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MAGALHÃES NORONHA
DIREITO PENAL VOL. 1
ÍNDICE GERAL
INTRODUÇÃO
1.
Denominação.....................................................................
.............................................. 3
2.
Definição.......................................................................
................................................... 4
3.
Caracteres......................................................................
................................................. 4
4.
Conteúdo........................................................................
................................................. 7
5. Direito penal objetivo e direito penal
subjetivo................................................................
7
6. Caráter
dogmático.......................................................................
.................................... 8
7. Direito penal comum e direito penal
especial.................................................................
9
8. Direito penal substantivo e direito penal
adjetivo........................................................... 10
PARTE GERAL
DA APLICAÇÃO DA LEI
I
ANTERIORIDADE DA LEI PENAL
35. Direito penal liberal. Reação ao
princípio................................................................
69
36. Interpretação da lei penal. Necessidade. O sujeito. Os meios.
Os
resultados......................................................................
...................................... 72
37. A analogia. A analogia in bonam partem
............................................................... 74
II
A LEI PENAL NO TEMPO
38. Irretroatividade da lei penal. Retroatividade
benéfica........................................... 77
39. A lei mais
benigna.........................................................................
........................ 78
40. Ultratividade da lei penal. Norma penal em
branco............................................... 80
41. Do tempo do crime. Delitos permanentes e
continuados...................................... 82
lll
A LEI PENAL NO ESPAÇO E EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS.
DISPOSIÇÕES FINAIS DO TÍTULO I
42. Direito penal internacional. Os
princípios............................................................
84
43. Territorialidade. Lugar do
crime...........................................................................
85
44.
Território......................................................................
........................................ 86
45.
Extraterritorialidade...........................................................
.................................. 89
46. A lei penal em relação às pessoas e suas
funções............................................ 91
47.
Extradição......................................................................
..................................... 93
48. Disposições finais do Título
l...............................................................................
94
DO CRIME
I
CONCEITO DO CRIME
49. Conceitos do
crime...........................................................................
................... 96
50. O conceito
dogmático.......................................................................
................... 97
51. A
ação............................................................................
.................................. 98
52. A
tipicidade......................................................................
................................. 99
53. A
antijuridicidade................................................................
.............................. 100
54. A
culpabilidade...................................................................
.............................. 103
55. A
punibilidade....................................................................
.............................. 105
56. Pressupostos do crime e condições objetivas de
punibilidade........................ 106
57. Ilícito penal e ilícito
civil...........................................................................
......... 107
II
DIVISÃO DOS CRIMES
58. Quanto à
gravidade.......................................................................
................... 108
59. Quanto à forma de
ação............................................................................
....... 110
60. Outras
categorias......................................................................
........................ 111
III
OS SUJEITOS E OS OBJETOS DO DELITO
61. O sujeito
ativo...........................................................................
......................... 113
62. O sujeito
passivo.........................................................................
...................... 114
63. O objeto
jurídico........................................................................
....................... 115
64. O objeto
material........................................................................
...................... 115
IV
RELAÇÃO DE CAUSALIDADE
65. A ação e a omissão
causais.........................................................................
..... 117
66. O
resultado.......................................................................
................................. 118
67. As
teorias.........................................................................
................................. 119
68. A teoria do Código. O nexo
causal...................................................................
120
69. Superveniência
causal..........................................................................
........... 122
V
DO CRIME CONSUMADO E DA TENTATIVA
70. A
consumação......................................................................
........................... 124
71. O iter
criminis........................................................................
............................ 124
72. A
cogitação.......................................................................
................................ 125
73. Atos preparatórios e atos de
execução...........................................................
125
74. Elementos da
tentativa.......................................................................
............. 127
75. A pena da
tentativa.......................................................................
................... 127
76. Inadmissibilidade da
tentativa.......................................................................
.. 128
77. Desistência voluntária, arrependimento eficaz e arrependimento posterior....
130
78. Crime impossível. Crime de flagrante preparado. Crime
provocado............... 133
VI
O DOLO E A CULPA
79. O
dolo............................................................................
................................... 136
80. Espécies de
dolo............................................................................
.................. 138
81. A
culpa...........................................................................
................................... 140
82. Espécies de
culpa...........................................................................
.................. 143
83. A fórmula do
Código..........................................................................
............... 144
84. Compensação da
culpa...........................................................................
......... 145
85. O preterdolo. Agravação pelo
resultado..........................................................
146
86. A responsabilidade
objetiva........................................................................
..... 147
87. A excepcionalidade do crime
culposo..............................................................
148
88. Actio libera in
causa...........................................................................
.............. 149
VII
DA CULPABILIDADE
A) O ERRO
89. Erro e ignorância. Erro de direito e erro de fato. Erro de tipo e erro
de
proibição.......................................................................
............................... 150
90. Erro de
tipo............................................................................
........................... 151
91. Da inescusabilidade do desconhecimento da lei. Erro de
proibição................ 152
92. Erro determinado por terceiro e erro sobre a
pessoa...................................... 154
93. Erro na
execução........................................................................
..................... 155
94. Descriminantes putativas
fáticas.....................................................................
158
VIII
DA CULPABILIDADE
B) COAÇÃO IRRESISTÍVEL E OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA
95. Coação física e coação
moral..........................................................................
160
96. Causa excludente da
culpabilidade.................................................................
161
97. Estrita
obediência......................................................................
....................... 162
98. Causa de exclusão de
culpa...........................................................................
. 163
IX
DA CULPABILIDADE
C) DOENÇA MENTAL E DESENVOLVIMENTO MENTAL
INCOMPLETO OU RETARDADO
99. Imputabilidade e
responsabilidade................................................................
.. 164
100. Inimputabilidade. Os
critérios.......................................................................
.. 165
101. Doença mental. Desenvolvimento mental incompleto ou
retardado............... 166
102. Imputabilidade
diminuída.......................................................................
......... 167
103. Medidas de
segurança.......................................................................
............... 169
X
DA CULPABILIDADE
D) A MENORIDADE
104. Menor
infrator........................................................................
............................ 170
105. A legislação
pátria..........................................................................
................... 173
106. Estatuto da criança e do Adolescente (Lei n.8.069, de 13-07-
1990)................ 174
107. Legislação
tutelar.........................................................................
..................... 176
XI
DA CULPABILIDADE
E) A EMOÇÃO E A PAIXÃO
108. A emoção e a
paixão..........................................................................
............... 179
109. A posição do
Código..........................................................................
................ 179
110. Actio libera in
causa...........................................................................
............... 180
XII
DA CULPABILIDADE
F) A EMBRIAGUEZ
111. O
alcoolismo......................................................................
................................ 182
112. A orientação do
Código..........................................................................
........... 183
113. O fundamento: actio libera in
causa..................................................................
184
XIII
DA ANTIJURIDICIDADE
A) O ESTADO DE NECESSIDADE
114. Conceito e
fundamento......................................................................
............... 188
115.
Requisitos......................................................................
.................................... 189
116. Exclusão do estado de
necessidade................................................................
192
117. Causas do estado de necessidade. Estado de necessidade
putativo............. 193
118. Casos legais de estado de
necessidade.........................................................
194
XIV
DA ANTIJURIDICIDADE
B) A LEGÍTIMA DEFESA
119. Definição. Fundamento e natureza.
Requisitos................................................ 195
120. Agressão atual ou iminente e
injusta...............................................................
196
121. Direito próprio ou
alheio..........................................................................
......... 198
122. Moderação no emprego dos meios
necessários.............................................. 200
123. Legítima defesa de terceiro, recíproca e putativa.
Legítima defesa e
tentativa.......................................................................
......... 201
124. Estado de necessidade e legítima
defesa.........................................................
202
XV
DA ANTIJURIDICIDADE
D) ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL.
EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO
125. Estrito cumprimento de dever
legal...................................................................
204
126. Exercício regular de direito. O
costume............................................................
205
127. Consentimento do ofendio. Violência nos desportes. Intervenção
médico-
cirúrgico.......................................................................
......................... 206
XVI
DA ANTIJURIDICIDADE DO EXCESSO PUNÍVEL
128. Do
excesso.........................................................................
............................... 208
129. Do excesso punível no estado de
necessidade................................................ 208
130. Do excesso punível na legítima
defesa............................................................
209
131. Do excesso punível no estrito cumprimento de dever legal e no
exercício regular de
direito.........................................................................
....... 210
XVII
DO CONCURSO SE PESSOAS
132.
Noções..........................................................................
.................................... 211
133. As
teorias.........................................................................
................................. 212
134. A teoria do
Código..........................................................................
.................. 214
135. Causalidade física e
psíquica........................................................................
... 214
136. Co-participação e
culpa...........................................................................
......... 216
137. Co-participação e
omissão.........................................................................
...... 217
138. Da punibilidade. Causas de redução da pena: pequena participação
e desvios subjetivos entre os
partícipes.............................................................
217
139. Requisitos: concurso necessário e concurso
agravante................................... 220
140. Comunicabilidade das
circunstâncias................................................................
220
141. Co-participação e inexecução do
crime.............................................................
222
142. Autoria
incerta.........................................................................
........................... 222
143. A multidão
delinqüente.....................................................................
................. 223
DA PENA
I
CONSIDERAÇÕES GERAIS
144. Teorias. Conceito. Fundamento.
Fins................................................................
225
145. Caracteres e
classificação...................................................................
.............. 227
146. A pena de
morte...........................................................................
..................... 230
II
CLASSIFICAÇÃO ATUAL
147. Antecedentes
históricos......................................................................
............... 232
148. Classificação
atual...........................................................................
.................. 233
III
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
149.
Natureza........................................................................
.................................... 234
150. Formas de andamento. Sistema
progressivo....................................................
235
151. Sistemas penitenciários. Sistemas
clássicos.....................................................
236
152. Do trabalho e
remuneração.....................................................................
.......... 237
153. Detração
penal...........................................................................
..................... 238
154. Direitos e deveres do
preso...........................................................................
.. 239
155. O problema
sexual..........................................................................
................. 240
IV
DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO
156. Natureza
jurídica........................................................................
...................... 242
157.
Características.................................................................
................................. 243
158.
Espécies........................................................................
.................................. 244
V
DA PENA DE MULTA
159.
Natureza........................................................................
.................................. 247
160. Pagamento. Conversão.
Revogação................................................................
248
VI
DA APLICAÇÃO DA PENA
161. Arbítrio
judicial........................................................................
.......................... 250
162. O art.
59..............................................................................
............................. 251
163. A personalidade do agente e a gravidade objetiva do
crime........................... 251
164. Circunstâncias
legais..........................................................................
............. 253
165. Fixação da
pena............................................................................
................... 254
VII
CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES
166. Considerações
gerais..........................................................................
............. 257
167. Circunstâncias
agravantes......................................................................
......... 259
168. A
reincidência....................................................................
............................... 264
VIII
CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES
169. Circunstâncias
atenuantes......................................................................
......... 266
IX
CONCURSO DE CRIMES
170. Considerações
gerais..........................................................................
............. 270
171. Concurso
material........................................................................
.................... 271
172. Concurso
formal..........................................................................
.................... 271
173. Crime
continuado......................................................................
...................... 273
174. Sistemas de aplicação de
penas.....................................................................
276
175.
Multa...........................................................................
.................................... 277
176. Limite das
penas...........................................................................
.................. 277
177. Concurso de
leis............................................................................
................. 278
X
SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA
178. Considerações
gerais..........................................................................
........... 282
179.
Histórico.......................................................................
................................... 283
180. Definição e
natureza........................................................................
................. 284
181.
Pressupostos....................................................................
................................ 285
182.
Condições.......................................................................
................................. 286
183.
Revogação.......................................................................
................................ 287
184. Inexecução da
pena............................................................................
............. 288
XI
LIVRAMENTO CONDICIONAL
185. Considerações
preliminares....................................................................
......... 290
186. Definição. Natureza.
Histórico.......................................................................
... 291
187.
Pressupostos....................................................................
................................ 292
188. Concessão do livramento
condicional...............................................................
294
189. Revogação do livramento
condicional..............................................................
296
190. Incompatibilidade do livramento condicional. A expulsão
de
estrangeiro.....................................................................
............................... 297
XII
DOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO
191. Considerações
gerais..........................................................................
.............. 299
192. A sentença penal
condenatória....................................................................
..... 300
193. A sentença penal
absolutória.....................................................................
........ 301
194. Efeitos genéricos.
Indenização.....................................................................
...... 303
195.
Confisco........................................................................
...................................... 304
196. Registro da
condenação......................................................................
............... 306
197. Efeitos
específicos.....................................................................
......................... 307
XIII
DA REABILITAÇÃO
198. Considerações gerais.
Conceito........................................................................
. 309
199. Pressupostos.
Revogação.......................................................................
........... 311
DA AÇÃO PENAL
I
CONSIDERAÇÕES GERAIS
205. Considerações
preliminares....................................................................
............. 318
206. Notictia
criminis........................................................................
........................... 320
207. Espécies de
ação............................................................................
.................... 321
208. Procedimento ex
officio.........................................................................
.............. 321
II
A AÇÃO PÚBLICA
209. O Ministério
Público.........................................................................
................... 323
210. Da iniciativa da
ação............................................................................
............... 327
III
A AÇÃO DE INICIATIVA PRIVADA
211. Natureza e
fundamento......................................................................
................ 331
212. A queixa. Espécies de ação de iniciativa
privada.............................................. 333
213. O ofendido e a ação
penal...........................................................................
...... 336
214. Decadência. Renúncia.
Perdão.........................................................................
338
215. A ação penal no crime
complexo.......................................................................
342
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
I
CONSIDERAÇÕES GERAIS
216. Extinção da
punibilidade....................................................................
................ 345
217.
Classificação...................................................................
................................... 346
II
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
A) MORTE DO AGENTE
218. Morte do acusado e do
condenado....................................................................
349
III
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
B) DA CLEMÊNCIA SOBERANA
219. Considerações
preliminares....................................................................
........... 352
220.
Anistia.........................................................................
........................................ 353
221. Graça e
indulto.........................................................................
.......................... 355
IV
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
C) DECURSO DO TEMPO
222. Novatio
legis...........................................................................
............................ 358
223. Prescrição. Decadência.
Perempção.................................................................
358
V
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
D) DECURSO DO TEMPO
PRESCRIÇÃO
224. Conceito e
fundamento......................................................................
................ 361
225. Penas e
prescrição......................................................................
...................... 363
226. Prescrição
retroativa......................................................................
................... 364
227. Termo inicial da
prescrição......................................................................
.......... 366
228. Causas
suspensivas.....................................................................
...................... 369
229. Causas
interruptivas...................................................................
........................ 370
230. Crimes de
imprensa........................................................................
.................... 372
231. Crimes
falimentares....................................................................
........................ 373
VI
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
E) REPARAÇÃO
232.
Retratação......................................................................
.................................... 376
233. Subsequens
matrimonium.....................................................................
............. 377
VII
PERDÃO JUDICIAL
234.
Conceito........................................................................
..................................... 380
235. Natureza
jurídica........................................................................
........................ 380
236. Extinção da
punibilidade....................................................................
............... 381
BIBLIOGRAFIA....................................................................
...................................... 383
INTRODUÇÃO
CONCEITO DO DIREITO PENAL
10. Relações do direito penal com outros ramos jurídicos. Com o direito
constitucional apresenta o penal afinidades no tocante aos conceitos de Estado,
direitos
individuais, políticos, sociais etc. Subordina-se, evidentemente, ao
Constitucional, já que um Código Penal não pode fugir à índole da Constituição.
Se esta é liberal,
liberal também será ele. Tal dependência é tão íntima que leva Asúa a dizer que
toda nova Constituição requer novo Código Penal.
O delito político sofre remarcada influência da Constituição do Estado.
Nos regimes liberais não é ele tratado com a severidade dos autoritários.
Entre nós, a Constituição Federal é fonte formal das normas penais,
quando, v. g., dispõe sobre a amplitude de defesa (art. 5.°, LV) e o juiz
natural (art.
5.°, LIII), a individualização da pena (art. 5.°, XLVI) e sua retroatividade
(art. 5.°, XL), sua personalidade (art. 5.°, XLV) etc. Outros preceitos de
índole liberal
podiam ainda ser apontados.
Relações também se manifestam entre os dois direitos, quando a
Constituição dispõe sobre a competência da União para legislar sobre o direito
penal, para conceder
anistia etc.
Estreito é o liame quando o Código Penal passa a definir os crimes contra
o Estado e seus órgãos. Por outro lado, a Constituição Federal genericamente se
refere
a numerosos delitos, como os comuns, dolosos contra a vida, políticos etc.
Enfim, tutelando os direitos fundamentais do homem e cuidando do funcionamento
dos órgãos da soberania estatal, a Constituição traça limites, além dos quais as
leis
- e, portanto, as penais - não poderão ir, sob pena de inconstitucionalidade.
Direito penal e direito administrativo também se conjugam, pois a função
de punir é eminentemente administrativa, já que a observância da lei penal
compete
a todos e é exigi da pelo Estado.
São suas relações manifestas porque, não poucas vezes, ambos tratam e se
ocupam dos mesmos institutos. Assim, no tocante à execução das sanções impostas
pela
lei penal. Aliás, as medidas de segurança são, para muitos, providências de
cunho administrativo - misure amministrative de sicurezza, dizem os italianos -
não obstante
serem capituladas nos Códigos Penais.
Finalmente, a lei penal não olvida punir fatos em defesa da ordem e
regularidade da administração pública, como ocorre entre nós.
Íntima é a relação com o direito processual. Aliás, nas legislações de
antanho, preceitos penais e processuais penais apareciam juntos.
Divide-se o direito processual em civil e penal. Mesmo com o primeiro
relaciona-se nossa disciplina, pois, não obstante a diferença de procedimento -
penal
e civil - ambos possuem normas comuns, como o ato processual e a sentença.
Mais íntima é a relação com o processo penal. Enquanto no direito penal se
consubstancia o jus puniendi, o processual o realiza com o se ocupar com a
atividade
necessária para apurar, nos casos concretos, a procedência da pretensão punitiva
estatal.
Defendendo a função dos órgãos encarregados daquela realização, o direito
penal comumente pune fatos que a podem molestar ou ofender, ora se referindo
exclusivamente
ao processo penal (arts. 339, 340 e 341), ora ao civil (art. 358) e ora a ambos
(arts. 342, 344, 346, 347 e 355). Com esse objetivo, os Códigos Penais costumam
dispor
de todo um capítulo que trata dos crimes contra a administração da justiça. Com
a promulgação da Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000, foi alterada a redação
do art. 339 e acrescentou-se o Capítulo IV ao Título XI do Código Penal, com a
denominação específica "Crimes contra as Finanças Públicas", complementando-se a
tutela
em relação às ofensas à administração da justiça.
Em suma, é freqüente que problemas da maior importância interessem a ambos
os ramos jurídicos, tal qual acontece com a tipicidade, cuja influência no
terreno
processual, hoje, não é lícito negar.
SUMÁRIO: 15. Tempos primitivos. 16. Vingança privada. 17. Vingança divina. 18.
Vingança pública. 19. Período humanitário. 20. Período criminológico.
17. Vingança divina. Já existe um poder social capaz de impor aos homens
normas de conduta e castigo. O princípio que domina a repressão é a satisfação
da divindade,
ofendida pelo crime. Pune-se com rigor, antes com notória crueldade, pois o
castigo deve estar em relação com a grandeza do deus ofendido.
É o direito penal religioso, teocrático e sacerdotal. Um dos principais
Códigos é o da Índia, de Manu (Mânava, Dharma, Sastra). Tinha por escopo a
purificação
da alma do criminoso, através do castigo, para que pudesse alcançar a bem-
aventurança. Dividia a sociedade em castas: brâmanes, guerreiros, comerciantes e
lavradores.
Era a dos brâmanes a mais elevada; a última, a dos sudras, que nada valiam.
Revestido de caráter religioso era também o de Hamurabi. Aliás, podemos
dizer que esse era o espírito dominante nas leis dos povos do Oriente antigo.
Além
da Babilônia, Índia e Israel, o Egito, a Pérsia, a China etc.
Ao lado da severidade do castigo, já apontada, assinalava esse direito
penal, dado seu caráter teocrático, o ser interpretado e aplicado pelos
sacerdotes.
31. O aborígene. É intuitivo que as práticas punitivas dos homens que aqui
habitavam em nada podiam influir sobre a legislação que nos regeria, após o
descobrimento.
Destituídos, pois, de interesse jurídico, os costumes penais dos nativos,
limitar-nos-emos a apontar um ou alguns, mesmo porque seu estudo melhor se situa
em outro
setor.
Conta-nos Rocha Pombo que, "entre os selvagens, o direito consuetudinário
entrega o criminoso à própria vítima ou aos parentes desta; e se aquele que
delinqüiu
pertence a uma tribo ou taba estranha, o dano ou delito deixa de ser pessoal e
se converte numa espécie de crime de Estado". Acrescenta que não só o homicídio
-
por sinal que muito raro - mas também o adultério, a perfídia, a deserção,
principalmente, da tribo (onde melhor se consolidava o direito) e o roubo
(praticado noutra
taba, já que na mesma taba tudo era comum) eram punidos .
As penas, nos delitos de certa gravidade, eram aplicadas por um juiz.
Havia outros casos, naturalmente em crimes mais graves ainda, em que o
julgamento cabia
a uma assembléia, constituída em tribunal, com aplicação das penas de castigos
corporais e provações, até a morte. Às vezes, a punição cifrava-se na entrega do
criminoso
aos parentes da vítima, se o crime era homicídio.
É claro que esse direito consuetudinário nenhuma influência teria no
descobridor que para aqui veio, trazendo suas leis. Foram elas os nossos
primeiros Códigos.
Dispunha esse diploma que, praticado um crime por escravo, contra homem
livre (brancos, pardos e pretos livres), reunia-se imediatamente o júri do termo
em
que o mesmo ocorrera, proferindo sentença, após breve processo, a qual, ainda
que fosse de condenação à morte, seria executada sem recurso. Dela, o ilustrado
jurista
Noé Azevedo diz: "Entregar a vida dos escravos ao Júri de um termo, onde o
senhor de engenho mandava como um régulo, era evidentemente o mesmo que dar ao
senhor
jus vitae necisque sobre essa gente, tal como na antiga Roma" 5. Dito diploma
vigorou até 1886.
Como estatuto importante do Império, tivemos ainda a já citada Lei n.
2.033, de 20 de setembro de 1871, que não só definiu crimes culposos e o
estelionato
como revogou a Lei de 3 de dezembro de 1841, passando novamente para o juiz a
formação da culpa, que esta atribuíra às autoridades policiais.
No campo da doutrina, no Império, citam-se como mais eminentes os nomes de
Brás Florentino, Tomás Alves Júnior, Paula Pessoa, Carlos Perdigão, Francisco
Luís
e alguns mais. Lições de direito criminal, Anotações ao Código Criminal, Código
Criminal anotado e Manual do Código Penal brasileiro são, respectivamente, as
obras
dos autores aludidos.
Entretanto o maior vulto no direito penal, nessa época, foi Tobias
Barreto. Não é pequena a lista de suas obras: Menores e loucos, Delitos por
omissão, Ensaio
sobre a tentativa criminal, Fundamento do direito de punir, Mandato criminal,
Prolegômenos do estudo do direito criminal, Comentário e crítica ao Código
Criminal
brasileiro e Estudos de direito.
Tobias Barreto é um pensador profundo e de grande originalidade em suas
obras. Gilberto Amado diz que bastava o último livro que citamos para colocá-lo
acima
de todos os brasileiros de seu temp06. Rasgados elogios também lhe fez Clóvis
Beviláqua, e Asúa igualmente não é parcimonioso, dizendo que ele abrangeu
horizontes
técnicos invisíveis para a maior parte de seus contemporâneos, inclusive os
latinos da Europa, e, na monografia sobre os delitos de omissão, defendeu pontos
de vista
ignorados pelos escritores franceses de seus dias. Além de inovador de teses,
institutos, e vulgarizador da doutrina alemã, foi crítico, eqüidistante de
Carrara
e de Lombroso, os quais combateu .
Tobias Barreto foi, sem dúvida, a culminância do direito penal do Império.
PARTE GERAL
DA APLICAÇÃO DA LEI
39. A lei mais benigna. Verificado que a lex mitior infringe o princípio
de que o delito deve ser apreciado consoante a lei do tempo em que ocorreu
(tempus
regit actum), incumbe agora apurar-se qual a lei mais suave, ou la foi plus
douce, no dizer dos juristas franceses.
Afere-se a benignidade, no caso concreto, confrontando as leis
concorrentes. Mais benéfica será a que cominar pena de menor duração, de
natureza menos grave,
de efeitos mais aceitáveis etc., como também a que der ao delito configuração
que favoreça o réu, tanto pela não-incriminação do fato como por ver nele forma
menos
grave, outorgar-lhe circunstâncias minorativas da pena e dispuser processo mais
favorável.
Maggiore, entre diversos autores, alinha os característicos da lei mais
benigna: a) pela diversa configuração do crime; a diversidade pode referirse à
natureza
deste (delito ou contravenção), aos seus elementos integrantes (ação,
antijuridicidade, culpabilidade) ou aos seus elementos acidentais
(circunstâncias); b) pela
diversa configuração das formas (tentativa, participação, unidade e pluralidade
de crimes, reincidência, habitualidade, profissionalismo, tendência a delinqüir
etc.);
c) pela diversa determinação da gravidade material da lesão jurídica
constitutiva do crime; d) pela diversa determinação das condições de
punibilidade positiva ou
negativa (querela, extinção do crime e da pena); e) pela diversa determinação da
espécie, da duração da pena e dos efeitos penais.
São características irrecusáveis, porém isso não impede que somente diante
do caso concreto é que se possa dizer qual a lei mais benigna. Para resolver a
questão
de saber se a lei nova é mais favorável ao acusado do que a lei em vigor, no
momento em que ele praticou a infração, deve fazer-se a comparação entre as duas
leis,
não in abstracto (v. g., tomando em consideração sua tendência geral de serem
mais ou menos severas), mas em relação ao indivíduo que se trata de julgar em
concreto.
Em caso de irredutível dúvida, de qual a mais benigna, deve aplicar-se a
lei nova somente aos casos não julgados. Lembra-se ainda o critério de ouvir o
réu,
pois, afinal de contas, é ele que sofrerá a pena.
Consideram os autores a hipótese da ocorrência de três leis em relação ao
fato e antes de seu julgamento (a vigente ao tempo em que foi cometido, a
intermediária
e a posterior), para se saber se a segunda pode ser aplicada. Cremos que o caso
não oferece dificuldades: a intermediária, sendo mais benigna, deve ser
aplicada,
pois ab-roga a primeira e impõe-se por sua benignidade à terceira.
Ponto em que a doutrina não se concilia é no tocante à combinação de leis,
para aplicação ao caso concreto.
Objeta-se que o juiz não pode combiná-Ias para extrair delas um conteúdo
mais favorável ao réu; ele estaria, em tal hipótese, elaborando uma lei, o que
não
lhe é permitido. Entre nós, defendem essa opinião Costa e Silva, Nélson Hungria
e Aníbal Bruno. Na Itália, entre outros, Battaglini diz: "Uma combinação de dois
sistemas legislativos é inadmissível". É a opinião mais comum.
Não faltam, entretanto, os que pensam de maneira diversa. Petrocelli assim
se pronuncia: "Noi non esitiamo a ritenere preferibile un sistema che
consentisse
aI giudice l'applicazione contemporanea della legge anteriore e di quella
successiva, di ciascuna accogliendo, per i vari punti deI rapporto da regolare,
le direttive
e i limiti piu favorevoli aI reo". Comungam da mesma opinião Basileu Garcia e
José Frederico Marques7, o primeiro invocando a eqüidade e o segundo observando
que
o juiz, em tal caso, obedece a princípio constitucional e joga com elementos
fornecidos pelo próprio legislador. Se lhe é dado, na aplicação do mandamento
constitucional,
escolher entre duas leis a que é mais benigna, não se vê por que não se admitir
que as combine para assim melhor obedecer à Lei Magna. Se pode escolher o "todo"
para favorecer o réu, poderá também tirar parte de um todo para combinar com a
parte de outro todo, em obediência ainda ao preceito constitucional.
Tal opinião é aceitável. Ela apresenta solução equânime no período
transitório entre duas leis, e é consentânea com o princípio do tratamento mais
benigno
ao acusado.
40. Ultratividade da lei penal. Norma penal em branco. No art. 3.°, trata
o Código das leis excepcional e temporária, consagrando sua ultratividade, isto
é,
aplicam-se ao fato praticado durante sua vigência, mesmo depois que esta cessou.
Lei temporária é aquela cuja vigência é prefixada. Lei excepcional é a que
vige enquanto duram as circunstâncias que a determinaram: guerra, comoção
intestina,
epidemia etc. A esta o Código alude com a expressão "cessadas as circunstâncias
que a determinaram", e àquela, com os dizeres "decorrido o período de sua
duração".
Conseqüentemente, praticada a violação delas, será o agente punido mesmo
depois que cessou sua vigência. A razão da ultratividade é óbvia e vem declarada
na
Exposição de Motivos: "Esta ressalva visa impedir que, tratando-se de leis
previamente limitadas no tempo, possam ser frustradas as suas sanções por
expedientes
astuciosos no sentido do retardamento dos processos penais".
Não pode ver na ultratividade dessas leis violação do princípio
constitucional de que a lei retroage quando beneficiar o acusado (art. 5.°, XL).
Não se trata
aqui de retroatividade, mas de ultratividade, isto é, a lei aplicase a fato
cometido quando ela estava em vigor: permanece o princípio tempus regit actum.
Pode ser que, cessadas essas leis, sejam substituídas por outra mais
benigna. Deverá esta ser aplicada ao fato praticado na vigência daquelas?
Estamos que
não. Se a lei temporária ou excepcional deve ser aplicada, ainda que outra não
lhe tenha sucedido, ou seja, quando o Estado achou que não há mais necessidade
de
legislar sobre a matéria, parece-nos que, com maior razão, deve ser aplicada
quando, se bem que com menos severidade, se legisla ainda acerca do assunto. Por
essa
razão não concordamos com o Prof. Basileu Garcia, quando se manifesta em sentido
contrári09. Em qualquer hipótese deve vigorar o art. 3.°.
Questão pertinente à matéria é sugerida pelas leis penais em branco. Já
vimos (n. 29) que assim se dizem aquelas cujo preceito é complementado por outra
norma.
Pergunta-se agora: alterada esta, tornando-se ela mais benigna para o acusado,
deve retroagir?
O assunto é profundamente controvertido, não apenas na doutrina indígena,
mas também na alienígena. Enquanto, por exemplo, Manzini se manifesta contra a
retroatividade
da norma complementar benéfica, Asúa apóia a tese oposta. Diga-se o mesmo da
jurisprudência dos tribunais.
Entre nós, a matéria tem sido freqüentemente ventilada, tendo-se em vista
as chamadas tabelas de preço, nos crimes contra a economia popular. Ditas
tabelas
estão sendo continuamente modificadas, elevando-se cada vez mais o custo e,
dessarte, podendo favorecer os que as transgrediram quando fixavam preços
inferiores
aos que elas virão a marcar, antes do julgamento. Nélson Hungria e José
Frederico Marques opinam pela irretroatividade, enquanto Basileu Garcia sustenta
opinião
contrária.
É difícil apresentar argumentos novos, tão debatida é a questão e diante
da excelência das razões já expostas. O autor de Instituições de direito penal,
entre
outros exemplos, cita o art. 269 - Omissão de notificação de doença -
perguntando se seria lícito punir um médico que deixou de denunciar moléstia
tida como contagiosa,
quando posteriormente os responsáveis pela saúde pública reconhecem não ter
aquela doença dito caráter. Por seu turno, pergunta o autor do Curso de direito
penal
se se devia declarar extinta a punibilidade de um motorista que fora condenado
por imprudência, visto dirigir na contramão, quando o regulamento posterior
dispôs
ser esta a mão de direção.
Pronunciamo-nos, em princípio, pela irretroatividade. Já no n. 29
acentuávamos a circunstância de que a norma penal em branco não é destituída de
preceito;
o comando, o mandamento, ela apresenta, sendo a norma extrapenal simplesmente
complementar.
Tal afirmação não importa que não se estabeleçam concessões. A nosso ver,
a lição de Soler, sempre invocada, permanece em sua inteireza: só influi a
variação
da norma complementar quando importe verdadeira alteração da figura abstrata do
direito penal, e não mera circunstância que, na realidade, deixa subsistente a
norma;
assim, por exemplo, o fato de que uma lei tire a certa moeda o seu caráter
nenhuma influência tem sobre as condenações existentes por falsificação de
moeda, pois
não variou o objeto abstrato da tutela penal; não variou a norma penal que
continua sendo idêntica.
Diga-se o mesmo da tabela de preços. A Lei n. 1.521, de 26 de dezembro de
1951, no art. 2.°, VI, não define como crime cobrar mais que determinado preço,
mas
sim "transgredir tabelas oficiais de gêneros e mercadorias ou de serviços
essenciais". Esta é a norma; a tabela é mera circunstância complementar, ditada
pelas necessidades
do momento.
Outra seria a solução, v. g., com o art. 173 do Código Penal, que
interdita o abuso de menor, sendo óbvio que a menoridade é a civil e que,
alterada esta,
modificada está a norma penal, que não pode ter uma menoridade civil.
Acrescente-se, por fim, como lembrou o saudoso Queiroz Filho, que, se a
tabela é lei, será temporária ou excepcional e, por isso, dotada de ultrati
vidade
.
46. A lei penal em relação às pessoas e suas funções. Em todo Estado domina
o princípio da territorialidade da lei penal: aplica-se a todas as pessoas que
se
acham em seu território. É, aliás, imperativo do princípio da igualdade de todos
perante a lei, conquista do liberalismo do século XVIII.
Tal princípio, entretanto, sofre exceções, oriundas das funções exercidas
por certas e determinadas pessoas. Entre estas, apontam-se os chefes de Estado,
quando
em outro país, e os representantes de governo estrangeiro. Praticando crime, não
ficam sujeitos às sanções das leis da nação onde se encontram. Ainda que
ilícito,
o ato subtrai-se à pena. Responderão pelo crime em seu país. Não se trata
evidentemente de privilégio à pessoa física do representante estrangeiro, mas de
acatamento
à soberania da nação que ele representa. Claro é que essas imunidades
diplomáticas devem ser recíprocas. Estendem-se aos funcionários do corpo
diplomático e aos
membros da família do representante. Abrangem,. outrossim, a sede da
representação, com o que contém; porém não mais perdura, hoje, a ficção de que
ela é porção
do território estrangeiro. Sua inviolabilidade decorre da imunidade do
representante. Conseqüentemente, um crime praticado aí, por pessoa que não goze
de imunidade,
fica sujeito à lei do país onde aquela sede se situa.
Releva, por fim, notar que as imunidades se referem a qualquer delito, e
não apenas aos cometidos no exercício das funções.
Não gozam os cônsules - agentes administrativos - salvo convenção em
contrário, das referidas imunidades.
Quanto aos chefes do governo, há a considerar que os soberanos das
monarquias constitucionais são invioláveis por suas Constituições: não respondem
perante
a lei penal. Trata-se de privilégio oriundo da permanência no trono enquanto
viverem.
Não assim os presidentes de repúblicas, embora fiquem sujeitos a regime
especial. Entre nós, será ele julgado, nos crimes comuns, pelo Supremo Tribunal
Federal,
nas infrações penais comuns, e nos de responsabilidade perante o Senado Federal,
mas, em ambos os casos, somente depois que a Câmara dos Deputados, pelo voto de
dois terços de seus membros, admitir a acusação. É o que diz o art. 86 da
Constituição Federal.
Além das imunidades diplomáticas, outras existem: as parlamentares.
Diferem, entretanto, daquelas, pois são causas de irresponsabilidade ou
condições de procedibilidade,
ao passo que as diplomáticas não excluem o crime; deferem apenas a outro país
sua apreciação.
O art. 53 da Constituição Federal estabelece que os Deputados e Senadores
são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos, sendo que, por força do §
1.°,
não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável, nem
processados criminalmente, sem prévia licença da Casa.
No que diz respeito aos vereadores, o art. 29, VII, da Constituição
Federal estabeleceu, como inovação, a inviolabilidade por suas opiniões,
palavras e votos,
desde que no exercício do mandato e nos limites da circunscrição do Município.
A Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994, Estatuto da Advocacia,
regulamentando o art. 133 da Constituição Federal, por força de seu art. 7.°, §
2.°, estabeleceu
que os advogados têm imunidade penal, de natureza profissional, quando, no
exercício da atividade, em juízo ou fora dele, praticarem atos que podem ser
classificados
como crimes de difamação, injúria ou desacato. É mais uma forma de imunidade
penal, exigindo como requisito pessoal o de ser advogado e ter praticado o ato
atacado
quando no exercício da profissão.
CONCEITO DO CRIME
SUMÁRIO: 49. Conceitos do crime. 50. O conceito dogmático. 51. A ação. 52. A
tipicidade. 53. A antijuridicidade. 54. A culpabilidade. 55. A punibilidade. 56.
Pressupostos
do crime e condições objetivas de punibilidade. 57. Ilícito penal e ilícito
civil.
52. A tipicidade. Para ser crime, é mister ser típica a ação, isto é, deve
a atuação do sujeito ativo do delito ter tipicidade. Atuar tipicamente é agir de
acordo com o tipo. Este é a descrição da conduta humana feita pela lei e
correspondente ao crime. Na sua integralidade, compõe-se do núcleo, designado
por um verbo
(matar, subtrair, seduzir etc.); de referências ao sujeito ativo, isto é,
condições ou qualidades que se devem encontrar no agente (militar, funcionário
público,
pai, médico etc.), ao sujeito passivo (Estado, mãe, filho menor etc.), ao objeto
material (coisa móvel, documento, selo etc.), que freqüentemente se confunde com
o sujeito passivo, v. g., no homicídio, em que o homem é sujeito passivo e
objeto material; referências não raras encontramos, ainda, ao tempo, lugar,
ocasião e
meios empregados.
São esses elementos que dão estrutura aos tipos de mera descrição ob
jetiva, tipos normais, consoante Asúa.
Outros elementos, entretanto, existem que, às vezes, aparecem, tirando
ao tipo sua característica objetiva e descritiva. São elementos subjetivos do
injusto
e normativos, que informam os tipos anormais, ainda segundo o mesmo autor.
Os elementos subjetivos do injusto estremam-se de outros de natureza
subjetiva, que se referem à culpabilidade (como quando a lei exige no homicídio
a voluntariedade,
para distingui-Io do culposo), por serem ambivalentes, pois, conquanto se
refiram à culpabilidade, relacionam-se também ao injusto, como acontece com o
crime do
art. 289, § 2.°, do Código, com a expressão "depois de conhecer a falsidade"; ou
que aludem ao fim do agente nos chamados delitos de intenção; ou que
correspondem
ao motivo delituoso. São propriamente elementos subjetivos do injusto, perante
nossa lei, os que se designam sob expressões como "em proveito próprio ou de
outrem"
(art. 161, § 1.°, I), "com o intuito de" (art. 171, § 2.°, V), "para fim" (arts.
219 e 221), "conhecendo essa circunstância" (art. 235, § 1.°), "por motivo de"
(art.
208), e outros.
Os elementos normativos dizem respeito à antijuridicidade e são designados
por expressões como "indevidamente" (art. 151), "sem justa causa" (arts. 153,
154
e 244), "sem consentimento de quem de direito" (art. 164), "sem licença da
autoridade competente" (art. 166), "fraudulentamente" (art. 177), e mais
algumas.
São esses os elementos que entram na constituição dos tipos normais e
anormais, segundo a classificação de Asúa.
Ao mesmo tempo em que o legislador, definindo o delito, cria o tipo, exige
o interesse individual, em todo regime de liberdade, que a ação humana se lhe
ajuste.
É o que se denomina tipicidade. Conseqüentemente, não existe crime sem
tipicidade, isto é, sem que o fato se enquadre em um tipo, o que vale dizer que
não há crime
sem lei anterior que o defina (Nullum crimen sine lege).
Deve-se a Beling a criação da doutrina da tipicidade, que recebeu notável
impulso com Mayer, insistindo em que ela é elemento indiciário da
antijuridicidade.
57. Ilícito penal e ilícito civil. Várias teorias têm sido excogitadas para
se traçar uma linha divisória entre o ilícito penal e o civil; porém nenhuma
delas
satisfaz, nenhuma resistiu às críticas que lhe foram opostas.
Realmente, não há distinção ontológica entre o delito penal e o delito
civil. A ilicitude é uma só. Em regra devia importar sempre uma pena, porém esta
é um
mal, não só para o delinqüente e para sua família (que por ele sempre paga) como
para o próprio Estado, obrigado a gastos e dispêndios.
Conseqüentemente, toda vez que a ordem jurídica se contenta com sanção
diversa da penal, não há razão para não ser aplicada.
O problema é antes valorativo. A sanção penal destina-se, em regra, às
ofensas de maior vulto, que mais seriamente atentam contra os interesses
sociais. Cabe
ao legislador a valorização do bem jurídico, determinando quais os que devem
ficar sob a égide da sanção extrema que é a pena.
Diferença de essência não apresentam, assim, os dois ilícitos. A
distinção reside na gravidade da violação à ordem jurídica.
Diga-se o mesmo do ilícito administrativo.
II
DIVISÃO DOS CRIMES
SUMÁRIO: 58. Quanto à gravidade. 59. Quanto à forma de ação. 60. Outras
categorias.
III
OS SUJEITOS E OS OBJETOS DO DELITO
SUMÁRIO: 61. O sujeito ativo. 62. O sujeito passivo. 63. O objeto jurídico. 64.
O objeto material.
IV
RELAÇÃO DE CAUSALIDADE
SUMÁRIO: 65. A ação e a omissão causais. 66. O resultado. 67. As teorias. 68. A
teoria do Código. O nexo causal. 69. Superveniência causal.
66. O resultado. Nos termos da lei, deve a ação ou a omissão ser causa
do evento. Que vem a ser este?
Sob o ponto de vista naturalista ou material, resultado é a modificação
que se opera no mundo exterior em conseqüência da ação. Sob o aspecto jurídico
ou
formal é quando ele é considerado pela lei, fazendo parte integrante do tipo,
como doutrina Beling: "... o bien de Ia concurrencia de un evento o estado
temporalmente
posterior a Ia acción, como resultado (ya físico, p. ej., Ia muerte de un
hombre, o espiritual, como, p. ej., tomar conocimiento, escandalizar)".
Assim, evento ou resultado não é necessariamente sinônimo de efeito, não é
toda e qualquer transformação do mundo exterior, já que somente quando ela é
considerada
pela lei é que passa a ser resultado no sentido jurídico, por compor o tipo.
Há tipos que não se integram no evento. São os delitos sem resultado ou de
simples atividade (n. 59). Não se nega que todo crime tem um evento que é a
lesão
do bem jurídico. O que se tem em mente é salientar que ação é uma coisa e
resultado é outra. O que se quer dizer é que, se realmente todo delito ataca um
bem jurídico,
há os que já o fazem tão-só com a simples ação ou conduta, ao passo que outros
só o conseguem com o resultado ou conseqüência da ação.
Os arts. 13, l.a parte, e 18 parecem negar a existência de crimes sem
evento. Deu-se aqui o que se passou com o legislador italiano, como acentua
Grispigni5,
a respeito dos arts. 40 e 43 do Código de sua pátria, que teve sob as vistas
somente o tipo comum e freqüente de crimes de evento, deixando de lado os casos
excepcionais
dos delitos de mera ação. Mas o poder do legislador tem limites e não pode
destruir a realidade. Por outro lado, é uma verdade inconcussa que os
dispositivos de
uma lei não podem ser considerados isoladamente, mas como integrantes de um
sistema, componentes de um todo orgânico, confrontados com outros, a fim de
evitar-se
choque ou colisão entre eles; exemplo eloqüente temos com o art. 18 de nosso
estatuto que só define o dolo e a culpa, não impedindo que na parte especial
surjam
crimes preterdolosos. Assim, qualquer que seja o entendimento que se dê aos
arts. 13, l.a parte, e 18, não há negar que o legislador capitulou delitos de
mera conduta,
como a violação de domicílio, o ato obsceno e outros.
Não há dúvida, entretanto, de que o art. 13 só se refere aos crimes de
resultado, isto é, àqueles em que o tipo não se limita à descrição de uma
conduta, sem
referência ao resultado da ação.
SUMÁRIO: 70. A consumação. 71. O iter criminis. 72. A cogitação. 73. Atos
preparatórios e atos de execução. 74. Elementos da tentativa. 75. A pena da
tentativa.
76. Inadmissibilidade da tentativa. 77. Desistência voluntária, arrependimento
eficaz e arrependimento posterior. 78. Crime impossível. Crime de flagrante
preparado.
Crime provocado.
72. A cogitação. O que se passa no foro íntimo de uma pessoa não é dos
domínios do direito penal. Persiste ainda hoje a máxima de Ulpiano cogitationis
nemo
poenam patitur. Ou como falam os italianos - pensiero non paga gabella (o
pensamento não paga imposto ou direito). Em intenção todos podem cometer crimes.
Mesmo quando exteriorizada, se ela não passa de certo ponto, se não chega
ao grau de tentativa, não é punível, como acontece com a determinação, a
instigação
ou auxílio, isentos de pena pelo art. 31.
É essa a regra. Todavia casos há em que se observa já constituir delito o
desígnio ou propósito de vir a cometê-lo, como sucede com a conspiração, a
incitação
ao crime (art. 286), o bando ou quadrilha (art. 288), e ainda outros, em que há
o propósito delituoso, ou a intenção revelada de vir a praticá10. A impaciência
do
legislador, então, antecipa-se e não espera que ele se verifique, punindo, em
última análise, a intenção, o projeto delituoso.
Fora desses e outros casos, em que evidentemente já há lesão à ordem
jurídica, a intenção não está sujeita a pena.
VI
O DOLO E A CULPA
SUMÁRIO: 79. O dolo. 80. Espécies de dolo. 81. A culpa. 82. Espécies de culpa.
83. A fórmula do Código. 84. Compensação da culpa. 85. O preterdolo. Agravação
pelo
resultado. 86. A responsabilidade objetiva. 87. A excepcionalidade do crime
culposo. 88. Actio libera in causa.
80. Espécies de dolo. Acabamos de aludir ao dolo direto. Existe ele quando
o evento corresponde à vontade do sujeito ativo. É o que diz o Código: "...
quando
o agente quis o resultado". Exemplo: um indivíduo quer matar outro, desfecha-lhe
um tiro e prostra-o sem vida.
É indireto quando, apesar de querer o resultado, a vontade não se
manifesta de modo único e seguro em direção a ele, ao contrário do que sucede na
espécie
anterior. Comporta duas formas: o alternativo e o eventual. Dá-se o primeiro
quando o agente quer um dos eventos que sua ação pode causar: atirar para matar
ou ferir.
Do eventual já dissemos no parágrafo anterior: o sujeito ativo prevê o resultado
e, embora não seja este a razão de sua conduta, aceita-o; v. g., o chofer que em
desabalada corrida, para chegar a determinado ponto, aceita de antemão o
resultado de atropelar uma pessoa. Estremase da culpa consciente, como dentro em
pouco veremos,
porque nesta o agente, conquanto preveja o resultado, não o quer, esperando
insensatamente que não se verifique. Hungria cita um caso ocorrido no Rio de
Janeiro,
em que a dona de um cão e uma criança do vizinho foram por ele mordidas. Havendo
suspeitas de que estivesse hidrófobo, a proprietária matou-o e adquiriu outro em
tudo semelhante a ele. Ambas as vítimas iniciaram o tratamento médico, porém o
da criança suspendeu-se logo, quando, examinado o segundo animal, verificou-se
estar
são. Assim, enquanto a proprietária levava seu tratamento a termo, o menor
morria, vítima do terrível mal. É clara a existência do dolo eventual. Para se
furtar
aos percalços de um processo por incúria na guarda do cão, aquela mulher
assumira o risco da morte da criança, pois não tinha certeza do estado de saúde
do irracional.
O ilustrado jurista, precisando o conceito do dolo eventual, lembra a
fórmula de Frank: "Seja como for, dê no que der, em qualquer caso não deixo de
agir"!.
Sinteticamente, costuma estremar-se o dolo direto do eventual, dizendo-se que o
primeiro é a vontade por causa do resultado; o outro é a vontade apesar do
resultado.
Fala-se ainda em dolo de dano e de perigo. No primeiro, o que se quer é um
dano, a lesão efetiva a um bem; e, no segundo, somente um perigo. Rocco escreve
que ele "si distingue daI dolo di danno, che si riscontra nei delitti di danno o
di lesione, appunto per cio, che in questi, cio che e voluto e un danno, in
quelli
soltanto un pericolo".
A existência do dolo de perigo, como coisa distinta e substancialmente
diversa, é contestada por numerosos autores. Florian fala que existe apenas
diversidade
de objeto num e noutro, mas o conceito deste é o mesmo3. Von Hippel diz não se
tratar de conceito particular de dolo, mas simplesmente do fato de que alguns
crimes
requerem não uma lesão dolosa, mas somente perigo para os bens jurídicos. A
expressão justa é perigo doloso4. O mesmo pensa Antolisei.
Autores numerosos distinguem dolo genérico e específico. O primeiro reside
na vontade de realizar o tipo descrito na lei. Quanto ao segundo, é considerado
como umfim especial e próprio do delito. Marcelo Finzi conceitua-o como a
volição dirigida a um resultado que se acha fora dos atos externos de execução
do delito6.
Em regra, nas figuras delitivas, é indicado por expressões como: "com o fim de",
"com o intuito de", "com o escopo" etc., ou com o emprego da preposição para:
"para
isto" ou "para aquilo" etc.
É o dolo específico o elemento que distingue delitos, cujo aspecto
material é o mesmo. Assim, o rapto de mulher, que se aparta do seqüestro, pelo
fim libidinoso.
Adianta Finzi que, às vezes, a lei não usa expressões para indicá-Io,
porém, ele está implícito na oração; v. g., o furto, na lei argentina: "...
apoderar-se
ilegitimamente de coisa móvel, total ou parcialmente alheia", em que o verbo
apoderar-se indica a atitude espiritual de se tornar dono de uma coisa,
submetendo-a
a seu poder.
Outros juristas, entretanto, impugnam essa distinção do dolo, dizendo
que tal intenção ulterior é elemento subjetivo do injusto (n. 52).
A questão é mais de situação dessa espécie de dolo. Quer integrante do
tipo anormal, como elemento subjetivo do injusto, quer não, a verdade é que ele
tem
existência real, oferecendo o característico de vários delitos.
DA CULPABILIDADE
A) O ERRO
SUMÁRIO: 89. Erro e ignorância. Erro de direito e erro de fato. Erro de tipo e
erro de proibição. 90. Erro de tipo. 91. Da inescusabilidade do desconhecimento
da
lei. Erro de proibição. 92. Erro determinado por terceiro e erro sobre a pessoa.
93. Erro na execução. 94. Descriminantes putativas fáticas.
89. Erro e ignorância. Erro de direito e erro de fato. Erro de tipo e erro
de proibição. Distinguem-se erro e ignorância, pois o primeiro é o conhecimento
falso acerca de um objeto, ao passo que a ignorância é a ausência total desse
conhecimento. Seus efeitos jurídicos são, entretanto, idênticos, pois tratados
da mesma
forma.
A doutrina tradicional, até agora prestigiada pelas legislações
anteriores, dividia o erro em erro de fato e erro de direito. O primeiro é o que
recai sobre
o fato constitutivo do delito ou sobre um de seus elementos integrantes, ao
passo que o outro - erro de direito - incide sobre a proibição jurídica do fato
praticado.
Atente-se, entretanto, a que os elementos objetivos do crime podem ser de
natureza jurídica.
A moderna doutrina penal não mais alude a erro de fato e erro de direito,
mas sim a erro de tipo ou erro sobre elementos do tipo (Tatbestandsirrtum) e
erro
de proibição ou sobre a ilicitude do fato (Verbotsirrtum).
A nova legislação sobre a Parte Geral do Código Penal, seguindo o que já
ocorrera com o Anteprojeto de 1969, adotou a moderna classificação: erro de tipo
(art.
20) e erro de proibição (art. 21). Contudo tal modificação não foi tão radical
como desejam alguns, pois a dicotomia erro de direito e erro de fato continua
presente,
como se depreende do § 1.° do art. 20 e da primeira parte do art. 21.
A diferença entre ambos foi bem exposta por Maurach: "Erro de tipo é o
desconhecimento de circunstâncias do fato pertencentes ao tipo legal, com
independência
de que os elementos sejam descritivos ou normativos, jurídicos ou fáticos. Erro
de proibição é todo erro sobre a antijuridicidade de uma ação conhecida como
típica
pelo autor".
Em trabalho ofertado ao Eg. Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, ao
qual pertence, o jurista Ricardo Andreucci externou o seguinte ensinamento:
"Venceu-se
o extremismo implícito entre erro de fato e de direito, substituídos, agora,
pelo erro sobre os elementos objetivos da infração penal, vistos em seus dois
aspectos,
tipo e ilicitude, e, pois, dentro, definitivamente, da teoria do crime. O
primeiro abrange o erro sobre o conteúdo, descritivo ou normativo, sem que o
intérprete
tenha necessidade, para impedir injustiças, de usar recursos dogmaticamente
incorretos, como o erro de direito extrapenal equiparado ao erro de fato. O
segundo,
sem invalidar o preceito de que o desconhecimento da lei é inescusável, mas
reduzido, em síntese, ao erro quanto à vigência, abre possibilidades, entre
outras, ao
reconhecimento do erro de subsunção" .
Exemplificando: se o agente apanha um objeto alheio, supondo ser de sua
propriedade, está diante de um erro de tipo; se o credor trabalhista por salário
apanha
dinheiro do empregador, acreditando ter o direito de assim se pagar, encontra-se
diante de um erro de proibição. No primeiro caso o agente supôs inexistir a
elementar
"alheio", elemento constitutivo do crime de furto. No segundo, desconhecia a
proibição legal agindo sobre a antijuridicidade do fato.
92. Erro determinado por terceiro e erro sobre a pessoa. Se quem comete o
erro a ele foi levado por outrem, responde este pelo fato, que serádoloso ou
culposo,
conforme sua conduta. Se um médico entrega à pessoa da casa uma droga trocada
para ministrá-Ia ao enfermo, sobrevindo morte ou lesão deste, responde o
profissional
por crime contra a pessoa, doloso ou culposo, consoante o elemento subjetivo.
Podem, na hipótese, sobrevir situações curiosas, como quando,
ardilosamente, um indivíduo induz outro a casar com pessoa já casada. Ignorando
o matrimônio,
o contraente não comete crime, ao passo que o instigador é co-autor de bigamia.
Cumpre notar que também o induzido pode agir culposamente: se uma pessoa
entrega a outra uma arma, dizendo-lhe estar descarregada, e lhe sugere que, por
gracejo,
atire contra uma terceira, que vem a ser ferida, quem atirou pode igualmente
agir com culpa. Se ela age com dolo, isto é, se sabe que a arma está carregada e
vale-se
da ocasião para cometer um homicídio, imputando a culpa em quem lhe aconselhou o
gracejo, não há falar em indução a erro, de modo que uma responde por homicídio
doloso e a outra é isenta de pena por não haver determinado erro algum.
São as considerações que comporta o § 2.° do art. 20.
No § 3.° do art. 20, a lei do error in objecto ou error in persona. É
uma
espécie do erro acidental. Recai sobre elemento não-fundamental do fato, de modo
que sem ele o crime existiria do mesmo modo. A quer matar B e toma C por este,
alvejando-o
e prostrando-o morto. É claro que há crime, pois a vida de C vale tanto quanto a
de B.
Manda o Código se tenham em consideração as condições ou qualidades da
pessoa contra quem o agente quis agir, e não as do ofendido. Assim, se quis
matar seu
pai e mata um terceiro, será parricida; ao contrário, não haverá homicídio
agravado se desejou matar outrem que não o genitor, que, por erro, vem a ser
atingido.
Juristas alemães pretendem ver, na hipótese, concurso de delitos:
tentativa dolosa contra a pessoa que se pretendeu alcançar e crime culposo
contra a atingida.
A construção é artificiosa. Freqüentemente, a tentativa contra aquela não
passará de simples intenção. Suponha-se que, no caso apontado, A, em São Paulo,
fere C,
tomando-o por B, que se encontra, no instante, no Rio de Janeiro. É claro que o
bem jurídico de B esteve livre de qualquer ataque, esteve longe de correr
perigo.
O Código vê, na espécie, apenas um crime doloso, em face da
acidentabilidade do erro: o bem jurídico - a vida - de uma pessoa equivale ao da
outra.
VIII
DA CULPABILIDADE
95. Coação física e coação moral. É a coação irresistível causa que exclui
a culpa (em sentido amplo). Ocorre quando uma pessoa, mediante força física ou
moral,
obriga outra a fazer ou não fazer alguma coisa. Duas são, portanto, as espécies:
a coação física e a moral. A primeira, também chamada vis corporalis, atrox ou
absoluta,
situa-se antes no campo da causalidade: não há propriamente ação do coagido; ele
é um instrumento nas mãos do coator; a ação que desenvolve e produz o evento não
lhe pode ser imputada fisicamente. Ela é, antes, de quem o coage, isso
considerando-se como coação física somente a empregada corporalmente sobre a
pessoa do coato,
traduzindo-se no próprio movimento corpóreo dirigido ao evento criminoso'.
Compreende-se ser, então, bastante rara nos crimes comissivos, apresentando-se
antes nos
omissivos ou nos comissivos-omissivos.
Diversa é a coação moral (vis compulsiva, vis conditionalis), em que a
ação coatora se exerce sobre o ânimo do coagido, compelindo-o a agir ou deixar
de agir.
É a ameaça a forma típica da coação moral: consiste em prometer um mal a alguém.
Ela torna inculpável a ação do coagido. É exato que este, ao contrário do
que ocorre no constrangimento físico, pode deliberar e resolver; porém sua
vontade
não é livre, já que está subordinada à necessidade de evitar um dano maior.
Ilícita é sua conduta, porém não culpável, dada a anormalidade do elemento
volitivo.
Pode a coação moral ser efetivada com meios físicos, como quando, v. g., a
pessoa ameaça outra com um revólver, para que execute certo ato.
Exemplos de coação física temos no crime comissivo: por exemplo, o fato de
o indivíduo impelir o braço de outrem, para dar o golpe mortal, fato que Hungria
chama, com razão, hipótese exótica; no omissivo, quando, v. g., no exemplo do
mesmo autor, o guarda ferroviário é amarrado, para não movimentar os binários2.
Caso
de coação moral há no romance de Eça de Queiroz, O primo Basílio, em que a
criada Juliana obtém vantagens ilícitas de sua patroa Luísa, sob a ameaça de
revelar seus
adúlteros amores ao patrão.
Qualquer que seja o constrangimento, há de ser apreciado no caso concreto,
tendo-se em vista as condições pessoais do coagido. Na vis atrox é o grau de
resistência
física que, em regra, se tem presente. Na moral, é a fortaleza de ânimo,
disposição etc. do ofendido que serão apreciadas. Claro éque a ação
constrangedora, em si,
não pode ser desprezada: na física, sua intensidade, duração etc.; na moral, o
dano que deve ser grave, iminente, dependente da vontade do coator etc.
Em ambas as hipóteses - diz a lei no art. 22 - a coação tem de ser
irresistível. Se ela podia ser vencida, não ocorre a excludente da culpa: poderá
haver,
quando muito, a atenuante do art. 65, lU, c.
A violência pode ainda ser praticada por meio de inebriantes,
entorpecentes etc., não se exigindo sejam ministrados à força. Quanto ao
hipnotismo, tendo-se
em vista tudo quanto ele oferece à discussão, será também meio violento, a ser
apreciado no caso concreto.
98. Causa de exclusão de culpa. Como para a anterior, nossa lei confere a
esta causa a natureza de excludente da culpabilidade.
Não se trata, contudo, de orientação pacífica. Muitos consideram-na como
causa de exclusão da antijuridicidade. Assim pensa Basileu Garcia5. Entre
alguns,
na Alemanha, Beling também se manifesta: "Él que cumpla Ia orden obra, pues,
como debe, es decir no antijurídicamente...".
Mais procedente, segundo cremos, é a opinião do Código. Quem cumpre uma
ordem, considerando-a legal, isto é, que tem o dever de executar, não age com
dolo.
Como se falou, existe aqui erro de proibição de excepcional relevância. O que
mentalmente se representa ao agente não corresponde à realidade, e, portanto, o
fato
se prende ao elemento subjetivo. Objetivamente é o ato ilícito; se não fosse,
não permitiria à pessoa, a quem a ordem visa, defender-se do ato de executor,
pois
tal defesa tipificaria, então, o crime de resistência (art. 329).
A outra conclusão leva, ainda, à consideração da presente causa como
excludente da ilicitude: não se punir quem deu a ordem, já que o ato é lícito.
Por outro
lado, convenha-se em que, se é ilícita, não é por cumpri-Ia o subordinado que
ela passa a ter licitude.
Não obstante estas considerações, não é pequeno o número dos que a
consideram justificativa. Na Itália, em face do art. 51, é a opinião comum dos
juristas:
"Giustificata e altresl l' azione criminosa compiuta per obbedienza all' ordine
gerarchico".
IX
DA CULPABILIDADE
x
DA CULPABILIDADE
D) A MENORIDADE
104. O menor infrator. O problema do menor infrator é dos mais graves que
um povo tem de enfrentar e sua solução não é simples. Enquanto o maior sofrer
privações,
como poderá o menor subtrair-se aos seus efeitos? Inúmeros são os que começam
por não apresentar condições orgânicas que os habilitem a enfrentar as
vicissitudes
da vida. Gerados em ventres famélicos, corroídos pela sífilis e pelo álcool, são
fisicamente destituídos de condições necessárias para os embates da existência.
Que é que se pode esperar dessas crianças que vemos a perambular pelas
ruas? Magras, pálidas, pés descalços, peito nu, cobertas com andrajos, levam o
dia a
estender a mão à caridade pública. A vida, sem dúvida, é-lhes madrasta.
Escorraçado quase sempre, sem ter uma palavra de carinho, conforto ou estímulo,
vai, então,
o menor criando-se e aproximando-se da maioridade, animado por um espírito de
revolta, que o faz revelar-se contra os que não o compreendem ou não vêem o que
ele
sofre, ele que outra culpa não tem a não ser a de ter vindo a um mundo sem que
pedisse...
No terreno material, tudo lhe falta. Nem sempre tem a ma/oca que o possa
abrigar da chuva que alaga, do frio que enregela, do vento que vergasta e do sol
que
caustica. Dorme freqüentemente em plena via pública, nos desvãos das casas, sob
pontes, viadutos etc. Durante o dia bate a rua, essa grande escola do crime, à
espreita
da oportunidade propícia para obter aquilo que não lhe dão.
Encontra-se o menor nessa fase que é a da formação do caráter. É ele
amoldável e ajustável, sofrendo, por isso, a influência do ambiente em que vive.
E, agora,
ao invés da mão amiga que o ampare e conduza para o viver honesto e útil, é o
exemplo do companheiro maior que irá influir sobre ele.
Envereda então pelo crime. Primeiramente é a subtração de uma coisa de
somenos: um fruto tirado da árvore do vizinho, uma quinquilharia subtraída da
própria
casa etc. Depois, já é um objeto de algum valor que o atrai e, assim, vai, num
crescendo, pela escala do crime, aprendendo e aperfeiçoando-se. O anjo de cara
suja,
o capitão da areia, aproxima-se da maioridade penal. É agora um ladrão, um
viciado e um corrupto, estando a penitenciária à sua espera.
Não se soube ou não se pôde ampará-lo. Nós, que fomos Curador de Menores
desta Capital e Diretor-Geral do Departamento de Presídios, tivemos a desoladora
oportunidade
de ver menores abandonados e infratores integrando a população carcerária de
nossas cadeias e penitenciárias. A maioridade penal sempre chega um dia...
Há todo um programa a cumprir em torno da menoridade desvalida. Diversas
são as providências que devem ser tomadas. Não cabe, na análise de um texto do
Código
Penal, apontá-las, mas sumariamente se pode dizer que a efetivação de algumas,
que são do conhecimento geral, é necessidade inadiável.
A colocação do menor abandonado, sempre que possível, em lar bem
constituído é medida recomendável, por ser este ainda a melhor escola.
Não se pode abrir mão, entretanto, dos abrigos e educandários. O
recolhimento do menor infrator é uma triste necessidade. Mas devem esses
estabelecimentos
ser o mais possível lar e escola. Imprescindível é a triagem, separando-se o
infrator do abandonado, o pervertido do desvalido, a fim de que uns não
contaminem os
outros.
Mas a seleção também deve ser feita entre o funcionalismo. É necessário
ter vocação para lidar com crianças. Não pode nunca o Estado fazer dos
respectivos
cargos sinecuras, para distribuir a afilhados e protegidos. Deve lembrar-se
principalmente que o problema do menor é, por excelência, um problema de
coração, exigindo
devotamento e sacrifícios dos que o enfrentam.
Deve esse funcionalismo contar com aparelhamento necessário aos justos
reclamos do amparo e proteção da infância e adolescência. Alimentar o menor,
tratá-lo
quando doente, instruí-lo, submetê-lo à laborterapia adequada, ministrar-lhe
cultura física, recreação etc. são providências imprescindíveis, a fim de
ajustá-lo
e prepará-lo para a vida em sociedade.
Assim agindo, o Estado nenhum favor lhe prestará, já que, cuidando de suas
necessidades, está provendo aos seus próprios e vitais interesses. Estará
cumprindo,
aliás, a lei, a Constituição Federal, que, no art. 227, soa:
107. Legislação tutelar. Predomina hoje, entre os países, como regra, que o
menor deve ficar fora do direito penal e que as leis, que o tiverem por objeto,
sejam de caráter tutelar. Não se trata de punição, e sim de pedagogia corretiva.
Não há pena, mas providência educacional. É o que diz esse modelo de Juiz de
Menores
que foi MeIo Matos: "As idéias de discernimento, culpabilidade,
responsabilidade, penalidade estão definitivamente banidas das leis novas
relativas aos infantes
e adolescentes. À descabida noção de pena houve de se substituir a medida
educativo-disciplinar, mais elevada e mais humana, porque a lei deve pensar em
educar e
regenerar, antes que em reprimir e punir".
Mas essas leis de proteção e tutela devem ser aplicadas pelo Juiz da
Infância e da Juventude, cujas funções são acentuadamente administrativas. Ao
juiz, curador
e demais funcionários aplica-se o que ficou dito no n. 104. Nem o órgão da
magistratura, nem o do Ministério Público terão que se haver com intrincadas e
complexas
teses jurídicas, no desempenho de suas funções. Devem, entretanto, apresentar
predicados excepcionais de dedicação e expediente, pois as questões que se
desenrolam
naquele juízo exigem, de regra, soluções imediatas e práticas. Não é erudição
que se exige do Juiz de Menores: é coração.
A tutela do infante abandonado e infrator é básica na luta contra a
criminalidade. Esta jamais poderá ser feita com êxito e plenitude se olvidar o
problema
do menor.
Ao Juiz da Infância e da Juventude, entre outras, é atribuída a
competência de conhecer e decidir as representações promovidas pelo Ministério
Público, para
a apuração de atos infracionais.
Por seu turno, novas e importantes atribuições foram conferidas ao
Ministério Público, avultando-se entre elas a concessão de remissão com a
conseqüente exclusão
do menor do processo, o que exige, antes de tudo, um profundo discernimento
sobre nossa realidade social.
Reforçando ainda mais a tutela deste, em l. o de julho de 1954 foi
promulgada a Lei n. 2.252, que versa a corrupção de menores. Visa esse diploma
coibir a
prática de crimes por adultos, em que há exploração de incapazes, ou melhor, de
infrações penais, em que há intervenção de menor de dezoito anos.
A atual Lei n. 8.069, Estatuto da Criança e do Adolescente, trouxe todo um
título, o de n. VII, sobre crimes e infrações administrativas nas quais os
menores
são sujeitos passivos.
Temos dezessete figuras típicas criminais, em razão do acréscimo do art.
244-A à Lei n. 8.069/90 (do art. 228 ao 244-A), algumas de natureza funcional
(arts.
230, 231, 234 etc.), outras visando a proteção à saúde e a identificação (arts.
228, 229 etc.) e, por fim, a integridade física e moral do menor (arts. 232,
240,
241 etc.).
O Estatuto da Criança e do Adolescente também estabeleceu aumento de pena
nos delitos previstos nos arts. 121 e § 4.° e 136, quando a vítima for menor de
quatorze
anos.
Ao lado das figuras criminais, temos as infrações administrativas,
apenadas com multa, destinadas também à proteção e visando abusos praticados por
órgãos
de comunicação (arts. 247, 254 etc.), por médicos (art. 245), por responsáveis
por estabelecimentos de ensino (art. 245), por casas de espetáculos (arts. 252,
253
etc.), por hospedarias (art. 250), pelos pais (art. 249) e outras, indo do art.
245 ao 258.
No plano legislativo não temos descurado. Mas, no terreno das realizações
práticas, muito há por fazer.
XI
DA CULPABILIDADE
E) A EMOÇÃO E A PAIXÃO
SUMÁRIO: 108. A emoção e a paixão. 109. A posição do Código. 110. Actio libera
in causa.
XII
DA CULPABILIDADE
F) A EMBRIAGUEZ
112. A orientação do Código. Declara este, no art. 28, 11, que não
produzem inimputabilidade a embriaguez voluntária ou a culposa.
Diz-se voluntária quando o agente bebe para se embriagar; culposa quando
não tem esse propósito, mas isso sucede.
Inspirou-se nossa lei na italiana, cuja prescrição, entretanto, tem
merecido censuras de vários de seus comentadores.
Conseqüentemente, aquele que cometeu um delito por estar embriagado, seja
sua ebriedade voluntária ou se tenha originado de culpa, não é isento de pena.
Cumpre notar, todavia, que se exclui a embriaguez patológica (psicose
alcoólica, cocaínica etc.). O Código Penal italiano contém dispositivo expresso
- o art.
95 - que considera a embriaguez crônica como equivalente a outras causas que
excluem ou diminuem a inimputabilidade. Tal fato tem levado alguns a acharem
estranho
que se puna o indivíduo moderado ou abstêmio que comete crime em estado etílico
e se isente de pena o que assim atravessa os seus dias. É o que faz andei,
acrescentando
tratar-se de "persone fondamentalmente viziose e immorali". Forçoso é convir,
entretanto, que, em tal caso, se trata de moléstia mental. Entre nós, têm toda a
aplicação
o art. 28 e seus parágrafos.
Distingue-se a embriaguez crônica da habitual. Diz Antolisei que "devesi
tener presente che Ia prima costituisce un'alterazione patologica di natura
permanente,
mentre Ia seconda e un' intossicazione acuta che presumibilmente cessa col
cessare dell'uso delle sostanze alcooliche".
Nos §§ 1º e 2º do art. 28, o legislador trata da embriaguez acidental,
para dizer que ela exclui ou diminui a imputabilidade.
É acidental quando provém de caso fortuito ou força maior. Embriagase,
fortuitamente, quem ignora que o está sendo. Assim, se, v. g., pessoa muito
sensível
ao álcool toma várias doses de um refrigerante, para ela desconhecido, mas ao
qual foi adicionado álcool. Dá-se a força maior quando, embora ciente de que se
está
embriagando, a pessoa não o pode evitar, tal qual acontece em camadas
inferiores, com o mau costume de obrigar-se outrem a beber, freqüentemente sob
ameaça de arma
em punho.
Não basta ser acidental a ebriedade; é mister seja compLeta, para eximir
de pena - diz o § 1.° do art. 28.
A menção traz à balha a clássica divisão dos estados de embriaguez:
incompleto, completo e letárgico. Outros os denominam: alegre, furioso e
comatoso. A primeira
fase é a do "automatismo da palavra e da mímica exageradas, movimentadas e sem
coordenação, com reações impulsivas, atitudes cômicas ou ridículas, indecorosas
ou
delituosas, devidas à liberação de mecanismos primitivos por insuficiência de
inibição e embotamento dos sentimentos éticos; a segunda fase é a da repressão e
paralisia
da esfera do psiquismo superior, com ataxia, movimentação lenta e desaprumada,
palavra pastosa, marcha titubeante ou ebriosa, erros de percepção e ideação
difícil
e vagarosa; finalmente, na terceira fase, como epílogo, aparece o sono profundo,
comatoso, de duração variável, com respiração estertorosa, entrecortado de
agitação
e de representações oníricas, terroristas, seguido de despertar confuso"4. É ao
segundo período que a lei alude, sendo óbvio que não exclui o terceiro, no qual,
entretanto, o agente só por omissão pode delinqüir.
Quanto à incompleta, ou do primeiro período, sendo acidental, faculta
diminuição de pena, consoante o § 2.° do art. 28.
Cabe dizer que a lei considera como circunstância agravante a ebriez
preordenada, isto é, quando o sujeito ativo se embriaga para delinqüir. É o que
dispõe
o art. 61, 11, L: "em estado de embriaguez preordenada".
O Código não se refere apenas à ebriedade pelo álcool, mas também por
substâncias de efeitos análogos: a cocaína, morfina, diamba (maconha) etc.
XIII
DA ANTIjURIDICIDADE
A) O ESTADO DE NECESSIDADE
XIV
DA ANTIJURIDICIDADE
B) A LEGÍTIMA DEFESA
XVII
DO CONCURSO DE PESSOAS
SUMÁRIO: 132. Noções. 133. As teorias. 134. A teoria do Código. 135. Causalidade
física e psíquica. 136. Co-participação e culpa. 137. Co-participação e omissão.
138. Da punibilidade. Causas de redução da pena: pequena participação e desvios
subjetivos entre os partícipes. 139. Requisitos: concurso necessário e concurso
agravante.
140. Comunicabilidade das circunstâncias. 141. Co-participação e inexecução do
crime. 142. Autoria incerta. 143. A multidão delinqüente.
132. Noções. O crime é um fato humano e como tal pode ser praticado por
uma ou várias pessoas. Neste último caso há co-delinqüência; existe o concursus
delinquentium,
que difere do concursus delictorum, pois ele é constituído por um crime cometido
por dois ou mais indivíduos, ao passo que, no último, há dois ou mais delitos.
Existe co-delinqüência quando mais de uma pessoa, ciente e
voluntariamente, participa da mesma infração penal (crime ou contravenção). Há
convergência de vontades
para um fim comum, aderindo uma pessoa à ação da outra, sem que seja necessário
prévio concerto entre elas. Pode também o concurso de delinqüentes apresentar-se
inexistindo o objetivo do fim comum, devendo, porém, os co-partícipes prevê-Io.
Naquele caso, haverá co-participação dolosa, e, neste, culposa.
Advirta-se que nem sempre a participação de várias pessoas em um crime
importa co-participação. Assim nos chamados delitos plurissubjetivos (n. 60)
como o
de bando, ou quadrilha (art. 288), em que a pluralidade de agentes é elemento do
tipo, não se podendo falar em co-autoria. Nos crimes bilaterais, ou de encontro
(n. 59), há também participação física de duas pessoas, podendo inexistir co-
autoria, como na bigamia e no adultério, em que um dos co-partícipes está
insciente
da ilicitude do fato, sendo até vítima, como ocorre no primeiro crime. Outras
vezes, apesar de o co-participante ter ciência da ilicitude do fato e praticá-
lo, não
é co-autor, mas sujeito passivo ou ofendido, por tutelá-lo a norma, como sucede
no crime de rapto consensual (art. 220) e na usura.
No concurso de agentes, como se constata do art. 29, nem todos os
participantes praticam a mesma ação. Há os que executam a constitutiva do núcleo
do tipo
(autor, co-autores), representada pelo verbo usado na oração que descreve a
conduta delituosa, e há os que de qualquer modo concorrem para o crime, sendo
partícipes,
embora não pratiquem a ação principal.
Portanto há que se examinar as figuras do autor, do co-autor e do
partícipe.
Autor é o agente que, como já mencionado, executa a ação descrita pelo
verbo contido na figura típica delitiva: o que "subtrai", "seqüestra", "mata",
"induz"
etc. Quando a execução é praticada por duas ou mais pessoas, em cooperação e
conscientemente, temos a co-autoria, como, a título de exemplo, ocorre quando
dois ou
mais agentes agridem simultaneamente a mesma vítima. Note-se que, na co-autoria,
não há necessidade do mesmo comportamento por parte de todos, podendo haver a
divisão
quanto aos atos executivos. No roubo, um agente vigia, o outro ameaça e o
terceiro despoja.
Partícipe é o agente que, embora não pratique atos executórios, concorre
de qualquer modo para o resultado. Partícipe, assim, é o que pratica um ato que
contribuiu
para a realização do crime, ato este diverso do realizado pelo autor ou autores.
Sua conduta, ainda que não típica, incide nas penas cominadas ao crime por ser
acessória
ou subordinada à considerada no tipo. É que, na defesa dos interesses sociais, a
lei amplia o âmbito do delito para compreender não só a ação que integra a
figura
delitiva como também outras que a ela se agregam e são necessárias para sua
efetivação.
Em conclusão: autor é o que pratica a ação típica, enunciada pelo verbo da
oração: se homicídio - o que matou; se furto - o que subtraiu; se rapto - o que
raptou etc. Ao lado dele há o participante, o que pratica atos não típicos, mas
cuja conduta é punida. Autor é o executor do ato compreendido pelo núcleo do
tipo.
Partícipe é o que adere ao crime, praticando atos diversos daquele.
DA PENA
I
CONSIDERAÇÕES GERAIS
146. A pena de morte. Por constituir tema em permanente debate não há mal
que se abra um parágrafo destinado à pena capital.
Apregoam seus adeptos o efeito dissuasivo que ela possui, sem que se
firmem em dados científicos. Com efeito, não obstante o seu valor relativo, a
estatística
pode esclarecer-nos a respeito, e, por certo, surpreender-se-iam os advogados da
eliminação da vida do delinqüente, se examinassem dados estatísticos, como, v.
g.,
apresenta Sutherland, em Princípios de criminologia4. Aponta o eminente
criminólogo norte-americano fatos como estes: a taxa de homicídios nos Estados
que autorizam
a pena de morte é o dobro da apresentada pelos que a aboliram, verificando-se o
mesmo, embora com menor diferença, em Estados vizinhos ou da mesma região; que,
nas
circunscrições territoriais que a aboliram, não se verificou qualquer aumento de
criminalidade; finalmente, que na própria Europa o número de homicídios é menor
nos países que não adotam esse meio repressivo.
Conhecemos o valor relativo das estatísticas, porém, se elas não
demonstram a inutilidade da pena capital, não sabemos com que elemento mais
seguro contam
os que apregoam sua eficácia.
O efeito intimidativo que possui não é maior que o de outras penas também
severas. Sabem os que se dão a estudos peno lógicos que nos países onde havia
execuções
públicas as multidões, aos poucos, se acostumavam com o espetáculo, disputando
homens e mulheres os melhores lugares. Freqüentemente, após a execução, pendente
ainda
da forca o condenado, a turba ali se conservava noite adentro, entregando-se a
libações, desordens e orgias.
Mais eficaz que essa pena é a certeza da punição - como já falamos -, o
que só se consegue com aparelhamento judiciário adequado e leis justas. E nada
mais
contrário à certeza do castigo do que a pena de morte. Em nações européias e
províncias dos Estados Unidos da América do Norte, juízes e jurados vacilam
diante da
eliminação da vida humana, decidindo-se pela absolvição toda vez que a pena
extrema é a única aplicável, conforme testemunho ainda de outro criminólogo
americano,
Parmelee.
Contra ela se invoca sempre a possibilidade do erro judiciário. É outro
argumento de peso. Certamente tal erro é raro, porém não impossível, porque é
próprio
da condição humana dos juízes.
Dispensamo-nos, entretanto, de comentá-lo, porque sua importância
constitui verdadeiro truísmo.
Não receamos dizer que, se adotada fosse essa pena, entre nós, a lei não
passaria de letra morta. Seria verdadeiro acontecimento sua aplicação. Vejase a
raridade
de o júri aplicar a pena máxima de trinta anos de reclusão, não obstante saber
que difícil é algum réu cumpri-Ia em sua totalidade, à custa de indultos, graças
e
livramentos condicionais. No juízo singular o mesmo aconteceria. São nossos
juízes e tribunais avessos às penas longas. Que se diria, então, da capital?
E que efeitos teve ela entre nós? Esquecem-se ou ignoram os que a
propugnam que o Brasil, desde seu descobrimento até a Lei de 20 de setembro de
1890, isto
é, durante 390 anos, contou-a entre suas penas. E não sabemos que maravilhosos
efeitos lhe podem ser atribuídos.
Diz-se que ela tem a virtude de afastar os inadaptáveis, os
irrecuperáveis. O argumento não tem valor. Tal objetivo se pode conseguir
perfeitamente através
da medida de segurança detentiva, que deve durar enquanto não cessar a
periculosidade do delinqüente. Aplique-se com exatidão nosso Código Penal,
criem-se casas
de custódia e tratamento, manicômios judiciários, colônias agrícolas etc., e o
país não terá de pensar em pena de morte.
Aliás, a tendência geral é para aboli-Ia, como ocorreu na Alemanha
Ocidental. Na tradicionalista Inglaterra, a Lei de 9 de novembro de 1965
"Abolishment of
death penalty act" - também a aboliu pelo prazo de cinco anos, findos os quais
poderá continuar interditada ou restabelecida por nova lei e, ao que saibamos,
não
voltou a vigorar. Aliás, na Europa Ocidental, poucos são os Códigos que adotam
essa pena. Nos Estados Unidos da América do Norte, uma decisão da Suprema Corte
julgou-a
inconstitucional. Honra seja feita a Portugal, que já comemorou, com grandes
celebrações, o centenário de sua abolição.
Enquanto não ficar demonstrado cabalmente que a pena de morte é o meio
mais eficaz na luta contra o crime, não tem o homem o direito de invocáIa. De
todas
as penas é a que mais se reveste do caráter de vingança. É a lex talionis: vida
por vida. Ao homicídio ilícito responde-se com o homicídio legal e friamente
executado.
É repetir com Koestler: "Uma vida não vale nada, mas nada vale uma vida".
II
CLASSIFICAÇÃO ATUAL
148. Classificação atual. A atual reforma foi bem simples. As penas são de
três espécies: privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa (art.
32,
I, 11 e III).
A recente Constituição estabeleceu quais as penas possíveis (art. 5.°,
XLVI) e quais as não admitidas (art. 5.°, XLVII).
São possíveis, entre outras, as seguintes penas:
a) privação ou restrição de liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos.
Não são admitidas as seguintes penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis.
Notam-se três princípios norteadores: a eliminação, o quanto possível, da
pena segregativa imposta pelo cárcere, a humanização das penas e a
individualização
da reprimenda.
A eliminação, o quanto possível, da pena carcerária está demonstrada na
possibilidade de sua substituição através de um elenco de outras penas, mormente
pelas
restritivas de direito (CP, art. 43) com as formas inovadoras da prestação de
serviços comunitários e a limitação de fins de semana.
A humanização é sensível não somente em relação à natureza das penas
escolhidas como também pelas formas de execução preconizadas pela lei
específica.
Por seu turno, a individualização da pena está presente não só quando da
aplicação da reprimenda, como preceitua o art. 58 do Código Penal, que
estabelece
as formas para escolha da qualidade e da quantidade, como também e marcantemente
quando da execução, através do exame classificatório, o qual, pelos exames
criminológicos
e da personalidade, estabelece as condições para o cumprimento.
O Código Penal fixou como norte o princípio da proporcionalidade da pena,
enquanto a Lei de Execução traçou o caminho para a individualização e
personalização
quando do cumprimento.
III
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
RECLUSÃO
- colônia agrícola
- colônia industrial
- estabelecimento similar
153. Detração penal. Após declarar, no art. 41, que o sentenciado, a que
sobrevém moléstia mental, deverá ser internado em manicômio ou estabelecimento
adequado,
passa a lei no artigo seguinte a tratar do que tecnicamente se denomina de
tração penal, ou seja, do cômputo na pena definitiva do tempo de prisão
preventiva ou
provisória e do de internação em hospital ou manicômio.
Prisão preventiva é a decretada contra o indiciado antes do julgamento
final do processo. Era obrigatória ou facultativa, ocorrendo a primeira nos
crimes apenados,
no máximo, com dez ou mais anos de reclusão; a segunda poderia ter lugar como
garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para
assegurar
a aplicação da lei repressiva. Era o que dispunham os arts. 312 e 313 do Código
de Processo Penal. Todavia a Lei n. 5.349, de 3 de novembro de 1967, pôs termo à
prisão preventiva obrigatória. É ela, hoje, somente facultativa.
Prisão provisória é tanto a flagrante como a oriunda da sentença de
pronúncia.
Silenciou nossa lei a respeito de questão de monta, no cômputo da prisão
preventiva ou provisória na pena aplicada a final: a do nexo ou relação entre
elas.
Divergem as opiniões. Na Itália, requer-se que o crime seja o mesmo que
constitui objeto da sentença. Na Alemanha, é suficiente a conexão formal,
podendo os
delitos ser vários. Assim, se alguém é acusado por homicídio e ferimentos leves
em um mesmo processo e foi preso preventivamente devido ao primeiro delito, pelo
qual vem, entretanto, a ser absolvido, sendo condenado no segundo, deve aquela
prisão ser computada nessa pena.
Tal opinião parece-nos mais justa. Ainda que a prisão tenha sido decretada
pelo outro crime, a verdade é que ela assegurou a boa marcha processual
(referente
aos dois delitos) e o cumprimento da pena que poderia ser imposta a final.
A reforma penal, eliminando uma dúvida surgida com a omissão existente na
redação primitiva do Código, fato que gerou controvérsias doutrinárias, declarou
de maneira expressa que o tempo de uma prisão administrativa também seria
computado na execução da pena.
Computado também é o tempo de internação em nosocômio. O Código de 1932
dispunha de modo diverso. Tal opinião se esteia em que, se a pena é castigo, o
insano
não pode senti-lo, e, se é meio educativo, não pode compreendê-lo.
A nosso ver, mais procedente é esse modo de pensar. Juridicamente é
indefensável a opinião que manda computar o tempo de manicômio. Contudo razões
de humanidade
ditam, freqüentes vezes, ao legislador, a adoção desse princípio.
A divergência, porém, continua. Exemplo disso oferecem-nos dois modernos
Códigos: o italiano e o suíço. O primeiro, no art. 148, suspende a execução da
pena,
no caso de enfermidade psíquica; o segundo manda descontar o tempo que o
condenado passar em manicômio ou hospital, excluindo, entretanto, o cômputo
quando houver
fraude por parte dele (art. 40).
Esta é sempre possível, devendo os nossos juízes usar do máximo rigor, a
fim de que criminosos astutos não se furtem ao cumprimento da pena, pela
detração
do tempo em que estiverem em hospital ou manicômio, livres do regime
penitenciário, que lhes foi imposto por sentença condenatória, como meio de
reeducação e expiação.
I - penas privativas - até quatro anos se crime doloso ou qual quer quantidade
se culposo (art. 44, 11);
II - sem violência ou grave ameaça à pessoa;
III - não reincidente em crime dolos o (art. 44, 11);
IV - culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do condenado,
bem como os motivos e as circunstâncias indicativas da substitutiva mostrem ser
ela
suficiente (art. 44, III).
Substituição:
- entidade assistencial
- hospital
- escola
- programa comunitário ou estatal
- orfanato
- estabelecimento congênere
4. Interdição temporária de direitos (art. 43, V)
==>
==> cargo
==> função
==> atividade
==> mandato eletivo
- público
v
DA PENA DE MULTA
VI
DA APLICAÇÃO DA PENA
SUMÁRIO: 161. Arbítrio judicial. 162. O art. 59. 163. A personalidade do agente
e a gravidade objetiva do crime. 164. Circunstâncias legais. 165. Fixação da
pena.
162. O art. 59. Tem a aplicação da pena sede principal no art. 59, que
impõe ao juiz determinar a pena justa, dentre as cominadas alternativamente, e
fixar,
dentro em os limites legais, a quantidade. Aliás, o princípio da
individualização da pena foi consagrado constitucionalmente pelo art. 5.°, XLVI,
que determinou
que a lei, no caso o art. 59 do Código Penal, regulará a individualização da
pena, isto é, estabelecerá os princípios individualizadores da reprimenda.
Duas são, pois, as operações que ele fará. Se, v. g., a pena cominada à
infração for de dois ou três meses de detenção ou multa, compete-lhe a escolha,
no
caso concreto, aplicando uma ou outra. Escolhida que seja a pena, passa, então,
a dosá-Ia, isto é, fixará sua quantidade dentro em os extremos que a lei fornece
- o máximo e o mínimo. Para isso, terá em vista, nos termos do mesmo artigo, os
antecedentes e a personalidade do agente, a intensidade do dolo ou grau da
culpa,
os motivos, as circunstâncias do delito, aliados a outras accidentalia, como se
verá.
Pela redação do artigo, parece-nos inegável que ele deu realce à
capacidade de delinqüir do agente, em relação à gravidade objetiva do delito.
Esta deduz-se
da natureza, espécie, meios, objeto, tempo, lugar e qualquer outra modalidade da
ação; da gravidade do dano e do perigo causado à pessoa ofendida pelo crime; e
da
intensidade do dolo e do grau da culpa (estes referem-se antes ao indivíduo). A
capacidade se infere dos motivos de delinqüir e do caráter do réu, dos
antecedentes
penais e jurídicos, da vida anterior do mesmo réu, do procedimento contemporâneo
ou posterior deste, e das suas condições de vida individual, familiar e social.
A lei refere-se à outra somente em último lugar e com a simples expressão:
"circunstâncias e conseqüências do crime", ao passo que àquela dispensa maior
consideração,
não só por mencioná-Ia em primeiro lugar como também por se demorar mais ao
enunciar os elementos que a compõem.
164. Circunstâncias legais. Além das circunstâncias do art. 59, a lei, nos
arts. 61 a 65, menciona outras que se denominam legais ou obrigatórias. As dos
arts.
61 a 64 sempre agravam a pena, enquanto as do art. 65 atenuam. Ditas
circunstâncias serão examinadas em momento oportuno, mas devem aqui ser
mencionadas porque entram
no cálculo da pena, como se verá.
Não são elas, entretanto, as únicas circunstâncias legais; há outras que
são especiais, assim denominadas por se referirem a certos e determinados crimes
e
definidas na Parte Especial do Código, ao passo que as dos arts. 61 e 65 são
genéricas, referem-se aos crimes em geral. Assim, enquanto a embriaguez
preordenada
(art. 61, 11, l), v. g., é uma agravante genérica, a paga ou promessa de
recompensa é especial ou específica do homicídio (art. 121, § 2.°, I).
Não é só, porém. Há outras circunstâncias que também devem ser consideradas: são
as causas de aumento ou diminuição de pena, que se encontram, ora na Parte
Geral,
ora na Especial do Código. As causas de aumento são obrigatórias, exceção feita
à do art. 60, parágrafo único, onde o verbo poder exprime faculdade. As de
diminuição
são facultativas. O parágrafo único do art. 14 contém uma causa de diminuição de
pena obrigatória; já no § 2.° do art. 155 - "furto privilegiado" - ela é
facultativa.
Exemplo de causa de aumento temos, v. g., no art. 168, § 1.°: a pena (i. é, da
apropriação indébita) é aumentada de um terço.
Não se confundem, pois, essas circunstâncias com as obrigatórias (arts. 61
a 65). Nestas, o julgador não está adstrito a graus; elas agravam ou atenuam a
pena,
porém a majoração e abrandamento não estão declarados na lei, gozando, dessarte,
o juiz de latitude quanto aos efeitos que produzirão no cômputo da pena. Porém
aquelas,
como já se viu, ou fixam um aumento ou diminuição certos, ou fixam-nos entre
dois extremos legais.
Conseqüentemente, em nossa lei, as circunstâncias são judiciais (art. 59),
legais ou obrigatórias (arts. 61 a 65), especiais (art. 155, § 4.°) e causas de
diminuição (art. 26, parágrafo único) ou aumento de pena (art. 157, § 2.°).
165. Fixação da pena. A atual reforma, através de seu art. 68, espancando
todas as dúvidas geradas pela redação originária do Código, dúvidas essas que
ensejaram
profícuos debates doutrinários e jurisprudenciais, estabeleceu que o cálculo da
pena será feito em três fases. Prestigiou, destarte, o sistema preconizado pelo
pranteado
Nélson Hungria.
A primeira fase, segundo o dispositivo legal citado, corresponde à fixação
da pena-base, tendo como norte o estatuído no art. 59, já estudado. Por pena-
base,
segundo Hungria, entende-se o quantum encontrado pelo juiz com fundamento nas
circunstâncias judiciais, tirante as circunstâncias legais genéricas (agravantes
e
atenuantes) e as causas de aumento ou de diminuição. É a pena individualizada,
isto é, a obtida pelo juiz através do exame dos antecedentes e da personalidade
do
agente, a intensidade do dolo ou o grau da culpa, os motivos, as circunstâncias
e as conseqüências do crime, excluídas as circunstâncias legais.
A segunda fase corresponde à análise e respectivo exame das circunstâncias
agravantes e atenuantes (CP, arts. 61 a 65) existentes e, por fim, consiste no
resultado
através do cotejo entre as reconhecidas, na forma mencionada pelo art. 67.
A fase derradeira consiste em fazer incidir as causas de aumento ou
diminuição previstas na Parte Geral ou na Parte Especial do Código Penal.
A pena definitiva pode surgir em quaisquer das fases (a pena-base se
tornará definitiva se não houver circunstâncias legais genéricas nem causas de
aumento
ou diminuição) e, quando encontrada, ensejará duas novas operações, também
realizadas com base no art. 59: qual o regime inicial para o cumprimento da
pena, se fechado,
semi-aberto ou aberto, se escolhida a privativa de liberdade (art. 59, III) ou a
substituição da privativa de liberdade por outra, se cabível (art. 59, IV).
No que diz respeito à pena restritiva de direito, quando escolhida, a
espécie deve guardar relação direta com o crime cometido. A perda da função
pública nos
crimes contra a administração ou que tomem necessário o afastamento do condenado
do serviço público, a suspensão do direito de dirigir automotores nos crimes de
trânsito etc., tudo como preconizado pelos arts. 56 e 57 do Código
Penal.
A fixação da pena de multa obedece a um critério próprio e peculiar. Para
a fixação da pena de multa o julgador deve ater-se a um fator principal e
essencial
e outro secundário e acidental, realizando duas operações sucessivas.
Diz o art. 60 que na fixação da pena de multa o julgador deve ater-se
"principalmente" à situação econômica do réu.
O advérbio modal "principalmente" demonstra que, ao lado de um fator
essencial, outros também intervêm na escolha e fixação. O elemento essencial e
preponderante
é a situação econômica do condenado, que deve ser analisada e sopesada, servindo
como base; outros, secundários e acidentais, como o dano sofrido pela vítima, a
avidez do infrator, o proveito obtido ou a ser obtido com o crime etc.,
também influenciam a fixação.
As agravantes e as atenuantes não têm aplicação na pena pecuniária.
Depois, duas operações sucessivas, já que a norma incriminadora não fixa a
quantidade e o valor do dia-multa.
Por primeiro, a fixação da quantidade, que deve situar-se entre um
mínimo de dez e um máximo de trezentos e sessenta dias-multa.
Em seguida, o valor, que não pode ser inferior a um trigésimo do maior
salário mínimo mensal vigente nem ultrapassar a cinco vezes o mesmo salário
(act. 49,
§ 1.°).
Quando a quantidade máxima possível revelar-se ineficaz diante da situação
econômica do condenado, a quantidade em questão pode ser aumentada até o triplo.
É o que deixa claro o art. 60 em seu § 1.°.
O quadro abaixo demonstra as duas operações: valor e limite.
Multa
VII
CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES
CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES
IX
CONCURSO DE CRIMES
172. Concurso formal. Ocorre quando o agente, mediante uma ação (em sentido
amplo), pratica dois ou mais crimes da mesma espécie ou de espécie diversa. A
atira contra
B, mas vem a alcançar C, matando ambos. Certo indivíduo contaminado de moléstia
venérea estupra uma donzela, expondo-a a perigo de contágio. Em ambas as
hipóteses
há concurso ideal, pois com única ação o sujeito ativo praticou dois crimes: na
primeira há homogeneidade do objeto jurídico - a vida; ao passo que, no segundo,
o concurso é heterogêneo, dada a diversidade do bem jurídico - a liberdade
sexual e a saúde.
A lei não se referiu à homogeneidade. Bastaria repetir a expressão do
artigo - "idênticos ou não". Acreditamos ter havido esquecimento. Mais preciso é
o Código
italiano: "... violar diversos dispositivos de lei ou praticar várias violações
do mesmo dispositivo legal" (art. 81). No entanto, no item 27 da Exposição de
Motivos
apresentada em 1940, o legislador nos adverte do concurso homogêneo, dizendo
residir na identidade das penas.
Na doutrina, separam-se os autores, uns dando ao concurso formal base
exclusivamente objetiva, enquanto outros a esta acrescentam o elemento subjetivo
da unidade
de desígnio. Defende, entre nós, esta opinião, o eminente Costa e Silva: "Em
síntese: no sistema de nosso Código, o concurso formal exige unidade de ação ou
omissão
e unidade de desígnio".
Acreditamos, entretanto, não ter sido essa a opinião de nossa lei, porque,
se a exigisse, não se compreende houvesse omitido esse requisito, na primeira
parte
do artigo, máxime diante do precedente do Código de 1932, que, no art. 66, §
3.°, referia-se expressamente a "uma só intenção".
Tal requisito cria o escolho desse concurso no delito culposo, onde não há
desígnio ou propósito, sendo unicamente a ação causal querida, estando ainda
presente
na memória de todos a injustiça de certas soluções, no império do Código
anterior.
O concurso formal tem sua característica na ação única. Como escreve Aldo
Moro: "Entre o concurso ideal e o real existe de comum a pluralidade de eventos
juridicamente
relevantes, mas a diferença reside nisto: no concurso real concorrem vários
delitos; no ideal, só relações de um idêntico agir delituoso, com diversos
eventos".
Todavia essa distinção não tem razão de ser quando o agente, com uma só
ação ou omissão, busca obter mais de um evento danoso. É o que resolve a parte
final
do art. 70. O Código, não obstante a unidade de conduta do delinqüente, trata o
caso como concurso material. Não haveria despropósito algum se essa parte final
integrasse
o art. 69, quando se definiu o concurso real.
O parágrafo único do art. 70 reproduz uma construção jurisprudencial: a
pena resultante do concurso formal não pode ser superior a que seria aplicada
pelo
cúmulo material.
173. Crime continuado. É a última figura prevista por nosso diploma. Sua
criação é geralmente atribuída aos práticos; porém alguns autores, como Massimo
Punzo,
citam fragmentos de Glosadores e Pós-Glosadores, onde se depara a origem da
figura em questão. Reconhece, entretanto, ainda o mesmo jurista que os práticos
do 500
e do 600 lhe deram maior relevo, "diante da severidade das penas, especialmente
para o furto". Razão, assim, não falta de todo ao insigne Carrara quando escreve
que o crime continuado "deve sua origem à benignidade dos Práticos, os quais,
com seus estudos, tentaram evitar a pena de morte cominada ao terceiro furto"6.
Foi,
porém, o Código toscano que com mais precisão delineou os contornos da figura,
tornando-se modelo das legislações que o seguiram.
Nem todos os Códigos o definem. Assim o argentino e o alemão, o que não
impede que os juristas germânicos se tenham dele ocupado com notório carinho.
O contrário acontece com as leis italianas que costumeiramente o definem.
Divergem as doutrinas ao conceituá-lo. Na Itália predomina a teoria
objetivosubjetiva, em que se exige um requisito subjetivo. Com efeito, enquanto
o Código
de Rocco fala em mesmo desígnio, o de Zanardelli e o toscano mencionavam a mesma
resolução.
Reina, entretanto, discordância acerca do alcance desse elemento. Uns
acham que desígnio é deliberação; outros, ideação; e, ainda outros, dolo.
Massimo Punzo,
que expõe todas essas opiniões, acha que o legislador se referiu ao projeto ou
propósito inicial de o agente conseguir um determinado bem.
A doutrina germânica ou objetiva prescinde da unidade de desígnio. No
terreno subjetivo contenta-se com o dolo ou a culpa. Deve haver homogeneidade da
culpa
(lato sensu), isto é, quando diante de idêntica realidade objetiva toma o agente
resolução igual: ou dolosamente realizando o mesmo delito ou se conduzindo com
igual
culpa (em sentido estrito). Como escreve Sauer, "el delito continuado es una
pluralidad de acciones naturales iguales, ligadas en una unidad de delito por la
unidad
de culpabilidad e injusto".
Considerando-se o caso clássico de crime continuado, em que o empregado,
em dias sucessivos, furta da gaveta do patrão várias quantias, a doutrina alemã
contenta-se
com a identidade das ações e a homogeneidade subjetiva, ou seja, o dolo, ao
passo que a itálica investiga, além disso, o propósito do agente: conseguir
determinada
importância, adquirir uma coisa, fazer uma viagem etc., enlaçando esse desígnio
todas aquelas ações. Conseqüência disso é que - afirmam alguns - enquanto esta
doutrina
não admite a continuação no delito culposo, é este compreensível naquela.
Mezger alinha os elementos da continuação na teoria objetiva: "Há de
exigirse unidad del tipo básico, unidad dei bien jurídico lesionado,
homogeneidad de Ia
ejecución y una conexión temporal adecuada, y en los ataques personales también
identidad de Ia persona ofendida"9. Cremos que mais sinteticamente se poderão
alinhar
como elementos: a) unidade de tipo; b) homogeneidade de execução; c) certa
conexão temporal; d) identidade de ofendido, tratando-se de bens jurídicos
pessoais.
Quanto ao último requisito, insistem os autores em sua presença, chegando
alguns a dizer que, a rigor, não existe crime continuado, mas o que há são bens
jurídicos
que só por modo descontínuo podem ser ofendidos. Assim, se um homem mata alguém
e a seguir elimina outro, ainda que estejam presentes os demais requisitos da
continuação,
ela não se verifica: a morte da segunda vítima não foi continuação da morte da
primeira; também não se dirá de um indivíduo, que com intervalo de horas
estuprou
duas moças, que o segundo estupro foi continuação do anterior.
Com o objetivo de afastar as dúvidas geradas pelo Código de 1940, o
parágrafo único do art. 71 da reforma estabeleceu e de maneira expressa a
admissibilidade
do reconhecimento da continuidade delitiva, ainda que atingidos bens
personalíssimos.
Por força do citado dispositivo, toda a discussão doutrinária e
jurisprudencial tornou-se ociosa, já que possível o reconhecimento da
continuidade, ainda que
diversas as vítimas e atingidos bens personalíssimos. Contudo, se dolos o e
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, o juiz "poderá" (indica
faculdade e
não dever), tendo em vista os elementos norteadores do art. 59 do Código Penal,
aumentar a pena de um dos crimes até o triplo, observados dois princípios: a) a
pena
resultante não pode ser superior a que resultaria no caso de cúmulo material; e
b) o seu cumprimento não pode ser superior a trinta anos.
Perante nossa lei, são elementos do crime continuado: pluralidade de ações
ou omissões; pluralidade de delitos da mesma espécie; e a continuação, já que os
delitos posteriores devem continuar o primeiro.
Não deixa a lei ao arbítrio do juiz caracterizar a continuação, pois lhe
dá, para orientá-lo, dados objetivos: condições de tempo, lugar, maneira de
execução
e outras semelhantes. Ocorre aqui o que se chama analogia intra legem: a lei
faculta a investigação de circunstâncias que se assemelham às enunciadas e que
podem
revelar o delito continuado.
É mister serem os crimes da mesma espécie e como tal não se há de entender
somente os previstos no mesmo artigo (tanto que o art. 71 se refere a penas
diversas),
mas também os integrados pelos mesmos elementos subjetivos e objetivos, como
ocorre, v. g., com o furto com fraude e o estelionato, quando a distância que os
separa
é mínima.
Dissemos que o Código filiou-se à doutrina teutônica, que prescinde da
unidade de desígnio. Entretanto juristas do tomo de Roberto Lyra - membro da
Comissão
elaboradora do Projeto do Código - Aníbal Bruno e Basileu Garcia acham difícil
que na apreciação do caso concreto não tenha o juiz de investigar o elemento
subjetivo
do agente para concluir pela continuação1o. Realmente a nós sempre nos pareceu
que, diante da dificuldade de se distinguir, no caso, entre um crime continuado
e
o concurso material, não se poderia desprezar o elemento subjetivo do
desígnioll. Isso é perfeitamente compreensível se se ponderar que a conexão
temporal não está
subordinada a prazo certo e preciso, podendo o mesmo lapso de tempo apresentar-
se no crime continuado e no concurso real, que, como aquele, também pode ter
homogeneidade
objetiva (lugar, modo de execução etc.). Será então necessário recorrer-se à
unidade de resolução, para se apurar a unidade do aspecto material do delito.
Três teorias existem acerca da natureza do crime continuado. A teoria da
unidade real entende que a pluralidade de violações jurídicas forma um ato
delituoso
único. A da ficção jurídica afirma também a existência da unidade, porém esta é
uma fictio juris; não é substancial, mas provém da vontade do legislador. A
teoria
mista nega a unidade ou pluralidade de violação, vendo antes um terceiro crime.
Parece-nos, ao contrário do que sustenta o eminente Roberto Lyral2, que mais
exata
é a da ficção jurídica. No delito continuado há multiplicidade de crimes - de
cada vez o agente realiza o tipo definido em lei - mas por política criminal
considera-se
que se trata de crime único. É esta teoria, aliás, a que está de acordo com as
fontes históricas do instituto, como já se viu.
O caráter unitário do delito continuado tem singular importância pelas
conseqüências que disso decorrem, v. g., o prazo prescricional começa no dia em
que
cessar a continuação (art, 111, I); e a sentença condenatória faz com que ela
cesse.
Nada impede a continuação entre o crime consumado e o tentado, que é
apenas a execução inicial do tipo.
Não se deve confundir o crime continuado com o permanente. Este, como se
escreveu, ocorre quando a consumação se protrai, dependente da vontade do
sujeito
ativo, tal qual o cárcere privado. Tanto não se confundem que o continuado pode
existir no permanente. Assim, se uma pessoa em cárcere privado, logrando fugir,
é
logo a1cançada por seu detentor e novamente enclausurada, dá-se a continuação.
O Código, dados seus dizeres expressos, não permite dúvidas sobre a
continuação, nos crimes omissivos.
Como já ficou dito, o delito continuado pode ocorrer na culpa (stricto
sensu), v. g., se uma pessoa, por erro vencível, todos os dias, em vez de um
medicamento,
ministra um tóxico a outra, causando-lhe dano à saúde. Existe a continuação
aqui, como há no caso em que um homem, senhor de um grave segredo de certa
mulher, a
possui por diversas vezes, sob ameaça de revela-lo. Em ambos os casos -lesão
corporal e estupro - há pluralidade de ações, constituindo crimes da mesma
espécie,
devendo os posteriores ser tidos como continuação do primeiro.
176. Limite das penas. Já mais de uma vez incidentemente tocamos no limite
das penas, reservando-nos agora para considerar questão que se pode apresentar
no
tocante às penas privativas de liberdade. Diz o art. 75 que em caso algum elas
serão superiores a trinta anos, o que, sem dúvida, pode causar embaraços.
Interpretando-o, a l.a Conferência de Desembargadores firmou: "Em caso
algum poderá a duração das penas privativas de liberdade exceder de 30 anos;
verificada
nova condenação, o restante da primeira pena é acrescido à pena posteriormente
imposta, mas de sorte que a sua soma não ultrapasse 30 anos".
Significa isso que, se um sentenciado, no último dia de sua pena de trinta
anos, cometer no presídio um crime e for novamente condenado a trinta anos, não
será computado nesta nova pena aquele dia que resta da outra.
Mas mude-se o caso, supondo-se que o segundo crime ocorra logo nos
primeiros dias da primeira condenação. Agora, a pena desta - vinte e nove anos,
onze meses
e dias - não poderia ser acrescida à segunda de trinta anos, pois sua soma daria
quase sessenta anos.
Todavia, se isso se fizer, ter-se-á de antemão assegurado a impunidade ao
reincidente, por todos os crimes que cometer num presídio, desde que esteja
condenado
a trinta anos.
A conclusão ainda é mais estranha se ponderarmos que o reincidente que
comete crime em liberdade está sujeito ao cumprimento da nova pena, seja ela
qual for.
Por que, pois, regime diferente para o que reincide, estando na prisão, cuja
periculosidade, aliás, se revela muito maior?
A verdade é que a cláusula em caso algum é demasia, e o dispositivo exige
modificação.
182. Condições. A suspensão da pena por prazo que vai de dois a quatro
anos (art. 77) fica subordinada a condições legais (obrigatórias) ou judiciais
(facultativas)
que devem ser especificadas na sentença.
A) As condições legais estão previstas no art. 78 do Código Penal. No
período de prova, no primeiro ano, o condenado deverá prestar serviços
comunitários (art.
46) ou submeter-se à limitação de fins de semana (art. 48).As condições
confundem-se com duas modalidades de penas inibidoras de direito.
Contudo, diz o § 2.° do art. 78, se houver reparado o dano, salvo a
impossibilidade de fazê-lo, e as circunstâncias norte adoras da fixação da
penabase (art.
59) forem favoráveis, as condições anteriores (prestação de serviço comunitário
e limitação de fins de semana) podem ser substituídas por outras, expressamente
previstas,
como a proibição de freqüentar determinados locais, de ausentar-se da comarca,
comparecimento obrigatório mensal a juízo etc.
Portanto, no tocante às condições obrigatórias, o juiz deverá, ao conceder
o sursis, fazer a escolha entre as hipóteses previstas nos § § 1.0 e 2.0 do art.
78, impondo uma das três para o primeiro ano: prestação de serviços comunitários
ou limitação de fins de semana ou as previstas no § 2.0 do art. 78.
B) Além das obrigatórias, outras podem ser impostas, facultativas, desde
que adequadas e relacionadas com o fato e de acordo com as condições pessoais do
condenado.
É o que estabelece o art. 79 do Código Penal.
XI
LIVRAMENTO CONDICIONAL
SUMÁRIO: 185. Considerações preliminares. 186. Definição. Natureza. Histórico.
187. Pressupostos. 188. Concessão do livramento condicional. 189. Revogação do
livramento
condicional. 190. Incompatibilidade do livramento condicional. A expulsão de
estrangeiro.
XII
DOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO
194. Efeitos genéricos. Indenização. O Código Civil, nos arts. 1.537 e s.,
trata de vários casos de indenização, determinando também o modo de efetivá-Ia.
No art. 1.537 cogita-se do homicídio, cujo ressarcimento consiste no pagamento
das despesas com o tratamento da vítima, o funeral e o luto da família; na
prestação
de alimentos às pessoas a quem o defunto os devia. Nos arts. 1.538 e 1.539 é a
lesão corporal que constitui preocupação da lei. A indenização compreende as
despesas
do tratamento, os lucros cessantes até que termine a convalescença, e a multa,
na forma daquele primeiro artigo, infine. De observar, entretanto, quanto à
multa,
que na lesão corporal ela só existe na hipótese do § 5.° do art. 129 do Código
Penal. Veja-se, a respeito, Carvalho Santos (Código Civil, cit., v. 21, p. 128),
referindo-se
ao Código anterior.
Tratam os parágrafos do art. 1.538 da reparação no caso de deformidade,
destacando a hipótese em que o ofendido for mulher ainda capaz de casar. O art.
1.539,
além da indenização comum, obriga ao pagamento de pensão correspondente à
importância do trabalho, para o qual se inabilitou, ou da depreciação sofrida.
O art. 1.541 trata da usurpação e do esbulho. A respeito, escreve Clóvis
Beviláqua: "Não se refere o Código aos melhoramentos encontrados na coisa
usurpada
ou adquirida por esbulho. Prevalecem as regras dos arts. 517 e 518. Porque o
possuidor é de má-fé, indenizam-se-lhe as benfeitorias necessárias. O
melhoramento,
que advém, independentemente de trabalho ou despesa do devedor, não cria
obrigação de indenizá-lo"9. Os arts. 1.542 e 1.543 tratam ainda do mesmo objeto
do art.
1.541.
Quanto aos arts. 1.545 e 1.546, versam exclusivamente atos culposos de
certos profissionais.
O artigo seguinte ocupa-se de crimes contra a honra (injúria ou calúnia),
determinando o ressarcimento do dano ainda que não se prove prejuízo material,
na
forma do parágrafo único, o que, sem dúvida, consagra a reparação do dano moral.
O art. 1.548 tem por objeto fatos que atentam contra a honra da mulher,
mesmo que não constituam delitos contra os costumes, tal qual se dá com a
sedução de
mulher maior de dezoito anos, que, com não mais ser sujeito passivo do crime do
art. 217 do Código Penal, tem, entretanto, o direito ao dote, indenização
específica
de que aqui se trata.
No inc. I do art. 1.548 não se exige a sedução, enquanto os dois outros
(incs. 11 e IV) são crimes previstos na lei penal. De crimes dessa natureza
cogita
igualmente o art. 1.549.
Seguem-se, no Capítulo 11 desse Título, os arts. 1.550 a 1.552, que têm em
mira fatos contra a liberdade pessoal, considerados delitos. A enumeração,
entretanto,
não é taxativa.
Finalmente, nos casos não previstos no referido capítulo.
bem ou valor que importe proveito, desde que haja sido auferido pelo agente, e
não por terceiros, com a prática do crime. Assim, o preço deste, os bens
economicamente
apreciáveis, dados ou prometidos ao agente para que cometa o crime, a
contraprestação que corresponde à prestação da atividade criminosa, à
retribuição desta (arts.
62, IV, e 121, § 2.°, 1).
A Lei n. 6.368 (repressão ao tráfico de substâncias entorpecentes)
apresentou uma nova forma de confisco, a de "veículos, embarcações, aeronaves ou
quaisquer
outros meios de transportes, assim como maquinismo, utensílios, instrumentos e
objetos de qualquer natureza", desde que usados no tráfico de entorpecentes. É o
que
preconiza o art. 34 da citada lei.
A propriedade das coisas confiscadas não se regula pelo tempo em que o
delito foi praticado, mas pelo da sentença condenatória transitada em julgado. O
confisco
prescreve com a condenação. A suspensão desta não importa a do confisco.
XIII
DA REABILITAÇÃO
DA AÇÃO PENAL
I
CONSIDERAÇÕES GERAIS
207. Espécies de ação. Pelo que já ficou dito e pelo que o ar1. 100 do
Código reza, duas são as espécies de ação penal: a pública e a de iniciativa
privada.
Da primeira é titular o Ministério Público e se inicia com a denúncia (CPP, ar1.
24); na segunda, o direito de acusar pertence ao ofendido ou seu representante.
É a ação exclusivamente privada.
Pode ela ser, entretanto, subsidiariamente privada, quando, sendo pública,
o promotor deixou escoar o prazo para a denúncia, sem que a oferecesse, ou
requeresse
o arquivamento (CPP, ar1. 29). Para essa distinção da ação privada chama a
atenção Canuto Mendes de Almeida.
São as espécies de ação que têm importância no direito penal, embora
outras classificações possam ser citadas, como faz, em sua lição, José Frederico
Marques,
apontando a divisão de estrutura tripartida (ação de conhecimento, ação
executiva e ação cautelar), que "não é monopólio do Direito Processual Civil,
visto que decorre
da Teoria Geral do Processo, aplicando-se também ao Direito Processual Penal, e
isto pela simples razão de que neste também existe um processo de conhecimento,
ao
lado do processo de execução e do processo cautelar", lembrando que a ação penal
de conhecimento pode ser declaratória, constitutiva e condenatória, que a de
execução
tem por fim dar atuação à sanção, e a cautelar se destina a instaurar processo
de idêntico nome.
Pode-se apontar ainda, quanto à iniciativa, a ação popular, exerci da por
qualquer do povo, consagrada no art. 5.°, LXXIII, da Constituição Federal.
Contudo o que interessa ao direito penal é a ação em sentido estrito, ação
que implica o direito de agir ligado à pretensão punitiva, dando existência a
processo
cognoscitivo de natureza condenatória. É a ação de que tratam os arts. 100 e 105
do Código Penal.
208. Procedimento "ex officio". O procedimento de ofício, tão criticado por
nós, foi abolido pela recente Constituição, que, em seu ar1. 129, I, estabeleceu
ser função institucional do Ministério Público, privativamente, promover ação
penal pública.
Repetimos nesta edição nossas palavras anteriores, de crítica a tal tipo
de procedimento: "Não se compreende esse papel de juiz e parte ao mesmo tempo;
não
se explica mais, hoje em dia, que acuse quem julga, a lembrar os ominosos tempos
do sistema inquisitório".
Hoje, os antigos procedimentos de ofícios, aplicados nas contravenções e
nos delitos culposos de homicídio e lesão corporal, consoante a Lei n. 4.611/
65,
desapareceram, pois ao Ministério Público, privativamente, cabe o início da ação
penal pública, portanto, através da denúncia. Foram consagradas nossas palavras
em edições anteriores: "É o Ministério Público o senhor da ação penal. Deve a
iniciativa caber-lhe exclusivamente. Que se reserve ao juiz a excelsa função de
julgar".
II
A AÇÃO PÚBLICA
lII
213. O ofendido e a ação penal. Pelo que já ficou dito, verifica-se que o
ofendido pode mover a ação privativamente ou de modo subsidiário, na forma
exposta.
Cabe-lhe também o direito de assistência ao Ministério Público. Os arts.
268 e s. do Código de Processo Penal tratam da figura do assistente. Permitese-
lhe
intervir na ação enquanto não passar em julgado a sentença, propor meios de
provas, reperguntar testemunhas, aditar o libelo e articulados, participar do
debate
oral e arrazoar recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele
próprio. Os arts. 584, § 1.°, e 589 autorizam-no a recorrer, sendo que o último
dá essa
faculdade ao ofendido, ainda que não se tenha habilitado como assistente.
Habilitando-se, é ele considerado litisconsorte do Ministério Público, o
que se compreende, já que pode até oferecer queixa, em se tratando de crime de
ação
pública, no caso de inatividade do promotor.
A assistência tem o objetivo primacial de reforço da acusação pública, não
se podendo negar, entretanto, que, de modo mediato, se visa ao ressarcimento do
dano oriundo do crime.
A lei, referindo-se ao ofendido, menciona a seguir, sempre, o
representante legal, pois é compreensível que freqüentemente o sujeito passivo
do delito não
possa estar em juízo, v. g., no crime de homicídio ou em caso de ausência
declarada judicialmente, a que alude o § 4.° do art. 100 do Código Penal, que
também declara
passar o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação ao cônjuge,
ascendente, descendente ou irmão. O art. 31 do Código de Processo contém a mesma
prescrição.
Não são esses os únicos casos de o ofendido não estar em juízo. Pode ele
ser incapaz, absoluta ou relativamente. Sua situação é regulada não só pelas
regras
de direito civil como pelas de processual. O art. 34 dispõe diversamente da lei
civil, permitindo que o relativamente incapaz - menor de vinte e um e maior de
dezoito
anos - exerça o direito de queixa, sem assistência de representante - pai ou
tutor. Aliás, o mesmo artigo permite que o representante aja individualmente no
juízo
criminal, o que significa poder oferecer queixa, independentemente de assistir
ao menor. Em tal caso, ambos podem agir. Poderia haver, assim, colisão entre a
conduta
dos dois, renunciando um ao direito de queixa ou perdoando o ofensor, propósitos
repelidos pelo outro; mas os arts. 50, parágrafo único, e 52 do estatuto
processual
resolvem as hipóteses.
A representação, a que temos aludido, é a chamada legal ou necessária, que
ocorre ainda nos casos dos arts. 33, 35 e 37 da lei adjetiva. Além dessa
representação
há a chamada voluntária, prevista nos arts. 32 e 44, que se assenta na
capacidade de postular.
215. A ação penal no crime complexo. Delito complexo (em sentido estrito)
é aquele cujo tipo é constituído pela fusão de dois ou mais tipos. Pode ocorrer,
então, que um deles seja de ação pública, e outro, de ação privada. O art. 101
do Código Penal destina-se a regular a hipótese, firmando que caberá, nesse
caso,
ação pública.
O dispositivo, aliás, era desnecessário. Estabelecido no art. 100 (caput)
que a ação penal é pública, exceto quando a lei a declarar privativa do
ofendido,
segue-se que, sempre que a disposição penal não se referir à ação, esta será
pública.
Como exemplos de delitos que caem sob a prescrição do art. 101, temos a
injúria real (arts. 140, § 2.°, e 145) e o crime sexual violento, do qual
resulte morte
ou lesão grave (art. 223). No primeiro caso, há a injúria, que é de ação
privada, e há a ofensa física, que é de ação pública. No segundo, temos, v. g.,
o estupro,
que só se processa mediante queixa, e a morte e a lesão grave, cuja ação é
pública. Em ambos os casos, a persecutio criminis caberá ao Ministério Público.
Advirta-se, entretanto, que o mesmo não ocorre para o estupro simples,
cuja ação é privada. Improcede a afirmação em contrário de Hélio Tornaghi e, uma
vez
ou outra, de nosso tribunallO. Não prevalece a regra do art. 101, porque a
respeito domina a consagrada no art. 225 - nos crimes definidos nos capítulos
anteriores
somente se procede mediante queixa - regra que não vige para o delito
preterdoloso do art. 223 (estupro e morte ou lesão grave) porque este não se
acha nos capítulos
anteriores.
O que há, na espécie, é um conflito aparente entre os arts. 101 e 225,
cuja solução é dada pela regra da especialidade.
O art. 101 é genérico, refere-se aos crimes complexos em geral, ao passo
que o art. 225 tem suas vistas voltadas exclusivamente para os delitos contra os
costumes.
O segundo dispositivo é uma norma específica, já que contém a outra - pois, como
o art. 101, alude ao crime complexo - tendo, além disso, circunstâncias próprias
e especiais, que importam "una descripción más próxima o minuciosa de un hecho",
porque se refere exclusivamente a uma espécie de crimes: os contra os costumes.
Ora, desde que se aceite que a regra do art. 225 é específica em relação à
do art. 101, não há como fugir ao princípio lex specialis derogat legi generali.
É ele que resolve o conflito aparente entre as duas disposições mencionadas e o
soluciona fazendo com que o art. 225 derrogue o art. 101 ou prevaleça sobre ele.
Cumpre também atentar para o caso de concurso formal, quando, ao contrário
do que às vezes se tem decidido, não há aplicação da regra do art. 101. A
respeito
do assunto, já escrevemos em outro livro (exemplificando com o concurso ideal de
ato obsceno e adultério - arts. 233 e 240) palavras que passamos a reproduzir,
lembrando
primeiramente que crime complexo é uma coisa e concurso formal é outra, pois
aqui há ação única, constituindo mais de um crime, mas não formando um delito-
tipo da
Parte Especial, como acontece com o crime complexo. Não existe, no Código Penal
nem no de Processo, dispositivo que determine, de modo geral, que, no concurso
de
crimes de ação privada e pública, uma deva preferir à outra. O art. 101 referese
ao crime complexo, e o art. 77, 11, do Código de Processo Penal tem em vista a
competência
em caso de continência que ele vê no concurso ideológico. Conseqüentemente, no
concursus delictorum de ato obsceno e adultério deve o réu ser processado
exclusivamente
pelo primeiro, desde que o cônjuge ofendido, nos termos do art. 240, § 2.°, não
ofereça a competente queixa. Existirá somente a ação pública para aquele delito.
Se, todavia, a queixa for oferecida, haverá procedimento para os dois delitos,
tendo lugar agora o art. 77,11, do estatuto adjetivo.
O que se diz se aplica em geral ao concurso ideológico, que não pode ser
regulado pela regra do art. 101, que diz respeito exclusivamente ao crime
complexo.
Têm aplicação, pois, os princípios do art. 100: cada ação é movida por seu
titular.
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
I
CONSIDERAÇÕES GERAIS
II
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
A) MORTE DO AGENTE
III
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
B) DA CLEMÊNCIA SOBERANA
IV
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
C) DECURSO DO TEMPO
V
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
D) DECURSO DO TEMPO PRESCRIÇÃO
VI
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE E) REPARAÇÃO
232. Retratação. Os incs. VI, VII e VIII do art. 107 têm por fundamento a
reparação devida ao ofendido. Não obstante o ressarcimento do dano não ser causa
de extinção de punibilidade, a lei aqui abre exceções, como se verá a seguir.
O primeiro caso é a retratação. Essa é o ato de retratar, que, ao lado de
outro significado, tem o de retirar o que disse, desdizer-se, confessar que
errou
etc.
Exposto isto, vê-se logo qual o fundamento da causa extintiva: embora não
se trate de arrependimento eficaz, não deixa de haver arrependimento. Há um
impulso
honesto em declarar que se foi leviano, que não se deveria ter ofendido etc.
Para a vítima, também é melhor essa reparação do que a proporcionada pela
sentença,
que não tem o mesmo valor, conforme as circunstâncias, o meio social etc. Ela é,
sem dúvida, mais ampla. Quanto aos crimes de falso testemunho e falsa perícia,
mais
proveitosa que a condenação do réu, para a justiça, é a apuração definitiva da
verdade.
Os crimes em que a lei admite a retratação são os definidos nos arts. 138,
139 e 342, conforme o art. 143 e o § 3.° do citado art. 342. São os de calúnia,
difamação e falso testemunho ou falsa perícia, que não são puníveis se antes da
sentença o agente se retrata ou declara a verdade.
Excetuou a lei o delito de injúria (art. 140); a razão comumente aduzida é
que, ao contrário da calúnia e da difamação, não existe nela um tema probandi.
Realmente,
enquanto a primeira é a imputação falsa a alguém de fato definido como crime, e
a difamação é a imputação consciente de fato ofensivo à reputação, a injúria é
juízo
que se faz de uma pessoa; não há a atribuição de um fato. Se é exato que, às
vezes, ela envolve fatos, como quando se diz, por exemplo, que alguém é
caloteiro, eles
se diluem ou são expressos por forma genérica, ou subentendidos.
Todavia a razão não é bastante. Desde que retratação implica
arrependimento, este não é privativo de quem imputou um fato, mas também de quem
emitiu juízo
ou opinião. A retratação não é apenas ensejada pela falsidade, mas também pelo
comportamento leviano ou apressado. É sempre uma confissão ou mea culpa.
Lembra, a propósito, Basileu Garcial que a oportunidade concedida ao
ofensor, pelo art. 144, de dar explicações ao ofendido quando este as pedir, em
se tratando
de expressões ambíguas, proporciona àquele retratação indireta. Embora
retratação seja uma coisa e explicação em juízo, outra, é exato que se poderá,
em caso de
injúrias equívocas, chegar-se a idêntico resultado.
Diga-se o mesmo da conciliação (CPP, art. 520) - não obstante distinguir-
se da retratação, que é ato unilateral, enquanto ela é bilateral- constituída
pela
harmonização de ofensor e ofendido.
A atual Lei de Imprensa não seguiu o exemplo do Código. Definindo os
crimes de calúnia, difamação e injúria (arts. 20, 21 e 22), dispôs no art. 26:
"A retratação
ou retificação espontânea, expressa e cabal, feita antes de iniciado o
procedimento judicial, excluirá a ação penal contra o responsável pelos crimes
previstos nos
arts. 20 a 22".
Nos §§ 1.0 e 2.0 disciplina a retratação.
Esta é pessoal e, por isso, aproveita apenas ao que se retratou, não se
comunicando aos co-partícipes, quando houver co-participação na calúnia ou na
difamação.
Já o mesmo não sucede com o falso testemunho ou falsa perícia, quando a
retratação de um co-partícipe aproveita aos demais, pois extingue a
possibilidade do
dano existente na afirmação falsa anterior. Entretanto, se a coparticipação se
deu por via de suborno, não se comunica a retratação, persistindo o delito do
art.
343.
VII
PERDÃO JUDICIAL
234. Conceito. O perdão judicial pode ser traduzido como uma faculdade
dada pela lei ao juiz de, declarada a existência de uma infração penal e sua
autoria,
deixar de aplicar a pena em razão do reconhecimento de certas circunstâncias
excepcionais e igualmente declinadas pela própria lei.
O perdão é, em primeiro lugar, uma faculdade dada ao julgador de não
aplicar a pena, daí por que nominado como perdão judicial. Depois, tem como
pressuposto,
obviamente, o reconhecimento de um fato delituoso e sua autoria: por primeiro o
juiz reconhece o crime e a autoria, condenando o acusado, para, depois,
aplicando
o perdão, não impor qualquer sanção. Por derradeiro, embora faculdade judicial,
a concessão fica bitolada ao reconhecimento de certas circunstâncias
preestabelecidas
pela lei.
As hipóteses não são numerosas: homicídio culposo (art. 121, §§ 3.° e
5.°), lesões corporais culposas (art. 129, §§ 6.° e 8.°), crimes decorrentes de
outras
fraudes (art. 176, parágrafo único), receptação culposa (art. 180, §§ 1.° e
3.°), subtração de incapazes (art. 249, § 2.°), crimes falenciais (Dec.-Iei n.
7.661,
art. 186, parágrafo único) etc.
Por sua vez, as circunstâncias que ensejam a faculdade podem ser várias:
as conseqüências ao próprio agente, como nos casos de homicídio e lesões
culposas,
e restituição do menor sem maus-tratos ou privações, na subtração de incapazes,
a instrução insuficiente e o comércio exíguo, no crime falencial etc.
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