Captulo I El Derecho como fenmeno social

I. Prolegmenos.

1. El Derecho es un fenmeno cultural. El Derecho nace bsicamente de la necesidad racional de los hombres de regular su vida en sociedad. Es parte de la cultura humana1, y por lo mismo, no preexiste al hombre, como sucede con los fenmenos naturales. El Derecho existe en el contexto de las sociedades humanas, lo que invita a preguntarse si es posible, no obstante, que existan sociedades no organizadas por medio del Derecho. Para la ciencia jurdica tradicional la respuesta negativa constituy una suerte de lugar comn. Derecho y sociedad humana seran dos realidades a tal punto consubstanciales que no podra siquiera concebirse una sociedad humana enteramente desprovista de derecho. As lo expresaba la vieja mxima repetida por los maestros a sus alumnos: Ubi societas ibi ius.

Con el tiempo, sin embargo, la idea de que no puede haber sociedad humana sin Derecho ha perdido buena parte de su fuerza persuasiva. Desde luego no existe evidencia emprica que nos impida conjeturar la existencia de sociedades tempranas, poco desarrolladas, carentes de una organizacin propiamente

reconocible como Derecho. Y tampoco puede descartarse, sin ms, la hiptesis de que una sociedad semejante pudiera darse en el futuro. De modo que parece acertado reconocer, con Giusseppe Lumia, que:

Segn la famosa definicin del antroplogo britnico Edward Tylor, cultura es la totalidad compleja producida por los hombres en su experiencia histrica. Desde el punto de vista de la biologa evolutiva, en cambio, la cultura no es un fenmeno exclusivo de la especie humana, y resulta constituida por toda aquella informacin y formas de conducta o comportamiento que son transmitidos, no por medio de la herencia gentica, sino por medios conductuales y, de un modo ms particular, a travs del proceso de enseanza y aprendizaje (John Tyler Bonner. La evolucin de la cultura en los animales. Madrid: Alianza, 1982).

No todas las sociedades producen derecho, sino slo aquellas sociedades () que hayan alcanzado un cierto nivel de

estructuracin interna. Lo que s es indefectiblemente cierto, concluye Lumia, es lo contrario, esto es, que ubi ius ibi societas, no puede haber derecho sin sociedad2.

Por cierto, que el derecho sea fruto de la creacin humana no implica, al menos necesariamente, que ste sea el resultado de un acto de creacin deliberada del hombre. En ocasiones tal ser ciertamente el caso, como ocurre por ejemplo con la promulgacin de una ley, el otorgamiento de un contrato o la expedicin de una sentencia, pero existen tambin otras formas de derecho, como el derecho consuetudinario, que surgen de forma ms espontnea que deliberada. En un sentido ms profundo, la idea del derecho como orden social de gestacin no deliberada sino espontnea fue explorada por el premio Nobel de Economa Friedich Hayek (1889-1992), a travs de su distincin entre rdenes sociales espontneos y deliberados. Recogiendo una tradicin que se remonta entre otros a Adam Smith y David Hume, sugiere Hayek, en relacin con el derecho, que porciones

considerables del mismo, como sera notoriamente el caso del Derecho Privado en su mayor parte, equivalen a un orden espontneo el cual no es resultado de la planificacin anticipada de ningn individuo o grupo de individuos en particular, sino, antes bien, fruto de la interaccin social de individuos racionales en persecucin de su propio inters. Veremos, al ocuparnos con ms detalle del
2

Giuseppe Lumia. Principios de teora e ideologa del Derecho. Madrid: Debate, 1993. En igual sentido Juan Ramn Capella: Fruta prohibida. Una aproximacin histrico-teortica al estudio del derecho y del estado. Madrid: Trotta, 1997. Y tambin, Juan Ramn de Pramo: Sociedad, Poder, Derecho. En: VVAA, Lecciones de Teora del Derecho. Madrid: McGraw-Hill, 1997, Leccin IV. Capella avanza la tesis de que la incapacidad que han mostrado tradicionalmente los juristas para imaginar una sociedad humana en la que no existieran el Derecho y el Estado implica trasladar errneamente a la sociedad como fenmeno jurdicopoltico, un atributo que slo cabe predicar de la sociedad humana en un sentido natural o no institucional. Sugiere Capella que tal tendencia podra explicarse como subproducto del proyecto burgus ilustrado de juridificar todas las relaciones sociales imaginables para volverlas previsibles y sobre todo calculables. Otro factor que, siempre a juicio de Capella, habra favorecido la inapropiada naturalizacin de la sociedad poltica, es la inadecuada traduccin del trmino tal como se lo encuentra en la obra de Aristteles. Con respecto a lo mismo, vase, Hannah Arendt: La condicin humana. Barcelona: Paids, 2002, cap. II.

asunto,

que la

distincin

entre

rdenes

espontneos

y deliberados

posee

antecedentes remotos incluso en la obra de Aristteles a travs de su distincin entre nomos y taxis (Poltica, 1287, 18, y sobre todo 1326, 30).

2. Orden social y Derecho. Entre los rasgos ms salientes del Derecho como fenmeno cultural sobresale sin duda su funcin orientadora de la conducta. Es crucial observar que el Derecho comparte dicha funcin con otras esferas o subsistemas normativos condicionantes de la vida social, como es el caso de la moral3 y de los usos o convenciones sociales. En su conjunto, todas esas normatividades constituyen una autntica constelacin de normas, cuya funcin ltima es la de modular y disciplinar la vida de los hombres en sociedad. A esa constelacin de normatividades reguladoras de la vida social, los griegos dieron en llamarla nomos4, en tanto que los socilogos de nuestro tiempo se refieren a ella con el trmino orden social.

Aunque la nocin de orden social suele sugerir la imagen de normas explcitas, que dictan aquello que es debido hacer u omitir, lo cierto es que una imagen semejante simplifica en exceso el fenmeno que nos ocupa. El orden social es una realidad cuya complejidad difcilmente podra exagerarse. Los estndares que lo forman difieren en cuanto a su estructura y funcin, en una amplia gama que comprende desde estndares clara e intensamente directivos hasta estndares cuya naturaleza propiamente directiva resulta dudosa. Debe evitarse, entonces, la imagen del orden social como un enorme conjunto de prescripciones que le dicen a la gente cmo comportarse. Sin duda existen normas de ese tipo, pero junto a ellas existen muchas otras, que difieren de las primeras no slo en cuanto a su naturaleza y estructura, sino adems en cuanto a su funcin especfica. De especial utilidad
3

Refirmonos por lo pronto a la llamada moral social o positiva, formada por las convicciones morales socialmente predominantes. Ms adelante podremos ocuparnos de la moral autnoma o individual, as como de una eventual moral crtica o esclarecida. 4 Concepto que debe confrontarse con la nocin, tambin griega, de physis, que corresponde a las leyes que determinan el mundo fsico.

resulta a este respecto la distincin, introducida por John Searle, entre reglas regulativas y reglas constitutivas. Mientras las reglas regulativas efectivamente le dicen a los sujetos lo que deben hacer u omitir, las reglas constitutivas, hacen algo muy distinto, definen las condiciones de existencia de cierta clase de hechos, a los que la filosofa denomina hechos institucionales. Estos hechos se caracterizan porque su existencia no es posible establecerla empricamente, haciendo referencia a sus puras propiedades fsicas, cosa distinta, los hechos institucionales deben su existencia a un trasfondo de reglas constitutivas, de conformidad con las cuales, la concurrencia de tales y cuales hechos en tales y cuales circunstancias cuenta como, es decir que obliga a tener por verificado, cierto hecho institucional. Como el mismo Searle se ha encargado de mostrar, la importancia de las reglas constitutivas no puede ser mayor, ya que porciones considerables de la realidad social estn constituidas por hechos institucionales, esto es, hechos cuya existencia slo es posible establecerla por referencia a esa clase de reglas.

Las sociedades humanas son normativas, sujetas a un orden social, no slo en cuanto contienen estndares o pautas de comportamiento que disciplinan nuestra conducta indicndonos lo que es debido hacer u omitir. Lo son en un sentido mucho ms esencial, en su misma constitucin u ontologa.

Cul es la razn de ser del orden social, y en particular del Derecho? En trminos generales, puede afirmarse que el orden social y el Derecho en particular- tienden a asegurar la subsistencia y la cooperacin entre los individuos del grupo social. Ms concretamente, la teora poltica y jurdica, sobre todo a partir del pensamiento contractualista (as, Hobbes y Hume), han subrayado un conjunto de caractersticas propias de la condicin humana, las cuales haran racional la existencia del orden social y en particular de los sistemas jurdicos, como forma de organizar la vida colectiva. Tales caractersticas, segn las enumerara el gran terico britnico del Derecho Herbert Hart, son las siguientes:

a) Los seres humanos son recprocamente vulnerables. b) Los seres humanos poseen similar fuerza y habilidad. c) Los seres humanos poseen un altruismo limitado. d) Los seres humanos disponen de recursos limitados. e) Los seres humanos tienen comprensin y fuerza de voluntad limitadas.

A partir del siglo XVII, los filsofos han insistido en que es racional que individuos que poseen las caractersticas y que se hallan en las circunstancias que acabamos de enumerar, desarrollen normas de organizacin que hagan posible la

coexistencia, atendidas esas mismas caractersticas y circunstancias. Y tales normas constituiran la base sustantiva comn y fundamental del orden social de las distintas sociedades humanas y, como parte de ste, de los sistemas jurdicos. As por ejemplo, la recproca vulnerabilidad de los seres humanos, lo mismo que su similar fuerza y habilidad y su aproximada igualdad, hacen que sea racional dotarse de normas que restrinjan el uso de la violencia, prohibiendo matar y causar dao. De igual forma, el altruismo limitado que es propio de los seres humanos, sumado a la escasez relativa de los recursos, hacen que sea racional instituir alguna forma de reglas de propiedad como tambin ciertas reglas que permitan crear vnculos obligatorios por virtud de los cuales los bienes y derechos puedan ser transferidos. Por ltimo, la comprensin y fuerza de voluntad limitadas, hacen que sea racional prever mecanismos que proporcionen alguna garanta frente a la propensin tambin racional- a disfrutar de los beneficios sociales de la cooperacin de los dems sin prestar la propia cooperacin.

Como se observa, el juicio que proporciona una justificacin racional a instituciones sociales como el Derecho, subordina su validez a la vigencia de las condiciones empricas que le sirven de base. Eso significa que, del mismo modo como la

igualdad aproximada de fuerza fsica y habilidad hace que sea racional que los individuos se sometan a una autoridad estatal que monopolice la fuerza y sancione el uso de la violencia, la ausencia de esa misma igualdad, hace que no sea racional, por ejemplo, en el plano de las relaciones internacionales, el surgimiento de un verdadero orden jurdico internacional, al existir potencias como los Estados Unidos o Israel, cuyo podero es tal, que no se hallan racionalmente puestos en la necesidad de estipular normas de respeto recproco con nadie.

La teora del derecho ha dedicado parte importante de sus esfuerzos a tratar de identificar aquellas propiedades o rasgos distintivos que permitan distinguir al derecho de aquellos otros ordenamientos o esferas de normatividad que forman el orden social. Es el problema de la definicin del derecho.

II. La palabra derecho.

Derecho es un vocablo de la lengua castellana que encuentra su correspondencia en todos los dems idiomas y con un crculo de significacin muy semejante. As, por ejemplo, droit, diritto, direito, recht o law son expresiones que, en general, designan un mismo fenmeno.

1. Ambigedad de la palabra y sentidos ms habituales en que se la utiliza. Derecho es una palabra ambigua. Pero qu significa que una palabra, o una expresin, sean ambiguas? Una palabra o expresin se dice ambigua cuando es posible atribuirle distintos significados segn los diversos contextos en que la dicha palabra o expresin vaya inserta. Las palabras o expresiones ambiguas son polismicas lo que significa que admiten varios significados.

A continuacin, y con la ayuda de algunos ejemplos, identificaremos tres de los sentidos ms frecuentes con que se utiliza la palabra derecho:

a) En primer lugar, se usa la palabra derecho para aludir a un ordenamiento normativo o sistema de normas: as, por ejemplo, cuando se afirma que el derecho chileno todava contempla la pena de muerte. O bien, para dar un segundo ejemplo, cuando se dice que el derecho chileno se asemeja ms al derecho francs que al alemn. En ambos casos, la expresin derecho se est utilizando para referirse a un conjunto o sistema de normas. En trminos algo ms tcnicos, este primer sentido de la palabra derecho equivale a lo que la teora del derecho denomina derecho objetivo (derecho como conjunto, ordenamiento o sistema de reglas). Desde un punto de vista puramente grafolgico, es todava habitual -aunque cada vez menos- que cuando se emplea la palabra derecho con este significado se adopte la mayscula: Derecho.

b) En otras ocasiones, la palabra derecho se usa no ya en alusin a un ordenamiento jurdico determinado, o a una parte de l, sino para referirse a una cierta disciplina cognoscitiva o rea de estudios. Tal es el caso, por ejemplo, cuando una persona afirma haber iniciado sus estudios de derecho. O bien, y para tomar aqu un ejemplo de Genaro Carri, cuando se observa que Mientras la Fsica y la Astronoma son ciencias naturales, el Derecho y la Historia no lo son 5. Como se advierte, al usarse en este segundo sentido, la palabra derecho alude a una determinada ciencia o actividad intelectiva.

c) Por ltimo, en muchas ocasiones, la palabra derecho se utiliza en un sentido distinto de los dos anteriores. Consideremos el siguiente enunciado: Toda persona tiene derecho a expresarse libremente; o bien este otro, nuevamente de Carri: Los padres tienen el derecho de guiar la educacin de sus hijos6. Es claro que en este tercer sentido la palabra derecho se est utilizando para designar una determinada facultad de que goza una persona. Para referirse al derecho en este
5

Genaro Carri. Algunas palabras sobre las palabras de la ley. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1971, p. 17.
6

Ibidem.

tercer sentido, que habitualmente se ver escrito con minscula, el lenguaje tcnico utiliza la expresin derecho subjetivo (o sea, derecho como facultad o atribucin que asiste a una o ms personas).

Desde luego, este breve listado de sentidos con los que se usa la palabra derecho, en modo alguno pretende ser exhaustivo: muchos otros ejemplos podran tomarse del lenguaje ordinario en los que la palabra derecho aparece utilizada con un significado que, siendo distinto de los indicados por nuestros ejemplos, parece poseer tambin algn tipo de conexin, siquiera indirecta, con ellos. Considrese, por ejemplo, el caso de expresiones como Francisco Real era un hombre derecho.

Cabe hacer notar, adems, que la manifiesta ambigedad que la palabra derecho posee no se reduce a una mera sinonimia, es decir, no se trata del caso simple en que dos palabras se escriben igual pero significan cosas radicalmente distintas (como ocurre, por ejemplo, con las palabras banco o radio). La ambigedad que afecta al trmino derecho es ciertamente ms compleja, pues, como acabamos de ver, los distintos fenmenos a los que se alude por medio de la palabra derecho, no obstante ser distintos, se relacionan estrechamente.

Es por ello que tiene pleno sentido afirmar que la disciplina intelectiva aludida como derecho en el segundo sentido indicado ms arriba (b) se ocupa de estudiar y sistematizar aquel conjunto u ordenamiento de normas al que la misma palabra aluda en el primer sentido que se identific (a), mismo conjunto de normas que, a su turno, se encarga de consagrar y proteger precisamente aquellas facultades aludidas como derechos en el tercer sentido arriba registrado (c).

En cualquier caso, es casi innecesario aclarar que cuando hablemos de derecho en el presente curso, por lo menos la mayor parte de las veces, estaremos utilizando esa palabra en el primero de los tres sentidos recin registrados, o sea, hablaremos

de derecho en alusin a un conjunto o sistema de normas dotadas de especficas caractersticas.

En lenguajes naturales, como el del derecho, y por oposicin a los lenguajes formalizados, como el de las matemticas o la lgica, este tipo de ambigedad compleja en que la palabra no slo posee la capacidad de adoptar una amplia gama de significados distintos sino que al mismo tiempo tales significados se relacionan entre s, es bastante frecuente.

En ocasiones la conexin que se da entre los mltiples significados de la palabra no es nada fcil de explicar, y ni siquiera es forzoso suponer que tal conexin deba existir siempre, esto es, que siempre y en todo caso deba haber una misma propiedad que, por hallarse presente en todos los casos, haga posible designarlos a todos con la misma palabra. Un ejemplo de Wittgenstein es la palabra juego: existe acaso una propiedad nica que explique por qu empleamos la palabra juego en todos los casos en que lo hacemos? Tal parece que no. Ello nos introduce en una segunda caracterstica que exhibe la palabra derecho y de la que hemos de ocuparnos enseguida, a saber: su vaguedad.

2. Vaguedad de la palabra y sus repercusiones en la teora del derecho. Como se indicaba ms arriba, muchas veces existen relaciones, ms o menos evidentes, entre los diversos objetos o fenmenos designados mediante el uso de una misma palabra. Tal es el caso, segn vimos, de la propia palabra derecho cuya ambigedad nos deja ver claramente la conexin que es posible establecer entre algunos de los fenmenos que la palabra designa. Alcanzbamos a observar, por otra parte, que no siempre resulta claro o evidente por qu se utiliza una misma palabra para designar objetos o fenmenos que pueden parecernos marcadamente diferentes. Tendemos a buscar una cierta propiedad comn o principio unificador que permita justificar el uso de la misma

expresin en todos los casos (ms arriba veamos cmo Hans Kelsen encontraba en la coactividad el elemento unificador que justificara el que hablemos de derecho en alusin a realidades tan diversas como el antiguo orden babilnico y la actual democracia suiza).

El problema es que no es forzoso suponer que tal propiedad comn o principio unificador exista, por lo menos no en todos los casos designados por una misma palabra, lo que implicara a su vez que no siempre podramos disponer de una justificacin racional que explique por qu en todos esos casos, a veces tan dismiles, se utiliza el mismo trmino. Exista o no una tal propiedad unificadora, el hecho es que siempre tendemos a buscarla, o por lo menos a suponer en forma inconsciente su existencia.

En la clase inaugural con que asumi la ctedra de Jurisprudence en la Universidad de Oxford, dictada el 30 de mayo de 1953, observaba Herbert Hart lo siguiente:

A veces, como ocurre con la palabra derecho misma, una anomala consiste en que el dominio de casos a los cuales se aplica incluye una diversidad tal que frustra el intento inicial de hallar algn principio tras la aplicacin, si bien estamos convencidos de que aun aqu existe algn principio y no una convencin arbitraria por debajo de las diferencias de la superficie; por ello es que mientras sera a todas luces absurdo reclamar la elucidacin del principio segn el cual hombres distintos son llamados Tom, no se ve como absurdo preguntar por qu la inmensa variedad de diferentes tipos de reglas que se dan dentro del derecho estatal son llamadas derecho, ni preguntar por qu el derecho estatal y el derecho internacional son designados de esa manera, no obstante sus notorias diferencias7.
7

Herbert L. A. Hart. Definicin y teora en la ciencia del derecho. En: Derecho y Moral: Contribuciones a su anlisis. Buenos Aires: Depalma, 1962, p. 96.

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En este sentido, la palabra derecho resulta no slo ambigua como ya llevamos dicho, sino adems vaga. Cabe que distingamos la ambigedad de la vaguedad. Como observa Luis Prieto, si la ambigedad supone la existencia de una pluralidad de significados para un mismo trmino, la vaguedad implica una falta de precisin de esos significados. Muchas veces el uso que se da a una palabra hace que sea incierta o dudosa la inclusin de un hecho o de un objeto concreto dentro de su campo de aplicacin. Es comn distinguir, enfrente de las palabras vagas, tres mbitos o zonas: por una parte, el mbito de casos a los que la palabra claramente se aplica; por otra parte, el mbito de casos claramente excluidos a los que la palabra no se aplica; y en medio de esos dos, un tercer mbito al que a veces se llama zona de penumbra el que estar formado por los casos de clasificacin dudosa, es decir, casos a los que no sabemos bien si la palabra se aplica o no. Tomando un clebre ejemplo propuesto por el propio Hart en otra conferencia de 1957:

Una norma jurdica prohbe introducir un vehculo en un parque pblico. Esta prohibicin rige claramente para un automvil, pero qu decir de las bicicletas, patines, automviles de juguete? qu decir de los aviones? deben o no ser considerados vehculos a los fines de la regla? () los hechos y los fenmenos a los que conformamos nuestras palabras, y a los que aplicamos nuestras reglas son, como quien dice, mudos. El automvil de juguete no puede hablar y decir: Yo soy un vehculo a los fines de esta regla jurdica, ni los patines pueden decir en coro: Nosotros no somos un vehculo. Las situaciones de hecho no nos aguardan netamente rotuladas y plegadas8.

Herbert L. A. Hart. El Positivismo y la separacin entre el Derecho y la Moral. En: Derecho y Moral: Contribuciones a su anlisis. Buenos Aires: Depalma, 1962, p. 26.

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Ahora bien, observa Carri que no todas las palabras vagas lo son de la misma manera ni lo son por las mismas razones: existe, por una parte, la vaguedad que afecta a palabras tales como noche, da, joven o calvo y que priva de sentido a las preguntas a qu hora precisa comenz la noche? o desde qu momento se es calvo? Esa forma de vaguedad, a la que a veces se denomina vaguedad por gradiente y que se da cuando una palabra hace referencia a una propiedad que se da en la realidad en distintos grados, es ciertamente distinta de la clase de vaguedad que afecta a otras palabras tales como juego o edificio. Citemos nuevamente a Genaro Carri:

No hay duda de que el Palacio del Congreso es un edificio y de que la Venus de Milo no lo es. Pero qu diremos de una tapera, de una casa prefabricada, de un faro, de una atalaya, del Coliseo Romano, de un igloo, de un galpn, de la Pirmide de Cheops, de un refugio antiareo subterrneo, de un palomar, del Puente del Rialto, de una gigantesca burbuja de material plstico donde se aloja una

exposicin o de la tumba de Rivadavia?9

En casos como ste, el uso no determina con precisin cules son las propiedades o si se quiere las condiciones necesarias y suficientes que debe satisfacer un ejemplar concreto para ser correctamente llamado edificio. Y lo cierto como observa por otra parte Carlos Santiago Nino es que en casos como estos, a los que se suele llamar de vaguedad combinatoria, no existe una sola propiedad que sea por s sola condicin necesaria y suficiente para la aplicacin del trmino en todos los casos sino slo ciertas propiedades entrecruzadas entre los miembros de la clase, en forma anloga a como se entrecruzan a veces los rasgos caractersticos de una familia. Lo que determina, en una famosa expresin de Wittgenstein, la existencia de un cierto aire de familia entre los distintos casos en que la palabra se utiliza.
9

Genaro Carri. Algunas palabras..., cit., p. 20.

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Es esa misma vinculacin o parentesco semntico que se da entre los varios sentidos de la palabra derecho la que determina que, en ocasiones, no resulte nada fcil precisar en cul de los varios sentidos identificados se est utilizando la expresin derecho. As, por ejemplo, cuando una persona se dirige a un polica dicindole Usted no tiene derecho a detenerme por andar sin documentacin, parece aludir casi con idntica intensidad no slo al hecho de que el polica carece de la atribucin o derecho en sentido subjetivo para detenerlo (si es que no se est refiriendo, en forma crtica, a que debera carecer de la misma) sino a que no existe una norma legal, o derecho en sentido objetivo, que se la confiera.

Lo que a modo de conclusin podramos decir es que, segn hemos visto, la palabra derecho est dotada de particulares caractersticas entre las que resaltan su ambigedad y su vaguedad. Ms aun, tanto su carcter ambiguo como su carcter vago resultan singulares o especiales enfrente de otras clases de ambigedad y vaguedad. Decamos, en ese sentido, que la ambigedad que la palabra derecho exhibe no es posible reducirla a una mera sinonimia sino que se trata ms bien de una palabra dotada de capacidad semntica para producir significados no slo diversos sino al mismo tiempo relacionados o relacionables entre s. Por otra parte, y en lo que respecta a la vaguedad de la palabra derecho, tambin sta resulta peculiar en la medida en que parece aproximarse a una vaguedad combinatoria ms que a una vaguedad de gradiente u otras clases de vaguedad. Es muy posible que estas caractersticas de la palabra derecho hayan influido notablemente en la perplejidad que han experimentado tanto filsofos como juristas cuando han salido en busca del concepto de derecho. El agudo Hart, varias veces citado, al inicio de su libro ms importante, que se titula precisamente as El Concepto de Derecho, reflej bien esa perplejidad:

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Pocas

preguntas

referentes

la

sociedad

humana

han

sido

formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas, extraas, y aun paradjicas, como la pregunta qu es derecho?. Aunque limitemos nuestra atencin a la teora jurdica de los ltimos ciento cincuenta aos, y dejemos a un lado la especulacin clsica y medieval acerca de la naturaleza del derecho, nos daremos con una situacin que no encuentra paralelo en ningn otro tema estudiado en forma sistemtica como disciplina acadmica autnoma. No hay una vasta literatura consagrada a contestar las preguntas qu es qumica? o qu es medicina?, como la hay para responder a la pregunta qu es derecho?10

III. Funciones y fines del Derecho. Tradicionalmente la teora jurdica ha prestado una mayor atencin a la estructura del Derecho y al contenido de sus regulaciones antes que a las funciones que ste desempea en el conjunto del sistema social. No obstante, el enfoque funcional, que cobr gran fuerza con el surgimiento de la sociologa del Derecho, reviste mxima importancia a efectos de proporcionar una descripcin cabal del Derecho como fenmeno social.

Normalmente cuando se pregunta por las funciones del Derecho se est preguntando por aquello que el Derecho hace, en el entendido de que se trata de identificar, no aquellas tareas desempeadas por ste o aqul sistema jurdico en particular, sino por las tareas que son comunes a la generalidad de los sistemas jurdicos.

10

Herbert L. A. Hart. El concepto de Derecho. Buenos Aires: AbeledoPerrot, 1995, p.1.

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Pensando entonces en la generalidad de los sistemas jurdicos, suelen mencionarse como funciones del Derecho las siguientes, que tomamos de Manfred Rehbinder, socilogo alemn del Derecho):

a) Orientacin del comportamiento. El Derecho dirige, regula y orienta la conducta de los miembros del grupo social, ya sea desalentando o reprimiendo determinadas formas de comportamiento, mediante la imposicin de sanciones, o bien alentando otras, mediante mecanismos de premio, estmulo o trato favorable. Hay muchos casos, por otra parte, en los que el Derecho se limita a definir los procedimientos que las personas pueden seguir en caso de que deseen obtener ciertos efectos jurdicos (por ejemplo, cuando la ley estipula las formalidades que debern cumplirse para que un contrato produzca efectos jurdicos). Cabe mencionar, sin embargo, que no es unnime la opinin de los autores con respecto a este ltimo tipo de regulaciones, por lo que no todos estaran de acuerdo en asociarlas a este primer tipo de funcin.

b) Resolucin de conflictos. Las sociedades humanas se caracterizan tanto por la convergencia de intereses y la consiguiente cooperacin entre sus miembros, como por la discrepancia y el conflicto. El Derecho contribuye a resolver los conflictos que se producen entre los sujetos de derecho, no slo en cuanto proporciona estndares o pautas de comportamiento, a veces respaldadas en la amenaza de sanciones, por referencia a las cuales los individuos pueden dirimir sus

controversias; tambin contempla el Derecho mecanismos especficos dirigidos a la resolucin de aquellos conflictos que persistan.

Los

sistemas

jurdicos

contemporneos

contemplan

una

amplia

gama

de

mecanismos de solucin de conflictos, la cual comprende tanto mecanismos de carcter auto-compositivo, donde la solucin del conflicto nace de las mismas

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partes, como mecanismos hetero-compositivos o de adjudicacin, donde la solucin requiere la intervencin de un tercero imparcial.

Entre los mecanismos de tipo auto-compositivo cabe mencionar algunos de carcter extrajudicial como es el caso de la transaccin (regulada por el Cdigo Civil chileno como un contrato en el que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual) o la mediacin (frecuente en mbitos laborales, de familia o salud); y por otro lado, mecanismos que se dan como parte del proceso judicial o en conexin con l como es el caso de la conciliacin (en que las bases de arreglo las propone el juez) y el avenimiento (en que las bases de arreglo nacen de las mismas partes). Los mecanismos hetero-compositivos, a su turno, pueden revestir carcter pblico, caso del proceso judicial, o bien privadopblico, caso del arbitraje en sus distintas formas.

c) Legitimacin y organizacin del poder social. El sistema jurdico define y regula un conjunto de instancias decisorias, distribuyendo entre ellas potestades y competencias relativas a la creacin y aplicacin del derecho. Con ello, el derecho est estableciendo criterios de legitimacin, en la medida en que ser con arreglo a las propias normas del sistema jurdico que proceder determinar que actuaciones cuentan como casos de ejercicio vlido del poder y cules no.

d) Configuracin de las condiciones de vida. Esta funcin est presente en toda sociedad jurdicamente organizada, pero es especialmente relevante en ciertas formas contemporneas de organizacin poltica y jurdica como el denominado estado social de derecho. Cobra relevancia en ese contexto, siempre como parte de la funcin de configuracin de condiciones de vida, la denominada funcin distributiva del derecho, dirigida a asignar recursos econmicos a los sectores menos aventajados de la sociedad.

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e) Cuidado y mejora del derecho. Esta ltima funcin recae fundamentalmente sobre los denominados operadores jurdicos (legisladores, jueces, abogados, funcionarios de la Administracin del Estado, etctera), y se la puede considerar una funcin orientada a la supervisin de las dems funciones mencionadas, en la medida en que procura optimizar la realizacin del Derecho y la adaptacin del sistema jurdico a sus diversas funciones.

Los autores suelen hacer una distincin entre aquellas funciones del Derecho que inciden directamente en la vida social y aquellas otras cuya naturaleza es, por as decirlo, auto-referida, en el sentido de que el Derecho contempla provisiones con respecto a su propia conservacin y funcionamiento. En Rehbinder, la funcin de cuidado y mejora del Derecho, que acabamos de considerar, constituye un claro ejemplo de este ltimo tipo de funcin (si bien no es el nico, la funcin de organizacin y legitimacin del poder, podra ser otro). La misma distincin se encuentra a la base de la clasificacin efectuada por Joseph Raz, quien distingue entre funciones primarias y secundarias del Derecho, observando que mientras las funciones primarias afectan directamente a la poblacin en general y en ellas se encuentra la razn y justificacin de la existencia del Derecho, las funciones secundarias dicen relacin con el mantenimiento del sistema jurdico, haciendo posible su existencia y funcionamiento, en trminos tales que deben ser juzgadas por su xito en facilitar la realizacin de las funciones primarias. A modo de ejemplo, observa Raz: Proporcionar un servicio de salud nacional es una funcin primaria. Regular la operacin de los rganos creadores del derecho, es una funcin secundaria.

En cuanto a la diferencia entre funciones y fines del Derecho. Por fines del Derecho se alude normalmente a aquellos valores u objetivos hacia los cuales el Derecho debe propender idealmente. Como se advierte, se trata de una cuestin

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que es en gran medida de carcter filosfico y tambin ideolgico. Mientras que el anlisis de las funciones del Derecho es una cuestin eminentemente sociolgica. Cuando nos preguntamos por las funciones del Derecho, indagamos sobre aquellas tareas que la generalidad de los sistemas jurdicos efectivamente cumple. En cambio, cuando hacemos referencia a los fines del Derecho, apuntamos ms bien a aquello que los sistemas jurdicos deberan perseguir idealmente. Por lo comn, se identifican como fines del Derecho, la justicia, la seguridad jurdica y la paz social. Si bien nada impide aadir otros, dependiendo de la orientacin ideolgica que se sustente, como podra ser el caso de la igualdad, la solidaridad, la libertad individual, etc.

De los denominados fines o valores del Derecho nos ocuparemos en otra seccin del curso y de estos apuntes. Por lo pronto, quisiramos dejar hechas nada ms un par de observaciones. En primer lugar: si cuando hablamos de Derecho lo hacemos en referencia al conjunto del sistema jurdico, no deja de ser dudoso hablar de fines del Derecho. Porque es efectivamente dudoso que el sistema jurdico, en su totalidad, est orientado o dirigido al logro de algn fin especfico. Distinto es el caso de instituciones ms acotadas, como puede serlo una ley o toda una legislacin, una determinada poltica de gobierno, o alguna otra medida concreta. Lo contrario importara suponer que la totalidad del sistema jurdico es objeto de una voluntad proyectiva nica, lo cual no parece ser el caso. En segundo lugar: si bien es cierto que la forma tradicional de abordar los llamados fines del Derecho consiste en adoptar una perspectiva crtica o ideal, dirigida a dilucidar aquellos objetivos o valores hacia los cuales el Derecho debera propender, lo cierto es que no parece haber impedimentos lgicos para adoptar, tambin con respecto a los fines del Derecho, una perspectiva sociolgica, orientada a registrar aquellos fines que habitualmente orientan el desarrollo y funcionamiento, si no de todo el sistema jurdico en su conjunto, al menos de reas o instituciones especficas del mismo. E inversamente, pareciera que lo propio puede afirmarse de las funciones del

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Derecho. No parece haber razones lgicas que obliguen a limitar su anlisis nicamente al mero registro o identificacin de las funciones normalmente desempeadas por los sistemas jurdicos, siendo posible extender su tratamiento a la discusin de las funciones que un sistema jurdico debera cumplir idealmente. Pero de todo ello hemos de ocuparnos, segn se indic, en otro captulo del curso.

IV. Derecho y Estado. Es claro que existe una estrecha vinculacin entre los conceptos de Derecho y estado. El estado crea y aplica Derecho, y a su vez, el derecho estipula las condiciones de existencia y funcionamiento del estado. Por eso ha podido decirse que Derecho y estado son dos caras de la misma moneda. Hans Kelsen, en su Teora General del Derecho y el Estado, lleg incluso a sostener que los conceptos de Derecho y estado seran sinnimos.

Existen buenas razones, sin embargo, para oponerse a esa tesis, y mantener diferenciadas las nociones de Derecho y estado. En primer lugar, las funciones del estado no se limitan a la creacin y aplicacin de Derecho. En segundo lugar, existen muchas ocasiones en que la actividad estatal no se realiza conforme a Derecho: hay casos en que el estado acta fuera del Derecho y a veces incluso contra el Derecho, sin dejar por eso de ser Estado. Y existe todava, en tercer lugar, otra razn de ndole prctica que aconseja mantener diferenciadas las nociones de estado y Derecho. sta dice relacin con el concepto de estado de Derecho, nocin acuada en Alemania en el siglo XIX. Ocurre que la nocin de estado de Derecho slo posee sentido bajo la premisa de que no todo estado, por el mero hecho de poseer una organizacin jurdica suficientemente estable, es un estado de Derecho. Slo puede llamarse estado de Derecho a aquel estado donde son satisfechos ciertos estndares bsicos, en particular lo siguientes:

Imperio de la ley. Separacin de poderes.

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Control jurisdiccional de los actos del Gobierno. Respeto de ciertos derechos fundamentales.

En relacin con el origen y evolucin de la organizacin de tipo estatal, los especialistas suelen distinguir las nociones de estado prstino u originario y estados secundarios. El origen de los estados secundarios, es decir, aquellos surgidos en relacin a otro estado preexistente y reproduciendo un tipo de organizacin ya conocida, se encuentra casi siempre en procesos de expansin militar o

emancipacin. Mucho ms complejo, en cambio, es el problema del origen del estado prstino u originario, por cuanto nos remite a la aparicin misma de la organizacin estatal, o por decirlo de una forma grfica, al momento en que el estado habra sido inventado. En relacin con esta cuestin cuya complejidad es anloga a la del origen del Derecho- dos teoras son especialmente conocidas: la primera asocia el surgimiento del estado a la dominacin militar (esta tesis fue defendida por el socilogo alemn Max Weber); mientras que la segunda, lo asocia al desarrollo de la economa agrcola y a las necesidades organizacionales derivadas del manejo de los cursos de agua (es la llamada teora hidrulica del estado).

En lo que respecta a la evolucin histrica del estado, como forma especfica de organizacin poltica, observaba Norberto Bobbio, que existen dos puntos de vista. Una primera opinin que Bobbio denomina la tesis de la discontinuidad- insiste en que el estado en sentido moderno, esto es, aquel tipo de organizacin poltica que nace con posterioridad a la crisis de la sociedad medieval, y a la que Maquiavelo alude en el siglo XVI con la expresin lo Stato, es cualitativamente distinta de cualquier otra forma de organizacin premoderna. Y en consecuencia, unas y otras no pueden equipararse bajo un mismo concepto. Para el segundo punto de vista que Bobbio llama la tesis de la continuidad- cabe usar el trmino estado para aludir no slo al estado moderno, tal como se lo conoce a partir del siglo XVI, sino tambin a ordenamientos anteriores a ste, y, en general, para designar al

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ordenamiento poltico de una comunidad que nace de la disolucin de la comunidad primitiva basada en vnculos de parentesco y de la formacin de comunidades ms amplias derivadas de la unin de muchos grupos familiares por razones de supervivencia interna (subsistencia) y externa (defensa).

Como se advierte, nuestra opinin con respecto a la evolucin del estado como forma de organizacin poltica, tiene consecuencias en la discusin planteada ms arriba con respecto a la posibilidad de diferenciar las nociones de Derecho y estado. En efecto, si concluimos que han existido extensos perodos de la historia en los cuales el Derecho ha evolucionado al margen de la organizacin de tipo estatal por ejemplo, el Derecho feudal medieval-, entonces tendramos que concluir tambin que una y otra nociones, Derecho y estado, son, tambin desde un punto de vista histrico, disociables.

Captulo segundo Teora General de las Normas

En un sentido muy fundamental, el Derecho es un fenmeno que se constituye y opera por medio de normas (de momento utilizamos esta expresin en un sentido amplio e indiferenciado, comprensivo de normas, reglas, principios, directrices

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polticas, etc.; ms adelante introduciremos las distinciones pertinentes entre unos y otros). Aunque es discutible que las normas existan slo desde que son explicitadas por medio del lenguaje, lo habitual, sobre todo en el mbito del Derecho es que as suceda, con lo que las normas existen y se expresan por medio del lenguaje. Empezaremos esta unidad, en consecuencia, considerando diversos usos lingsticos, o sea, formas en las que el lenguaje puede ser utilizado, para identificar aquellos usos que son caractersticos del lenguaje normativo. Hecho eso, nos ocuparemos de examinar con mayor detencin la estructura de los enunciados normativos, prestando especial atencin a las tres categoras que mayor

importancia revisten para el Derecho, esto es: las reglas, las normas (en sentido estricto) y los principios. I. Los usos del lenguaje. Empleamos el lenguaje de distintas maneras, o lo que es lo mismo: realizamos diversas clases de actos por medio del lenguaje. Entre los usos ms importantes del lenguaje suelen identificarse los siguientes: 1. Uso indicativo. Hacemos un uso indicativo del lenguaje siempre que lo utilizamos para describir o informar acerca de un cierto estado de cosas. Ejemplos: usted mira por la ventana, y acto seguido observa, est lloviendo. 2. Uso directivo. Se usa el lenguaje de forma directiva siempre que se busca a travs suyo influir en la conducta de otro. Cuando se habla del uso directivo suele pensarse en rdenes y mandatos. Pero lo cierto es que el uso directivo es ms amplio, como se aprecia en la definicin que acabamos de dar. Incluye no slo los directivos fuertes denominados

prescripciones- como las rdenes y los mandatos; tambin incluye los directivos dbiles, como las sugerencias, las peticiones o las exhortaciones. Lo que diferencia a un directivo fuerte de uno dbil es que en el primero el emisor no subordina la ejecucin de la conducta requerida a la voluntad del receptor.

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Ejemplos: Salga de mi casa; vaya y compre el peridico; te aconsejo que estudies; te ruego que me expliques los usos del lenguaje, lo exhorto a decir la verdad, etc. 3. Uso expresivo o emotivo. Estamos en presencia del uso expresivo o emotivo del lenguaje siempre que el emisor acude al lenguaje para exteriorizar o compartir sus emociones. Ejemplo: Ay! 4. Uso interrogativo. En este caso el lenguaje es utilizado para requerir informacin de parte de otra persona. Dado que requerir informacin comporta la pretensin de influir en la conducta del otro a fin de obtener respuesta, hay quienes consideran al uso interrogativo como una variedad del directivo. 5. Uso realizativo, performativo u operativo. Este uso tiene la particularidad de que ejecutamos una cierta accin o producimos un cierto estado de cosas por el hecho de pronunciar ciertas palabras. A primera vista pudiera parecer que las expresiones realizativas son asimilables al uso informativo o directivo. Pero un examen ms cauteloso revela que se trata de una categora distinta. Considrese el siguiente ejemplo de Lyotard: El Rector de la universidad pronuncia las palabras la universidad queda abierta. Pudiera pensarse que el Rector est describiendo un estado de cosas que se inicia (uso informativo); o podra pensarse, por otra parte, que el Rector est ordenando que un determinado estado de cosas tenga lugar (uso directivo). Pareciera, sin embargo, que la especfica funcin que este enunciado desempea se describe mejor si decimos que el estado de cosas que el enunciado refiere se realiza precisamente en virtud de pronunciarse las palabras que lo refieren. Es en este sentido que el profesor Squella se ha referido a las expresiones realizativas como expresiones que equivalen ms a haceres que a decires.

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Como caractersticas de las expresiones realizativas o preformativas pueden mencionarse, en consecuencia, las siguientes: a) No son susceptibles de verdad o falsedad. b) Su emisin permite, adems de ejecutar el correspondiente acto de habla (v.gr. legar, bautizar, inaugurar, contratar), constituye un cierto estado de cosas el cual, como observa Lyotard, no es tema de discusin ni de verificacin para el destinatario, quien que se encuentra inmediatamente situado en el nuevo contexto as creado. II. El uso indicativo y el directivo. 1. Diferencias entre uno y otro uso del lenguaje. Mencionaremos dos diferencias fundamentales: a) Los enunciados informativos son susceptibles de verdad o falsedad, mientras que los enunciados directivos no. b) La actitud que le cabe adoptar al receptor o destinatario del enunciado es tambin necesariamente diferente en uno y otro caso: el destinatario de una proposicin informativa adoptar una actitud interna o mental de aceptacin de la proposicin que se formula como verdadera o de rechazo de la misma como falsa; en cambio, el destinatario de una proposicin directiva adoptar una actitud externa consistente en que actuar o no en la forma requerida por el directivo. 2. Forma gramatical y significado. La forma gramatical de un enunciado no siempre se corresponde con su verdadero significado. Muchas veces un enunciado cuya forma gramatical es informativa tiene, sin embargo, en atencin a su contexto, a la intencin del emisor o al modo como se lo formula, un significado directivo (as, por ejemplo, el enunciado Usted maana llevar las cartas al correo dicho por el jefe a su mayordomo); por la inversa, hay veces en que una forma

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gramatical directiva entraa un significado informativo (el manual de instrucciones que indica conecte el televisor a la red elctrica). De suerte tal que, como observa Carlos Santiago Nino: El que una expresin lingstica sea o no una directiva es, en buena medida, independiente de que la oracin, desde el punto de vista gramatical, est en el modo imperativo. 3. Directivos e informativos que versan sobre directivos. No cabe confundir las proposiciones directivas con aquellas proposiciones informativas que se refieren a otras proposiciones de carcter directivo. As, por ejemplo, la norma contenida en el artculo 1546 del Cdigo Civil, y segn la cual, los contratos deben ejecutarse de buena fe, es, naturalmente, una directiva. Pero la afirmacin efectuada por un profesor o un alumno de derecho observando que el artculo 1546 del Cdigo Civil prescribe que los contratos sean ejecutados de buena fe es, en cambio, una expresin indicativa, que se limita a informar lo dispuesto por el legislador en el citado artculo del Cdigo Civil. Recuerde que mientras las directivas no son susceptibles de verdad o falsedad, los enunciados informativos s lo son. En otras palabras: mientras carecera de todo sentido predicar verdad o falsedad de la norma del artculo 1546, si puede predicarse verdad o falsedad de la descripcin que alguien hace de su contenido.

4. Leyes de la naturaleza y normas de conducta. La distincin que venimos haciendo entre enunciados informativos, por una parte, y enunciados directivos, por otra, nos permite destacar las diferencias que existen entre las llamadas leyes de la naturaleza y las normas de conducta. 4.1. Concepto de unas y otras. Las denominadas leyes de la naturaleza constituyen un tpico caso de enunciado informativo o descriptivo. Lo que este tipo de ley hace es informar acerca de una regularidad emprica que es posible

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observar en la naturaleza. Un ejemplo muy conocido de ley natural es la ley de gravedad. Otro ejemplo de ley natural sera el siguiente: sometidos al calor los metales se dilatan. Se describe una relacin entre dos hechos: el hecho de aplicar calor sobre el metal y el hecho de dilatarse ste. Ambos hechos quedan conectados en una relacin de causalidad, que puede expresarse as: si existe A, entonces existe (o existir) B. Distinto es el cado de las normas de conducta. stas son un tipo de enunciado directivo, por lo que su funcin propia no es la de describir regularidades empricas, como ocurre con las leyes naturales, sino la de dirigir la conducta de los individuos. Las normas de conducta no describen lo que es sino que establecen lo que debe ser. La norma social segn la cual es debido ceder el asiento a las damas, la norma moral que exige tratar a los dems con la misma consideracin de que uno quisiera ser objeto, la norma religiosa que dispone que se debe asistir a misa con frecuencia, o las normas jurdicas que establecen que los contribuyentes deben pagar sus impuestos o que quien comete el delito de homicidio debe ser sancionado con la pena de presidio, son todos ejemplos de normas de conducta. Es interesante observar que, tanto las leyes naturales como las normas de conducta, poseen una estructura hipottica, que vincula un antecedente con una consecuencia. Pero la diferencia esencial consiste en que las leyes naturales se formulan diciendo que si la condicin A se realiza, la consecuencia B se producir, mientras que la estructura de las normas de conducta se formula diciendo que si la condicin A se realiza, la conducta B debe producirse. 4.2. Principio de causalidad y principio de imputacin. Como se acaba de indicar, tanto las leyes fsico-naturales como las normas de conducta poseen una estructura hipottica, en la cual, la verificacin de un suceso antecedente aparece conectada a la verificacin de un suceso consecuente. Pero hemos visto que la

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naturaleza del vnculo existente en uno y otro caso es diferente. De ah que para cada tipo de ley se haya propuesto un principio diferente. En el caso de las leyes fsico-naturales, stas se articulan a travs del denominado principio de causalidad, que conecta dos hechos, identificando al primero como causa del segundo, y a ste como efecto del primero. Para las normas de conducta, propuso Kelsen el trmino principio de imputacin, por cuanto se establece que una determinada conducta debe ejecutarse toda vez que tenga lugar un cierto hecho o acto. Es decir, se imputa el deber de ejecutar una cierta conducta a la verificacin de un cierto supuesto de hecho. 4.3. Diferencias entre las leyes naturales y las normas de conducta. Podemos resumir las principales diferencias entre las leyes de la naturaleza y las normas de conducta como sigue: a) Mientras las leyes naturales son un tpico caso de enunciado informativo o descriptivo (susceptible por tanto de verdad o falsedad), las normas de conducta son un especfico tipo de enunciado directivo (no susceptible de verdad o falsedad). b) Su estructura lgica es diferente: las leyes naturales establecen que dada una condicin A (causa) se producir un cierto hecho B (efecto), en tanto que las normas de conducta establecen que dada una condicin A deber ejecutarse una determinada conducta B. c) En el caso de las normas de conducta es precisamente la norma la que imputa la ejecucin de una determinada conducta a un determinado supuesto de hecho, elemento normativo que no est presente en las leyes de la naturaleza en donde si un cierto efecto sigue a determinada causa no es porque as est establecido en ninguna norma. d) Ntese, por ltimo, que las conductas contrarias a lo dispuesto por las normas son vistas como desviaciones o infracciones a la norma, pero en ningn caso son vistas como refutaciones de sta (como enunciados directivos que son, las normas

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no pueden ser aceptadas como verdaderas o refutadas como falsas), mientras que las conductas contrarias a una ley natural comprometen la validez de dicha ley en tanto juicio descriptivo, y conducen, en definitiva, a su refutacin. 4.2. Relacin de lo anterior con la caracterizacin de la ciencia jurdica efectuada por Kelsen. En su afn por desarrollar una teora pura del Derecho, entendiendo por tal una ciencia que tuviera como nico objeto el anlisis del Derecho positivo y que adems estuviera libre de valoraciones morales, propuso Hans Kelsen una caracterizacin de las ciencias de acuerdo con su objeto especfico y con los principios utilizados por cada una. De esa forma, procede Kelsen por medio de tres distinciones sucesivas: a) Ciencias naturales versus Ciencias sociales. b) Ciencias sociales causales versus Ciencias sociales normativas. c) Ciencias sociales normativas en general versus Ciencia jurdica. Explica Kelsen que las ciencias naturales son aquellas que se ocupan de la naturaleza, entendida esta como un orden de cosas especficas o sistema de elementos que tienen entre s una relacin de causa a efecto, es decir, que se ajustan al principio especfico llamado de causalidad. Luego, el principio de conocimiento mediante el cual las ciencias naturales (por ejemplo, la Fsica, la Qumica o la Biologa) describen su objeto es el principio de causalidad. Tal es el caso, por ejemplo, de la afirmacin segn la cual un cuerpo metlico sometido al calor, se dilata. En este ejemplo, la relacin entre el hecho de aplicar calor al metal y el hecho de dilatarse ste, es de causa a efecto. A diferencia de las ciencias naturales -seala Kelsen- las ciencias sociales estudian, no la naturaleza en general, sino una parte especfica de ella: la sociedad humana, y por tanto, la conducta humana. En varios textos, Kelsen define a la sociedad como un orden que regula la conducta de los hombres, al tiempo que insiste en que tanto la sociedad como la conducta humana son parte de la naturaleza. En

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consecuencia, nada impedira que tanto la sociedad como la conducta humana sean estudiadas por medio del principio de causalidad. Eso es, justamente, lo que pretenden hacer ciencias tales como la Sociologa (resulta significativa la pretensin que tuvo Comte de bautizar a la sociologa con el nombre de Fsica Social), la Psicologa, la Etnologa, la Historia, etc. La diferencia entre la naturaleza en general y la sociedad en particular como objetos de estudio, radica en que el estudio de la sociedad y de la conducta humana admite, a diferencia del resto de la naturaleza, un segundo tipo de anlisis. El fenmeno social admite una segunda interpretacin regida por un principio distinto del de causalidad. Para darse cuenta de esto basta con que hagamos un anlisis de las proposiciones relativas a la conducta humana. Dicho anlisis, observa Kelsen, revelar que relacionamos los actos humanos entre s y con otros hechos, no slo segn el principio de causalidad, sino con otro principio que difiere notablemente de aqul. As, por ejemplo, si una norma moral dispone que quien comete un acto injusto debe ser castigado, la conexin que se establece entre la conducta injusta del sujeto y el castigo, difiere completamente en cuanto a su significado, del tipo de relaciones establecidas por el principio de causalidad (como la relacin que vimos entre el calor y la dilatacin del metal). Lo mismo en el caso, supongamos, de una norma jurdica segn la cual quien comete un homicidio debe recibir la pena de presidio. Se trata, al igual que ocurra en la relacin de causalidad, de una proposicin de forma hipottica que vincula dos hechos, pero cuyo sentido o significado es ciertamente distinto del que es posible advertir en las relaciones de causa a efecto. Es as como difcilmente podra decirse que el homicidio es causa del presidio en la misma forma en que el calor es causa de la dilatacin del metal. Podemos graficar ambos tipos de principio o nexo:

(I) Si A es --------- B es

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(II) Si A es --------- B debe ser

En la teora de Kelsen, el segundo tipo de principio (II) resulta operativo cuando se examina la conducta humana por referencia a normas (no necesariamente jurdicas; puede tratarse, tambin, de normas morales, religiosas, sociales, etc.). En el contexto de la ciencia jurdica, y por tanto del anlisis de la conducta humana por referencia ya no de cualquier tipo sino especficamente jurdicas, Kelsen propuso para este principio, distinto como se vio del de causalidad, el nombre de imputacin (como adaptacin del trmino germano original zurechnung). Las anteriores consideraciones le permitieron a Kelsen distinguir no tan solo entre ciencias naturales y ciencias sociales, sino, adems, y al interior esta vez de las ciencias sociales, distinguir entre ciencias sociales causales (como la sociologa) regidas por el principio de causalidad, y ciencias sociales normativas (tica, teologa, ciencia jurdica), regidas por el principio de imputacin. Por consiguiente lo que tendran en comn en concepto de Kelsen todas las ciencias sociales normativas es que todas ellas estudian la conducta humana, y todas la estudian ponindola en referencia a normas (morales, sociales, religiosas,

jurdicas). De ah surge el tercer nivel de distincin que diferencia a la ciencia jurdica en particular de otras ciencias sociales normativas. Para dar este ltimo paso, Kelsen recurre a las caractersticas que exhibe cada tipo de norma en particular as como a las caractersticas sistmicas que permiten establecer distinciones entre las diversas normatividades (distinguir, por ejemplo, al derecho de la moral, a uno y otra de la religin, etctera).

III. Directivos: Concepto y variedades.

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Como dijimos, todo directivo tiene por objeto influir en la conducta del destinatario, pero no en todos ellos la influencia que se busca ejercer sobre la conducta del destinatario tiene la misma fuerza.

1. Directivos fuertes (o prescripciones) y dbiles. Algunos directivos poseen especial intensidad, tal el caso de las rdenes, las normas, los mandatos, las imposiciones. En su conjunto, a esta variedad de directivos de mayor fuerza, se los denomina prescripciones. Lo propio de las prescripciones es que en ellas el emisor no supedita el cumplimiento de la directiva a la voluntad del destinatario. Si lo ltimo no es el caso, entonces estaremos en presencia de un directivo dbil, como ocurre en el caso del consejo, la splica o la peticin.

2. La tipologa de Alf Ross. El destacado filsofo del derecho dans, propuso la siguiente clasificacin de los directivos:

|mandatos |en inters del emisor | |en inters del receptor |Personales | exhortaciones | |desinteresados | |consejos |peticiones

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| Directivos | | | | |Impersonales | |autnomo-heternomos | |autnomos morales |juicios |reglas de juegos heternomos | |derecho |convenciones

3. La tipologa de G.H. von Wright. El lgico finlands G. H. von Wright elige como concepto bsico el concepto de norma y distingue, a partir suyo, tres especies principales y tres especies secundarias a las que se asocia la idea de norma. Las especies tres principales son las siguientes: a) Reglas definitorias o determinativas. Son equivalentes a lo que en este mismo curso denominaremos (siguiendo a Searle) reglas constitutivas, o sea, reglas que no ordenan la ejecucin de determinado comportamiento sino que definen las condiciones de existencia de cierta clase de hecho o actividad. El caso ms claro de este tipo de regla lo constituyen, como se sabe, las reglas de los juegos, que definen las condiciones de existencia de un juego o una jugada. Las reglas de la gramtica y las reglas del clculo lgico se incluyen tambin, a juicio de von Wright, dentro de esta categora. b) Las directivas o reglas tcnicas. Indican los medios o acciones que deben ejecutarse para alcanzar un determinado fin. El autor distingue entre la regla tcnica y el enunciado descriptivo que se halla presupuesto en toda regla tcnica. A este ltimo lo denomina proposicin anankstica. Consideremos el ejemplo que proporciona von Wright: la regla tcnica si quieres hacer la cabaa habitable

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tienes que calentarla presupone la proposicin anankstica a no ser que la casa tenga calefaccin no ser habitable. c) Prescripciones o regulaciones. En trminos generales, escribe von Wright, las prescripciones son rdenes o permisos dados por alguien desde una posicin de autoridad a alguien en una posicin de sujeto. Las rdenes militares son un ejemplo de prescripciones. As tambin las rdenes y permisos dados por los padres a los nios. Las reglas de trfico y otras regulaciones dictadas por un magistrado normalmente tienen tambin este carcter. A partir de esas tres especies principales de normas reglas definitorias, reglas tcnicas y prescripciones- distingue seguidamente el autor de Norma y Accin, tres especies secundarias que se aproximan o se sitan a medio camino entre las distintas especies principales. Las especies secundarias identificadas por von Wright son: a) Las costumbres. Son especies de hbitos. Exigen regularidad en la conducta de los individuos en circunstancias anlogas. Se distinguen de otros hbitos porque son sociales y no meramente individuales. Su carcter compulsivo las asemeja a las prescripciones (aunque se distinguen de stas porque no emanan de ninguna autoridad). Por otra parte, las costumbres tienen alguna semejanza con las reglas determinativas puesto que las costumbres tambin determinan o definen una comunidad distinguindola de otras. b) Las normas ideales. Son normas que no se refieren directamente a una accin sino que establecen un patrn o modelo de la especie ptima dentro de una clase (qu es un buen abogado, un buen cuchillo, un buen carpintero, etc.). En cierto sentido, se parecen a las reglas tcnicas porque indican el camino para alcanzar el grado ptimo dentro de una clase. En otro sentido son anlogas a las reglas determinativas porque definen o estipulan un modelo.

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c) Las normas morales. No es sencillo identificar con certeza qu normas son morales. Von Wright cita como ejemplos el deber de cumplir las promesas y el de honrar a los padres. Dependiendo de la concepcin metatica que se adopte, las normas morales se aproximan a dos tipos principales. Si se adopta una concepcin teolgica, parece claro que las normas morales se asimilan a las prescripciones. En cambio, si se adopta una concepcin teleolgica en materias morales, las normas respectivas se aproximan ms a las reglas tcnicas. 4. Una tipologa tentativa. Slo a efectos de una mejor exposicin y sistematizacin de los contenidos de esta parte del curso, nos permitimos proponer la siguiente clasificacin general de los directivos: | Reglas regulativas: Normas ------ Reglas | | | | | Directivos -----------| ----- Principios-| | | |____ Otros |Prescripciones | | Directivos dbiles
(Ej. consejos, peticiones) no-regla/no-principio (Ej. rdenes)

(stricto sensu)

| | Reglas constitutivas: Reglas | | Otras clases de regla (Ej. reglas tcnicas)

(stricto sensu)

| Principios (stricto sensu) | |Directrices polticas

4.1. El universo de los directivos (comentarios a la ltima clasificacin). El ltimo esquema propuesto intenta reflejar la rica heterogeneidad que caracteriza al lenguaje directivo. Desde luego, y como es la tnica en el mbito terico que nos ocupa, prcticamente todas las nociones que aparecen en dicho esquema (incluso las que ste presenta como categoras ms generales), son objeto de

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cuestionamiento constante por parte de los especialistas. Sigue siendo discutible, por ejemplo, que las reglas constitutivas sean, propiamente hablando, directivos. A su turno, la distincin entre reglas y principios sigue suscitando hoy tanta polmica como hace dcadas. El esquema muestra que las reglas constituyen slo una porcin, aunque muy importante, al interior de la clase de los directivos. Esto es coherente con lo expuesto en nuestro primer esquema clasificatorio (III.1): existen directivos dbiles, como las peticiones o los consejos, cuya propiedad de gama por as decirlo, es que subordinan a la voluntad del destinatario la ejecucin o no ejecucin de la conducta que de l (o ella) se requiere; y existen, por otro lado, directivos fuertes (o prescripciones), cuyo comn denominador es que, al contrario de los dbiles, no subordinan a la voluntad del destinatario la ejecucin o no ejecucin de la conducta requerida. Obsrvese, sin embargo, que nuestro ltimo esquema opta por no interponer entre la categora ms general directivos y la categora especfica reglas una categora intermedia del tipo prescripciones. Ello se debe a que resulta harto dudoso que ciertas clases de reglas, como las denominadas reglas tcnicas, constituyan en efecto un caso de prescripcin o directivo fuerte en los trminos de III.1. Por supuesto pudo optarse tambin por excluir lisa y llanamente a las reglas tcnicas de la clase misma de los directivos (como tambin ha sido sugerido por parte de la literatura especializada), pero semejante opcin podra ser temeraria de cara, por ejemplo, al esquema de von Wright y a otras consideraciones que, siguiendo a ese mismo autor, habremos de hacer ms adelante. Es claro, por otra parte, que, aunque muchas reglas equivalen fuera de toda duda a prescripciones como es, por lo pronto, el caso de todas la normas imperativas y prohibitivas, existen, al mismo tiempo, ciertos directivos, como las rdenes, los cuales, siendo claramente fuertes, esto es, siendo prescripciones, no constituyen sin embargo reglas y ni siquiera normas (reglas regulativas). En efecto, la teora

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suele negar el carcter de norma (y por cierto el de regla) a aquellas prescripciones que se basan slo sobre la superioridad fsica y cuyo efecto directivo suele agotarse en un solo acto de acatamiento. Volveremos sobre este punto al considerar en detalle el concepto de norma. Qu decir por otra parte de los principios? Como ya se indic, la cuestin de saber si existe o no una diferencia cualitativa entre reglas y principios constituye una polmica plenamente viva. Mientras algunos autores, como Alexy o Peczenick, se inclinan por la afirmativa, otros, como Raz o MacCormick, son partidarios de negar una tal diferencia cualitativa. En lo que resta de esta unidad, vamos a ocuparnos en forma resumida de los conceptos de regla, norma y principio (para una exposicin ms detallada vanse los apuntes originales del curso).

5. Reglas. 5.1. Consideraciones generales. La palabra regla lo mismo que la palabra norma- puede utilizarse tanto en un sentido emprico como en un sentido directivo. En su sentido emprico, las palabras regla y norma se usan para informar o dar cuenta de alguna regularidad empricamente observable (ejemplo: normalmente, o como regla general, los chilenos no saludamos al entrar en un elevador). En su sentido directivo, en cambio, regla y norma, son palabras que se utilizan para influir en la conducta de los dems, indicando que tal o cual cosa, debe ser. Buscando caracterizar adecuadamente las reglas sociales, Herbert Hart, destac la diferencia existente entre las nociones de regla social y hbito. Un hbito, observ Hart, equivale a una pura convergencia conductual, por ejemplo, el hecho de que la generalidad de las personas en una sociedad tome t a las cinco de la tarde. Por lo mismo, el hbito carece de aquello que el propio Hart denomin el punto de vista interno de las reglas. Observ en efecto el autor britnico que, enfrente de toda

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regla social, es posible distinguir dos puntos de vista, a los que llam respectivamente el punto de vista externo y el punto de vista interno, segn que la norma social de que se trata sea descrita o utilizada. El punto de vista externo es aquel que posee un observador que describe que en una comunidad rige cierta prctica social consistente, por ejemplo, en que los jueces aplican las normas que cumplen con ciertos requisitos, en tal caso se utiliza la palabra obligacin en un sentido puramente descriptivo bajo el cual no se justifica dicha obligacin. El segundo punto de vista, en cambio, o sea, el punto de vista interno, consiste en reconocer a la norma como una pauta de comportamiento que nos obliga. Es el punto de vista de un sujeto que ya no es espectador externo sino que participa de la prctica en cuestin. Es propio del punto de vista interno el que, desde l, el individuo puede decir que tiene una obligacin.

Como se advierte, es decisivo para que exista una regla social que los sujetos adquieran respecto de ella un punto de vista interno, y se vean a s mismos como obligados e interpreten las obligaciones con respecto a la conducta debida como trasgresiones a la regla que utilizan. De lo contrario, estaramos en presencia de un puro hbito. Tipos de reglas. Tres clases de reglas nos interesa considerar. Se denominan respectivamente, reglas regulativas, reglas constitutivas y reglas tcnicas. De ellas, las ms importantes a efectos del presente curso son las reglas regulativas, por lo que dedicaremos a ellas una seccin completa (la siguiente con el nmero 6). De manera que por lo pronto haremos referencia a las reglas constitutivas y tcnicas. 5.2. Las reglas constitutivas. Como hemos propuesto ms arriba, siempre que hablamos de reglas nos situamos en el mbito de los directivos, es decir, de aquellos enunciados lingsticos cuya funcin lgica consiste en dirigir, o cuando menos influir, en la conducta de los individuos. Es precisamente tal caracterstica la que resulta cuando menos controvertida en el caso de las reglas constitutivas.

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Tomemos como ejemplo la regla No vale la transaccin sobre derechos que no existen (artculo 2452 del Cdigo Civil chileno). La estructura lgica de las reglas constitutivas no es tanto la de ordenar o prohibir una conducta: dado A debe ser P o dado A debe ser No P, sino ms bien, la de indicar que X cuenta como Y en el contexto C. En nuestro ejemplo, una transaccin sobre derechos que no existen no cuenta como transaccin. Del mismo modo que la pelota que pasa por fuera de los palos de la portera no cuenta como gol. El verdadero carcter de las reglas constitutivas resulta especialmente claro al compararlas con las normas del Derecho Penal (v.gr. la norma que establece la pena de presidio para quien cometa el delito de homicidio). Las normas penales intentan disuadir a los sujetos imperados de la ejecucin de determinadas conductas socialmente daosas. Pero no es ese exactamente el sentido de las normas constitutivas, las cuales (como ocurre tpicamente en las reglas de los juegos) establecen, no el deber de realizar o no realizar ciertos actos, sino ms bien la forma de realizarlos. Es por eso que a diferencia de las dems normas de conducta que llevan aparejadas una sancin o pena para el caso de incumplimiento o infraccin el efecto propio de las reglas constitutivas es la invalidez o nulidad, es decir, la no realizacin del acto regulado por la norma constitutiva.

Se distingue, as, entre reglas regulativas, que nosotros denominaremos normas y que equivalen a un especfico tipo de prescripcin fuerte por virtud de la cual es debido ejecutar u omitir alguna conducta, y reglas constitutivas, las cuales, segn vemos, no se ajustan exactamente al modelo de la norma como prescripcin de conducta. Volviendo sobre el ejemplo anterior, podemos descomponer el contenido de las reglas que hemos propuesto: a la regla (regulativa) que dispone que quien comete un homicidio debe ser sancionado con la pena de presidio, subyace la regla se prohbe matar. De suerte tal que, si quitamos aquella parte del contenido

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referente a la sancin (debe ser sancionado con presidio) la regla an mantiene un contenido pleno de significado: se prohbe matar.

No ocurre lo mismo con las reglas constitutivas: si considerramos que la nulidad de la transaccin sobre derechos que no existen es una sancin que el derecho ha previsto para ese tipo de transacciones, al quitar del contenido de la norma esa parte especfica (referente a la supuesta sancin de nulidad), nos encontraramos, con que la regla se disuelve completamente, y, a diferencia del caso anterior, no queda nada a lo que podamos atribuir algn significado. De ah que, tomando el ejemplo ms sencillo del ftbol, cuando un jugador enva el baln por fuera de los palos de la portera, nadie dira que fue sancionado con un no gol, sino simplemente que no hubo gol. 5.3. Las reglas tcnicas. Se llama reglas tcnicas a aquellas que establecen lo que debe hacerse para alcanzar un determinado fin. Por ejemplo: para encender el televisor, presione el botn de la izquierda. Dado que estas reglas explicitan los medios que conducen a un cierto fin, algunos autores han puesto en duda que se trate, en propiedad, de normas de conducta y en general de directivos. Tales autores entienden ms bien las reglas tcnicas como un especfico tipo de enunciado descriptivo que informa sobre la relacin de medio-fin que es posible advertir entre dos hechos. Nuevamente, estos autores consideran, como ocurra en el caso de las normas permisivas, que las reglas tcnicas slo describen posibilidades de accin, y no intentan dirigir por consiguiente la conducta del receptor en ningn sentido. Otros autores, en cambio, s ven en las reglas tcnicas un especfico tipo de directivo, aunque sea dbil, que dirige nuestra conducta en un cierto sentido, y nos invitan, como hace von Wright, a no confundir la regla tcnica en s con su respectiva proposicin anankstica, o sea, con el especfico enunciado descriptivo que a ella subyace y que le confiere sentido (puede considerar nuevamente el ejemplo de Von Wright citado ms arriba, p. 47).

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6. Normas. 6.1. Concepto de norma. En el presente curso entenderemos por norma una proposicin lingstica de carcter predominantemente directivo que, bajo el supuesto de ciertos hechos descritos por ella misma, establece como debida una determinada conducta para unos determinados sujetos. La primera caracterstica que fluye de la definicin que acabamos de dar es que la norma equivale a un especfico tipo de enunciado o proposicin del lenguaje. De acuerdo con lo indicado ms arriba, la norma equivale concretamente a un tipo (entre otros) de enunciado directivo. Sin embargo, no podemos dejar de notar que nuestra definicin describe a las normas como enunciados predominantemente directivos, qu se quiere decir con eso? Consideremos a modo de ejemplo la norma los contratos deben cumplirse. Es evidente que se trata de un enunciado directivo y ms concretamente de una prescripcin puesto que la norma en cuestin no entrega el cumplimiento del contrato a la voluntad del destinatario sino que lo establece como debido en cualquier caso. Sin embargo, es igualmente evidente que la norma slo resulta inteligible gracias al importante componente informativo que ella misma posee: difcilmente podramos entender lo que la norma prescribe sin entender previamente qu es un contrato. En definitiva, las normas, para cumplir su funcin directiva, necesitan desempear al mismo tiempo una funcin representativa, lo que supone que, al igual que los enunciados informativos, representan un estado de cosas, pero a diferencia de aquellos enunciados, los directivos, y entre estos las normas, relacionan ese estado de cosas que aparece representado en la norma, con una cpula de debe.

Lo anterior es particularmente claro en las llamadas normas hipotticas, es decir, y como veremos en seguida, en aquellas normas cuyo enunciado explicita las condiciones en que la norma resulta aplicable. El ejemplo que consideramos (los contratos deben cumplirse) es un caso de norma hipottica, pero podemos

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considerar un ejemplo ms claro: la norma de nuestra legislacin tributaria que establece que las personas cuya renta supere un determinado monto (digamos 1 milln de pesos) deben pagar un cierto porcentaje de dicha renta como impuesto. La conducta prescrita como debida por la norma en cuestin es clara: pagar un cierto porcentaje de renta como impuesto. Pero la norma no prescribe que esa conducta deba ejecutarse en toda circunstancia sino nicamente en ciertas circunstancias especficas que la propia norma describe, a saber, que la persona tenga una renta superior al milln de pesos. Luego, es fcil advertir que, no obstante poseer las normas un carcter predominantemente directivo, estas no podran operar si no es por que

desempean, al mismo tiempo, determinadas funciones lingsticas de ndole representativa. 6.2. Elementos de las normas. De la definicin de norma que hemos dado surgen los siguientes cuatro elementos que estaran presentes en toda norma: a) Condiciones de aplicacin. Equivalen al especfico supuesto de hecho en el que la norma resulta aplicable, y por consiguiente, permiten responder a las preguntas cundo y dnde se debe. Toda norma posee condiciones de aplicacin, ya sea que las explicite (como ocurre en las normas hipotticas) o que no las explicite (como ocurre en las normas categricas, por ejemplo, la norma no matars). b) Contenido. El contenido es la conducta (accin u omisin) que la norma establece como debida. Este segundo elemento permite dar respuesta a la pregunta qu se debe. No cabe confundir el contenido de una norma con sus condiciones de aplicacin: la norma no prescribe sus condiciones de aplicacin, las presupone (explcita o implcitamente) como el contexto de hecho en el que la conducta que ella prescribe resulta debida.

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c) Carcter dentico. Es la especfica modalidad de deber bajo la cual la norma establece como debida la conducta que constituye su contenido. Existen tres caracteres denticos: imperativo, prohibitivo y permisivo. El carcter dentico de las normas permite contestar a la pregunta cmo se debe. En atencin a su carcter dentico las normas pueden ser clasificadas en imperativas, prohibitivas o permisivas. Y de esos tres tipos de normas, las que mayores problemas tericos han planteado son las normas permisivas. Como se indic, ha llegado a dudarse que los permisos sean propiamente directivos, por cuanto no parecen dirigir la conducta de los destinatarios en ningn sentido especfico. La norma se permite fumar no busca conseguir que los individuos fumen ni tampoco que se abstengan de hacerlo. d) Sujetos imperados. Son los sujetos hacia los cuales est destinada la norma, y ms especficamente, los sujetos respecto de los cuales la norma establece como debida la conducta que ella prescribe. Este ltimo elemento permite responder a la pregunta por quines es debido. 6.3. El caso particular de las normas permisivas (y los permisos). En el caso de las normas permisivas se ha discutido si se trata de genuinos directivos y la razn es que un permiso no parece dirigir nuestra conducta en ningn sentido (la norma se permite fumar no nos prohbe ni ordena fumar). El profesor Nino sugiere, no obstante, una posible forma de explicar la funcin lgica desempeada por las normas permisivas, identificando de paso su funcin genuinamente directiva. De acuerdo con Carlos Nino, las normas permisivas parecen adquirir sentido al operar sobre un trasfondo directivo de tipo imperativo o prohibitivo. As, por ejemplo, la norma que permite fumar en determinada sala cobra pleno sentido al operar sobre la prohibicin general de fumar que impera en el edificio o tal vez sobre todo edificio pblico.

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Entendemos que es posible hacer una distincin, con sentido, entre las nociones de norma permisiva, que configura una excepcin de efectos generales a una prohibicin o imperativo preexistente, y permiso, cuyo efecto es referido slo a un caso especfico. 6.4. Clasificacin elemental de las normas. Es tradicional distinguir tres grandes tipos de normas (aunque sera mejor hablar de esferas de normatividad) Tales tipos son: normas morales, normas sociales o de trato social y normas jurdicas. Qu diferencia a estos tres tipos de normas? Es necesario definir previamente los criterios con arreglo a los cuales podremos distinguir entre unas y otras. Dichos criterios son los cuatro siguientes: a) Autonoma - heteronoma. La norma se dice autnoma toda vez que ella ha sido producida por los mismos sujetos sobre los que ella debe imperar. Es decir, en el caso de las normas autnomas se advierte una coincidencia entre el sujeto productor de la norma y los sujetos imperados. La norma se dice, en cambio, heternoma, cuando ella ha sido creada o producida por un sujeto distinto de los sujetos sobre los cuales ella impera. b) Bilateralidad - unilateralidad. Es bilateral aquella norma que, junto con prescribir la ejecucin de una conducta (accin u omisin) por parte de un determinado sujeto, faculta al mismo tiempo a otro sujeto para exigir de parte del primero la ejecucin de la conducta prescrita. As, v.gr., la norma contenida en el artculo 1871 del Cdigo civil que establece, para el contrato de compraventa, la obligacin del comprador de pagar el precio. Es unilateral, en cambio, aquella norma que, si bien prescribe la ejecucin de una conducta (accin u omisin) por parte de un determinado sujeto, no faculta a ningn otro sujeto para exigir, de parte del primero, la ejecucin de la conducta prescrita. As, v.gr., la norma moral de dar limosnas.

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c) Exterioridad - interioridad. Este tercer criterio distintivo se puede localizar, entre otros autores menos insignes, en la obra de Immanuel Kant. Sostuvo el filsofo alemn que es externa o exterior aquella normatividad que, si bien por una parte prescribe como debida una conducta determinada, por otra parte, admite o tolera por parte de los sujetos imperados cualquier motivo para ejecutar la conducta prescrita. Mientras que la normatividad ser interna o interior -entendi Kant- si junto con prescribir una cierta conducta como debida, exige al mismo tiempo, de parte de los sujetos imperados, un especfico motivo para actuar, siendo ese motivo el puro deber. Como se puede ver, para cumplir las normas externas basta actuar conforme al deber, mientras que para satisfacer las normas internas es menester actuar no slo conforme al deber sino adems por el deber. d) Coercibilidad - incoercibilidad. Finalmente, la norma es coercible cuando ella, directa o indirectamente, contempla o se basa en la posibilidad de exigir el cumplimiento de la conducta prescrita como debida, en forma compulsiva, esto es, mediante el uso de la fuerza socialmente organizada. Y, por consiguiente, es incoercible la norma que no contempla esa posibilidad. Es importante sealar en relacin con la coercibilidad que esta se refiere a la posibilidad de recurrir a los rganos que monopolizan la fuerza del estado a fin de obtener la ejecucin de la conducta que la norma establece como debida. No se refiere a la existencia de algn tipo de sancin, pues, en general, las tres clases de normas que ahora nos ocupan, llevan aparejada algn tipo de sancin para el caso de su incumplimiento (ya sea una sancin impuesta por medio del recurso a la fuerza estatal en el caso de las normas jurdicas, la reprobacin social en el caso de las normas sociales, y el remordimiento (tambin la reprobacin) si es que podemos considerarlo como una forma de sancin en el caso de las normas morales; la penitencia es tambin un tipo de sancin especfico de los cdigos morales de tipo religioso. Por otra parte, y en lo que respecta concretamente a las normas jurdicas, es importante sealar que la coercibilidad no exige que toda norma jurdica contemple o est respaldada por

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una sancin. La coercibilidad del derecho se aprecia por referencia al ordenamiento jurdico en su conjunto. De acuerdo con los cuatro criterios expuestos los tres tipos de normas que por lo pronto nos ocupan (morales, sociales y jurdicas) suelen caracterizarse del modo que sigue: a) Normas morales: Que son autnomas, unilaterales, interiores e incoercibles. b) Normas sociales: Que son ms bien heternomas, unilaterales, exteriores e incoercibles. c) Normas jurdicas: Que son predominantemente heternomas, bilaterales, preferentemente exteriores y coercibles. En la siguiente unidad del curso examinaremos en detalle cada una de estas caractersticas tal como ellas se dan en las normas jurdicas. Otros criterios para la clasificacin de las normas los examinaremos con mayor provecho una vez que hayamos estudiado las normas jurdicas. Por lo pronto, ofrecemos el siguiente cuadro comparativo de las normas morales, sociales y jurdicas, una vez que se la somete a los cuatro criterios de distincin examinados:

NORMAS MORALES

NORMAS SOCIALES

NORMAS JURDICAS

Autnomas

Heternomas

Heternomas

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Unilaterales Interiores Incoercibles

Unilaterales Exteriores Incoercibles

Bilaterales Exteriores Coercibles

9. Principios. Considere los siguientes enunciados directivos: Las personas deben ser tratadas no como medios sino como fines en s mismos, No hagas a los dems lo que no quisieras que te hagan a ti, Nadie puede beneficiarse de sus propias injusticias, Al decidir sobre un caso, los tribunales de justicia debern tener en cuenta las decisiones que hayan adoptado en el pasado en relacin con casos similares, El Estado promueve la cultura, Los espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquiera otra condicin o circunstancia personal o social, La dignidad humana es intangible. Proposiciones directivas como las que acabamos de citar son comnmente identificadas como principios ms que como normas o reglas. Ms aun: cuando les prestamos atencin no es raro que experimentemos la sensacin de estar frente a directivos cuya naturaleza debe ser en algn sentido cualitativamente distinta de aquella que es propia de enunciados tales como El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida o Para ser vlido el testamento ha de otorgarse ante un Notario y en presencia de tres testigos o bien Los padres sern siempre responsables por los delitos y cuasidelitos cometidos por sus hijos menores.., a los que habitualmente reconoceremos como normas o reglas ms que como principios.

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En la teora jurdica se suele considerar al norteamericano Ronald Dworkin como el principal responsable de la autntica rehabilitacin que, a partir de la dcada del setenta, experimentan los principios en el mbito de la teora del derecho. Los trabajos que luego seran reunidos en su libro ms famoso Los derechos en serio -en particular The model of rules- son reconocidos como el empujn inicial de ese proceso rehabilitador. En boca de Dworkin la expresin principios posee dos sentidos: uno amplio y otro restringido. En sentido amplio, Dworkin habla de principios para referirse a todo el conjunto de aquellas pautas que no son reglas. Por otra parte, y al interior de la clase de los principios en sentido amplio, distingue todava este autor dos especies de ellos: por un lado, los principios en sentido restringido, entendidos como estndares que han de ser observados no porque hayan de promover o asegurar una situacin econmica, poltica o social considerada como deseable, sino porque son un requerimiento de la justicia o la equidad o de alguna otra dimensin de la moralidad (por ejemplo, el principio jurdico citado ms arriba segn el cual, nadie debe sacar provecho de su propio dolo: Nemine doluus suus prodesse debet); por otro lado, las directrices polticas (policies), las cuales equivalen a estndares que determinan un fin socialmente valioso como meta a alcanzar (por ejemplo, la reduccin de las tasas de desempleo).

En cuanto a las diferencias entre las reglas y los principios. En trminos generales, se ha sostenido que a diferencia de las normas, cuya validez puede hacerse depender de criterios estrictamente procedimentales (as acontece segn veremos con las normas jurdicas), la validez de los principios deriva

necesariamente de su contenido. De ah que, en el mbito del Derecho, se haya visto en los principios una importante va de inmisin de la moral en el Derecho.

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Lo anterior determina una segunda diferencia crucial entre las reglas y los principios, la cual se relaciona con la forma en que han de solucionarse los casos de conflicto entre normas o bien entre principios. De acuerdo con los autores, los principios poseeran una dimensin que no est presente en las normas: se trata de la dimensin del peso o importancia. Ello tiene una consecuencia importante y es que, cuando dos principios colisionan o entran en conflicto, ambos siguen siendo vlidos, incluso si se le concede preferencia en el caso concreto a uno de los principios en conflicto. Ciertamente ello no ocurre con las normas pues, como ha mostrado Alexy, cuando dos normas colisionan slo caben una de dos posibilidades: o se declara a una de las dos reglas invlida o bien se introduce una clusula de excepcin que elimine el conflicto solucin sta ltima que en verdad equivale a configurar una excepcin a una de las reglas en conflicto (rige N1, salvo que se d N2; o rige N2, salvo que se d N1). Pues bien, las cosas no funcionan as tratndose de los principios. Cuando dos principios entran en colisin no es necesario que ninguno de ellos deje de ser vlido y tampoco es necesario que alguno de ellos se constituya en excepcin al otro. El conflicto entre principios se resuelve mediante la tcnica de ponderacin, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se establece entre los principios una relacin de precedencia condicionada, pues si se estableciese una relacin de precedencia absoluta, esto es, una precedencia de un principio sobre el otro para todo caso que se presente en el futuro, estaramos en realidad formulando una excepcin.

Por ltimo, se ha observado que los principios poseeran una caracterstica indeterminacin algo que ha de decirse en particular de las directrices polticas en el sentido de Dworkin-. Luis Prieto cita a modo de ilustracin el artculo 49 de la Constitucin espaola: Los poderes pblicos realizarn una poltica de previsin, tratamiento, rehabilitacin e integracin de los disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos.... Como se advierte en este ejemplo, el principio seala de forma imprecisa la concreta obligacin que se impone a los poderes pblicos: stos han de

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realizar una poltica de previsin, pero a partir de qu nivel o grado de empeo poltico cabe decir que el precepto ha sido cumplido? Es en este sentido que ha hablado Alexy, en referencia a los principios, como mandatos de optimizacin: estndares directivos que pueden ser cumplidos en diferentes grados. Lo dicho ha de predicarse exclusivamente de aquella clase especfica de principio que son las directrices polticas, pero no de los principios en sentido estricto. Bien es verdad que existen normas esto es, estndares que no son principios y que en particular no equivalen a directrices- cuyo contenido tambin implica remitirse a criterios de graduacin. As, por ejemplo, las normas que exigen actuar con un cierto grado de cuidado, o las que sancionan el comportamiento culposo slo a partir de cierto nivel de negligencia. Ocurre, sin embargo, que en ese tipo de norma se requiere siempre un exacto nivel de cumplimiento, por ms que resulte difcil determinar ese preciso nivel. Los principios, en cambio, y particularmente las directrices, no requieren un grado preciso de cumplimiento.

Captulo tercero La Normatividad del Derecho

Una vez que hemos examinado las caractersticas de las normas en general, cabe que nos avoquemos ahora al anlisis ms detenido de las normas jurdicas. I. Caractersticas de las normas jurdicas.

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1. Predominante heteronoma. Una primera caracterstica de las normas jurdicas, que permite diferenciarlas de los restantes tipos de normas, es su predominante heteronoma. Una norma se dice heternoma cuando el sujeto productor de la norma no coincide con los sujetos imperados por ella, es decir, la norma es dictada o emitida por sujetos distintos a aquellos sobre los cuales debe regir. La heteronoma que las normas jurdicas exhiben es slo predominante. Con ello quiere decirse que la heteronoma es una caracterstica que si bien est presente en la mayor parte de las normas jurdicas, no se encuentra en todas ellas, ni tampoco en un mismo grado. Suelen reconocerse, entre otros, tres importantes fenmenos que atenan o moderan la predominante heteronoma de las normas jurdicas. El primero de ellos est constituido por una circunstancia de orden poltico: la democracia. Una segunda atenuacin a la heteronoma del Derecho es aquella que se produce a travs de ciertas formas de produccin de normas jurdicas cuyo carcter resulta ser ms autnomo que heternomo, es el caso de los contratos y tambin de la costumbre jurdica. Y un tercer fenmeno, que tambin aparece presentado por los autores como atenuacin de la heteronoma del Derecho, se asocia a una especfica forma de ineficacia del Derecho, a la que se denomina ineficacia generaliza de las normas jurdicas. Vamos a referirnos ahora a cada uno de estos fenmenos, en el mismo orden en que han sido presentados. 1.1. La democracia. Se trata en este caso de una circunstancia de orden poltico y ms concretamente de una especfica forma de gobierno. La palabra democracia proviene del griego demokratia que surge a su vez de las races demos, pueblo, y kratos, regla. Si bien en trminos generales la nocin de democracia alude al predominio del pueblo en el gobierno poltico de un Estado, lo cierto es que el trmino se utiliza con diversos sentidos. Siendo as que se distingue entre diversas formas de democracia. Mencionaremos los tres tipos ms

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importantes: la democracia directa, la democracia representativa, y la llamada democracia constitucional. a) Democracia directa. Es aquella forma de gobierno donde el derecho de adoptar las decisiones polticas es ejercitado directamente por el conjunto de los ciudadanos, actuando a travs de la regla de mayora. Si bien la magnitud de las sociedades modernas impide la existencia como sistema general de la democracia directa, existen sin embargo instituciones especficas que la recogen, como el plebiscito o referndum. b) Democracia indirecta o representativa. En nuestros das la democracia existe como regla general bajo la forma de democracia representativa (democracia indirecta o parlamentarismo), es decir, aquel sistema de gobierno en donde los ciudadanos concurren a la toma de decisiones pblicas, pero no en forma personal y directa, sino por medio de la eleccin de representantes (parlamentarios). De las dos formas de democracia que acabamos de distinguir -directa e indirectaes la directa aquella que atena con mayor fuerza la heteronoma del Derecho. Conviene observar, sin embargo, que incluso en la democracia directa, la voluntad que legisla no es idntica a la voluntad individual de cada uno de los sujetos que concurren en la decisin. Aun en una democracia directa, la voluntad que la decisin colectiva expresa no es la voluntad de todos sino la voluntad de la mayora lo cual es significativamente distinto. Ahora bien, un concepto de democracia que se agote en la sola regla de mayoras, resultar insuficiente, particularmente para quienes ven en la democracia una forma de gobierno que responde al ideal de maximizar la libertad e igualdad de todos los ciudadanos y no slo de una mayora de ellos. De ah que se hayan desarrollado en la historia del pensamiento poltico otros conceptos de democracia entre los cuales cabe destacar la denominada democracia constitucional o liberal.

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c) Democracia constitucional o liberal. Desde esta tercera perspectiva, se entiende por democracia aquella forma de gobierno, usualmente representativa, en donde los poderes de la mayora son ejercidos dentro de un marco de restricciones, normalmente incorporado al texto de la Constitucin, diseado para asegurar a todas las personas especialmente a las minoras, el goce de ciertos derechos bsicos, individuales o colectivos -tales como las libertades de expresin, de asociacin, de religin, etc.-, cuya garanta no podr ser alterada, al menos de forma substancial, ni siquiera a travs del voto mayoritario. 1.2. Fuentes formales de carcter autnomo. Una segunda atenuacin al carcter predominantemente heternomo del Derecho la encontramos en ciertas formas de produccin de normas jurdicas que poseen un alto componente de autonoma. Tradicionalmente, a los diversos medios de produccin y manifestacin de normas jurdicas, se los denomina fuentes formales del derecho. Son, por tanto, fuentes formales del Derecho, la constitucin, la legislacin, la costumbre jurdica, los tratados internacionales, las manifestaciones de la llamada potestad reglamentaria de los rganos administrativos, las sentencias de los tribunales, lo mismo que los actos jurdicos y corporativos. Entre las distintas fuentes formales que acabamos de enumerar, la mayor parte de ellas son heternomas, o sea, el sujeto productor de la norma jurdica resultante es distinto de los sujetos imperados (as, por ejemplo, la constitucin, la ley, la potestad reglamentaria, las sentencias de los tribunales). Existen, sin embargo, algunas fuentes formales, esto es, algunos medios de produccin de normas jurdicas, que exhiben un alto grado de autonoma. Tal es el caso de los contratos, que son un especfico tipo de acto jurdico, nacido del

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acuerdo de voluntades de las partes contratantes, y tambin es el caso de la denominada costumbre jurdica. 1.2.1. El contrato. En nuestro ordenamiento jurdico, el contrato est

expresamente definido en el artculo 1438 del Cdigo Civil, el cual establece que el contrato es: Un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer una cosa a; cada parte puede estar integrada por una o muchas personas. Como se estudiar en Derecho Civil, el contrato es un especfico tipo de acto jurdico. Se entiende por acto jurdico, toda manifestacin de voluntad dirigida a crear, modificar o extinguir, derechos y obligaciones. Los actos jurdicos se clasifican en unilaterales y bilaterales de acuerdo con el nmero de partes que es menester concurran con su voluntad para que el acto en cuestin se perfeccione. El testamento, definido en el artculo 999 del Cdigo Civil, es un caso de acto jurdico unilateral, pues para que se perfeccione no necesita sino de la voluntad de una sola parte (el testador). Mientras que los contratos, en cambio, son actos jurdicos bilaterales, lo que significa que para perfeccionarse necesitan el consentimiento de dos partes. Como expresa el artculo 1437 del Cdigo Civil, todo contrato nace de un "concurso real de voluntades". No cabe confundir la clasificacin que distingue entre actos jurdicos unilaterales y bilaterales con aquella otra clasificacin que distingue entre contratos unilaterales y bilaterales. Como hemos dicho, lo que distingue al acto jurdico unilateral del bilateral es el nmero de partes cuya voluntad es necesaria para que el acto se perfeccione. En cambio, lo que diferencia a los contratos unilaterales de los bilaterales es el nmero de partes que resultan obligadas por el contrato. De suerte que todo contrato (cualquiera que este sea) es un acto jurdico bilateral, en la medida en que todo contrato requiere, para ser perfecto, de la voluntad de dos

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partes, pero de ah no se sigue que todo contrato sea bilateral, pues no todos los contratos generan obligaciones para las dos partes que lo celebraron. Hay contratos de los que slo nacen obligaciones para una de las partes: la donacin, por ejemplo, es un contrato que slo genera obligacin para el donante; lo mismo el comodato (prstamo de uso) o el mutuo (prstamo de consumo) son contratos que por regla general son unilaterales: slo se obliga el comodatario o el mutuario respectivamente a restituir lo que recibieron. Otros contratos, en cambio, como la compraventa, la permuta, el arrendamiento o la fianza, son bilaterales: ambas partes se obligan a resultas del contrato. Ahora bien, por qu el contrato atena la heteronoma predominante del Derecho? La heteronoma del Derecho decae significativamente en el contrato debido a que los contratantes ejercitan su autonoma, tanto para decidir si quieren contratar o no, como para configurar el contenido prescriptivo del contrato, o sea, el conjunto de normas que regirn sus relaciones mutuas. En otras palabras, los contratantes poseen autonoma en dos sentidos diferentes: son autnomos, en primer lugar, en la medida en que poseen libertad para contratar, es decir, son libres para decidir si contratan o no; pero son tambin autnomos los contratantes, en segundo lugar, en cuanto poseen libertad de contratar, esto es, la libertad para negociar y acordar el tipo de contrato que celebran y el contenido del mismo. Sin embargo, y tal como vimos que aconteca en el caso de la democracia, el contrato slo atena la heteronoma del Derecho, sin llegar nunca a suprimirla. Los contratantes no son libres, por lo pronto, para acordar cualquier clase de contenido contractual. El contrato para ser vlido requiere tener un objeto lcito y una causa tambin lcita. Es por esa razn que no sera lcito a los contratantes celebrar un contrato que consienta la comisin de un ilcito o el sacrificio de derechos irrenunciables.

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1.2.2. La costumbre jurdica. Se entiende por costumbre jurdica la repeticin constante y uniforme de ciertos actos por parte de la generalidad de una comunidad en la conviccin de que ello obedece a un deber jurdico. De ah que la doctrina identifique dos elementos integrantes de la costumbre jurdica: por una parte, un elemento objetivo o material, consistente en la repeticin constante (es decir, reiterada en el tiempo) y uniforme (o sea, generalizada) de una cierta prctica, y por otra parte, un elemento subjetivo, consistente en la conviccin de los sujetos de que la realizacin de esos actos obedece a un imperativo del Derecho. Lo propio de la costumbre jurdica como fenmeno es que el ordenamiento jurdico positivo no exige aquello que los sujetos creen que exige, pero la errnea y extendida creencia de que la dicha exigencia existe hace que, al menos en el mbito espacial (local, regional, nacional o incluso internacional) en el que dicha costumbre prevalece, exista de hecho la obligacin que ellos entienden cumplir. Como se advierte, las obligaciones que nacen y subsisten a travs de una costumbre jurdica surgen espontneamente de los propios sujetos imperados quienes, mediante la observancia de esa prctica, la perpetan. Esa es la razn por la que se afirma que la costumbre jurdica posee -tanto en su generacin como en su subsistencia- un alto componente autnomo, por lo que contribuye, en consecuencia, a atenuar la predominante heteronoma del Derecho. Clasificacin de la costumbre jurdica en atencin a su valor frente a la ley. Desde el punto de vista de su valor o fuerza frente a la ley, la doctrina distingue tres clases de costumbre jurdica: a) Costumbre segn ley o secundum legem. b) Costumbre en silencio de ley o praeter legem. c) Costumbre contra ley o contrae legem.

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Se habla de costumbre segn ley o secundum legem en aquellos casos en que la costumbre adquiere valor slo cuando la ley se remite expresamente a ella. Este es el valor que tiene la costumbre en el Derecho Civil chileno (el artculo 2 del Cdigo Civil dispone que la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella). A su turno, se habla de costumbre en silencio de la ley o praeter legem, en aquellos casos en que es lcito acudir a la costumbre cuando la ley nada dice sobre determinada materia. Este es el valor que tiene la costumbre en materia comercial o mercantil (artculo 4 y 5 del Cdigo de Comercio). Por ltimo, y segn se afirma habitualmente, no existira en nuestro Derecho ningn caso en el que la costumbre llegue a tener un valor contrae legem, esto es, que para el caso de conflicto entre la ley y la costumbre, prevalezca esta ltima. 1.3. Ineficacia generalizada de las normas. Una norma jurdica se dice vlida cuando ella ha sido producida del modo previsto en su norma superior o fundante. La norma, pues, vale, o sea existe jurdicamente, con prescindencia de su eficacia o ineficacia, pues, para llamar a una norma vlida no es necesario que los sujetos ajusten su conducta a ella, sino que basta que la norma haya sido producida por los rganos, el procedimiento y los lmites de contenido previstos en su norma superior. En ese sentido, la norma vale o existe heternomamente, esto es, con prescindencia de la voluntad de los sujetos imperados.

Ocurre sin embargo que una norma, en principio vlida, puede no subsistir como tal si ella resulta ineficaz tanto principal como consecuencialmente. Ello sucede cuando, por una parte, los sujetos imperados por la normas no ejecutan la conducta que sta prescribe como debida (ineficacia principal), y adicionalmente a ello, los rganos encargados de hacer cumplir la norma, tampoco actan (ineficacia consecuencial). Al fenmeno consistente en la concurrencia sumada de la ineficacia principal y la consecuencial se le denomina tcnicamente ineficacia generalizada de

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las normas. Se trata, claro est, de un puro fenmeno de hecho, puesto que la norma, si bien puede seguir siendo considerada desde un punto de vista puramente procedimental como vlida, es un exceso, desde un punto de vista emprico, seguir llamando existente a una norma que nadie acata y cuya funcin de dirigir el comportamiento resulta persistentemente frustrada. As, y sin perjuicio de una serie de consideraciones lgicas que no es oportuno efectuar aqu, puede afirmarse que en los casos de ineficacia generalizada, los sujetos recuperan un margen de autonoma en lo que respecta no a la existencia de la norma, sino en lo que mira a la subsistencia de la norma jurdica como tal. 2. La bilateralidad de las normas jurdicas. Una segunda caracterstica distintiva de las normas jurdicas es su bilateralidad. Recuerde la distincin entre normas unilaterales y bilaterales. 2.1. Concepto. Las normas unilaterales como las morales o las de trato social- se limitan a prescribir la ejecucin de un cierta conducta (accin u omisin) por parte de un individuo. En cambio, las normas bilaterales como sera el caso de las normas jurdicas- junto con prescribir la ejecucin de determinada conducta por parte de un sujeto, facultan al mismo tiempo a otro sujeto, para exigir de parte del primero, que acte en la forma prescrita por la norma. Piense en la norma moral que ordena dar limosnas al menesteroso. De acuerdo con esa norma, usted tiene el deber de compartir sus posesiones, aunque sea en una mnima parte, con quien lo necesita. Pero advierta que la norma moral que estamos considerando no faculta al menesteroso para exigirle a usted que acte en la forma ordenada por la norma, compartiendo lo suyo con l. Se trata evidentemente de una norma unilateral. Distinto es el caso de las normas jurdicas, como es el caso, por ejemplo, de la norma legal que faculta al comprador para exigir de parte del vendedor la entrega de la cosa vendida.

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2.2. Alteridad y bilateralidad. No cabe confundir estos dos conceptos. En principio, toda norma puede poseer la caracterstica de la alteridad (de alter: otro), en la medida en que todo norma puede establecer como debida la ejecucin de una determinada conducta por parte de un sujeto respecto de otro. En cambio, no toda norma poseer la caracterstica de la bilateralidad. Como hemos visto, esta ltima caracterstica se presenta cuando la norma en cuestin, junto con ordenar la ejecucin de una conducta por parte de un sujeto respecto de otro, faculta al mismo tiempo a este ltimo para exigir de parte del primero la ejecucin de la conducta debida. Tratndose de las normas jurdicas, su carcter bilateral, implicar normalmente que un sujeto sea titular de un deber frente a otro que ser titular de un derecho correlativo. Por lo anterior, puede establecerse que deber y derecho son conceptos normalmente correlativos (la excepcin a esto ltimo la constituiran, segn veremos, los denominados derechos potestativos). 2.3. La relacin jurdica. A la situacin relacional instaurada por una norma jurdica, entre sujeto imperado y sujeto destinatario de la accin debida, entre sujeto deudor y sujeto acreedor, se la llama relacin jurdica. Existe, pues, una relacin jurdica, toda vez que, en virtud de verificarse ciertos hechos

normativamente previstos, un cierto sujeto de derecho (que toma el nombre de sujeto pasivo) debe ejecutar una determinada conducta (a la que tcnicamente se denomina prestacin y que puede consistir tanto en una accin como en una omisin) respecto de un segundo sujeto derecho (el cual se denomina, a su turno, sujeto activo), en trminos tales que este ltimo sujeto est facultado para exigir de parte del primero la ejecucin de la conducta debida, o de no ser ello posible, un cumplimiento sustitutivo de la misma, requiriendo incluso el auxilio de los rganos que monopolizan la fuerza socialmente organizada.

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2.4. Elementos de la relacin jurdica. De la propia definicin de relacin jurdica que acabamos de formular brotan los siguientes elementos que la constituyen: a) Una norma jurdica. b) Sujetos de la relacin jurdica: sujeto imperado (o pasivo) y sujeto destinatario (o activo). c) Un derecho subjetivo (del que es titular el sujeto activo). d) Un deber jurdico (que recae sobre el sujeto pasivo). e) Prestacin (la conducta debida por el sujeto pasivo, que puede consistir en dar, hacer o no hacer algo). f) Coercibilidad. Prestacin y objeto de la prestacin. No cabe confundir la prestacin que es el objeto de la relacin jurdica con el objeto de la prestacin As por ejemplo, en un contrato de compraventa sobre una casa, la prestacin del vendedor consiste en entregar la casa (esa conducta de dar es el objeto de la relacin jurdica) mientras que el objeto de la prestacin lo constituye la casa en s. 2.5. Variedad de derechos y variedad de relaciones jurdicas. Por ms que identifiquemos la relacin existente entre dos sujetos como una relacin jurdica, en la que uno de ellos aparece como el titular de un derecho y el otro como titular de un deber, la verdad es que cuando decimos de alguien que es titular de un derecho, podemos estar hablando de situaciones jurdicas bien diferentes. As lo mostr el terico norteamericano, tempranamente fallecido, Wesley Hohfeld. Observ Hohfeld que cuando decimos de una persona que tiene un derecho, podemos estar aludiendo a situaciones muy distintas. Hohfeld grafic esas

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situaciones mediante un conjunto de esquemas en cada uno de los cuales identific un significado primario de la idea de derecho subjetivo. Frente a cada uno de esos conceptos primarios de derecho subjetivo, propuso Hohfeld, los conceptos

correlativo y opuesto de cada concepto primario. Las tablas de Hohfeld funcionan como sigue: en negrita y subrayado aparecen los cuatro significados primarios en los que puede afirmarse de alguien que tiene un derecho. Hacia el lado, aparecen los respectivos conceptos correlativos (que describen la situacin en que se halla alguien en relacin con el sujeto que est en la situacin referida por el concepto primario), y hacia abajo aparecen los respectivos conceptos opuestos (que describen la situacin de quien no est en la situacin referida por el concepto primario).

Pretensin

Deber

No derecho

Privilegio

Privilegio

No-derecho

Deber

Pretensin

Potestad

Sujecin

Incompetencia

Inmunidad

Inmunidad

Incompetencia

Sujecin

Potestad

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Ejemplos ilustrativos. Para la primera tabla: el vendedor est en una situacin de pretensin frente al comprador con respecto al pago del precio acordado, correlativamente, el comprador est en una situacin de deber frente al vendedor con respecto al pago del precio (observe que si se considera otra obligacin, como es la de entregar la cosa vendida, los roles se invierten), y finalmente alguien que no ha participado del contrato de compraventa se halla tanto respecto del vendedor como del comprador, en una situacin de no derecho. Para la segunda tabla: el propietario de un fundo se encuentra en una situacin de privilegio frente al tercero que intenta disputarle su dominio; al mismo tiempo, toda persona distinta del dueo se encuentra respecto a l en una situacin de deber, por cuanto recae sobre el conjunto de la comunidad el deber de respetar su propiedad. Para la tercera tabla: en el contexto del contrato de mandato, el mandante, o sea, quien hace a otro el encargo de ejecutar uno o ms negocios jurdicos, se encuentra en una situacin de potestad frente a su mandatario (lo que implica que puede alterar la situacin jurdica de ste), y correlativamente, el mandatario se halla en una posicin de sujecin frente a su mandante. A su turno, un tercero distinto del mandante est en una situacin de incompetencia frente al mandatario.

Para la cuarta tabla: en un caso de venta de cosa ajena, el verdadero dueo se encuentra, respecto del usurpador-vendedor, en una situacin de inmunidad, y correlativamente, el usurpador-vendedor se encuentra en una posicin de

incompetencia frente al verdadero dueo. A su turno, aquel tercero que compr la cosa de manos del usurpador-vendedor, se encuentra, frente al verdadero dueo

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que la reivindica, en una situacin de sujecin (lo que no significa que no pueda proceder frente al usurpador-vendedor, citndolo de eviccin y, llegado el caso, demandando el pago de la correspondiente indemnizacin por incumplimiento de contrato). El caso especial de los derechos potestativos. La definicin ms conocida de derecho subjetivo es aquella que proporcionara en su da Ihering. Al decir del gran terico alemn del Derecho, el derecho subjetivo es un inters jurdicamente protegido. En general, los derechos subjetivos se insertan en el tipo de estructura relacional que hemos definido ms arriba como relacin jurdica. Pues bien un caso que por anmalo resulta interesante es el de aquellos derechos que la doctrina denomina potestativos, y que tienen lugar cuando la facultad que se concede a un determinado sujeto de derecho no parece tener como correlato ningn deber jurdico por parte de nadie. Un ejemplo clsico es la facultad que nuestra legislacin civil le confiere al mandante para revocar en cualquier momento el mandato. 3. Preferente exterioridad de las normas jurdicas. Adems de la heteronoma y la bilateralidad, que acabamos de analizar, se acostumbra decir de las normas jurdicas que ellas poseen la nota de exterioridad, por oposicin a las normas morales que, en cambio, poseeran la nota de interioridad. Qu se quiere decir con ello? Qu significa afirmar que una norma es interior y que otra es, en cambio, exterior? Dos interpretaciones de aquella afirmacin son posibles.

3.1. Primera interpretacin: El contenido de la norma. Desde una primera perspectiva, podra pensarse que las normas jurdicas son exteriores por cuanto estas se limitaran a regir nicamente aquellas acciones que los sujetos de derecho efectivamente llevan a cabo, dejando enteramente de lado los propsitos o intenciones de las personas. En otras palabras, las normas del Derecho seran externas o exteriores de conformidad con esta primera interpretacin- en la

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medida en que ellas se limitaran a regular las conductas humanas slo en tanto stas se traduzcan en una intervencin en el mundo. Ocurre sin embargo que esta primera interpretacin de la exterioridad del Derecho no parece acertada. La normatividad jurdica considera tambin las intenciones o propsitos de los sujetos y, en caso alguno, se limita a la pura exterioridad conductual. As se puede comprobar, examinando las siguientes instituciones: a) la responsabilidad penal; b) la responsabilidad civil; c) el contrato; d) la interpretacin jurdica; e) otras instituciones jurdicas, como es la nocin de buena fe (en sentido subjetivo), de amplia utilizacin en el mbito del Derecho Civil. a) La responsabilidad penal. El artculo 1 del Cdigo Penal chileno define el delito como toda accin u omisin voluntaria penada por la ley, aadiendo seguidamente el artculo 2 que Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importaran un delito, constituyen cuasidelito si slo hay culpa en el que las comete. Como se comprende, es de absoluta relevancia para el juez penal, determinar si quien ha cometido un hecho tpico (es decir una conducta que la ley penal describe expresamente) ha actuado con dolo sea, con la intencin definida de o cometerla o slo con culpa decir, con imprudencia o falta de cuidado. En el es primer caso estaremos en presencia de un delito, en tanto que en el segundo caso se trata de un cuasidelito, siendo diferente la pena que el juez debe asignar en cada caso. De hecho, la regla general, es que los cuasidelitos no se sancionen (de ah que el artculo 10 nmero 13 declare que est exento de responsabilidad El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley). La dimensin subjetiva o interna del individuo es tambin relevante para la aplicacin de determinadas atenuantes y eximentes de la responsabilidad criminal (as, v.gr., artculos 10 nmero 9 y 11 nmero 5).

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b) La responsabilidad civil extracontractual. Segn ya es clsico, se dice de un sujeto que l est obligado cuando se encuentra en la necesidad jurdica de dar, hacer o no hacer algo con respecto a otro. Conviene distinguir los dos grandes mbitos de la responsabilidad civil: por una parte, la responsabilidad civil por daos o responsabilidad extracontractual, de la que hablaremos ahora; y por otra parte, la responsabilidad contractual, surgida de la celebracin de un contrato, de la que hablaremos en la seccin siguiente. En cuanto a la responsabilidad extracontractual: Un sujeto de derecho, por regla general, est obligado a responder patrimonialmente del dao que cause a otro en la vida de interrelacin. Mas, no basta que exista simplemente un dao que un sujeto haya inferido causalmente a otro para que se est obligado a responder patrimonialmente. Es menester que ese dao haya sido causado con intencin (en cuyo caso hay dolo, a la luz del artculo 44 inciso final del Cdigo Civil11) o por descuido o negligencia (en cuyo caso hay culpa). As lo establecen los artculos 2314 en relacin con el artculo 2284 del Cdigo Civil.

c) El contrato. El contrato -a la luz del artculo 1438- constituye un acto por el cual un sujeto se obliga para con otro a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Sin embargo, para que el dicho contrato sea vlido (o sea, exista y obligue) no basta la pura declaracin o la pura manifestacin de la voluntad de obligarse. Son menester, adems, un par de requisitos internos: que esa manifestacin de la voluntad de obligarse sea libre y certera.
11

Ese artculo define el dolo como la intencin positiva de causa injuria a la persona o propiedad de otro. El concepto de culpa, en tanto, del que se ocupa ese mismo precepto, se diversifica en las tres clases de culpa que la norma describe: culpa lata o grave, culpa leve y culpa levsima. Pero en trminos generales, la culpa equivale al descuido, a la imprudencia, a la negligencia, y en general, a la desatencin al curso causal de los acontecimientos.

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La voluntad es libre cuando no ha sido coaccionada, y es certera cuando no se ha incurrido en error, sea espontneamente, sea a travs de la induccin a error o dolo. As, el artculo 1445 del C. C., establece que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: (..) que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio (..), estableciendo, a su turno, el artculo 1451 que los vicios de que puede adolecer el consentimiento son el error, la fuerza y el dolo. A lo anterior debe aadirse todava que, de acuerdo con las normas de responsabilidad contractual (o sea, el conjunto de normas que regulan las consecuencias que se siguen del hecho de incumplirse un contrato), la extensin de los perjuicios que deben indemnizarse para el caso de incumplir un contrato vara dependiendo de si el dicho incumplimiento ha sido doloso o culposo (artculo 1558). d) La interpretacin jurdica. Interpretar equivale a precisar o a determinar el sentido o significacin de un texto (al menos en el mbito del derecho). Pues bien. El acto de interpretar no es, en nuestro Cdigo Civil, un acto discrecional entregado simplemente al buen juicio del intrprete, sino que interpretar es, en nuestro Cdigo, un acto reglado, esto es, un acto que es menester realizar en base a normas. El Cdigo Civil provee de normas que establecen cmo deben interpretarse la propia ley y los contratos. En ambos casos, el Cdigo prescribe que ha de tenerse en cuenta la intencin. As el artculo 19 permite recurrir a la intencin o espritu y el artculo 1560 prescribe estar ms a la intencin de los contratantes que a lo literal de las palabras por ellos empleadas. Cabe observar que la regla establecida en relacin con la interpretacin de la ley es inversa a la regla que se establece con respecto a la interpretacin de los contratos.

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En efecto, el artculo 19 establece que slo cabe consultar la intencin o espritu de la ley cuando el sentido de esta no es claro, pues Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu. En tanto que la regla bsica que el artculo 1560 establece para la interpretacin de los contratos consiste en que, cuando se conozca claramente la intencin de los contratantes, hay que estarse ms a ella que a lo literal de las palabras. e) Otras nociones propias del Derecho Civil. Siempre en el mbito del Derecho Civil, existen varias otras nociones que toman en cuenta la interioridad (las intenciones o el estado de conciencia) con que actan los sujetos de derecho. Un caso absolutamente claro lo constituye el concepto de buena fe. En nuestro Cdigo Civil, el concepto de buena fe aparece utilizado en dos sentidos diferentes, uno objetivo y el otro subjetivo: Buena fe en sentido objetivo. En un sentido objetivo, la buena fe equivale a comportarse de acuerdo con un cierto estndar o parmetro de conducta. El nico caso en que el Cdigo Civil emplea la nocin de buena fe en este sentido objetivo se encuentra en el artculo 1546, el cual establece que Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Buena fe en sentido subjetivo. Es este el sentido ms comn en que el Cdigo Civil utiliza la nocin de buena fe. Se trata, en este caso, de un cierto estado de conciencia que el individuo posee cuando acta de buena fe. Son mltiples los ejemplos que pueden citarse a este respecto: artculos 702 y 706, a propsito de la posesin; artculos 900, 906, 907, a propsito de la accin reivindicatoria; artculo 1490, a propsito de la accin resolutoria; artculos 1576, 2.302, 2.303, a propsito del pago de lo no debido; artculo 2468, a propsito de la accin revocatoria o pauliana, etc.

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En conclusin, lo que puede establecerse a la luz del anlisis que antecede, es que la exterioridad del derecho o de las normas jurdicas radica, no en que prescriba puras exterioridades conductuales, sino en el sentido de que cuando se ocupa de la interioridad lo hace en tanto y cuanto ella se exteriorice. Queda claro, pues, cmo en el mbito del Derecho Civil no puede sostenerse que las normas jurdicas sean puramente externas. Lo que ha de decirse ms bien- es que el puro mbito interno de los sujetos de derecho no importa a las normas jurdicas, sino que importa el mbito interno, si y slo si l se enajen en una declaracin de voluntad. As, si importa al derecho el mbito interno en la Responsabilidad Extracontractual, es porque l se exterioriz en un dao; si importa la libertad y certeza de la voluntad, es por que ella se manifest a travs de un contrato; si interesa la intencin para interpretar es porque ella se enajen en un texto. No puede, pues, decirse que la norma jurdica se ocupe de la pura exterioridad; ha de decirse que se ocupa de la exterioridad y de la interioridad en cuanto se exteriorice.

3.2. Segunda interpretacin. Los motivos del obrar (Kant): Existe, todava, una segunda interpretacin de las caractersticas de interioridad y exterioridad. En esta segunda interpretacin, el criterio para establecer si una norma posee la caracterstica de la interioridad o exterioridad no consiste ya como en el caso de la primera interpretacin en el contenido de la norma, sino, en cambio, en el motivo del obrar.

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El motivo del obrar como criterio de distincin de la interioridad o exterioridad de las normas, pertenece a Kant. Aparece expuesto este criterio a lo menos en tres obras: en la Crtica de la Razn Prctica, en la Fundamentacin de la Metafsica de las Costumbres y en los Principios Metafsicos del Derecho. En la introduccin a esa ltima proposiciones: obra, Kant expresa las siguientes cinco

(i)

Toda legislacin jurdica, moral o social, expresa Kant se compone de dos partes: en primer lugar de una norma que establece como debida una accin cualesquiera; en segundo lugar, de un motivo por virtud del cual el sujeto imperado ha de llevar a cabo dicha accin;

(ii)

Desde ese punto de vista, agrega Kant, son posibles dos tipos de legislacin: por una parte, una legislacin que prescribiendo una accin como debida, tolere, a la vez, cualesquier motivo por parte del sujeto para llevar a cabo dicha accin; por otra parte, una legislacin que, junto con prescribir una accin como debida, prescriba, al mismo tiempo; que el motivo del obrar consista, justamente en ser debida la accin, por virtud de la norma;

(iii)

En el primer caso, agrega Kant, la legislacin se satisface cuando el sujeto imperado obra conforme al deber pero por virtud de cualquier motivo (temor, utilidad, indiferencia); en el segundo caso, en cambio, la legislacin se satisface cuando el sujeto imperado por la misma no slo obra conforme al deber prescrito en la dicha legislacin, sino cuando, adems, obra por consideracin al puro deber.

(iv)

El primer tipo de legislacin, lo llama Kant legislacin externa, puesto que slo exige la conformidad al deber; al segundo tipo lo llama Kant legislacin interna puesto que exige que la accin se lleve a cabo no slo conforme al deber, sino adems, por consideracin al deber; y

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(v)

Al primer tipo de legislacin, Kant la llama jurdica, al segundo moral.

4. La coercibilidad. La ltima caracterstica de la norma jurdica que, segn se afirma habitualmente, contribuye a diferenciarla radicalmente de otras clases de normas, es la coercibilidad. 4.1. Definicin. La coercibilidad es la posibilidad del uso legtimo de la fuerza. De suerte que las normas de Derecho se dicen coercibles (diferencindose en ello tanto de las normas morales como de las sociales) por cuanto resulta posible exigir su cumplimiento solicitando, de ser necesario, el auxilio de los rganos que monopolizan la fuerza socialmente organizada. 4.2. Coercibilidad, coercin y sancin. No cabe confundir los conceptos de coercibilidad, coercin y sancin. La coercibilidad, como se acaba de decir, equivale a una pura posibilidad: la posibilidad del uso de la fuerza legtima. La coercin (o coaccin), a su turno, equivale al ejercicio actual de la fuerza. En tanto que la sancin equivale, en trminos generales, a la consecuencia desfavorable que el ordenamiento jurdico imputa al incumplimiento de las normas jurdicas. De modo que la sancin es un elemento por as decirlo estructural de las normas jurdicas (algunos autores, como el Kelsen de la primera edicin de la Teora Pura del Derecho, llegaron a afirmar que era constitutivo de toda norma jurdica). La coercin, en cambio, constituye una situacin fctica y presente: el ejercicio actual de la fuerza. La coercibilidad, en fin, sera propia de toda relacin propiamente jurdica, en cuanto posibilidad sobre la que se apoya toda relacin jurdica. 4.3. Caractersticas de la coercibilidad. Conviene subrayar algunos de los rasgos ms importantes del concepto que nos ocupa:

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4.3.1. Se destac ya, suficientemente, que la coercibilidad no es un hecho o situacin presente (como la coercin), sino una pura posibilidad. 4.3.2. En segundo lugar, debe subrayarse que la coercibilidad no consiste en la posibilidad de recurrir a cualquier clase de fuerza, sino nicamente a la fuerza legtima. Mas cundo es legtima la fuerza? La respuesta abreviada que cabe dar a esta cuestin es esta: desde el punto de vista del ordenamiento jurdico, slo es legtima aquella fuerza que es ejercida por los rganos del Estado y actuando bajo los estrictos supuestos que autorizan a ejercerla (pues, fuera de esos supuestos, aun proviniendo del Estado, el uso de la fuerza sigue siendo ilegtimo). La dimensin de coercibilidad de las normas jurdicas, en cuanto se relaciona con el problema de la legitimidad de la fuerza, nos lleva a hacer dos observaciones: a) La paradoja de la fuerza (significado relativo de la paz en sentido jurdico). Si se entiende por paz la ausencia de toda violencia, es claro que el derecho no procura la paz, pues para imponer su cumplimiento el derecho se sirve tambin de la violencia. El derecho no erradica el uso de la fuerza slo lo monopoliza. De ah la paradoja de la fuerza en el derecho (que ha sido destacada, entre otros, por Weber y Kelsen), el derecho utiliza como medio suyo el mismo tipo de conducta que intenta erradicar: la violencia. b) El problema de la legitimidad. Como se acaba de decir, la coercibilidad de las normas jurdicas no consiste en el recurso a cualquier clase de fuerza sino nicamente a la fuerza legtima, mas cundo se dice legtima la fuerza? En sus trminos ms generales, el problema de la legitimidad de la fuerza (que permite diferenciar por ejemplo la licitud de la ejecucin que se practica en cumplimiento de una sentencia del asesinato comn) nos conduce al problema de la legitimidad del derecho en general. El derecho se sirve de la fuerza, pero esa fuerza que el derecho

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comporta necesita de un fundamento legitimante, pues, como nos hacer ver Rousseau: El ms fuerte no lo es siempre demasiado para ser

constantemente amo o seor, si no transforma su fuerza en derecho y la obediencia en deber () La fuerza es una potencia fsica; yo no veo qu moralidad puede resultar de sus efectos. Ceder a la fuerza es un acto de necesidad, no de voluntad; todo lo ms, puede ser de prudencia. En qu sentido, pues, puede ser un deber? Siguiendo a Ihering (en su obra La lucha por el derecho), podramos recurrir a la dama que simboliza la justicia: en una de sus manos sostiene la espada (es decir, la fuerza), al tiempo que en la otra sostiene una balanza (la justicia), pues, la justicia sin fuerza es inerme, en tanto que la sola fuerza sin justicia es ilegtima, y por tanto, como observa Rousseau, insostenible en el tiempo. El problema de la legitimidad en Max Weber. Aborda Weber el problema de la legitimidad a partir del concepto de dominacin. Define Weber la dominacin como una situacin de ejercicio legtimo del poder (entendiendo a su vez por poder la posibilidad de una persona para imponer su propia seleccin de alternativas a otra u otras personas). Ahora bien. Cundo se ejerce legtimamente el poder? Responde Weber que ello ocurre cuando los partcipes de la relacin perciben su situacin como debida, lo cual ocurrira a su turno en tres tipos de situaciones (tres modelos de dominacin), a saber: i) El modelo de dominacin carismtica: donde la fuente de legitimidad es el carisma de que est dotado un lder, un profeta, el demagogo, etc.

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ii) Modelo de dominacin tradicional: donde la dominacin se funda en la tradicin y la costumbre (a los que Weber se refera como el eterno ayer). iii) Modelo de dominacin legal-racional: en este modelo, es legtimo lo que se realiza en conformidad a normas. Este modelo se organiza tpicamente a travs de la burocracia, la cual acta siguiendo normas universales que hacen posible un alto grado de previsin. 4.3.3. Conviene precisar, adems, que la coercibilidad es una caracterstica que ha de predicarse del sistema jurdico en su conjunto y de las relaciones jurdicas en general, pero no necesariamente de todas y cada una de las normas en particular que integran el ordenamiento jurdico. 4.4. El concepto de sancin. Sin perjuicio de las consideraciones que haremos al estudiar los conceptos jurdicos fundamentales, podemos sealar por lo pronto que el concepto jurdico de sancin puede definirse tanto en un sentido formal como en un sentido material o sustantivo. Desde un punto de vista puramente formal, la sancin equivale a la consecuencia bicondicional contenida en la norma primaria. Para entender esta definicin, conviene recordar la estructura de las normas jurdicas propuesta por Kelsen. De acuerdo con el autor de la Teora Pura, las normas jurdicas se componen de dos proposiciones hipotticas como en el siguiente esquema: Dado A debe ser P Dado No P debe ser S A la primera de esas proposiciones hipotticas la que contiene la prestacin (P) Kelsen la denomina norma secundaria, en tanto que a la segunda proposicin hipottica que contiene la sancin (S), la denomina norma primaria. la

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Como se advierte, S, es decir la sancin, es una consecuencia bicondicional, pues para que ella sea debida, es preciso que concurran dos condiciones, a saber, que se haya verificado el supuesto de hecho (A) que hace debida la prestacin (P) y que dicha prestacin no se haya cumplido (No P). Slo si esas dos condiciones concurren, resulta debida la sancin. De ah, entonces, que sea posible definir, en trminos puramente formales, a la sancin, como la consecuencia bicondicional de la norma primaria. A su turno, y ahora desde un punto de vista sustantivo o de contenido, la sancin aparece como una consecuencia desfavorable y coactiva. Desfavorable porque la sancin se traduce normalmente en una privacin de ciertos bienes o ventajas [dejemos de lado por el momento las llamadas sanciones premiales que consisten en un beneficio o premio que en lugar de desalentar la ejecucin determinadas conductas, busca estimularlas]; y coactiva porque la dicha privacin se hace valer, por lo comn, mediante un acto de fuerza. 4.5. Clasificacin de las sanciones. Las sanciones, desde el punto de vista ms general posible, pueden ser directas o indirectas. Las sanciones directas actan inmediatamente sobre el comportamiento haciendo imposible el comportamiento no deseado o necesario el comportamiento deseado (se trata bsicamente de medidas de vigilancia o control). Las sanciones indirectas, por su parte, atribuyen consecuencias al comportamiento: consecuencias

desagradables al comportamiento no deseado; consecuencias agradables al comportamiento deseado. A su turno, tanto las sanciones directas como las indirectas pueden ser positivas o negativas, segn tiendan a lograr se produzca el comportamiento deseado por el derecho o segn tiendan a lograr que cierto comportamiento no se produzca.

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Puede hablarse as de cuatro tipos de sancin: a) Directas positivas; b) directas negativas; c) indirectas negativas (que son las ms comunes en el derecho); d) indirectas positivas. 5. El problema de la estructura lgica de las normas jurdicas. Un apretado resumen. En trminos generales puede observarse que la teora jurdica ha experimentado una notable evolucin en lo que respecta a la descripcin de las normas que conforman el Derecho. Dicha evolucin puede describirse como un trnsito desde teoras claramente imperativistas y unitarias hacia teoras cada vez menos imperativas y ms plurales. Veamos: 5.1. Teora imperativa extrema. Es la que econtramos en John Austin (The province of jurisprudence determined) y afirma que toda norma jurdica posee una estructura imperativa y categrica. Debe ser P. 5.2. Teora imperativa hipottica o moderada. Es la que encontramos en autores como Kelsen (Teora pura del Derecho; Teora general de las normas) y afirma que toda norma jurdica posee la estructura lgica de un juicio imperativo pero hipottico: Dado A debe ser P Dado No P debe ser S Diversos autores, a partir del modelo de Kelsen, postularon algunas variantes del esquema general. As por ejemplo, el argentino Carlos Cossio (Teora egolgica del derecho), para quien es importante caracterizar la estructura de la norma jurdica como un juicio imperativo e hipottico pero adems disyuntivo (o). Dado A debe ser P (Endonorma)

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o Dado No P debe ser S (Perinorma) O bien el profesor chileno Jorge Millas, que caracteriza a la norma jurdica como un juicio imperativo e hipottico pero a la vez conjuntivo (y): Dado A debe ser P y Dado No P debe ser S 5.3. Teoras no imperativas del Derecho. Se afirma que el Derecho se compone no slo de juicios imperativos, sino adems, de juicios cuya estructura lgica no es propiamente imperativa. Se sostiene, en consecuencia, que las teoras de carcter exclusivamente imperativo hacen una descripcin parcial y deficiente del fenmeno jurdico. Dos grandes modelos no imperativos cabe citar aqu: 5.3.1. El modelo de Hart (normas primarias y secundarias). El paso ms importante hacia una descripcin no exclusivamente imperativa del Derecho es el que dio el profesor britnico Herbert Hart con la publicacin en 1961 de su libro El concepto de Derecho. Al igual que todos los autores positivistas, Hart entendi que el Derecho es una realidad formada slo por normas, pero a diferencia de sus predecesores (como Austin o Kelsen), sostuvo Hart que no todas las normas jurdicas poseen la misma estructura. De ah el ttulo del captulo III de El concepto de Derecho: La variedad de las normas. Observa Nino: El profesor ingls sostiene que el esquema imperativo responde bastante bien a la estructura de las normas penales (v.gr. el que mate recibir la pena de presidio) y a la de algunas pocas de las civiles (..) No obstante, ese esquema no recoge la estructura de una gran cantidad de normas que integran los sistemas jurdicos (..) En especial, el esquema imperativo deja de lado el

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importante grupo de normas que tienen por funcin conferir potestades (..) Hay normas jurdicas que se refieren a la forma para celebrar contratos, matrimonios, testamentos, etc. Esas normas no tienen por funcin imponer obligaciones sino acordar a los particulares facilidades para concretar sus deseos, otorgndoles potestades para crear, en ciertas condiciones, derechos y obligaciones, dentro de un marco coercitivo. Y estas normas que confieren potestades no solamente se refieren a actos privados; tambin estn las que confieren potestades pblicas, por ejemplo, las que dan competencia a un legislador para dictar leyes, a un juez para dictar sentencias, etc.. Seala Hart segn hemos visto que el derecho se constituye al menos por dos tipos diferentes de normas: a) las normas primarias; b) las normas secundarias. Y las normas secundarias, a su turno, son de tres tipos: a) de reconocimiento; b) de cambio; c) de adjudicacin. A fin de comprender adecuadamente la tipologa de las normas jurdicas desarrollada por Hart, parece til transcribir aqu la exposicin del profesor Riddall: Las normas jurdicas segn Hart son de dos tipos: normas primarias y secundarias. Las primarias son las que dicen a la gente que haga cosas o que no las haga. Imponen deberes. Estas normas primarias estn relacionadas con cuestiones fsicas. Las secundarias son las que permiten que las personas, al hacer ciertas cosas, introduzcan normas nuevas del primer tipo o las alteren. Ofrecen a la gente (individuos privados o corporaciones pblicas) el poder para introducir o variar el primer tipo de regla.

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La funcin de las normas secundarias. Es posible imaginar una sociedad sin cuerpo de legisladores, tribunales o funcionarios de algn tipo. De hecho, han existido muchas sociedades de esta clase, las cuales han sido descritas con todo tipo de detalles. En esta sociedad, el nico medio de control social es la actitud del grupo hacia el comportamiento que aceptar como permisible. Una sociedad as es la que slo se rige por normas primarias de obligacin. Para que esta clase de sociedad pueda existir, se deben satisfacer ciertas condiciones, que son las siguientes: 1. En vista de la naturaleza humana, las normas primarias deben incluir reglas que contengan restricciones a la violencia, el robo y el engao. 2. Aunque pueda haber una minora que rechace las normas, la mayora debe aceptarlas. 3. Debe tratarse de una sociedad reducida, con fuertes lazos de parentesco, de sentimientos y creencias compartidos. 4. La sociedad debe estar afincada en un entorno estable. Si cualquiera de las dos ltimas condiciones no se satisficiera, la sociedad no podra seguir existiendo con un sistema tan simple de control social. Apareceran estos defectos:

1) Si surgiesen dudas sobre cules son las normas primarias, no existiran medios
de resolver la incertidumbre. No habra ningn procedimiento para determinar cules eran las normas (por ejemplo, en referencia a algn texto autorizado o pidiendo algn tipo de orientacin a un funcionario cuya tarea era la de decidir en tales asuntos). 2) No existiran medios para alterar las normas de acuerdo a las situaciones cambiantes. Las normas seran estticas.

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3) No existiran medios de resolver una disputa si una norma se violase. (ste es el defecto ms serio de todos).

4) No habra ninguna autoridad que impusiese castigo alguno para los

incumplimientos de las normas. La conformidad para con las normas slo podra ser asegurada por una difusa presin social o mediante castigos impuestos por individuos o por la totalidad del grupo. Se tratara de una forma ineficaz de asegurar que las normas sean observadas. Los esfuerzos desorganizados del grupo para atrapar y castigar a los transgresores seran una prdida de tiempo: el castigo infligido por individuos podra llevar a vendettas. Todos estos defectos podran rectificarse supliendo las normas primarias por otras de un tipo diferente, normas a las que ya se han hecho referencia como secundarias. Las normas secundarias tienen algo en comn con las normas primarias y estn conectadas con ellas. Las normas primarias tienen que ver con lo que la gente debe o no debe hacer; las normas secundarias estn conectadas con las primarias porque dictan las maneras en que las primarias pueden ser introducidas, sufrir variaciones y ser abandonadas; la forma en que las normas primarias pueden determinarse y la manera en que puede decidirse si una norma primaria ha sido transgredida. Las normas secundarias pueden proporcionar remedios para los defectos

enumerados ms arriba.

1) El defecto de la incertidumbre que padecen las normas primarias puede

remediarse mediante normas secundarias que proporcionen una forma de conocer si una norma sugerida es o no es verdad una regla del grupo. Existen muchas maneras de hacerlo. Por ejemplo, puede llegar a aceptarse que las normas son como aparecen escritas en un texto (por ejemplo, una ley o las

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tablas de los mandamientos de Moiss). O bien la norma secundaria puede consistir en que una primaria se vaya a convertir en una norma del grupo si la promulga un organismo concreto (por ejemplo, el Parlamento), o bien consiste en aquello que decreta un juez. Tal vez haya ms de una manera de decidir qu son las normas primarias. Y si existiese ms de una forma, habra un medio de resolver los posibles conflictos siempre y cuando se dispusiera de un orden de grado superior (por ejemplo, las leyes que anulan las decisiones judiciales). Una norma secundaria que permitira a cualquiera saber cules son las normas primarias se denominara, en trminos de Hart, una "regla de reconocimiento". Si una sociedad posee una "regla de reconocimiento", entonces tiene una forma de determinar si una ley es vlida. 2) El defecto (en una sociedad que slo posee normas primarias) de que las normas son estticas puede remediarse con normas secundarias que

proporcionen las formas en que puedan cambiarse las normas primarias. Las normas secundarias de este tipo "normas de cambio", pueden especificar qu personas tendrn el poder de modificar las leyes y dictar el procedimiento que se ha de seguir para hacerlo. Existir una estrecha relacin entre la regla de reconocimiento y las normas de cambio. Por ejemplo, pudiera darse una norma de cambio segn la cual el rey puede cambiar el Derecho. Puede haber una regla de reconocimiento de que lo que promulgue el rey sea el Derecho. Las normas de cambio no estn relacionadas solamente con cambios en el Derecho en general de cualquier sociedad. Tambin tienen que ver con la forma en que un individuo privado puede cambiar su propia posicin jurdica. (Merece repetirse aqu lo que se dijo con anterioridad sobre la naturaleza de las normas secundarias: son las que permiten que la gente, al hacer ciertas cosas, produzca nuevas normas del primer tipo de norma). Por ejemplo, si no

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redacta testamento, por ley su propiedad pasar

a aquellos que son sus

herederos legtimos en caso de falta de testamento. En el caso de que hiciera testamento, alterara su posicin de manera que su propiedad pasara a, digamos . As pues, la ley relacionada con la redaccin de testamentos, puesto que otorga poder a una persona para alterar lo que haba sido la posicin previa, es una norma secundaria. De manera similar, si A firma un contrato con , altera la posicin jurdica previa (en la cual no exista contrato). Por eso, las leyes relacionadas con la redaccin de contratos tambin son normas secundarias. As, una ley que autoriza al Parlamento a promulgar una ley, y una ley que permite a redactar un testamento representan, cada una, ejemplos de normas secundarias: cada una permite que se altere la posicin jurdica previa. 3) El defecto que expusimos en el punto 3 ms arriba puede remediarse mediante normas secundarias que permitan a cualquier individuo saber si se ha violado una norma primaria o no. Estas normas pueden imponer quin va a decidir esto (por ejemplo, un juez) y cualquier procedimiento que deba seguirse. Estas normas tendrn que ver con jueces, tribunales, jurisdiccin y juicios. Se trata de "normas de adjudicacin". Una norma de adjudicacin, como son las que confieren poder a un juez para tratar ciertos asuntos, ser tambin norma de reconocimiento; debido al hecho de que un juez est autorizado para tratar un tema, nos proporciona un medio de determinar lo que es el derecho; por tanto, las decisiones de los jueces aqu son una fuente del derecho. 4) El defecto que expusimos en el punto 4 anterior puede ser subsanado con normas secundarias que prohban a los individuos tomarse la justicia por su mano debido a incumplimientos de las normas primarias, y en cambio proporciona un sistema oficial de penas, con penas mximas, impuestas por

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funcionarios (por ejemplo, jueces). Estas normas proporcionan las sanciones del sistema. La estructura compuesta de la combinacin de normas primarias y secundarias de reconocimiento, cambio y adjudicacin y la sancin que imponen las normas constituye el corazn del sistema jurdico.

5.3.2. El modelo de Dworkin: No slo normas. Un segundo modelo de carcter no imperativo es el que desarrolla el terico norteamericano Ronald Dworkin (en algunos de los trabajos recogidos en su libro Los derechos en serio). A diferencia de todos los autores que hemos mencionado, Dworkin llama la atencin sobre el hecho de que el Derecho se hallara constituido no slo por normas, sino, tambin, por otras entidades o texturas directivas distintas de las normas. Concretamente, distingue Dworkin en el derecho tres tipos de directivos: normas, principios y directrices polticas. Los principios son un tipo de enunciado directivo cuyo contenido expresa una exigencia o aspiracin moral (as, por ejemplo, el principio segn el cual nadie puede beneficiarse de sus propias injusticias). Las directrices polticas, en cambio, expresan un objetivo socialmente valioso (reducir las tasas de desempleo o de accidentes en la carretera es un ejemplo de directriz poltica). Diferencias entre principios y normas: varias son las diferencias que destaca Dworkin entre los principios y las normas jurdicas: a) las normas poseen una estructura binaria (se aplican o no se aplican /son vlidas o invlidas), los principios, en cambio, poseen una estructura gradual; b) cuando dos normas entran en conflicto, una de ellas debe prevalecer, mientras que los principios admiten conciliacin, pueden armonizarse en una cierta medida unos con otros; c) Las normas valen en funcin del modo en que han sido producidas (test del pedigr) en tanto que los principios valen en mrito a su contenido moral; d) los principios

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suelen ser ms generales que las normas: una gran cantidad de normas pueden expresar un solo principio, etc. Grande es la importancia que revisten las observaciones de Ronald Dworkin desde el punto de vista de la descripcin general de los sistemas jurdicos. Esa importancia queda de manifiesto ante los llamados casos difciles (hard cases) en los que no hay una norma claramente aplicable al caso. Frente a ese tipo de casos, el positivismo (incluido Hart) respondi tradicionalmente con la tesis de la discrecionalidad, que se traduce en que, para el caso de laguna normativa, los jueces deberan fallar ejercitando su discrecin. La respuesta de Dworkin, en cambio, es que en esos casos, es siempre posible recurrir a otros estndares directivos que tambin forman parte del derecho, como son precisamente los principios y las directrices polticas. De esa forma, sostiene Dworkin, se evita la inconveniente conclusin, segn la cual, en los casos difciles, los derechos de las personas quedan entregados a la libre discrecin de los jueces. 6. Clasificacin de las normas jurdicas. Las normas jurdicas pueden clasificarse en atencin a mltiples criterios. Sealemos algunos: 6.1. Normas categricas e hipotticas. De acuerdo a si explicitan o no sus condiciones de aplicacin. 6.2. Normas positivas y negativas. De acuerdo a si la conducta que prescriben es una accin o una omisin. 6.3. Normas imperativas, prohibitivas y permisivas. De acuerdo a su carcter dentico. 6.4. Normas universales, generales y particulares. De acuerdo a la extensin del mbito de los sujetos imperados. 6.5. Normas autnomas o heternomas.

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6.6. Normas fundadas y fundantes (Kelsen). Toda norma jurdica es en principio fundante de la validez de normas inferiores a ella y fundada, en su validez, por normas superiores. 6.7. Normas dependientes e independientes (Kelsen). Esta distincin la introduce Kelsen en la segunda edicin de la Teora Pura del Derecho, para diferenciar aquellas normas que por s mismas contienen una sancin (normas independientes) de aquellas otras normas (dependientes) que carecen de sancin por lo que dependeran de otras normas que s la poseen. 6.8. Normas y metanormas. Las normas regulan directamente la conducta de las personas, en tanto que las metanormas regulan otras normas. 6.9. Normas primarias y secundarias. El criterio vara segn se trate de la versin de Kelsen o la de Hart. 6.10. Normas secundarias de reconocimiento, cambio y adjudicacin. Vase 5.3.1. 6.11. Normas regulativas (o denticas) y normas constitutivas. Segn la distincin propuesta por John Searle en su libro Actos de habla. Las normas regulativas establecen lo que se debe hacer y lo que no, en tanto que las normas constitutivas, como las reglas de los juegos, poseen una estructura del tipo X cuenta como Y en el contexto C. 6.12. Normas taxativas y dispositivas. En atencin a si su aplicacin se subordina o no a la voluntad de los sujetos imperados. 6.13. Normas territoriales y extraterritoriales. 6.14. Normas nacionales o locales. 6.15. Normas de vigencia inmediata y de vigencia diferida. 6.16. Normas de vigencia determinada o de vigencia indefinida.

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6.17. Normas irretroactivas, retroactivas y ultractivas. 6.18. Normas legales, constitucionales, contractuales, consuetudinarias, etc. Segn la fuente formal de que provengan. 6.19. Normas de derecho pblico o de derecho privado. 6.20. Normas civiles, penales, constitucionales, etc. Segn la rama del derecho a la que pertenezcan. 6.21. Normas vlidas e invlidas. 6.22. Normas eficaces e ineficaces. 6.23 Normas justas e injustas.

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