EL DIVORCIO EN EL DERECHO PERUANO 1 Carmen Julia Cabello Matamala2

1. GENERALIDADES Es la voz latina Divortium la que nos revela el origen etimolgico de la expresin Divorcio; ella describe plsticamente la actitud de los cnyuges que, despus de haber recorrido unidos un trecho de existencia, se alejan por distintos caminos Divertere. Su significado es separacin, por lo que no es de extraar que dicho trmino haya sido empleado en el pasado por la legislacin nacional tanto para referirse al divorcio vincular (divorcio propiamente dicho), como tambin al denominado relativo o separacin de cuerpos. Slo con el divorcio se pone fin de manera plena y definitiva al vnculo matrimonial, quedando ambos cnyuges en aptitud de contraer nuevas nupcias. Procede por las causas expresamente establecidas en la Ley, debiendo los hechos que las constituyen ocurrir con posterioridad al perfeccionamiento del matrimonio, ya que, como lo distingue el maestro Planiol, de lo que se trata es de la disolucin de un matrimonio vlido, en caso contrario, estaramos incursos en otra institucin: la invalidez del matrimonio.

El divorcio al igual que la separacin de cuerpos en el Per debe ser declarado judicialmente; precisin que se acota, porque si bien son reiterados los esfuerzos por intentar desplazar la competencia de los divorcios consensuados a los Municipios o a la funcin notarial, acogindose a tendencias legislativas innovadoras que vienen admitiendo divorcios contractuales- por simple y mutuo consentimiento de las partes, los divorcios administrativos y los divorcios religiosos 3, stas an no han prosperado en nuestro medio. 2. EVOLUCION LEGISLATIVA

2.1 El Cdigo Civil Peruano de 1852 Dicho cuerpo legislativo no contemplaba el divorcio vincular como institucin jurdica, aunque nominalmente empleaba dicho trmino para definir luego lo que en efecto sera la separacin de cuerpos: "Art. 191.- Divorcio es la separacin de los casados, quedando subsistente el vnculo matrimonial". Era el art. 192 el que expresaba taxativamente las trece causales, por las cuales poda obtenerse este divorcio - separacin, a saber: 1. El adulterio de la mujer. 2. El concubinato, o la incontinencia pblica del marido.
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Articulo publicado en El Divorcio en el Derecho Iberoamericano , Biblioteca Iberoamericana de Derecho, Editorial Reus,S.A. Madrid-Espaa, 2009, p.525-550.
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La autora es Profesora de Derecho de Familia de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Juez Superior de la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, Per. 3 Calvo Caravaca. Estatuto personal y multiculculturalidad de la familia, Madrid, Editorial Colex, 2000, p.39.

3. La sevicia o trato cruel. 4. Atentar uno de los cnyuges contra la vida del otro. 5. El odio capital de uno de ellos, manifestado por frecuentes rias graves o por graves injurias repetidas. 6. Los vicios incorregibles de juego o embriaguez, disipacin o prodigalidad. 7. Negar el marido los alimentos a la mujer. 8. Negarse la mujer, sin graves y justas causas, a seguir a su marido. 9. Abandonar la casa comn o negarse obstinadamente al desempeo de las obligaciones conyugales. 10. La ausencia sin justa causa por ms de cinco aos. 11. La locura o furor permanente que haga peligrosa la cohabitacin. 12. Una enfermedad crnica o contagiosa. 13. La condenacin de uno de los cnyuges a pena infamante.

Este Cdigo, como es de verse, reflejaba la posicin de los cuerpos legales que lo haban inspirado, el Derecho Espaol y Cannico, que consagraban el matrimonio religioso con carcter monogmico e indisoluble, sustentndose por ello una actitud plenamente antidivorcista. 2.2. Leyes especiales. Posteriormente, en diciembre de 1897, se establece el matrimonio civil para los no religiosos, admitindose que aquellos que no profesaran la religin catlica pudieran contraer matrimonio, sin acogerse a las reglas que para dicho acto consignaba el Concilio de Trento. Es en el siglo XX, en 1930 y mediante los Decretos Leyes No. 6889 y 6890 del 4 y 8 de octubre de ese ao, que se establece el matrimonio civil obligatorio para todos los habitantes de la Repblica, introducindose adems el divorcio absoluto en nuestra legislacin, lo que signific para entonces la asuncin de una alternativa legal de "avanzada", que gener en su momento ms de una discusin. El 22 de mayo de 1934, se promulg la Ley No. 7894, por la cual el mutuo disenso fue comprendido como una causal ms de divorcio. 2.3. Cdigo Civil de 1936. Durante esos aos, la Comisin Reformadora del Cdigo Civil preparaba el Proyecto de lo que sera el C.C. de 1936. Es importante sealar que sus miembros no eran partidarios del divorcio vincular; todo lo contrario, sustentaron una tesis negadora de l. Sin embargo, en junio de 1936 el Congreso Constituyente, autorizando al Poder Ejecutivo la promulgacin del Proyecto del Cdigo Civil, dispuso que deban mantenerse inalterables las normas que sobre el matrimonio civil obligatorio y el divorcio vincular contenan las Leyes 7893 y 7894 y las dems disposiciones legales de carcter civil dictadas por el Congreso Constituyente de 1931. Como puede apreciarse, el Cdigo Civil de 1936 se orient por una tendencia divorcista, ajena a la voluntad de quienes lo prepararon, pero presente por imposicin del Ejecutivo de ese momento; admita el divorcio vincular, por las causales expresamente sealadas en el art. 247 inc. 1 al 9 de carcter

especfico, aunque adems consenta el mutuo disenso (10) como causa de separacin de cuerpos, con posibilidades de una posterior conversin a divorcio. 2.4. Cdigo Civil de 1984. El Decreto Supremo No.95 del 1 de marzo de 1965, estableci la Comisin que se encargara del estudio y revisin de aquel Cdigo. El Dr. Hctor Cornejo Chvez, quien tuvo a su cargo la elaboracin del Anteproyecto del Libro de Familia, expres en la exposicin de motivos su posicin contraria a la institucin del divorcio, razn por la que no introdujo innovacin alguna que contribuyera a robustecer la figura o ampliara sus alcances, como se observar en el desarrollo de su normativa. El Cdigo Civil de 1984 estableci originalmente en relacin a su aspecto litigioso, en el art. 333 del C.C. diez causales por las que en nuestro pas, poda obtenerse el divorcio. Las siguientes: 1. El adulterio. 2. La violencia, fsica o psicolgica, que el Juez apreciar segn las circunstancias (*) . 3. El atentado contra la vida del cnyuge. 4. La injuria grave. 5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando la duracin sumada de los perodos de abandono exceda a este plazo. 6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn. 7. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana. 8. La enfermedad venrea grave contrada despus de la celebracin del matrimonio. 9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio. 10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio.

Las diferencias ms saltantes en cuanto al rgimen anterior, se hallaban en el inc. 5 referido al abandono injustificado (antes llamado malicioso) de la casa conyugal, en tanto se admite que pueda ser no continuado, siempre que sumados los perodos de apartamiento stos excedan los dos aos. Una causal que se introduce por la Comisin Revisora, incorpora expresamente en el inc. 9 a la homosexualidad sobreviniente al matrimonio como motivo de divorcio, innovacin que no representa, como algunos han sostenido, una mayor apertura divorcista, por cuanto, en la prctica, los Tribunales la consideraban incursa dentro de otra causal, la conducta deshonrosa. El inc.10 vari su texto, distinguiendo claramente, a diferencia del anterior, la condena a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, por delito doloso excluyendo expresamente al delito culposo; del mismo modo, la norma del art. 338 impide accionar por esta causal, cuando el delito fue conocido por el otro cnyuge antes de contraer matrimonio. Con referencia a la caducidad de la accin por divorcio, la legislacin anterior estableca plazos de prescripcin, que en trminos eran semejantes a los actuales para las distintas causales, pero que requeran para su aplicacin de la invocacin expresa de la parte interesada, en la medida que la prescripcin era
(*)

Inciso modificado por el Texto Unico Ordenado del D.L 768.

susceptible de ser renunciada incluso tcitamente cuando haba sido ya ganada, por lo que muchas demandas de divorcio por causal, a pesar de haber transcurrido el plazo de ley podan ser declaradas fundadas. Actualmente, la caducidad plantea otras posibilidades, porque al fenecer no slo la accin sino tambin el derecho, es declarada por el juez de oficio o a peticin de parte. Los arts. 356 al 359 establecen algunas reglas que deben observarse en este tipo de procesos; el art. 360 seala que las disposiciones de la ley sobre divorcio y separacin de cuerpos se limitan al mbito civil, dejando ntegros los deberes que la religin impone 2.5 Modificaciones introducidas por la Ley 27495 Publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de julio de 2001, ha introducido significativos cambios en el rgimen de divorcio nacional, cuya novedad e implicancias en una apertura divorcista han movilizado las opiniones jurdicas nacionales en los dos extremos del pndulo. Las modificaciones se ubican en los numerales 4 referido a la injuria grave, en el cual se puntualiza que debe hacer insoportable la vida en comn. En el inciso 7 que adiciona inexplicablemente la expresin salvo lo dispuesto por el art. 347. El inc. 8 que contempla la enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del matrimonio, comprendiendo expresamente el SIDA como causal de separacin de cuerpos y divorcio. Adems de aqullas los cambios ms saltantes y controvertidos se ubican en los insc. 11 que incorpora la imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial y la causal 12 que prev la separacin de hecho de los cnyuges, las cuales se comentarn en apartado independiente. De otro lado, se ha modificado lo relativo al fenecimiento de la sociedad de gananciales al establecer en el art. 319 que esto ocurre por regla general en la fecha de la notificacin con la demanda de divorcio, apartndose de ello los supuestos previstos en los incisos 5 y 12 del art. 333, referidos a las causales de abandono injustificado de la casa conyugal y la de separacin de hecho, en los que para la relaciones entre los cnyuges fenece el rgimen patrimonial de sociedad de gananciales desde el momento en que se produce la separacin de hecho.

3.- LAS NUEVAS CAUSALES DE DIVORCIO 3.1. IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMUN, DEBIDAMENTE PROBADA EN PROCESO JUDICIAL. a) Naturaleza jurdica: Intentar aproximarnos a calificar la naturaleza jurdica de esta causal resulta desde ya un desafo. Para iniciar esta tarea, resulta pertinente hacer referencia a los antecedentes de la gestacin de su promulgacin. En los ltimos debates parlamentarios que precedieron la promulgacin de la ley 27495, se introdujo la discusin respecto a esta causal bajo la denominacin de incompatibilidad de caracteres, finalmente la propuesta fue incorporada, sin mayor debate pblico como la causal de imposibilidad de hacer vida en comn. Dicha referencia resulta pertinente al tratar de definir la causal en cuestin, a efectos de conceptualizarla como una causal genrica de divorcio quiebre,
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matrimonio desquisiado, u otras denominaciones similares, dentro del enfoque de divorcio remedio como lo sugiere su propuesta original, supuesto en el que no se distingue responsables porque no se explora culpabilidad o de otro lado como causal inculpatoria genrica para lo cual resulta necesario la invocacin por el cnyuge agraviado de un hecho o conducta no cometidos por l y que afectando los deberes conyugales, imposibilitan la vida en comn, distinguiendo en esta ltima posicin si los hechos imputables al consorte deben serlo con o tambin sin culpa, nota que lo distinguira de una causal estrictamente sancionadora. Pareciera que el sistema mixto que presenta nuestra legislacin, a travs de las modificaciones operadas en el rgimen, conducen a calificarla ms prxima a la segunda perspectiva, ms an si como se sealara la ley no le ha dado un tratamiento distinto al de causal inculpatoria, para efectos de la solicitud de conversin, no habindola exonerado de la invocacin del hecho propio exigido para todas las causales por el numeral 335 del Cdigo Civil, como si se ha hecho expresamente con la causal de separacin de hecho. Abundan para dicha consideracin observar la regulacin de dos efectos fundamentales de la disolucin del vnculo matrimonial por esta causal, como: la fijacin de alimentos y la determinacin de la patria potestad. Con relacin al primero, la ley no le distingue un tratamiento propio como en la causal de separacin de hecho, en la que si bien no se habla de cnyuge inocente se trata de identificar al cnyuge perjudicado, a quin se le proteger entre otros con una pensin de alimentos, en la causal de imposibilidad de hacer vida conyugal al no tener en este aspecto tratamiento adicional tiene que asimilar su regulacin a lo dispuesto por norma general en el Art. 350 del C.C. cesando la obligacin por el divorcio, salvo que el inocente no tuviera los bienes propios, gananciales suficientes, o est imposibilitado de trabajar, inocencia que corresponde ser establecida en sentencia, al determinarse al culpable de la causal, lo que no es posible en una causal divorcio quiebre en donde la regulacin de los alimentos y otras consecuencias del divorcio son establecidas atendiendo criterios objetivos de carcter general, de aplicacin temporal o permanente como lo es el estado de necesidad de cualquiera de ellos, o pensiones de alimentos durante el periodo inmediato a la disolucin, ejemplo de dicho tratamiento lo da la legislacin cubana sobre la materia.(Ver artculos 49 al 63 del Cdigo de la Familia de Cuba). Por tanto, en los procesos por esta causal la disyuntiva a plantearse sera de conceptualizarse como una causal remedio, no existiendo un inocente de la misma, no resultara aplicable el primer prrafo del Art. 350 del C.C en lo que respecta a la fijacin de alimentos al cnyuge, por tanto disuelto el vnculo matrimonial cesara la obligacin alimentaria para ambos sin excepciones, quedando slo expedito el supuesto extremo de la indigencia frente al cual incluso el culpable puede acceder a una pensin alimenticia. De otro lado, desde la perspectiva inculpatoria en esta causal, el cnyuge demandante sera acreedor alimentario, en los casos en que establecindose el hecho imputable al otro cnyuge en el proceso, as fuera declarado en la sentencia de divorcio, verificndose adems cualquiera de los supuestos de necesidad que exige la ley. Similar disquisicin se plantea en el rgimen de la patria potestad, al respecto tomando nuevamente como referente la otra causal innovadora, en el caso de la separacin de hecho el dispositivo modificatorio aunque deficientemente debemos entender da un tratamiento similar de carcter remedio a lo
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concerniente al ejercicio de la patria potestad, determinando que es ejercida por ambos padres, encargndose la tenencia a uno de ellos. La regulacin distintiva precedente nos lleva a formularnos la siguiente crucial interrogante, cmo deber resolver el juzgador en un proceso de separacin de cuerpos o divorcio por la causal de imposibilidad de hacer vida conyugal, al tener que sealar por imperio de la ley el rgimen de patria potestad al amparar la pretensin principal por esta causal. De conceptualizarla como una causal divorcio remedio, al igual que en la separacin convencional y separacin de hecho debera disponer que ambos padres conserven la patria potestad entregndole la tenencia a uno de ellos, en caso contrario deber siempre en la lgica de divorcio inculpatorio adicionar esta sancin al cnyuge culpable suspendindolo de la patria potestad. Parece injusto aplicar este razonamiento a un supuesto que gestado como incompatibilidad de caracteres, pueda limitar en su vigencia un aspecto de tanta trascendencia como es la regulacin de la relacin paterno materno filial. Distinciones o discriminaciones como sta ameritan replantearnos un tratamiento distinto y propio de la regulacin de las relaciones paterno filiales a propsito del decaimiento y disolucin del vnculo matrimonial, que correspondan preeminentemente a los horizontes innovadores del derecho de infancia y no se les atienda como meras consecuencias civiles de la relacin conyugal afectada.
B) CRITERIOS PARA SU EVALUACIN

Para la calificacin de esta causal resulta pertinente considerar: La no invocacin de hecho propio.- Al respecto, el inc. 12 del Art. 333 del C.C. establece a modo de excepcin que slo en la causal de separacin de hecho no resulta aplicable lo dispuesto por el Art. 335 del acotado, esto es la prohibicin de la invocacin del hecho propio por el cnyuge a quien se le atribuye la falta conyugal, por lo tanto no pudindose interpretar extensivamente las normas de carcter restrictivo, dicha condicin se encuentra vigente para la causal de imposibilidad de hacer vida en comn. Que los hechos alegados verifiquen en el proceso la afectacin de la vida personal y/o conyugal del peticionante.- Corresponde al juzgador de acuerdo a lo actuado en el proceso estar en condiciones de verificar el estado de infelicidad de los cnyuges, por efecto del hecho imputable al otro consorte, debiendo ser ello argumentado en la decisin judicial, al representar el sustento de la perturbacin social que amerita legalmente la disolucin del vnculo matrimonial. La causal puede sustentarse en hechos objetivos que evidencian la imposibilidad de hacer vida en comn con el cnyuge emplazado, de tratarse de afectaciones morales stas deben razonarse conjuntamente con la prueba pericial pertinente. Razonabilidad de los hechos alegados.- Los hechos demostrados deben revestir la gravedad y magnitud suficiente que ameriten el divorcio. Ello supone de acuerdo a la naturaleza de los hechos que se evale la reiterancia en su ocurrencia o su permanencia. Los hechos invocados no deben incorporarse dentro de las otras causales.- Al haber mantenido el sistema las causales tradicionales de

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decaimiento y disolucin del vnculo matrimonial, encontrndose legalmente distinguidas deben incorporarse en esta causal supuestos no asimilables a las causales precedentes. Delimitacin particularmente fronteriza si consideramos la cobertura que brinda la causal de injuria grave y la violencia psicolgica. Plazo mnimo de vida en comn.- El juzgador merituar al considerar la razonabilidad del pedido la duracin del matrimonio cuya disolucin se solicita, por cuanto una semana o un mes de su celebracin no resultan suficientes para merituar que el hecho invocado imposibilite la vida en comn. Su trascendencia reflejar su eventualidad, o correspondencia a un proceso de adaptacin marital. Imposibilidad de hacer vida en comn o reanudar la vida en comn.Consideramos que al igual que en la causal de conducta deshonrosa, la jurisprudencia no debe requerir como elemento configurativo de la misma que al demandarse la causal los cnyuges vivan juntos, ameritndose la imposibilidad de hacer vida en comn tambin ante la imposibilidad de reanudarla. Sea el caso del cnyuge que demanda el divorcio por el estado de esquizofrenia paranoide que padece su consorte, que incluso puede estar internado en un centro de salud. Actualidad de la falta conyugal invocada.- No habindose establecido plazo de caducidad respecto a la ocurrencia de los hechos que imposibilitan la vida en comn debe tratarse de hechos vigentes que subsisten a la interposicin de la demanda, no pudindose invocar aquellos que han concluido en un pasado aceptado por el afectado.

c) Caducidad. De acuerdo a lo dispuesto por el art.339 del Cdigo Civil, la accin est expedita mientras subsistan los hechos que la motivan. 3.2.- LA SEPARACION DE HECHO DE LOS CNYUGES. a) Definicin: En el inc. 12 del Art. 333 del C.C., se introduce la tan discutida causal de separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos sino tienen hijos menores de edad, y cuatro si los tienen. La causal de separacin de hecho en nuestro rgimen ha merecido un tratamiento sui generis, las expectativas en las que se gener as como la difusin que incluso en algunos sectores se le viene dando an, la avizoraban e incluso intentan presentarla como una causal objetiva del sistema divorcio remedio; no obstante como observamos su reglamentacin para efectos de la configuracin de la causal as como particularmente para las consecuencias de la declaracin de divorcio, le imprimen un tratamiento de sesgo inculpatorio. Dichos criterios sancionatorios se observan ante la fijacin de un monto indemnizatorio, alimentos, adjudicacin preferente de bienes sociales, que requieren la identificacin de un cnyuge perjudicado, a quien el juez por mandato de ley deber proteger, hecho que tiene que objetivarse legalmente en el proceso, pero no a partir de un acto de buena voluntad sino que procesalmente requiere invocacin, debate probatorio, contradictorio, congruencia, que determinen al perjudicado inocente?, el perjuicio y la reparacin en su quantum y forma.
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b) Elementos de la causal: 1. Elemento objetivo: Cese efectivo de la vida conyugal, Alejamiento de los cnyuges por decisin unilateral o acuerdo de ambos. Incumplimiento del deber de cohabitacin. 2. Elemento subjetivo: Aunque resulte discutible que se contemple en una causal de carcter objetivo la presencia del elemento intencional; nuestra legislacin al acotar en su tercera disposicin complementaria un supuesto extensible a otros supuestos? de improcedencia, permite la discusin de las razones del apartamiento, no ameritndose la causal cuando se produce por razones laborales, requirindose por tanto a contrario, la valoracin de la intencin de los cnyuges de interrumpir la convivencia mediante la separacin, . 3. Elemento temporal: Se requiere que la separacin de hecho se prolongue de modo ininterrumpido por dos aos si los cnyuges no tienen hijos o stos son mayores de edad y cuatro aos si tienen hijos menores de edad. Para efectos metodolgicos resulta adecuado analizar esta causal en va comparativa con la de abandono de la casa conyugal. Si bien, al igual que en la causal de abandono injustificado de la casa conyugal se configuran tres elementos constitutivos de la misma, stos difieren significativamente: Con relacin al alejamiento de los cnyuges, como la ley lo autoriza puede indistintamente cualquiera de los cnyuges invocarla, ya sea a pedido de quien se encuentra en la casa comn porque ha sido vctima del retiro del consorte, o que ha permanecido en sta por acuerdo con su cnyuge, como tambin se admite su invocacin por el responsable de la separacin, esto es por quien se fue, radicando en este aspecto tal vez su mayor nota distintiva de causal objetiva de divorcio remedio. Creemos que otro aspecto que se distingue en el elemento material de la causal objetiva, se ubica en la no necesidad de acreditar el domicilio conyugal y que si es imprescindible para efectos de la causal inculpatoria de abandono, razn por la cual, el eventual aunque existente caso de los cnyuges que por diversos motivos no han constituido casa conyugal, porque siempre han vivido separados por razones econmicas, estudios, viaje, etc. Y que en la causal subjetiva son declaradas improcedentes, pensamos que si sera viable su invocacin en la nueva causal. Cabe sealar que lo usual en la casustica es que los cnyuges hayan hecho vida en comn en el domicilio conyugal, y que ello ser materia del debate probatorio en el juicio. Nuestra atingencia se refiere a que la separacin de hecho de los cnyuges con prescindencia de la probanza de la casa conyugal posibilita la configuracin de este elemento para la configuracin de la causal. Aspecto distinto es el vinculado a las pretensiones relacionadas a los efectos patrimoniales como consecuencia de la declaracin de la disolucin del vnculo por esta causal, que requieren la verificacin del cnyuge perjudicado, para lo cual resulta fundamental entre otros identificar la casa conyugal, a fin de reconocer al cnyuge abandonado, y en consecuencia quien puede vlidamente invocar el perjuicio, como uno de los extremos a fundamentar en relacin al dao irrogado a su persona y proyecto de vida.
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Otro aspecto de inters que est proponiendo esta causal en su aplicacin, es el relativo a su configuracin cuando ambos cnyuges comparten la misma unidad domstica, pero no cohabitan, la jurisprudencia nacional se encuentra dividida, un sector considera que el elemento material se constituye precisamente por encontrarse los cnyuges separados y no comparten el hogar gonyugal, mientras que el otro observa la suspensin prolongada del deber de cohabitacin aunque puedan eventualmente compatir la misma unidad domstica. En cuanto al elemento subjetivo, las divergentes posiciones judiciales en cuanto a la probanza o la inversin de la carga de la prueba de la intencin deliberada de sustraerse de las obligaciones conyugales en el abandono injustificado de la casa conyugal , que conduce al cnyuge emplazado a acreditar las razones que justifican su retiro, y el no hacerlo permite presumir la intencin de transgredir las obligaciones conyugales, deberan quedar postergadas en la nueva causal, ante la comprensin legal de que la tolerancia por parte de ambos cnyuges de la situacin de hecho, pone de manifiesto su falta de voluntad para hacer vida en comn, y por lo tanto para efectos de la disolucin del vnculo, hay una suerte de consentimiento tcito o expreso para admitir una nueva situacin conyugal. No obstante, lo expresado como caracterstica propia de una causal objetiva como lo sera la separacin de hecho, como ya se mencionara la ley en su tercera disposicin complementaria y transitoria seala que para los efectos de la aplicacin del inciso 12 del Art. 333 del C.C. no se considerar separacin de hecho y por tanto es causal de improcedencia de la causal, que la separacin se haya producido por causas laborales, exigindose en dicho supuesto el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cnyuges. Esta norma complementaria como vemos aleja a la causal de su carcter objetivo, que se adverta con claridad al evaluar el elemento precedente. En este divorcio remedio la ley posibilita que en un proceso por esta causal se debatan las razones que motivaron el apartamiento, lo que distorsiona su tan anunciado carcter objetivo El emplazado podr alegar la improcedencia de la causal, en los dos supuestos que se encuentre, ya sea porque es el cnyuge que se fue y como si se tratara del demandado de la causal de abandono injustificado de la casa conyugal, podr alegar la improcedencia ventilando las razones de su retiro, por lo que desde esa perspectiva el cnyuge que permaneci en la casa comn estara en una situacin semejante en ambas causales, y de otro lado, si quien invocando hecho propio encuentra un cnyuge emplazado que se niega a divorciarse precisamente al argumentar que el cnyuge demandante se retiro de la casa comn por razones laborales y que ha venido cumpliendo satisfactoriamente sus obligaciones alimentarias, acogindose en este extremo al supuesto de improcedencia consignado en la ley, que no distingue en su texto, pero cuya defensa resultara implicante con la admisin de la invocacin del hecho propio. Otro aspecto que llama la atencin, si es que se ha pretendido desobjetivizar la causal es que no se ha contemplado en los supuestos de improcedencia, las razones de salud o honor o peligro de la vida, igualmente comprensibles para la no-configuracin de la causal, interpretacin sistemtica que podra alegarse invocndose la aplicacin del art. 289 del C:C.
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Las reflexiones precedentes, nos permiten colegir la siguiente inquietud cul es la diferencia sustancial entre la causal de abandono injustificado de la casa conyugal y la separacin de hecho cuando es invocada por el cnyuge afectado por la separacin?. En cuanto al elemento subjetivo seran mnimas, favorecindose al consorte vctima con ventajas patrimoniales para su proteccin, como la indemnizacin o adjudicacin preferente de bienes especfica para la ltima causal, posibilidades adicionales al sistema reparatorio del clsico divorcio sancionador. Quien invoca un hecho propio, estar dispensado del debate respecto a las razones de su apartamiento, pero tendr que acreditar adems de la separacin material, el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias u otras que hubiera pactado, sustrayndose de dicho requerimiento al no responsable de la separacin. Con relacin al elemento temporal, difiere de la causal culposa no slo en los plazos en razn de la existencia de hijos menores de edad, sino tambin en la exigencia de continuidad en la separacin, por cuanto en lo ininterrumpido del plazo se evidencia la ruptura de hecho con carcter permanente de la relacin conyugal. c) Requisito de admisibilidad de la demanda?: Para invocar la causal, la ley establece que es necesaria la acreditacin del cumplimiento de la obligacin alimentaria. Si es comprendida tal exigencia como requisito de admisibilidad, las pruebas del cumplimiento de dicha obligacin debern recaudarse a la demanda, tales como consignaciones, retenciones, documentos privados como recibos, gastos diversos a favor de los acreedores alimentarios, etc. La expresin acreditar que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras, supone que se verifique el cumplimiento de sta durante todo el periodo de separacin invocado para efectos de la demanda o la probanza del periodo correspondiente al plazo legal mnimo aplicable o el periodo prximo a la demanda. Establecer ello en la prctica judicial ser importante, ms an si consideramos otras posibilidades que hay que calificar, como que el demandante no cuente con pruebas del cumplimiento de la prestacin, porque no ha requerido ser emplazado judicialmente y no ha tenido la precaucin de acopiar los comprobantes de la satisfaccin de la obligacin y pretenda cumplir el requisito de admisibilidad con su sola afirmacin, corroborada con la declaracin de parte del emplazado o el testimonio de los otros acreedores alimentarios o incluso no tenga que cumplir prestacin alimentaria alguna por ser la condicin econmica de su cnyuge ms favorable y no tener estado de necesidad. Exigir que el cumplimiento de la obligacin alimentaria sea contemplado como requisito de admisibilidad al momento de calificar la demanda, en casos como los descritos simplemente constituira un limitante al ejercicio del derecho de acceder a la tutela jurisdiccional efectiva, por ello resulta ms razonable atendiendo a la naturaleza del requerimiento que lo sea de procedibilidad, a efectos de posibilitar la declaracin de divorcio por esta causal. Por lo mismo, si durante el proceso se verifica que el peticionante del divorcio adeuda pensiones alimenticias devengadas o ha incumplido con acuerdos convencionales, carecera del derecho para que se le ampare la demanda.

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d) Indemnizacin o adjudicacin de bien social al cnyuge perjudicado por el divorcio: Aspecto de singular importancia resulta ser la determinacin del cnyuge perjudicado, particularmente si consideramos la trascendencia de la fijacin de los efectos personales y patrimoniales de la disolucin, mxime si tenemos en cuenta que el perjudicado no necesariamente ha de coincidir con la persona del cnyuge emplazado, podr serlo si ste es el consorte abandonado en contra de su voluntad, ms no lo ser si la separacin de los cnyuges se ha producido por propio acuerdo; e incluso el demandante podra ser calificado como perjudicado, si no es el abandonante y prefiere invocar el retiro del otro consorte en esta causal y no en la de abandono injustificado de la casa conyugal, causal para la cual, como se ha referido existen jurisprudencialmente criterios diferenciados para la merituacin del elemento subjetivo de la misma, optando de este modo por facilitar su causal. Al respecto el texto legal seala literalmente que le corresponde al juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos, para lo cual se deber sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiere corresponder. Debe tenerse en consideracin en la interpretacin de dicho dispositivo, que los derechos derivados del los daos irrogados por el divorcio, si bien son derechos familiares stos son de carcter patrimonial, y que en consecuencia la afectacin debe ser alegada por el perjudicado. Resulta necesario distinguir entre las consecuencias del divorcio y los derechos que emergen por las condiciones particulares de una causal, que al admitir la invocacin del hecho propio, otorga al afectado ventajas derivadas de su propia condicin. Son consecuencias del divorcio el fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales, el sealamiento del rgimen de patria potestad, prdida del derecho hereditario entre los cnyuges divorciados, entre otros, en cambio es un derecho patrimonial, que debe ser alegado por su titular el relativo a daos resultantes de los hechos ilcitos configurativos de la causal de divorcio o separacin as como los derivados del divorcio en s mismo, sean stos materiales o morales, por cuanto el fundamento de la reparacin consiste en la existencia de hechos culpables, que han generado un perjuicio. Eduardo Sambrizzi citando a Mndez Costa seala que las manifestaciones del dao moral son mltiples, que hay dao patrimonial en los menoscabos que afecten la reputacin e incidan en la actividad laboral del cnyuge inocente, disminuyendo las expectativas razonables de obtener ingresos, as como en las lesiones fsicas o psquicas sufridas; en el contagio de enfermedades o la destruccin de bienes. Tambin lo hay con motivo de la sentencia ya sea de separacin o de divorcio, por la disolucin de pleno derecho de la sociedad conyugal, con la siguiente secuela de particin de los gananciales, o por el desplazamiento del nivel socio econmico de vida llevado hasta ese momento; o por la eventual necesidad de la mujer de tener que emprender una tarea remunerada fuera del hogar; o por los gastos extraordinarios que se derivan del cuidado de los hijos, que ya no puede continuar haciendo en forma personal la esposa que debe salir a trabajar. Aade Ferrer que la separacin en s misma es susceptible de ocasionar dao moral, como podra ocurrir con la frustracin de un proyecto de vida, lo que puede derivar en agobio y depresin por la
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prdida de una vida conyugal normal, o por la prdida de la compaa y asistencia espiritual de su cnyuge, que lo pueda llevar a la soledad, as como de su colaboracin para la educacin de los hijos, pudiendo asimismo sufrir alteraciones profundas en sus hbitos de vida social o profesional, etc. Considerar por tanto, innecesaria la alegacin de indemnizacin por parte del cnyuge perjudicado, asumiendo que su sealamiento debe ser de oficio, resulta discutible por la naturaleza del derecho en cuestin, como se ha alegado en los prrafos precedentes, pero adems, porque dicha interpretacin afectara principios procesales que garantizan el debido proceso, tales como el principio de congruencia que exige que el juez se pronuncie sobre todos y cada uno de los puntos controvertidos, respecto a los cuales se ha producido el debate probatorio, de lo contrario el pronunciamiento en relacin a extremos no demandados o reconvenidos afectara adems el derecho de defensa del obligado, que al no ser emplazado no tiene la oportunidad de desvirtuar los argumentos por los cuales debera indemnizar, ni sobre el monto indemnizatorio. Francisco Ezquiaga Ganuzas, a partir de Jurisprudencia del Tribunal constitucional como del Tribunal Supremo Espaol, acota respecto al debido proceso: es elemento integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no slo el acceso al proceso y a los recursos legalmente establecidos, sino tambin el adecuado ejercicio del derecho bilateral para que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses. Como tambin que el principio de contradiccin en cualquiera de las instancias es exigencia imprescindible del derecho al proceso con las garantas debidas...de tal modo que la satisfaccin de la pretensin de una de las partes por el Juez debe producirse tras haber admitido y tenido en cuenta la contradiccin del adversario o, al menos, tras haber otorgado a ste la posibilidad real de llevarlo a cabo. Por ello consideramos que, tanto la indemnizacin adjudicacin deben ser derechos alegados por su titular en el proceso judicial, en la demanda o en su caso en la reconvencin. Respecto a la adjudicacin preferente de bienes sociales, se plantean varias inquietudes a formular, de acuerdo al literal de la norma se propone una suerte de eleccin entre la indemnizacin o adjudicacin preferente de bienes sociales, por lo tanto el cnyuge perjudicado deber decidir cul de los derechos har efectivo. Otro aspecto que resulta de inters es determinar si la adjudicacin preferente es onerosa o gratuita, aunque no se ha sealado expresamente, el hecho de que se propongan como derechos excluyentes, conduce razonablemente a considerar que dicha adjudicacin debe ser en principio gratuita, guardando la proporcionalidad al dao producido y seguridad que se desea legalmente brindar al perjudicado. . e) Alimentos.En la causal de separacin de hecho si bien no se habla de cnyuge inocente se trata de identificar al cnyuge perjudicado a quin se le proteger entre otros con una pensin de alimentos, al respecto su fijacin debe considerar como en el caso de las otras causales lo dispuesto por el artculo 350 del Cdigo Civil, cesando la obligacin alimentaria por el divorcio, salvo que el perjudicado no tuviera los bienes propios, gananciales suficientes, o est imposibilitado de trabajar; perjuicio y condiciones de necesidad que debern ser invocados por el acreedor alimentario y establecidas en la sentencia de divorcio, luego del debate
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probatorio correspondiente . En el caso de los hijos menores de edad, la lgica vara sustancialmente por cuanto, recordemos, su estado de necesidad se presume. f) Patria potestad.En el caso de la separacin de hecho el dispositivo modificatorio aunque deficientemente debemos entender da un tratamiento de carcter remedio a lo concerniente al ejercicio de la patria potestad. Se dispone modificar el Art. 345 del C.C. y seala que resultan aplicables a la separacin convencional y a la separacin de hecho las disposiciones contenidas en los artculos 340 ltimo prrafo y 341 del C.C., las mismas que refieren que el padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos, quedando el otro suspendido en el ejercicio. Olvid el legislador que a la fecha de la dacin de la norma de divorcio se encontraba vigente la modificacin del Cdigo de los nios y adolescentes, que ya distingua en los Arts 75 y.76 los supuestos de divorcio y separacin de cuerpos por causal especfica de la separacin convencional, sancionando en el primer caso a uno de los padres con la suspensin de la patria potestad, mientras que en el otro establece que ambos padres ejercen la patria potestad siendo encargada slo la tenencia a uno de ellos..Teniendo en cuenta la ratio legis del dispositivo modificatorio que pretende equiparar para efectos de las relaciones paterno filiales como causales de divorcio remedio a la separacin convencional y la separacin de hecho, resulta de aplicacin el acotado Art. 76 vigente y que ha modificado lo contenido por el Art. 340 del C.C. Por tanto, en la causal de separacin de hecho al igual que en la separacin convencional y divorcio ulterior ambos padres conservan la patria potestad, encargndosele la tenencia, como uno de sus atributos a uno de los padres conservando el otro los dems derechos y atribuciones de cuidado, asistencia, orientacin, vigilancia personal y patrimonial inherentes al ejercicio de la patria potestad. g) Fenecimiento del Rgimen de Sociedad de Gananciales: De conformidad a lo dispuesto por el art. 319 del C.C. modificado, relativo al fenecimiento de la sociedad de gananciales se establece que en los casos previstos en los incisos 5 y 12 del art. 333 del C.C., esto es la causal de abandono injustificado de la casa conyugal y la separacin de hecho de los cnyuges se considera que la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se produce la separacin de hecho, apartndose de este modo de la regla general aplicable en la materia cual es que el fenecimiento se produce desde la fecha de la notificacin de la demanda. Cambio importante que genera ms de una preocupacin, que hace requerible una mayor exigencia en la probanza de la causal de separacin de hecho y que nos hace dudar seriamente de que por ejemplo la denuncia policial y su subsiguiente constatacin pueda tener mayor repercusin como prueba nica al igual como ocurre en la causal culposa, ello teniendo en cuenta , que la probanza no slo va a implicar la verificacin de la causal sino adems, la determinacin de la fecha cierta de fenecimiento de la sociedad de gananciales, y todo lo que ello patrimonialmente involucra, que en casos de esta naturaleza resultan particularmente relevantes, si tenemos en cuenta adicionalmente que ya era muy frecuente en los procesos por abandono injustificado de la casa conyugal que el cnyuge demandante desconozca o afirme desconocer el domicilio del otro consorte y por tanto se contine el proceso con un curador procesal, situacin que no sera extraa se repita en la causal de separacin de hecho.

Si la preocupacin era que durante la separacin de hecho de los cnyuges no se beneficie indebidamente al cnyuge que no aporta con su trabajo o cuidado al hogar, retornando solo a buscar productos en los cuales no contribuy, para tal efecto ya exista la norma que lo impeda, la prevista en el art. 324 del C.C. , que no ha sido derogada y que no comprendemos como va a ser en adelante aplicada, si dispone que en caso de separacin de hecho, el cnyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duracin de la separacin, de lo que se deduce que el inocente u abandonado no los perdera , lo que es incompatible con el actual texto del art 319, que sin distinguir entre inocentes y culpables dispone la conclusin del rgimen de sociedad de gananciales desde la fecha de la separacin de hecho. Tal vez lo ms saludable si se quera clarificar los alcances y reglas del rgimen patrimonial, hubiera sido incorporar como causal de fenecimiento de la sociedad de gananciales en el art. 318 la separacin de hecho de los cnyuges sealando un plazo legal razonable. h) Caducidad: De acuerdo a lo dispuesto por el Art. 339 del C.C. en atencin a la naturaleza de la causal sta se encuentra vigente, en tanto subsista la separacin de hecho entre los cnyuges. Por lo que resulta importante al considerar la causal, no slo acreditar la separacin por dos o cuatro aos en su caso, sino verificar que contina a la fecha de la interposicin de la demanda. i) Costas y costos. En materia de divorcio, por excepcin, considerando que la ley en esta causal ha autorizado al cnyuge ofensor a invocar su hecho propio como causal, declarando la disolucin en contra incluso de la voluntad del otro , en aplicacin del Art. 412 del C:P:C:, procede la declaracin judicial expresa de exoneracin de costas y costos de la parte vencida. 4. ASPECTOS GENERALES DEL DIVORCIO EN LA PROCESAL NORMATIVIDAD

Son de aplicacin en este aspecto: El Cdigo Procesal Civil promulgado mediante Decreto Legislativo No. 768, vigente desde el 28 de julio de 1993, que establece en el captulo pertinente las reglas procesales a las que deben sujetarse los juicios de divorcio, acotando varias innovaciones en relacin a los textos jurdicos precedentes , la ley 27155 que regula la competencia de los juzgados y fiscalas de familia y modifica diversos artculos de la ley orgnica del Poder Judicial, Ley Orgnica del Ministerio Pblico, cdigo Procesal civil y Cdigo de los Nios y adolescentes, publicado el 11 de julio de 1999 y la ya acotada ley 27495. Se establece: - Diferencia los procesos de separacin de cuerpos convencional y divorcio ulterior, de los de separacin de cuerpos y divorcio por causal. Los primeros se tramitan en proceso sumarsimo mientras que los otros estn sujetos a los trmites del proceso de conocimiento (art. 546 inc. 2, art. 480 y sgtes. del C.P.C.). - Se determina, adems, un conjunto de reglas de obligatorio cumplimiento y otras de carcter facultativo para el juez y las partes, en el afn de garantizar el derecho de los cnyuges y en especial proteger el de los hijos menores de edad; que seguidamente mencionaremos.

-Participacin del Ministerio Pblico como parte en los procesos de separacin de cuerpos o de divorcio, enfatizando en que como tal no emite dictamen, en los casos de separacin convencional y divorcio ulterior, slo intervendr como parte si los cnyuges tuvieren hijos menores de edad, sujetos a patria potestad, (art. 574 del C.P.C.). - Si no se apela la sentencia que declara el divorcio, sta ser consultada, con excepcin de aquella que declara el divorcio en mrito de la sentencia de separacin convencional. (art. 359 del C.C.) - En las demandas de separacin convencional se exige como requisito esencial que se anexe especialmente la propuesta de convenio, firmada por ambos cnyuges, que regule los regmenes de ejercicio de la patria potestad, alimentos y liquidacin de la sociedad de gananciales conforme inventario valorizado de los bienes cuya propiedad sea acreditada. - El inventario valorizado slo requerir la firma legalizada de los cnyuges. Los acuerdos del convenio anexado a la demanda tienen eficacia jurdica desde que se expida el auto admisorio. - La exigencia de que concurran personalmente los cnyuges a la diligencia de comparendo dispuesta por el derogado Decreto Legislativo 310, se ha modificado permitiendo que en las actuaciones judiciales las partes puedan participar a travs de apoderado, investido con facultades especficas para este proceso. - Posibilidad de los cnyuges de revocar su consentimiento durante los treinta das naturales posteriores a la diligencia de Audiencia nica. No se admite revocacin parcial ni condicionada. - La acumulacin originaria de pretensiones por la que debe acumularse a la pretensin principal de separacin de cuerpos o de divorcio, las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensin o privacin de la patria potestad, separacin de bienes gananciales y otras relativas a derechos y obligaciones de los cnyuges, de stos con sus hijos, o de la sociedad conyugal, que directamente deban ser afectados como consecuencia de la pretensin principal.

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- Medidas cautelares procedentes despus de interpuesta la demanda por causal: Separacin provisional de los cnyuges. .Alimentos. Tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos, o por un tutor o curador provisional. Administracin y conservacin de los bienes comunes.

- Posibilidad de los cnyuges de convertir en cualquier estado de la causa, la demanda de divorcio en una de separacin de cuerpos. - Facultad otorgada a los jueces de declarar slo la separacin de cuerpos aunque haya sido demandado o reconvenido el divorcio

5. REFLEXIONES EN TORNO AL SISTEMA DIVORCISTA PERUANO

La ley 27495, de inspiracin fuertemente divorcista, no obstante autosumillarse Ley que incorpora la separacin de hecho como causal de separacin de cuerpos y subsecuente divorcio, y que parecera denotar la intencin de otorgarle carcter transitorio a la separacin de cuerpos, no desarrolla tal propuesta, insistiendo en mantener el catlogo de causales como causas de separacin de cuerpos y por remisin del art. 349 igualmente como de divorcio, sigue por tanto siendo el cnyuge demandante dueo de su causal, no habindose alterado efectivamente el tratamiento del proceso de conversin de separacin de cuerpos a divorcio,.por lo que, a pesar de las modificaciones el rgimen legal nacional viene equiparando la separacin de cuerpos y el divorcio como estados alternativos y autnomos, excepto en la separacin convencional y en la causal de separacin de hecho en parte, en las que al no distinguir responsables, posibilita el impulso de la accin por cualquiera de los cnyuges. El marco normativo prev que la separacin de cuerpos puede ser demandada por cualquiera de las doce causales previstas en el Art. 333 del Cdigo Civil, numerales 1 al 12. Acreditados los requerimientos de la causal, la sentencia que se dicte en dichos casos mantiene vigente el vnculo matrimonial, lo que hace es declarar la separacin de los cnyuges, suspendiendo los deberes de mesa, lecho y habitacin, no afectando la obligacin alimentaria que se deben recprocamente. Por la separacin de cuerpos fenece el rgimen patrimonial de sociedad de gananciales. Asimismo, la separacin de cuerpos puede ser solicitada convencionalmente (inc.13 del Art. 333 del C.C.). Se requiere para ello el pedido de ambos cnyuges, y que hayan transcurrido por lo menos dos aos de celebrado el matrimonio. En el caso del divorcio se accede a ste directamente, mediante una demanda de divorcio absoluto, para lo cual deber invocarse cualquiera de las doce causales ya acotadas. Acreditada cualquiera de stas, la sentencia disuelve de manera inmediata y total el vnculo matrimonial. Una forma mediata de obtener el divorcio es solicitar una vez transcurrido dos meses de la declaracin de la separacin de cuerpos la conversin a divorcio, derecho que puede ejercer cualquiera de los cnyuges en el caso de separacin convencional y de la causal de separacin de hecho, similar derecho corresponder al inocente en las dems causales. No obstante lo expresado existe un precedente judicial que ampar que el cnyuge culpable de la separacin pueda solicitar la conversin, por cuanto no puede admitirse la omisin abusiva de un derecho.4 En materia de conversin debemos proponer una observacin inicial, mxime teniendo en cuenta las ltimas modificaciones introducidas en el rgimen legal del divorcio, por cuanto desde la perspectiva de las causales de carcter remedio, no corresponde la determinacin de responsables esto es inocentes y culpables. Al respecto, podramos cuestionarnos qu ocurre en el legal, aunque
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EXPEDIENTE N 1025-93. . Resolucin Suprema de fecha 20 de mayo de 1994.

eventual supuesto que se demandara slo la separacin de cuerpos por la causal de imposibilidad de hacer vida conyugal, el cnyuge emplazado por esta causal no est considerado expresamente como solicitante de la conversin en la modificacin introducida en el Art. 354 del C.C., por tanto no estara en aptitud de solicitar posteriormente el divorcio, recibiendo aparentemente un tratamiento similar para estos efectos de cnyuge culpable por causal especfica. Como lo mostrara la regulacin originaria del Cdigo Civil de 1984, se mantuvo el sistema de divorcio restringido de la legislacin civil precedente, que si bien opt por un sistema mixto al admitir el divorcio remedio a travs de la separacin convencional como precedente para el divorcio, las otras causales establecidas eran en su mayora de carcter culposo, inculpatorio, que tenan como fundamento el incumplimiento grave y reiterado de los deberes conyugales, de ah, era clara su comprensin sancionadora no slo para la determinacin de la declaracin de disolucin del vnculo matrimonial, sino tambin para la regulacin de los efectos personales, paterno filiales y patrimoniales del divorcio. Mediante la ley N 27495 del 7 de julio de 2001 se incorporan modificaciones sustanciales al sistema, precisando algunos cambios en las causales ya existentes, pero sobre todo al introducir dos causales de divorcio, las previstas en el numeral 11 y 12 del Art. 333 del C.C., esto es la separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos sino tienen hijos menores de edad y cuatro si los tienen; as como la de imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial. Se trata de dos causales que en trminos tericos y legislativos generales son propios del sistema divorcio remedio, en su modalidad de causal objetiva la primera y de causal genrica de divorcio quiebre la segunda. Cabe sealar que si bien, el carcter mixto de nuestro sistema, evidentemente se ha flexibilizado facilitando los divorcios, la gran pregunta a plantearse es si la actual legislacin, tal y como su mixtura la presenta permite su comprensin tendiente al divorcio remedio pleno, conducindonos a puntos cercanos al otro extremo del pndulo divorcista. Preliminarmente pensamos que ello es discutible, mxime si el legislador ha conservado las causales subjetivas tradicionales, adicionando las ya mencionadas y a regulado de manera reparatoria los efectos personales y patrimoniales de la conclusin del vnculo. Al respecto, el anlisis de la causal de imposibilidad de hacer vida conyugal como causal inculpatoria genrica o como causal quiebre de sistemas divorcistas remedio, ser materia de la comprensin que de ella haga la judicatura, a quien le corresponder fijar los criterios y alcances para su configuracin, as como de la propia causal de separacin de hecho, cuya objetividad se proclama, pero cuyo requisito de admisibilidad, supuesto de improcedencia y eventual exigencia de probanza por sus efectos tambin patrimoniales, la dificultaran desde una perspectiva facilista del divorcio. Reflexiones como las precedentes motivan algunos cuestionamientos respecto a la aplicacin de las modificaciones al rgimen legal de divorcio, y si stas efectivamente van a conducir en nuestra realidad a una apertura indiscriminada de la institucin, posesionndose los dos nuevos supuestos del mercado de causales , particularmete la separacin de hecho, que ha desplazado en la prctica a las causales tradicionales, incluyendo a la convencin entre los

cnyuges, de ocurrir ello stas podran en su conjunto ir progresivamente quedando rezagadas a su mera mencin legal. 6. NOVSIMO DIVORCIO NOTARIAL Y MUNICIPAL EN EL PER Recientemente, el pasado 16 de mayo del 2008, el Congreso de la Repblica del Per, mediante Ley N 29227 introdujo el procedimento no contencioso de separacin convencional y divorcio ulterior en las Municipalidades y Notaras, aprobndose su reglamentacin mediante Decreto Supremo N 009-2008 JUS, publicado el el 13 de junio de los corrientes, el que a la fecha de la elaboracin de estas lneas an no est vigente, por mandato de su artculo 2 que ha dispuesto una vacatio de treinta das. En relacin con el rgimen legal de divorcio en el pas, siguiendo este proceso flexibilizador que acotramos precedentemante, estas ltimas disposiciones, amplan y facilitan las posibilidades de divorciarse en el Per. Cabe sealar que esta normatividad no ha derogado la legislacin sustantiva y procesal relativa a la separacion convencional y divorcio ulterior judicial, el que se encuentra vigente, en todo caso los usuarios encuentran en el divorcio notarial o municipal una alternativa ms a la que pueden acceder, si renen las condiciones requeridas para tal efecto. El divorcio notarial o municipal exige, al igual que el judicial, que los cnyuges tengan por lo menos dos aos de haber contrado matrimonio. Difiere con este ltimo los siguientes aspectos : A) Procede cuando los cnyuges no tienen hijos menores de edad o mayores incapaces, as como cuando los cnyuges que se encuentren bajo el rgimen de sociedad de gananciales carezcan de bienes, o sus relaciones patrimoniales se sujeten al rgimen de separacin de patrimonios. B) En caso de que los cnyuges tengan hijos menores de edad o mayores incapaces es posible acceder por estas vas, siempre que exista pronunciamiento judicial firme respecto de la patria potestad , rgimen de visitas, alimentos, interdiccin, o en su defecto estas materias hayan sido objeto de conciliacin de acuerdo a la Ley de la materia, N 26872 y su Reglamento, la que exige autorizacin gubernamental del centro de conciliacin para estos fines especifcos, as como la intervencin de un conciliador especializado en familia. C) En materia patrimonial, a diferencia del requerimiento judicial de inventario de bienes con firma legalizada de los cnyuges, a la va notarial o municipal se le condiciona, de existir bienes, que el rgimen de sociedad de gananciales haya fenecido, sea por una variacin convencional, la que se perfecciona mediante escritura pblica y su inscripcin en los Registros Pblicos, o el fallo judicial que de manera inculpatoria amparando la causal de abuso de facultades, dolo o culpa de uno de los cnyuges, permite al rgano jurisdiccional decretar la separacin de patrimonios. D) En cuanto al procedimiento, en las tres modalidades convencionales los cnyuges acceden en primer trmino a la declaracin de separacin de cuerpos, para posteriormente, luego de dos meses, solicitar la disolucin del vnculo. Divorcio que es declarado a pedido de parte, no pudiendo ser de oficio de acuerdo con lo dipuesto por el artculo 354 del Cdigo Civil y artculo 7 de la Ley N 29227. En consecuencia, an no podemos sostener que haya un acceso directo al divorcio convencional en nuestro rgimen legal.

E)

La diferencia ms relevante que advertimos en las tramitaciones es que en el proceso judicial an subsiste la posibilidad de que cualquiera de los cnyuges luego de la audiencia pueda revocar su consentimiento dentro de los treinta das siguientes, cuestin que no se prev en el trmite notarial o municipal, por lo que en estos casos es suficiente mantener el concenso hasta la audiencia que se contempla, en la que los cnyuges o sus representantes ratifican su solicitud de separacin convencional. F) Las tres vas contemplan an la defensa cautiva, debiendo los cnyuges contar con la asesora de un(a) abogado(a). Slo en el caso municipal ser la asesora legal del rgano de gobierno local, quien cumplir tal funcin. G) En cuanto a la competencia, tanto los notarios como las municipalidades conocern los divorcios de aquellos cnyuges cuyo ltimo domicilio conyugal se encuentra bajo su jurisdiccin, para lo cual se requerir de la declaracin jurada respectiva. De tal disposicin se desprende que en el caso de los cnyuges cuyo ltimo domicilio conyugal fuese en el extranjero, corresponde a los jueces tramitar y disponer el divorcio, observando dado el carcter internacional de la relacin, las normas de Derecho Internacional privado establecidas en el Cdigo Civil. Como se observa en materia litigiosa no se ha alterado los caracteres mixtos de divorcio sancionador y remedio, habilitndose en materia convencional las otras dos posibilidades tanto notarial como municipal, adems del vigente camino judicial. Creemos que al fin y al cabo las innovaciones acotadas no van a conducir a una desercin de los procesos judiciales en materia convencional, por los requerimientos especficos anotados precedentemante, quedando a voluntad de los cnyuges la eleccin de la va que consideren no slo ms expeditiva, sino tambin ms al alcance de us economas, aspecto en el cual an el proceso judicial tiene alguna ventaja. 7. Bibliografa Carmen Julia Cabello, Divorcio y Juriprudencia en el Per, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Univertsiddad catlica del Per, 1998. Carmen Julia Cabello, Las nuevas causales de divorcio en discusi :Divorcio remedio en el Per ?, en Cuadernos de investigacin y jurisprudencia, Centro de investigaciones judiciales Poder Judicial, Normas Legales, ao 2/N4, abriljunio 2004.