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UNA HISTORIA AÚN NO DESCUBIERTA

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¿EXISTIÓ O NO
EL DERECHO
INCA?
4, 5 Y 6 MARÍA LUZ CREVOISIER

2 / La tutela de derechos en el CPP-2004 XAVIER CASTILLO ESPEZÚA

3 / 50 años de la Corte Superior de Justicia del Callao CARLOS ZECENARRO MATEUS
7 / ¿Conversión de la conversión?: en el Derecho constitucional y el Derecho penal EDWIN FIGUEROA G.
8 / Miscelánea JURISTA ARGENTINO EN LA SECRETARÍA NACIONAL DE ADOPCIONES / RECONOCIMIENTOS DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
 2 Suplemento de
análisis legal
La tutela de derechos en el
nuevo Código Procesal Penal
Xavier
CASTILLO ESPEZÚA
Abogado por la U. Andina
Néstor Cáceres Velásquez
Asistente en función fiscal de
la Segunda Fiscalía Provincial Penal de El
Collao-Ilave. Ministerio Público del Distrito
Judicial de Puno
L
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a “tutela de derechos” o “cautela
de garantías” es una institución
del Derecho procesal penal que
está en nuestro corpus iuris punitivo adje-
tivo de 2004. Es una institución novedosa
que contempla la legislación chilena con
esta denominación. Y, sin duda, es novedosa
para quienes aún no están en sintonía con
las nuevas reglas procesales que establece
el CPP-2004, es decir, para aquellos hom-
bres de derecho de los distritos judiciales
donde aún no se encuentra en vigor este
cuerpo normativo.
Al respecto, podemos señalar que la
primera audiencia que se celebró bajo la
luminaria del nuevo sistema procesal penal
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en el distrito judicial de Puno versó precisa-
mente sobre un pedido de “tutela de dere-
chos”, formulado por la defensa jurídica de
un imputado que cuestionó las actuaciones
del Ministerio Público (MP). Dicho de otro
modo, se inició esta nueva realidad procesal
con el empleo de este novísimo mecanismo
de defensa.
DERECHOS DEL IMPUTADO
El artículo 71 del CPP-2004 establece el
catálogo de derechos que tiene el imputado
desde el inicio de las investigaciones, dere-
chos entre los cuales se encuentran, entre
otros, el de conocer los cargos que se formu-
lan en su contra y el de contar con un abo-
gado defensor, además del no menos impor-
tante derecho de abstenerse de declarar, así
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MARTES 19 DE ABRIL DE 2011
como el derecho de que no se empleen en
su contra medios coactivos, intimidatorios o
contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a
técnicas ni métodos que induzcan o alteren
su libre voluntad. Obviamente, los derechos
mencionados no son los únicos tutelados
por este mecanismo, pues su aplicación se
amplifica incluso para hacer efectivo aqué-
llos derechos de matiz constitucional. De ahí
que la tutela de derechos se presenta en la
práctica como un mecanismo más célere
que un proceso constitucional de hábeas
corpus. Este último empleado en los distri-
tos judiciales donde aún no rige la nueva
normatividad procesal penal, en casos en
que resulta aplicable, dada la naturaleza de
la infracción.
OBJETO Y TRÁMITE DE LA TUTELA
DE DERECHOS.
Es en dicho contexto que nuestra renova-
da legislación procesal penal establece el me-
canismo de la “tutela de derechos”, la misma
que puede hacerse efectiva, ya sea durante
las investigaciones preliminares o cuando se
hubiere formalizado la investigación prepa-
ratoria, esto es, mediante la presentación de
un escrito por ante el juez de Garantías –o
empleando palabras del CPP-2004, ante el
juez de Investigación preparatoria–, el mismo
que, como es natural, ha de observar si efec-
tivamente se ha dado o no cumplimiento a
los derechos fundamentales y procesales del
imputado. En otras palabras, que no se hayan
violado sus garantías o derechos procesales.
Esto es, que no haya sido objeto de medidas
limitativas de defensa o de requerimientos
ilegales formulados en su contra.
Este juez de Garantías o de la Investi-
gación preparatoria puede disponer que
se subsanen las omisiones incurridas o se
dicten las medidas de corrección o de pro-
tección que al caso correspondan, no sin
antes realizar una verificación de los hechos
y, como es connatural al espíritu del nuevo
código, realizar una audiencia con inter-
COMENTARIO
vención de las partes. Los motivos en que
procede la tutela de derechos es bastante
diversificada, como basta es la gama de de-
rechos que la Constitución y el nuevo código
reconocen al imputado.
CASO PRÁCTICO
Se procederá a instar a la tutela de de-
rechos cuando –por ejemplo– el imputado
es obligado a ser asistido por un abogado
defensor de oficio, sin que se le brinde la
posibilidad de contactarse con un abogado
de su elección, vulnerándose, por tanto, el
artículo 139.14 de la Constitución –dere-
cho/principio a no ser privado de defensa
en ningún estado del proceso–, así como el
artículo 71.1 del CPP-2004.
Frente a dicha manifiesta violación,
cabe la posibilidad de que aquél, invocando
haberse transgredido su derecho de contar
con abogado de su libre elección, solicite
al juez de Garantías que la Fiscalía corrija
dicha anómala situación, dando, como es
evidente, respuesta inmediata a cuestiones
que atañen, como en el presente caso, a uno
de los pilares del sistema acusatorio, el dere-
cho de defensa.
CONSIDERACIÓN FINAL
La institución de la “tutela de derechos”,
como mecanismo de protección de los dere-
chos del imputado, viene siendo utilizada con
frecuencia por los defensores públicos y abo-
gados de los imputados, sobre todo por los
primeros, dinámico empleo de esta institu-
ción que no hace sino poner en evidencia las
virtudes que trae consigo la instauración de
este nuevo modelo procesal penal, de parcial
vigencia en el distrito judicial de Lima (solo
aplicable para los delitos cometidos por fun-
cionarios públicos), constituyéndose como es
indudable en una muestra de adelanto en la
administración de justicia penal. ◆
Jurídica es una publicación de
2008 © Todos los derechos reservados
ANIVERSARIO
50 años de la Corte Superior
de Justicia del Callao
Carlos
ZECENARRO MATEUS
Presidente de la Segunda
Sala Penal del Callao.
Presidente de la Asociación de
Magistrados del Callao. Ex presidente de
la Corte Superior de Justicia del Callao.
E
l 21 de abril de 2011, la Corte Su-
perior de Justicia del Callao cum-
plirá 50 años de continuo servicio
jurisdiccional no solo a la Provincia Consti-
tucional de su mismo nombre sino al país.
Sin ser una de las más antiguas, esta corte,
en medio siglo de existencia, ha alcanzado
presencia institucional importante en el
Perú, por la esforzada labor de sus trabaja-
dores.
SU DESENVOLVIMIENTO HISTÓRICO
Se tiene conocimiento de que fue crea-
da oficialmente el 22 de abril de 1959, me-
diante la Ley N° 13212. Posteriormente, por
Ley N° 13534, de 6 de marzo de 1961, se ex-
tendió su jurisdicción a varias provincias del
departamento de Lima; empero, se instaló
el 21 de abril de 1961, en un acto relevan-
te que contó con la presencia del entonces
presidente de la República, Manuel Prado y
Ugarteche, asistiendo también distinguidos
representantes de los otros poderes del Es-
tado y de las instituciones públicas.
No está demás acotar que la Corte de
Justicia más antigua en el país es la Corte
de Lima, que el 22 de diciembre de 2010
cumplió 186 años de valioso servicio a la
comunidad limeña, en particular, y al Perú,
en general; seguida por la histórica Corte Su-
perior de Justicia del Cusco, que a su vez fue
creada el 1° de febrero de 1825 e instalada
el 16 de febrero del mismo año.
Impartieron justicia en el Callao presti-
giosos jueces, entre los que destacan: Remi-
gio Pino Carpio (1961 a 1966), quien fue su
primer presidente; Manuel Tamayo Vargas,
Juan Arce Murúa, Francisco Velasco Gallo,
Saúl Godo León, Ricardo Váscones Vega,
Carmen Barrionuevo, Víctor Portilla Alva,
MARTES 19 DE ABRIL DE 2011
Fermín Chunga Lamonja y otros; así como
también el recordado y querido Carlos Gius-
ti Acuña, quien luego de laborar en el Callao
asumió el cargo de juez supremo titular en
la Corte Suprema de Justicia de la República
y dejó de existir durante el operativo deno-
minado “Chavín de Huántar”.
INICIATIVA PARA EL HIMNO DEL
PODER JUDICIAL.
La presidencia de esta Corte Superior,
mediante Resolución Administrativa N°.
122-2004-P-CSJC/PJ, del 19 de octubre de
Suplemento de
análisis legal
2004, resolvió comunicar una iniciativa ante
la presidencia del Poder Judicial y el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial, consistente en
la sugerencia de que se dote de un himno
oficial a este poder del Estado,
Es de conocimiento de la comunidad ju-
rídica que, años después, mediante Resolu-
ción del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
N° 118-2008-CE-PJ, el 23 de abril de 2008,
se resolvió instituir el “Himno del Poder Ju-
dicial” como instrumento integrador, emble-
mático, representativo y de identidad de la
institución, a fin de que pueda ser entonado
3
en todos los actos solemnes de este poder
del Estado.
Asimismo, por Resolución Administrati-
va N° 242-2008-P-PJ de la Presidencia del
Poder Judicial se resolvió declarar como ga-
nador del concurso público para la selección
del himno la propuesta que correspondió a
José Eloy Escajadillo Farro; disponiendo que
en todo acto solemne de la institución, a
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partir del Año Judicial 2009, sea entonado
después del Himno Nacional.
SUS ACTUALES RETOS
En los actuales momentos, el Callao,
que cuenta con el título de Provincia Cons-
titucional desde hace más de una centuria
y media, en reconocimiento a las valerosas
acciones que los chalacos desplegaron en
defensa de la Constitución de aquel enton-
ces, es sede de la corte. Constituye, a su vez,
un centro industrial sumamente importan-
te, por albergar al primer Puerto del Perú,
al Aeropuerto Internacional Jorge Chávez,
aduanas, la refinería de La Pampilla, entre
otros, con incuestionable aporte al desarro-
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llo nacional.
La corte chalaca, en estos momentos,
está empeñada en la construcción de su
nuevo local institucional, inaplazable por
su implicante ubicación actual, contando
ya con terreno disponible; infraestructu-
ra que, además, es urgente para la pronta
aplicación del nuevo Código Procesal Penal
(CPP-2004) para todos los delitos y el Códi-
go Procesal de Trabajo.
Es destacable la convicción que exis-
te en esta jurisdicción, en este nuevo ani-
versario, de resolver con celeridad y pron-
titud los procesos, en respuesta al clamor
ciudadano y la exhortación efectuada por
el presidente del Poder Judicial, César
Eugenio San Martín Castro, lo que ya se
ha traducido en un reconocimiento que
se le ha otorgado, mediante Resolución
N° 068-2010-CE PJ, del 11 de febrero de
2010, por la consecución y superación de
las metas trazadas de producción juris-
diccional, ocupando el primer lugar. ◆
 4-5
UNA HISTORIA AÚN NO DESCUBIERTA
¿Existió o no el Derec
María Luz
CREVOISIER
Periodista especializada en
temas culturales y jurídicos.
A
partir del siglo XIX y especialmen-
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te durante el XX, los historiadores
se interesaron por un tema que ha
sido y continúa siendo debatido tanto por
ellos como por los juristas modernos con
el espíritu de demostrar que un gobierno
tan sólidamente conformado como fue el
Estado inca, no pudo lograr esa organiza-
ción sin haber estado regido por un sistema
llamémosles de leyes (término que el ilus-
tre historiador y ex presidente de la Corte
Suprema de Justicia de la República, Juan
Vicente Ugarte del Pino, no acepta cuando
se lo aplica al Tahuantinsuyu) que regulara
la vida social, política y económica de esa
gran cultura.
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Lo cierto es que cuando llegaron los
hispanos al Tahuantinsuyo quedaron des-
lumbrados por la organización que en-
contraron, pero al tratar de indagar cómo
funcionaba no pudieron traducir los datos
proporcionados por los intérpretes, primero
por el obstáculo del idioma, y, segundo, por
la concepción europea y, especialmente, la-
tina o románica que tenían de los sistemas
jurídicos que obstaculizaron una cabal com-
prensión de esa nueva realidad, terminando
por describir una historia tergiversada de
cómo se regía el Estado inca, escritos que
en estos tiempos se están cuestionando
gracias a los nuevos aportes de etnólogos,
antropólogos e historiadores.
Ya en 1978, el ilustre historiador Jorge
Basadre Grohmann(1) dijo que asistimos
hoy a una verdadera revolución en toda la
historia andina… En relación a los estudios
que hizo el etnólogo Jhon Víctor Murra,
quién recalca que lo que se sabía (y aún se
sabe) sobre el mundo andino es completa-
mente obsoleto. El propio Basadre, utilizó
en su obra Los fundamentos de la Historia
del Derecho (1966) como única fuente de
consulta para hablar de un sistema jurídico
Suplemento de
análisis legal MARTES 19 DE ABRIL DE 2011
andino, a las famosas crónicas. En cambio,
los etnohistoriadores y nueva generación
de historiadores han privilegiado otras
fuentes como los informes administrativos
recogidos por las autoridades coloniales
españolas donde se expresan por indios de
abajo y no por los cercanos a las familias
reales o curacas. Es decir, una fuente más
fiable de objetividad y que desdicen o nie-
gan lo apuntado en las crónicas(2).
Basadre, nuestro eximio historiador
tacneño al referirse al llamado Derecho
inca recalca que cabe hablar de una norma
jurídica, aunque se mezclara a menudo con
elementos de tipo consuetudinario, religio-
so, moral y económico. En 1937, editó His-
toria del Derecho Peruano teniendo como
fuente principal Los Comentarios Reales es-
crito por Gómez Suárez de Figueroa, quien
ambió su nombre de pila por Garcilaso Inca
de la Vega (Cusco 1539-Córdoba, España
Jorge Basadre Grohmann
1616). Este cronista mestizo en opinión del
abogado y filósofo cusqueño Mariano Iberi-
co Rodríguez (1892-1974) no quiso ofrecer
una narración exacta de la historia del gran
pueblo andino al que pertenecía su propia
madre, la princesa Isabel Chimpu Ocllo, si
no un modelo de cómo debe funcionar un
Estado para lograr el éxito como gobierno,
consiguiéndolo con creces.
Pero frente a los detractores de la cul-
tura inca como sistema social y político,
hubo grandes defensores como el fraile
Bartolomé de Las Casas y Sosa, quién, en
1551, hizo una de las mejores argumen-
taciones jurídico-doctrinales en defensa
de los nativos de tener gobierno y policía,
es decir un sistema de reglas no conoci-
das en España y que podrían equivaler o
compararse con las que funcionaban en
occidente.
Si tomamos en cuenta lo dicho por el
jurista positivista austriaco Hans Kelsen,
quién define al derecho como un orden
coactivo, un sistema normativo de la con-
ducta humana y un sistema de normas
dotadas de una coacción institucionaliza-
da que intenta organizar a la sociedad, se-
gún cierta noción de la justicia, es posible
creer que en el Estado inca donde había
claras diferencias estructurales, según se
cree, pudiera existir un sistema normativo
y de justicia, aunque repetimos distinto al
que hubo en España desde la época de los
romanos y en la etapa de la conquista.
NO HUBO DERECHO INCA
Para el historiador Mario Ortiz Nishi-
hara, los incas fueron la expresión más no-
table de una civilización antigua y original,
descripción que puede responder a nuestra
interrogante. Sin embargo, queda la incóg-
nita por saber si tuvieron o no un sistema
de lo que hoy conocemos como derecho
por el cual se regían.
La interrogante la responde nuestro
ilustre jurista e historiador Juan Vicente
Ugarte del Pino, quién enfatiza que hubo
un sistema de usos y costumbres, mas no
un Derecho, como equivocadamente afir-
man muchos historiadores; pues, esta pa-
labra que deriva de la latina “directum”,
que significa dirección y fue inventada
por los romanos, entonces, el derecho era
un sistema de normas (término de ori-
gen griego) que regulaba la vida de los
habitantes de la antigua Roma, pero de
manera casi primitiva, aún en la época de
los emperadores, y la entidad que se creó
entre dirección y justicia fue hecha por los
cristianos, quienes en sus prédicas mani-
festaban que el único camino de salvación
era siguiendo la ley de Dios, como poste-
riormente lo explican San Agustín y Santo
Tomás de Aquino en sus escritos.
Para decirlo de una manera más clara,
la dirección o camino que nos lleva a Dios
es por justicia, por el cumplimiento de sus
leyes. Por tanto, el término ley o “lex” fue
introducido por los primeros cristianos, y
como dijimos líneas arriba no puede ser
 POLÉMICA IUSHISTÓRICA
utilizado para afirmar que el Estado inca se
regía por “leyes”.
No podía haber un Derecho inca, pues,
cho inca? el término y la organización de esta ciencia
lo trajeron los españoles con la conquista
en 1532. En el Estado inca la tierra era de
todos, por tanto, no hubo lo tuyo ni lo mío,
condiciones fundamentales o básicas para
que nazca el derecho. Este sistema, único en
el mundo, se regía con normas no escritas,
pero que si no eran cumplidas recibían san-
ciones drásticas, manifiesta Ugarte del Pino.
Los famosos saludos Ama Llulla, Ama
Quella y Ama Sua, entre otros, dicen a las
claras que existía una regulación en la vida
de la gente del Tahuantinsuyo a través de
normas, por decirlo así, de conducta. Ellos
estaban impedidos de actuar a su libre
albedrío, pues si así lo hacían eran suscep-
tibles a padecer sanciones. Si queremos
profundizar un poco más en el estudio de
la gran cultura andina, debemos buscar
apoyo en ciencias como la antropología y
etnología, pues, nuestra historia, la historia
del pueblo inca pareciera que recién empie-
za a conocerse, como sostiene la profesora
de Historia del Derecho peruano, E. Keycol
Arévalo Silva.(3)
MITOS
Un auxilio portentoso para tratar de
entender a esta gran cultura es acercán-
donos a los mitos teniendo en cuenta que
la vida de ese pueblo estuvo regido por
un conjunto de creencias religiosas que
son las que terminan por darle las pautas
de vida. Así, los cronistas como Betanzos
(1551), Sarmiento de Gamboa (1571),
Pachakuti Sallqamaywa (1613), Waman
Poma (1613) y Cieza de León (1550), al re-
Juan
Vicente
Ugarte
del Pino
E. Keycol Arévalo Silva.
coger el mito de la creación del Universo
dicen que al principio de los tiempos entre
las tinieblas se mueven los Hapi ñuñuku-
na, gigantes sin dios, ni ley, incapaces de
realizar trabajo alguno ni de organizarse
socialmente.(4) Con lo que se explica que
el Estado inca conocía muy bien de pau-
tas de vida que las aplicaron con éxito.
Un estudioso de la “cultura inka” fue
el etnólogo Emilio Mendizábal Lózack
(Lima 1922-1979), quien en La Pasión
Racionalista Andina, parte de su tesis uni-
versitaria “Estructura y función en la cul-
tura andina”, precisa las funciones de la
comunidad andina en tiempos del incario
recogiendo testimonios y aportando va-
liosas tesis que explicarían mejor la nota
que estamos desarrollando.
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El esquema del Universo en la cultura
andina es único. Desde el universo mayor
conformado por el Hanaq (masculino) y el
Uqhu Pacha (femenino) del que Wiracocha
es Apu, el universo menor, el tupu regenta-
do por el hombre, pasando por el universo
de la etnia, gobernada por el pachaka ka-
mayoq en su función de Apu Kamayoc.(5)
El tupu es, consecuentemente, el universo,
pacha de la pareja humana. Se racionaliza
de esta manera la imposibilidad del hom-
bre en convertirse en propietario del tupu
que se le asigna, puesto que el universo
pacha, siendo creación de Dios, pertenece
a Dios, si bien el producto de la tierra, don
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divino, pertenece al hombre por el fruto de
su trabajo.(6) ¿Cómo podían entenderlo los
hispanos? De ahí que, nos hablen de las
tierras del inca, del Sol, etcétera; cuando el
Sapan Inka y la nobleza como los sacerdo-
tes tenían derecho de usufructo, no de per-
tenencia, con lo que se corrobora la tesis
del profesor Juan Vicente Ugarte del Pino,
al afirmar que no hubo lo tuyo ni lo mío,
principio básico del sistema legal, sino, por
el contrario, el todo era de todos.
¿Dónde radica el éxito de los patrones
de la cultura andina? Creemos que en la
organización social basada en la solidari-
dad, que aún hoy regula la conducta de la
comunidad. Los miembros pertenecientes
a los estamentos directores en la época
pre-hispana se hallan obligados por las
relaciones de reciprocidad a redistribuir
los excedentes de los productos. Exceden-
tes que por su propia naturaleza cuando
son agrícolas tienen un período limitado
de duración, los otros productos como
tejidos, cerámica, objetos de metal, al me-
nos en el período Inka, o antes de ellos,
se distribuían entre los jefes subalternos,
con quienes habían también relaciones de
 6 Suplemento de
análisis legal MARTES 19 DE ABRIL DE 2011
POLÉMICA IUSHISTÓRICA

La interrogante la responde nuestro ilustre jurista e lo que debían trabajar en las tierras del Es-
historiador Juan Vicente Ugarte del Pino, quien enfatiza que tado y del Inka, recibiendo comida a cam-
hubo un sistema de usos y costumbres, mas no un Derecho, bio. En tiempos prehispanos, la regulación
del acceso a las tierras permitió obtener la
como equivocadamente afirman muchos historiadores. fuerza de trabajo requerida y la existencia
de funcionarios a tiempo completo.
En la época de la conquista, los es-
pañoles unidos a señoras de gran lina-
je, con el supuesto de la existencia de
una herencia realizaban gestiones de
pedimento como pasó con el cronista
Betanzos, quien unido un tiempo a Añas
Qollqe Ñusta Yupanqui, hija de Atawall-
pa y bautizada, con el nombre de Ange-
lina, presentó el 5 de setiembre de 1558,
un pedimento en nombre propio y de la
ñusta, para conseguir que se le dieran
las tierras que ella tenía en usufructo,
es decir, podía trabajarlas mas no era la
dueña, en el actual Urquillos, hecho que
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la historiadora María Rostworowski de

Diez Canseco corrobora. Sin embargo,
fue un acto fraudulento, pues, las tierras
en el incanato –repetimos– no tenían
dueños, porque pertenecían a la comu-
nidad. No existía el derecho de propie-
dad ni menos el de sucesión o herencia,
ya que, copiando tanto las palabras del
maestro Ugarte del Pino como de su dis-
cípulo, hoy también profesor de Historia
del Derecho peruano, Francisco José del
Solar, el Estado del Tahuantinsuyu se
consolidó recién en 1438 con el nove-
no inka, Pachacútec, lo cual evidencia
que a esta etnia y a su gobierno le faltó
tiempo para perfeccionar sus formas de
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regulación y control social que, tal vez,

John V. Murra es saludado por Emilio Mendizábal Lózack pudieron convertirse en lo que hoy co-
nocemos como Derecho. ◆

reciprocidad o se ofrendaban a sus dio- nadie podía acogerlos o darles protección.

Francisco José del Solar Rojas.
ses, creados a imagen y semejanza de los
hombres, por tanto tenían que conducirse
como miembros de una pacha ka (ayllu)
sujetos a las mismas redes de reciproci-
dad directas o indirectas.(7)
Sin duda, llama la atención y admira
esa magnífica organización y distribución
del trabajo como la mita o prestación de tra-
bajo en las tierras del Sol y que era devuelta
en tiempos de sequía o crisis productiva; el
ayni, trabajo recíproco entre los miembros
de la comunidad que sigue funcionando en
diversos pueblos andinos, y la minka, traba-
jo efectuado en tierras del inka. Todos es-
taban obligados a estas prestaciones y los
que no lo hacían eran separados del ayllu
y condenados a una muerte segura, pues,
De acuerdo con lo planteado por
Mendizábal, el patrón cultural por el que
se establecen derechos en los diferentes
niveles de una cline ecológica, es decir de
una gran parcela de tierras, la descubrió
el antropólogo cusqueño Oscar Núñez del
Prado, en 1955, quien en la comunidad de
Qero (Cusco) estudió estas formas de rela-
ción, bastante complejas por cierto, pero de
ello se deduce que en la época inca, a cada
mujer se le asignaba medio topo y al varón
un topo, esto porque ella al casarse entraba
en la saya del marido y perdía su derecho
al medio topo, pero adquiría la media que
le habían asignado al marido. Mendizábal
señala que lo que producía en un año lo
asignado a la pareja no era suficiente, por
[1] JURIDICA, Suplemento de
análisis legal del Diario Oficial El
Peruano, de 15-02-2011.
[2] MENDIZABAL LOZACK, Emilio.
“La Pacha ka y la marka–La Pasión
Racionalista Andina”, en Separata
de la Revista San Marcos, N°s. 14,
15 y 16. Lima 1976.
[3] AREVALO SILVA, E. Keycol.
“Presencia de Jorge Basadre
Grohmann”, en JURIDICA, de 15-
02-2011.
[4] MENDIZABAL LOZACK,
Emilio. “La Pacha ka, fundamento
cosmogónico y unidad administrativa
del Estado Inka”, en La Pasión
Racionalista Andina. Lima. 1976.
p. 40
[5-6] MENDIZABAL LOZACK, Emilio.
La Pasión Racionalista Andina, en
Separata de la Revista San Marcos,
N°s. 14,15 y 16. Lima. 1976. p. 72.
[7] Ibidem. p. 122.
DOXA Y PRAXIS
¿Conversión de la
conversión? de las relaciones
entre el Derecho constitucional
y el Derecho penal
Edwin
FIGUEROA GUTARRA
Doctor en derecho.
Juez superior de Sala
Constitucional de
Lambayeque. Profesor de la USMP filial
Chiclayo y de la Amag
L
as relaciones entre el Derecho cons-
titucional suelen ser algunas veces
conflictivas en tanto la ley penal, re-
gida por el principio de legalidad, bien puede
entrar en conflicto con el derecho fundamen-
tal a la libertad personal, si existe viabilidad
aplicativa del principio de elasticidad, previs-
to por el artículo III del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional.
LA CONVERSIÓN
En la normativa peruana, la conversión
de la pena efectiva a prestación de servicios
a la comunidad, prevista en el artículo 52
del Código Penal (CP), debe ser aplicada en
la sentencia, de conformidad con el IV Pleno
Nacional Penal, Iquitos-1999. Ahora bien, si
existe cumplimiento parcial de reglas o bien
falta de pago de los días-multa, el juez puede
revocar el régimen de prestación de servicios
por pena efectiva. Sin embargo, si el procesa-
do paga la multa, ¿puede solicitar libertad?
Nuestra opinión es que si el sentencia-
do cumple con cancelar el monto de los días
multa, resulta innecesario el cumplimiento
de la pena efectiva por parte del sentencia-
do. Ello es así por cuanto los términos de la
condena impuesta han sido cumplidos en la
exigencia patrimonial de multa.
CONVERSIÓN DE LA CONVERSIÓN
La interrogante lógica que cabe plan-
MARTES 19 DE ABRIL DE 2011
tear a este respecto supondría
en rigor una conversión de la
conversión. Si bien la figura de
conversión de la conversión no
está prevista en forma expresa
en el ordenamiento jurídico pe-
nal peruano, en nuestra opinión
no deviene en incompatible di-
cha figura, vía integración, con
el derecho fundamental a la
libertad personal.
En efecto, la conversión
supone una modificación de la
pena en su régimen de ejecu-
ción y, sin embargo, la pregunta
frontal a estimar para la contro-
versia en comento es la siguien-
te: ¿supone el otorgamiento de
la conversión una medida definitiva, taxativa
y absoluta? A juicio nuestro, no, en tanto no
podemos suponer categorías inmodificables
en el derecho en la medida en que la juris-
prudencia supone el derecho en esencia y
a su vez, la ciencia del derecho en cambio,
en movimiento y en concordancia con el iter
fáctico y evolutivo de los derechos funda-
mentales.
En rigor, no podemos establecer cate-
gorías inmodificables en el Derecho penal,
esto a partir de que precisamente los dere-
chos fundamentales suponen hoy derechos
dúctiles, esto es, no absolutos, los cuales
pueden variar bajo reglas de jerarquía axio-
lógica móvil.
En tal sentido, si los derechos tutela-
dos por la Constitución no son taxativos ni
definitivos, menos lo deben ser aún las ca-
tegorías jurídicas que sustentan el ejercicio
de otros derechos en el ámbito de la justicia
ordinaria, y su reexamen a la luz del carác-
Suplemento de
análisis legal
ter tutelar de los derechos fundamentales,
debe permitir al juez examinar el supuesto
de la categoría absoluta de la conversión de
la conversión, figura que entendemos no es
ajena si del derecho fundamental a la liber-
tad personal se trata.
Consecuentemente, la nueva interro-
gante sería ¿por qué la conversión de la
conversión sería inviable? Si en el caso de
derechos fundamentales, existe el amparo
contra amparo y el hábeas corpus contra
hábeas corpus, ¿cuál sería la categoría con-
ceptual, doctrinaria y programática para
denegar la conversión de la conversión?
No advertimos una respuesta razonable ni
concluyente, pues si la respuesta se inclina
hacia el principio de legalidad, no adverti-
mos norma alguna que suponga su impe-
dimento y, por el contrario, la jurisprudencia
bien puede delimitar dicho aspecto.
Por otro lado, ¿es estrictamente necesa-
rio, en el caso en comento, que el sentenciado
7
cumpla pena efectiva, no
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obstante haberse produ-
cido el pago del importe
de los días multa? ¿Sería
el fundamento técnico
que es improcedente la
conversión de la conver-
sión que una sala ya se
hubiere pronunciado? En
rigor, estos argumentos
no resultan definitivos,
pues deben compatibi-
lizarse las situaciones
advertidas con el funda-
mento de ratio essendi
del derecho a la libertad
personal, y sí reviste
CMYK
razonabilidad que ha-
biéndose pagado la obligación patrimonial
–días multa– del proceso penal, proceda,
en forma extraordinaria y por única vez, una
conversión de la conversión, más aun cuando
la pena tiene por objeto también un fin de
prevención especial, cual es la resocialización
del sentenciado, y no solo uno de prevención
general, lo cual exige protección, en amplio
sentido, de la sociedad, aspecto que ya ha
sido dilucidado por el Tribunal Constitucio-
nal(1) desde una regla de ponderación.
En nuestra opinión, sin desvirtuar las
funciones del Derecho penal ni de sus cam-
pos de acción, resulta necesario compatibili-
zar sus contenidos con el efecto de irradia-
ción de los derechos fundamentales. Es una
exigencia inaplazable e impostergable del
Estado Constitucional. ◆
[1] STC 00033-2007-PI/TC. Caso Ley
Penal de Lavado de Activos. F.J. 41-43
 8 Suplemento de
análisis legal MARTES 19 DE ABRIL DE 2011
MISCELÁNEA JURÍDICA

Conferencia de jurista argentino en la

Secretaría Nacional de Adopciones del Mimdes
B
ajo el título de La constituciona- difícil y sumamente complejo, no obstante
lización de los derechos del niño, que muchos autores han hecho denodados
el jurista Agustín Bernardo Bona- esfuerzos para tener una idea clara de lo
veri González, profesor de la Universidad que realmente significa o debe ser. Por eso,
de Buenos Aires –UBA, Argentina–, ofre- afirmó, enfáticamente, que todos los apor-
ció una sugestiva e importante conferen- tes dados hasta hoy son válidos, y, por ello
cia ante los funcionarios y profesionales mismo, no se puede concluir en uno solo. Sin
de la Secretaría Nacional de Adopciones embargo, él considera que se podría tener
(SNA) del Ministerio de la Mujer y Desa- como más cercano el siguiente: “el Interés
rrollo Social (Mimdes). Esta disertación es Superior del Niño es la acción que tiende a
parte de una continua formación que se respetar de manera efectiva el derecho de
ofrece a los trabajadores profesionales y los niños, para lo cual se debe aplicar la nor-
administrativos de la SNA. ma positiva en la dimisión de conflictos”.
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Bonaveri señaló la importancia del El certamen fue organizado por la

Derecho comparado en general y de ma-
nera muy especial en esta sensible área de
los diferentes sistemas de adopción en el
mundo. Con relación al Derecho argentino
respecto al Derecho peruano, precisó que
este complementa el criterio jurídico del
abogado, habida cuenta que debe quedar
claro que este profesional no puede seguir
siendo un mero ejecutor de las normas le-
gales, como si fuera un simple operador del
derecho, lo cual, sin duda, es negativo, tan-
to para el abogado como para el Derecho
mismo. En este sentido, el buen abogado
–que debe repudiar esa infeliz denomi-
nación de “operador del derecho”– debe
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De izquierda a derecha: Manuel M. Campana Valderrama y Agustín B. Bonaveri González.
Historia, la Filosofía y la Sociología del De-
recho, las que coadyuvan, definitivamente,
en la formación del jurista, alejándolo del
abogado legalista o codiguero que reinó
en los siglos pasados, dentro de un marco
formalista de carácter iuspositivista.
INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
Este tema despertó gran interés en
se refirió a la indeterminación del famoso
Principio constitucional del Interés Superior
del Niño, cuya certeza, para mejor enten-
der, dividió en estándar jurídico, que es de
naturaleza objetiva y el concepto jurídico
indeterminado, que no es otra cosa que la
expresión normativa.
Sobre el particular, precisó que hablar
de un solo concepto de lo que realmente
SNA-Mimdes, que dirige acertadamen-
te Manuel María Campana Valderrama,
destacado abogado y profesor universita-
rio especializado en Derecho de Familia.
También participaron los miembros del
Consejo de Adopciones, Ivy Montoya Mori
y Sara Honorio Villarreal. El moderador fue
el abogado Daniel Cáceres Sierra, jefe de
los Equipos de Integración Familiar y Pos-
adopción de la SNA. Esta conferencia, en
verdad, satisfizo a todo el personal asisten-
te de la Secretaría Nacional de Adopciones
por la claridad, precisión y versatilidad del
expositor, quien respondió con creces a to-
das las interrogantes, dudas e inquietudes

completar su exigente formación con la los asistentes cuando el profesor Bonaveri significa el Interés Superior del Niño, es existentes. (EKAS) ◆

Reconocimientos de la Amag al presidente de la Corte de Lima y a jefe de Odecma

a presidencia del consejo directivo de la Academia de
L la Magistratura (Amag) distinguió a los jueces supe-
riores titulares, Héctor Enrique Lama More y Luis Carlos
Arce Córdoba, presidente de la Corte Superior de Justicia
de Lima y jefe de la Oficina Desconcentrada de Control de
la Magistratura de Lima (Odecma), por haber sido consi-
derados como los mejores docentes de dicha institución
durante el período académico 2010. La ceremonia fue
presidida por el juez supremo titular Manuel Sánchez -
Palacios Paiva, quien manifestó –al entregar los diplomas
correspondientes– que el reconocimiento a estos dos dis-
tinguidos jueces es producto del consenso entre los direc-
tivos y miembros de la Amag, así como de los alumnos,
tanto jueces como fiscales, participantes en la preparación
académica que imparte la institución. (F.del S.) ◆ Héctor Enrique Lama More. Luis Carlos Arce Córdoba.