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El DERECHO Y LOS ARCHIVOS

Por: Jos Alberto Giraldo Lpez, Ex Secretario General del Archivo General de la Nacin de Colombia. Abogado, Especializado en Derecho de la Comunicacin en la Universidad Javeriana y Derecho Empresarial en la Universidad De los Andes. La preocupacin por la proteccin jurdica del patrimonio documental se ha visto acrecentada en los ltimos aos al comprobar la multiplicacin y potencialidad de los procedimientos susceptibles de vulnerarlo, como son los medios tcnicos de captacin y transmisin de la imagen y del sonido, as como los de acumulacin y procesamiento de la informacin. El desarrollo jurdico de los archivos, se cualifica a partir de la Ley 47 del 30 de octubre de 1920, por medio de la cual se dictan normas sobre el patrimonio documental y artstico y sobre bibliotecas, museos y archivos. Cabe destacar que de esta Ley los artculos 1 y 2 que establecen la prohibicin de sacar del territorio de la nacin papeles, documentos y objetos pertenecientes a los archivos, museos o bibliotecas, tanto pblicos como privados, estableciendo para los archivos de propiedad privada que dichos documentos tengan inters histrico o sean de alguna importancia para el Estado. Igualmente, se precepta la posibilidad de adquirir para la nacin los documentos de reconocida importancia para la historia, el arte o la ciencia nacional, previo avalo y dictamen favorable de la academia (Artculo 4).

Material compilado por: Mary Luz Lpez Hernndez, Instructora de Archivstica. SENA, Regional Antioquia. 2003

En el caso de los archivos pblicos, se establece que el cuerpo consultivo del gobierno, en la organizacin y reglamentacin de los mismos, ser la Academia de Historia (Artculo 11). Otros tpicos que regula la norma mencionada, tienen que ver con aspectos como: a. La formacin en archivos pblicos de una seccin especial de documentos que por su escasez, rareza o valor extraordinario, histrico, poltico, cientfico o artstico, puedan llamarse nicos, calificacin otorgada por la respectiva academia y con aprobacin del gobierno (Artculo 6). Es importante resaltar que el enunciado anterior, es una aproximacin a lo que debe considerarse como patrimonio documental histrico, pues en ella se establece unas connotaciones especficas que deben reunir dichos documentos para formar parte del patrimonio cultural de la Nacin. b.. Establece una reserva legal para los documentos que, a juicio de la Comisin de Relaciones Exteriores, el gobierno debe custodiar como reservados y restringir el uso de los mismos en trminos generales (Art. 5). c.. Un procedimiento para la entrega formal por parte de todo agente diplomtico del Archivo de la Nacin. En el ao de 1959, mediante la expedicin de la Ley 163 del 30 de diciembre, por medio de la cual se establece la defensa y conservacin del patrimonio histrico, artstico y de los monumentos nacionales, nuevamente se legisla con relacin al patrimonio documental de los archivos.

Material compilado por: Mary Luz Lpez Hernndez, Instructora de Archivstica. SENA, Regional Antioquia. 2003

Esta Ley contempla la penalizacin para quienes exporten clandestinamente archivos y documentos de los travs de multas. Penal. Con la expedicin de la Ley 57 de 1985 Por la cual se ordena la publicidad de comprendidos en la Ley, decomisndolos y a En igual sentido, castiga cualquier dao causado a estos

monumentos, penalizndolos de conformidad a lo preceptuado en el Cdigo

los actos y documentos oficiales, el estado colombiano comienza a otorgar a los documentos valor como instrumento de control de gestin, ya que consagra en el Artculo 12 el Acceso Ciudadano a los Documentos, cuando expresa: Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposan en las oficinas pblicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carcter reservado, conforme a la Constitucin o la Ley o no hagan relacin a la defensa o a la seguridad nacional. Este Artculo establece el principio general de acceso a los documentos que reposan en las oficinas pblicas, es importante destacar que no es slo el documento producido por la entidad pblica, sino todo documento que por cualquier razn se encuentra en dicha entidad. El principio tiene una excepcin, la cual consiste en el carcter reservado, reserva que segn lo expresa el artculo debe ser conforme a la Constitucin o a la Ley, igualmente, son reservados los documentos que tengan relacin con la defensa y seguridad nacional. La reserva legal sobre cualquier documento cesar a los 30 aos de su expedicin. Cumplidos stos, el documento adquiere carcter histrico y podr ser consultado por cualquier ciudadano.
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De la norma transcrita se deduce que la mayor reserva en Colombia ejemplo la reserva sumarial de algunos expedientes judiciales.

es de 30

aos, esto significa que pueden existir documentos con reserva legal inferior, por

As mismo, el hecho de que un documento sea reservado no le da el carcter de histrico, slo son histricos aquellos documentos que la Constitucin o la Ley les haya fijado la mxima reserva legal. Como por ejemplo los sealados en la Ley 11 de 1991 Artculo 42 (Documentos del Ministerio de Relaciones Exteriores). En el Captulo de Acceso Ciudadano a los Documentos de la Ley 57 de 1985, se regula, entre otros aspectos: a. La autorizacin para consultar documentos y para expedir copias o fotocopias, deber concederla el jefe de la respectiva oficina o el funcionario a quien ste haya delegado. b. La expedicin de copias dar lugar al pago de las mismas cuando la cantidad solicitada lo justifique. c. Las investigaciones de carcter administrativo o disciplinario, no estarn sometidas a reserva. Si un documento es reservado el secreto se aplicar exclusivamente a dicho documento y no a las dems piezas del expediente. El carcter reservado de un documento no ser oponible a las autoridades que lo soliciten para el ejercicio de sus funciones.
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Slo podr negarse la consulta de determinados documentos o la copia de los mismos mediante providencia motivada que seale su carcter reservado, indicando las disposiciones legales que as lo sealan. La solicitud de copia o fotocopia de los documentos realizados por un periodista acreditado como representante de un medio de comunicacin, se debe tramitar preferencialmente. Las peticiones de acceso al documento copia o fotocopia deben resolverse en un trmino mximo de 10 das. entregado dentro de los 3 das. LA RESERVA La imposibilidad de acceso a cierta informacin por parte de los particulares y de la misma administracin, est desarrollando legalmente, el principio de reserva de ciertos documentos, bien sea en inters general o particular. Inters general: La defensa o seguridad nacional. Alta conveniencia pblica. Eficacia del servicio. Inters particular: El derecho a la intimidad. El derecho a la honra. Si en ese lapso no se ha dado respuesta se entender que la solicitud ha sido aceptada. En consecuencia, el documento ser

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La Ley no se ha ocupado de definir que es la reserva o lo secreto, y entiende por secreto o reservado cualquier cosa, conocimiento o noticia que debe mantenerse oculta o inviolable. El secreto puede ser natural, si recae sobre cosas cuya manifestacin esta vedada por la naturaleza misma de la cosa, por ejemplo: los derechos ocultos, las intimidades personales o familiares. Los proyectos formados en orden al estudio o ejercicio legtimo de la profesin son algo que pertenece a la familia, a la persona, al ingenio propio como intransferible por naturaleza, nadie puede revelar esas intimidades, sin quebrantar la justicia, a menos que un derecho superior lo exija. El secreto tambin puede ser prometido cuando se da la palabra o promesa de no revelar lo conocido y mantenerlo oculto. El secreto prometido puede recaer sobre hechos o cosas naturales. Tambin el secreto puede ser confiado, cuando anteriormente al conocimiento revelado existe un pacto explcito o implcito de no revelarlo entre quien lo tiene y aquel a quien se confa. El llamado secreto profesional es una llamado confiado, pues nace de un pacto implcito existente entre el profesional y su cliente. Los secretos oficiales, no son otra cosa que secretos profesionales, pues quien asume un cargo pblico implcitamente se compromete a guardar en secreto todo aquello a que se refiere el ejercicio de sus funciones.

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Por imperativo de salvaguardar el orden pblico y el bienestar de la comunidad, ciertos asuntos polticos, diplomticos, penales y econmicos, entre otros, deben ser reservados por los gestores de la cosa pblica. Es cierto que existe correlativamente el deber de informar y el derecho de ser informado sobre todo aquello que interesa a todos. El derecho pblico contemporneo ha venido consagrando y regulando este derecho; pero de todas maneras impone a la administracin la obligacin de guardar en secreto o en reserva un gran nmero de actos, conocimientos, noticias por cuya revelacin se perjudicara la eficacia del propio estado, se atentara contra el bien comn y el derecho a la intimidad y a la honra. Estos secretos oficiales deben estar jurdicamente bien protegidos, determinados y restringidos a los estrictamente necesarios para conjugar los postulados del orden pblico y del derecho a la intimidad y a la honra. La revelacin de secretos y la violacin de la reserva son prohibiciones expresas, por esto delinque: Quien obtenga indebidamente, emplee o revele secreto poltico, econmico o militar relacionado con la seguridad del estado. El empleado oficial que indebidamente de a conocer documentos o noticias que deba mantener en reserva o en secreto. Quien emplee, revele o divulgue descubrimiento, invencin cientfica, proceso o aplicacin industrial llegados a su conocimiento por razn de su cargo, oficio o profesin y que deba permanecer en reserva.
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Quien ilcitamente sustraiga, oculte, extrave, destruya, intercepte, controle o impida una comunicacin privada dirigida a otra persona o se entere indebidamente de su contenido. La Ley impone con nfasis a todo empleado oficial, sin perjuicio del deber de denunciar cualquier hecho delictuoso la obligacin de guardar la reserva que requieran los asuntos relacionados con su trabajo en razn de su naturaleza o en virtud de instrucciones dadas por sus superiores y an despus de haber cesado su cargo. Los funcionarios tienen obligacin de dar pronta solucin a las peticiones de informaciones de las personas, abstenindose de revelar datos atinentes a la seguridad nacional o a las que las Leyes y la Constitucin les den el carcter de reservado, los valores jurdicos tutelados son esencialmente el derecho a la intimidad y el orden pblico. Uno de los elementos integrantes del derecho a la intimidad lo constituye la inviolabilidad o secreto de la correspondencia, este secreto es oponible tanto a los particulares como a las autoridades y se autoriza su registro, nicamente, mediante orden de funcionario competente, en los casos y con las formalidades que establezca la Ley y con el nico objeto de buscar pruebas judiciales. Las autoridades y los particulares, por va de hiptesis, no podran acudir ante cualquier oficina pblica para solicitar las cartas cruzadas entre un particular y la administracin, sin importar su contenido.

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La Constitucin tambin le da el grado de reservados a los papeles privados, entendiendo stos como aquellos que no cumplan los requisitos para ser documentos pblicos conforme lo estipula el Artculo 251 del Cdigo de Procedimiento Civil.

El Artculo de la Ley 57 de 1985, al hablar de los documentos que reposan en las oficinas pblicas no distingue si se trata de documentos pblicos o privados, lo cual quiere decir, que por el hecho de que documentos privados reposen en los archivos y oficinas pblicas no se tornan automticamente pblicos, pues no renen los requisitos para ello, ni estn al acceso de todos, puesto que la ley prohbe a la administracin el permitir, consultar o expedir copias de aquellos documentos que se encuentran bajo reserva. Entre los documentos reservados se encuentran, los libros del comerciante, los cheques, cuentas corrientes y en general los documentos incluidos dentro de la llamada Reserva Bancaria. Las empresas industriales y comerciales del estado creadas por disposicin legal, se someten con exclusividad al rgimen del derecho privado, salvo en las actuaciones bilaterales que la ley califica como contratos administrativos, tales como los de obra pblica y emprstito, por esto aunque estas oficinas u organismos para efectos del derecho de peticin se encuentran enmarcadas dentro de las autoridades, las personas no tendrn acceso a las actividades referidas.

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A ciertas oficinas pblicas les est vedado informar, sobre datos relativos a la intimidad de las personas, en razn de sus actividades especiales, tal es el caso de la restriccin del Artculo 2 del Decreto 2398 de 1986. Los archivos son de carcter reservado, y en consecuencia el Departamento Administrativo de Seguridad, slo expedir previa solicitud escrita, certificados o informes de las anotaciones contenidas en ellas as: a. A los peticionarios de sus propios registros. b. A los funcionarios judiciales y de polica que adelanten investigaciones referentes a las personas de quien solicitan, c. A las autoridades administrativas que necesiten conocer los antecedentes de personas llamadas a ejercer cargos pblicos. El decreto 1633 de 1.976, que reorganiza el Departamento Administrativo Nacional de estadstica, DANE, en el artculo 75 expresa: Los datos que estn obligados a suministrar las personas naturales o jurdicas domiciliadas o residentes en territorio nacional, tendrn un carcter estrictamente reservado, y por lo tanto no los podrn dar a conocer al pblico ni a las entidades oficiales, sino nicamente en resmenes numricos que no hagan deducir de ellos informacin alguna de carcter individual que pudiere utilizarse para fines de tributacin fiscal, investigacin estadstico . jurdica o cualquier otro objetivo diferente al propiamente

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La reserva bancaria se encuentra amparada dentro de los preceptos del derecho a la intimidad de los documentos privados, aunque como lo expresa la Superintendencia Bancaria, esta reserva no es absoluta. El secreto bancario preserva en esencia, la necesidad de conservar la privacidad de las fuentes, el destino y las cuantas de las operaciones celebradas por cuenta de su clientela, as como de los estados financieros e informes particulares sobre sus actividades comerciales, que ordinariamente presentan los clientes a los bancos como requisito para la tramitacin de las distintas operaciones. La reserva no implica silencio pleno, pues la bondad del secreto no puede ser el pretexto para concluir en hermetismo. Bien puede decirse sin violentarla que una persona es cumplida en sus obligaciones bancarias, que goza de solvencia o que est calificado como deudor moroso. Quiere ello decir, que la reserva bancaria est lindada por una proporcin de infidencia y slo es absoluta en cuanto no puede ser pretexto para indicar la exactitud de las cifras, el volumen promedio de los cheques girados, el monto de los depsitos existentes, la periodicidad de consignaciones, y otras cuestiones anlogas. As mismo, en el Estatuto Tributario, artculo 583 se da el grado de reservada a la declaracin de renta, respecto de la informacin de las bases gravables y la determinacin privada de los impuestos. Entre las informaciones reservadas de carcter general o de orden pblico se encuentran entre otras:

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Las instrucciones impartidas por el gobierno a los funcionarios diplomticos, sobre negociaciones que tengan carcter reservado. Las actas de las sesiones de los consejos de ministros. Los documentos que integran el sumario. Las actas de los tribunales Contencioso Administrativo y de las sesiones del Consejo de Estado. Los informes de inspectores y agentes de la Superintendencia Bancaria. Las actas del Consejo Nacional de Estupefacientes. EXCEPCIONES A LA RESERVA Segn el artculo 20 de la ley 57 de 1.985, el carcter reservado de un documento no ser oponible a las autoridades que lo soliciten para el debido ejercicio de sus funcionarios, pero los funcionarios debern asegurar la reserva de los documentos que lleguen a conocer en ejercicio de estas funciones. En todo caso, segn el artculo 13 de la ley 57 de 1.985, la reserva legal sobre cualquier documento cesar a los 30 aos de su expedicin.

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