica, que
debería dejar paso a la Sociología Jurídica; ciencia positiva. Aunque tal afirmación es evidentemente
exagerada, es claro que desde el momento en que dicha Escuela enseña que el origen filosófico del
derecho se confunde con su origen histórico, que el derecho como simple producto nacional es fruto
espontáneo de la historia, la manera mas importante para estudiar el derecho pasa a ser lógicamente la
Historia.
La Escuela Histórica pasó, llevándose sus errores, pero dejándonos el valioso impulso a la
disciplina histórico-jurídica. Debemos agradecerle no la creación, pero si el estimulo eficaz, del estudio
del Derecho como proceso histórico.
Razón de ser de la Historia Jurídica. Desde el momento en que el Derecho Positivo es un
aspecto de la acción cultural del ser humano, y que es mudable a través del tiempo, es objeto propio de
una Historia Especial.
En cierto sentido, puede decirse que la Historia como arte que es no tiene finalidad extrínseca,
que es fin de si misma, según el recto sentido del aforismo del arte por el arte". La historia es un arte; y
el arte de suyo no es utilitario. La contemplación artística -la verdad es también belleza- da reposo
intelectual, que ayuda a la salud mental. San Gregorio Magno escribía en su "Regula Pastoralis" que
las bellas artes son "un vestíbulo de la vida espiritual", y afinan los sentimientos humanos.
Y así, al emprender una investigación como un trabajo científico y artístico a la vez -arte y
ciencia son de suyo desinteresados--, no se ha de tener mas interés que la misma reconstrucción, verdad
y creación. La lección que se desprenda de la historia, las aplicaciones de la ciencia, el goce de la
belleza artística, serán tanto más copiosos, cuanto mas sencillo, generoso y desinteresado haya sida el
movimiento creador, en la historia, recreador.
Además de esta primera razón de ser, intrínseca, la Historia, que enriquece el patrimonio
cultural, general a especial, de experiencia y una tonalidad superior de cultura colectiva, tiene otras
buenas razones de su utilidad y necesidad. "Cuando un pueblo desdeña la obra de sus antepasados, no
solamente comete una mala acción, sino que se puede estar seguro de que hace una tontería" (Funk
Brentano: "El Renacimiento).
En cuanto a la Historia del Derecho en particular, es claro que las leyes, instituciones y
costumbres jurídicas no se comprenden perfectamente sin el conocimiento siquiera elemental de su
historia: causa, ocasión, ambiente y desarrollo que tuvieron en el curso del tiempo. Algo así como el
medico, antes de auscultar al enfermo y de interrogarle acerca de su anamnesis próxima, recoge
antecedentes familiares y personales, sociales, del paciente, y en seguida, para el tratamiento mismo
sigue una "historia clínica" del caso. No hay conocimiento realmente Científico del Derecho si se
ignora el pasado jurídico y la civilización en que va injertado: para nosotros, la conciencia cristiana del
Occidente heleno-romano-germánico.
En cuanto a la necesidad de la historia para el gobernante y el legislador, Bossuet observaba que
le sirven para experimental' en cabeza ajena.

La Historia del Derecho y las Ciencias Jurídicas.

Ese mudarse del Derecho, ese multiplicarse en el tiempo y en el espacio, es 1o que solemos lla-
mar su Historia; por eso la ciencia de la historia y también simple mente la Historia del Derecho es la
ciencia que se dedica al estudio de los ordenamientos pasados", mientras la "ciencia del Derecho
Comparado" se dedica a estudiar los ordenamientos lejanos en el espacio.
Es evidente, en pedagogía, que la "comparación" es un excelente método para esclarecer
conceptos. La historia además muestra los resultados de los diversos ensayos jurídicos pasados.
Por eso, la Historia del Derecho, que compara ordenamientos jurídicos distantes en el tiempo,
no es só1o una Historia Especial o rama de la Historia General, sino que es una rama de las Ciencias
Jurídicas, tal como la Ciencia del Derecho Comparado, que compara ordenamientos distantes en el
espacio.
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Para la formación de un criterio y una cultura jurídica y social, humane y cuerdo tiene grandes
lecciones la Historia del Derecho. Para en tender la dogmática jurídica, la historia enseña 1o que fue,
por que cambio, cómo y cuando y para que ha llegado a ser, el derecho actual; a la vez que da una
experiencia para construir 1o venidero. Por 1o que el historiador del derecho debe unir a las dotes del
historiador las del jurista o estudioso del Derecho.
La Historia del Derecho no es una mera narración del suceder jurídico, sino un conocimiento
científico, causal, razonado, del pasado jurídico, antecedente del nuestro. Y más que el detalle o
menudencia de ediciones, nombres y fechas, o nombres de historiógrafos, interesa la síntesis histórica
que da sentido humano permanente a las instituciones, normas y prácticas jurídicas que se dan en el
tiempo.
Sujetándonos a 1o ya establecido respecto al sujeto de Historia, en general, hay que agregar que
sea sujeto de derecho. De modo que además de las personas naturales, las personas jurídicas son
también, o pueden serlo, sujetos de historia jurídica.
Contra la afirmación del materialista, que ahoga la historia, y el racionalista, que convierte la
historia del derecho en mera historia de las legislaciones escritas, o el positivista que la reemplaza por
la sociología descriptiva, no despreciamos ningún elemento que influya en la creación jurídica,
economía, geografía, educación, psicología, costumbres, filosofía, creencias, etc. Pero destacamos la
personalidad del hombre y la unidad de la humanidad libre, bajo la ancha providencia de Dios.

1. Historia General y Especial. General es la que trata de la total evolución de las ideas y formas
jurídicas. Especial la que mira la vida del derecho desde un solo ángulo o trata de la historia de una sola
rama del Derecho: Historia de las Instituciones Políticas; del derecho penal; minero, civil, etc. Eso si
puede hablarse de una historia general particular si abarca el desarrollo de todas las ramas jurídicas,
pero dentro de un periodo o de la historia de una nación: Historia general del Derecho español, del
derecho chilena, del derecho económico, del derecho medieval, etc.

2. Historia externa e interna del Derecho. Esta división es original de Leibniz; pero ha recibido
sucesivamente diversas interpretaciones. Leibniz define la Historia Externa, "la historia de todo
movimiento social de un pueblo, en tanto que las ideas y hechos que 1o constituyen se traducen en
acción". Lo que equivaldría a decir que la historia externa tiene por objeto la expresión jurídica hacia
afuera; mientras la interna historiaría las Ideas e instituciones jurídicas en si mismas. Se entiende por
Historia Externa: la historia de las Fuentes Jurídicas; y por Historia Interna, la historia de las
Instituciones Jurídicas.

Origen y Desarrollo histórico del derecho positivo.

Es necesario distinguir claramente entre la cuestión del origen histórico del derecho y su origen
filosófico.
El origen histórico del derecho nos da simplemente la manera como nació y se fue formando y
desarrollando el derecho en el tiempo; mientras la cuestión de su origen filosófico es cuestión de la
causa eficiente y formal, la razón de ser ultima del derecho. En la confusión de estas dos cuestiones
estriba la mayor parte de los errores acerca del origen del Estado, la Sociedad y el Derecho, que son
cuestiones conexas íntimamente.
La Costumbre y la Ley. Ley de "lex", tanto puede venir de "ligare", porque el objeto primario
de la ley es "obligar", vincular en virtud de la norma, como de "leere", leer, porque los romanos leían
alas curias reunidas las leyes para su sanción popular y suele reservarse el nombre de Ley para la
norma jurídica escrita, dejando el de costumbre para la norma no escrita. Esta segunda etimología
latina, que es la de San Agustín y San Isidoro de Sevilla, en un antecedente hebraico (Torah. -la Ley-
significa: instrucción), es recibida por Alfonso X en las Siete Partidas, donde define así: "Ley es le-
yenda en que yace enseñamiento". Y San Agustín agrega que la ley se pone escrita ante nuestra vista no
solo para que leamos, sino para que sepamos elegir (eligere). Venga ley de obligar, leer o elegir, 1o
cierto es que se reserva su nombre para el derecho escrito otorgado por la autoridad a la comunidad;
mientras la costumbre es la norma sancionada por el largo uso del pueblo.
Al recordar el Art. 29 del Código Civil chileno, influenciado por la filosofía ius-racionalista del
siglo XVIII, que solo reconoce valor jurídico a la costumbre cuando la ley expresamente se remite a
ella, parecería que el derecho hubiera sido en su origen o debiera ser, necesaria y totalmente, un
conjunto de normas escritas promulgadas por los monarcas o los parlamentos. La historia es al revés y
han sido las costumbres y la jurisprudencia las que han ido formando antes que la ley, el derecho. La
costumbre representa, en cuanto a la forma de legislar, una expresión directa de la democracia.

Desarrollo del Derecho en la Historia.

Las etapas de desarrollo del Derecho en la Historia no representan, lógicamente, un
encasillamiento rígido, 1o que seria artificial, con la artificial rigidez de la sociología evolucionista, que
no calza con la realidad. Pero, más o menos, pueden distinguirse los grados siguientes en la manera de
desarrollarse el derecho en el tiempo.
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a) Derecho primitivo. Se caracteriza por ser totalmente consuetudinario, integral e indiferenciado.

Los pueblos históricos que no conocieron la escritura, como el incásico y el araucano,
necesariamente tuvieron un derecho puramente tradicional. Pero asimismo en todos los pueblos el
derecho se presenta, primero, como costumbre. Este mismo hecho explica, como señala Valentín
Letelier, que las características integrales e indiferenciadas de dichas normas (Génesis del Derecho,
1919), porque las costumbres no distinguen entre 1o moral, 1o religioso, 1o jurídico, 1o higiénico y 1os
usos o practicas sociales. Y así las mismas legislaciones antiguas correspondientes a pueblos
seminómadas, como la Biblia y el Corán, pese al origen positivo de ambas legislaciones, mantienen en
mayor o menor grado esta misma característica.
Al mismo tiempo tales normas primitivas son "integrales" o totalitarias, es decir, que al revés de
1o que pensaron los evolucionistas (Darwin, principalmente), los pueblos menos civilizados tienen una
reglamentación más minuciosa y compleja de todos los detalles de la vida de la tribu. Una de las in-
venciones del sueño de Rousseau es la idea del hombre "natural" sencillo, salvaje, desprovisto de toda
norma, que el mismo confiesa que no ha existido jamás.

b) Derecho civilizado consuetudinario. En el las normas van diferenciadas y es menos integral.

Suelen coleccionarse por escrito algunas normas tradicionales, que vienen así a dar materia a los
primeros cuerpos legales. Todo el mundo no subyugado por Roma, sigue viviendo bajo la costumbre.
Al diferenciarse la costumbre jurídica de los pueblos civilizados, deja de ser integral.
Tácito dice de los germanos del siglo I que "allí tenían mas valor las buenas costumbres que las
buenas leyes en otras partes". (Germania, cap. 19).
Montenegro tuvo sus primeras leyes escritas solo en 179ó; Rusia hacia el siglo XI; Dalmacia en
el siglo XIII; Dinamarca en el siglo XIII; Polonia y Bohemia en el siglo XIV.
En Francia se dividía el territorio en "pays de coutume" y "pays de droit ecrit", que 1o era el
romano de las Galias, mientras en la parte no dominada por el Imperio continuaban en vigencia las
costumbres francas. Una Ordenanza Real del siglo XIV declaraba que todo el reino se regia por la
costumbre y la ley escrita; solo se aplicaba a determinados súbditos o casos.
Cuando Prusia publico el Landrecht (1794), estableció que la ley escrita regiría
subsidiariamente, a falta de costumbre local.
Inglaterra, aun hoy día conserva un derecho tradicional, consuetudinario (Common Law) y
jurisprudencia (Judge Law) hasta en el orden constitucional. y tal derecho, fundado en costumbres
respetadas suele tener mayor estabilidad que las leyes positivas escritas de las naciones latinas.

c) Derecho escrito. Grecia fundo el derecho público; Roma nos lego la arquitectura del derecho
privado civil y del derecho publico procesal. Desde Roma y en todos los países a don de llego su
dominación o su espíritu, las legislaciones son predominantemente escritas; pero eso no quiere decir
que hayan abolido totalmente la costumbre. Bajo el derecho romano, este era solo el derecho de los
"ciudadanos" romanos; los bárbaros se regían por el "ius gentium", el derecho de los gentiles, que no
era otra cosa que el conjunto de normas de costumbres más o menos próximamente derivadas del
derecho natural y que se aplica comúnmente a todos los pueblos. Por otra parte, las primeras legisla-
ciones no abarcan nunca toda clase de materias; suelen ser simples tablas de penas y dejan amplio
margen alas costumbres. El propio derecho romano se fue extendiendo paulatinamente. Y las primeras
leyes antiguas, como el Código de Hammurabi o la Ley de las XII Tablas, suelen ser escrituración de
costumbres.

d) Derecho consuetudinario escriturado. Las leyes antiguas de los celtiberos que encontró el
historiador griego Estrabón de Amasia, conservadas en máximas en verso, son antiguas costumbres que
justamente se expresaban con ritmo, para conservar mas fácilmente la tradición en la memoria.
El sistema foral de España de la Reconquista recoge en cuadernos legales, normas jurídicas
implantadas por la costumbre local de los municipios. Cataluña, a la misma época, recopila en sus
Costums (Costumbres, en catalán), parte de leyes escritas y parte de usos locales. Gran parte del
derecho escrito antiguo es costumbre escriturada. Lo que no tiene ciertamente la amplitud exclusiva
con que Savigny pretenderá que toda ley no es valida si no expresa una costumbre vigente.

e) Recopilaciones de Derecho escrito. El régimen de derecho escrito que caracteriza el derecho

moderno de los países latinos, especialmente, no excluye totalmente la costumbre aunque la relega a un
papel subsidiario. Por otra parte, la multiplicación de leyes, a veces contradictorias y no siempre clara
mente vigentes, sugiere la necesidad de recopilarlas.
La simple recopilación de leyes caracteriza, por ejemplo, la edad moderna del Derecho español. La Re-
copilación reúne todas las leyes vigentes, en un momento dado (no pocas veces dejan leyes sueltas
vigentes, como la Recopilación de Indias de 1680), pero sin modificar la individualidad de cada una de
ellas. De modo que pueden contenerse en una Recopilación de leyes particulares y generales,
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casuísticas y de principios, anticuadas y contemporáneas, sin que su inclusión mude la naturaleza y
vigencia de cada una.

f) Los Códigos especiales. La Codificación supone un grado de madurez jurídica de un pueblo. El

código no siempre modifica sustancialmente la legislación vigente, sino que tiende principalmente a
facilitar su conocimiento y empleo forense. Alguna vez corresponde el código a una revolución
ideológica y expresa las ideas nuevas, como el código francés de Napoleón o los códigos civiles
prusiano, austríaco, japonés, ecuatoriano o chileno.
Código, -codex- de "caudex" que significa tronco de árbol, indica la idea no de una mera
colección de tablas de escribir, sino de un todo orgánico. Y 1o que caracteriza el código frente a la
recopilación, no es la novedad o antigüedad de sus leyes, sino la unidad orgánica: el código es una ley.
De modo que mientras en la recopilación pueden encontrarse contradicciones y anacronismos, el jurista
tiene derecho a exigir de un código una armónica coherencia entre sus diversos artículos. La
Codificación da claridad, precisión y fijeza a la legislación. Precisamente esta última calidad hace vul-
nerable la codificación al ataque de la Escuela Histórica, porque se dice que el código estanca el
derecho.

Genealogía filosófica del Derecho y del estudio de su historia.

Los babilonios veneraban una divinidad que encamaba la Justicia (Mesaru) y otra que era
símbolo del derecho o más bien de la Ley (Kettuh). Los romanos distinguían entre "fas" y "ius": 1o
lícito y 1o legal, en que fas significaba el orden natural y ius el orden jurídico positivo.
La cuestión del origen del derecho, fundamentalmente, es la siguiente: ¿existe alguna norma
absoluta, antecedente y trascendente del derecho o el total de la fuerza del orden jurídico depende de la
voluntad humana, sea este la del pueblo o la del amo absoluto?
En la filosofía griega, los Sofistas respondieron que la Justicia era una quimera y el derecho era
en cada país y en cada tiempo diverso, y relativo a 1o literal frente a las circunstancias. Los estoicos,
(Platón, Aristóteles) y tras ellos los juristas romanos distinguieron entre un derecho positivo, humano,
variable, y un derecho natural, divino, absoluto.
Thomas Hobbes (1588-1629). Parte de la base de que toda actividad humana esta regida por el
instinto de conservación, un instinto egoísta que busca el placer y el interés individual. El derecho
subjetivo fundamental es la libertad para usar cada una de sus facultades. Esa búsqueda egoísta del
placer de cada uno produce el estado natural de guerra de todos contra todos, porque el hombre, al
decir del poeta romano Ovidio, es lobo para el hombre.
Frente a este instinto egoísta la razón busca la manera de lograr la paz en esta pugna natural de
cada uno frente a los demás, campeando por su bien particular. La razón obliga a cada uno a renunciar
a una parte de su derecho natural de libertad, para confiar en uno la fuerza para imponer el orden.
Hobbes es absolutista y defiende la monarquía absoluta, tendencia que suele explicar en Thomas
Hobbes por el espectáculo de anarquía que contemplaba en la Inglaterra de su época. En sus obras Del
ciudadano y El Leviatán, supone un pacto social por el que los hombres libres y antisociales entregan
su poder absoluto a un hombre para que haga posible la convivencia de los hombres. La fuente última
de todos 1os derechos seria la voluntad del príncipe, que tiene la fuerza. El derecho, como en la
filosofía de Hans Kelsen, es esencialmente coercitivo. No existe un derecho natural ya que la
sociabilidad no es natural al hombre. No habría más derecho que el derecho positivo.
Esta teoría abre el camino a toda tiranía, ya que no hay derecho alguno anterior al Estado y este
"goza de derechos sin limites", como el mismo Kelsen se daría cuenta, sufriendo la persecución nazista
luego de la anexión de Austria al Tercer Reich alemán en 1938.

Racionalismo Juridico. Rousseau, Montesquieu, Kant.

Estos filósofos pertenecen a la Escuela llamada "clásica" del Derecho Natural. Pero mientras en
Grocio (Van der Groote) el fundador, puede encontrarse continuidad con los iusnaturalistas católicos
como Santo Tomás de Aquino, Domingo de Soto, etc., en los filósofos mencionados la explicación de
su visión del derecho natural está fundado totalmente en la razón humana, rompiendo con los
postulados del iusnaturalismo católico-escolástico, sustituyendo la figura divina por el imperativo
categórico de la voluntad, fundamento autónomo de la moral kantiana.
Montesquieu explica la ley natural como una participación de la razón en las leyes de la
naturaleza, pero en tal forma que el clima puede determinar un derecho diferente. En último termino
aunque 1o acepta expresamente, el racionalismo liberal de Rousseau, que esta en el fondo de la
doctrina de esta escuela ha creado el mito de 1o legal como equivalente a 1o jurídico.
Jean Jacques Rousseau parte de un principio opuesto al de Hobbes. El hombre es antisocial,
pero no por egoísmo. El hombre nace bueno y libre. La civilización y la sociedad 1o han encadenado.
No enseña Rousseau que históricamente haya existido un estado de natural antisociabilidad; pero la
natural libertad del hombre, que la sociedad corrompe, debe salvarse explicando racionalmente la
sociabilidad.
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Para que el hombre viva socialmente y obedezca sin perder su natural libertad, debe obedecerse
solo a si mismo. La que sucede si el poder político se explica como una "voluntad general", resultante
de la entrega de una cuota de libertad individual que cada uno cede, en virtud de un pacto tácito, a
cambio de que la autoridad que nace de este pacto le garantice el ejercicio de su libertad limitada. Es la
síntesis del pacto social como fundamento de la sociedad, la autoridad y el derecho. En ultimo termino
se trata de un "antinaturalismo jurídico".
Y coinciden Rousseau, Hobbes y los positivistas en no fundar el derecho en una norma
antecedente a la ley positiva (el derecho natural), sino que todo derecho, todo el orden jurídico, debe
residir en esa voluntad general de origen contractual.

La Escuela Histórica del Derecho: El historicismo jurídico.

El derecho, considerado como expresión racional de la voluntad general, se encuentra, para los
iusracionalistas en la Ley positiva. En reacción frente a esta Escuela nace la primera Escuela
positivista, que no acepta normas abstractas, principios metafísicos, ni fórmulas apriorísticas, como
derecho.
La Escuela Histórica del Derecho, de matriz principalmente alemana y con Friedrich Karl von
Savigny como principal exponente, reacciona contra el mito de la Ley escrita impuesta por la autoridad
y considerada como expresión de un derecho basado en la recta razón humana, que hace del derecho
una norma abstracta universal. Enseña esta escuela que el Derecho tiene su razón de ser total en las
necesidades y modalidades espontáneas y subconscientes del pueblo. De modo que el derecho es un
producto histórico el estado o condición y la peculiar idiosincrasia de un pueblo en tal precise momento
histórico, no seria simplemente la ocasión de la aparición de una ley o institución, sino que el mismo
espíritu o genio de la nación (Volksgeist) en forma instintiva, en lenta evolución espontánea, va
elaborando su derecho, algo así como inventa su arte o sus danzas regionales. Este sería el fundamento
del historicismo jurídico.
El derecho no es entonces racional, sino elaboración espontánea e inconsciente. Esta escuela
esta influenciada por el Romanticismo del siglo XIX que deserta de la razón por el sentimiento y que
reemplaza la Filosofía por la leyenda y la Historia. El derecho es nacional e histórico. Se le encuentra
en la observación directa de las costumbres nacionales.

Paralelo entre el Historicismo y el Iusracionalismo.

El historicismo considera un derecho "ideal" o natural, pero no fundado en la naturaleza o en la
razón, sino simplemente en la coincidencia de los diversos genios nacionales en una porción de normas
comunes a todos los pueblos. Algo semejante al derecho de gentes romano.
El iusracionalismo también habla de un derecho natural, pero fundado en la razón del hombre.,
de modo que en ambas escuelas es el hombre el origen autónomo del derecho. Pero mientras la escuela
racionalista hace intervenir a la autoridad, como representante de la voluntad general, en el historicismo
es la costumbre del pueblo la causa del derecho.
Para el racionalismo, es la Ley la (mica forma de expresión del derecho; para el historicismo el
derecho reside únicamente en la costumbre y la ley no tiene otra misión que expresarla.
Para el Racionalismo la manera de conocer el derecho es la exegesis (interpretación) de la ley;
para el historicismo, el derecho debe conocerse en su historia. La primera escuela fomenta la filosofía
jurídica; el historicismo propicia la Historia del Derecho.

El Positivismo Jurídico: Auguste Comte

De acuerdo a los postulados de la filosofía de Comte, como no existe otro medio de
conocimiento que el de la observación directa de realidades sensibles o la experimentación sobre dichas
casas, no podemos conocer mas derecho que el derecho positivo (escrito y fijado) que la experiencia
sensible nos manifiesta. Y no podemos conocer otra norma antecedente de justicia para juzgarlo.
Desde mediados del siglo XIX en adelante, el positivismo ha penetrado tan universalmente en
el campo de los estudios jurídicos, apegados todavía en algunas partes a las formas jurídicas de los
siglos XVIII Y XIX. Según cualquiera de las formas del positivismo, se torna imposible la ciencia y el
progreso del derecho; sólo puede haber una descripción empírica de las formas jurídicas, pero es
absolutamente imposible tener un conocimiento empírico del derecho aplicado en hace 1000 años atrás
o incluso hace 100 años atrás.