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1. Da antijuridicidade
A antijuridicidade tambm denominada de injuridicidade ou ilicitude. Pode ser definida como a relao de contrariedade do fato do homem com o Direito. Como salta aos olhos, essa relao no existe no mundo fenomnico dos fatos, por isso ela uma categoria lgica, uma criao da mente humana. A importncia dessa relao tamanha que, sem ela, a conduta do homem sequer chega a ser considerada criminosa, por isso ela a categoria lgica mais importante do Direito Penal. Ela traduz a essncia do crime. Consider-la como um elemento do mesmo um erro e uma tautologia. Erro porque a essncia; tautologia porque, sendo um crime um fato jurdico, seus elementos tm de ser, necessariamente, jurdicos1. Faz prova de ser a antijuridicidade a essncia do crime o fato de todos os elementos do crime s adquirirem significao jurdicopenal luz da antijuridicidade. A culpabilidade
(As citaes em italiano foram traduzidas pelo autor para facilitar a leitura do texto).
1 LUNA, Everardo da Cunha. Estrutura Jurdica do Crime. 4 ed. So Paulo : Saraiva. 1994. p. 49.
Cludio Roberto C. B. Brando acadmico de Direito da Faculdade de Direito do Recife UFPE e bolsista do CNPq.
Braslia a. 34 n. 133 jan./mar. 1997
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a partir da doutrina de Welzel, qual seja, a Teoria Finalista, a conscincia da antijuridicidade; a ao humana s se transmudar em injusto luz do juzo de valor que a torna contrria s exigncias do Direito; a tipicidade que de incio foi considerada por seu criador (Ernst von Beling) como indcio da antijuridicidade evoluiu para ser a ratio cognoscendi da antijuridicidade. O crime uma violao a uma proibio legal, definida em lei, sob ameaa de uma pena. A antijuridicidade traduz-se nessa proibio. Ela um juzo de valor negativo ou desvalor, que atribui ao fato do homem a qualidade de ser contrrio ao Direito, dando ao o carter no-querido pelo Ordenamento Jurdico. A antijuridicidade uma inferncia feita pelo julgador, que encerra um juzo de valor, o qual expressa dois significados: 1) Que a ao humana foi contrria s exigncias do Direito; 2) Que o agente no poderia omitir-se de praticar esta ao. Ocorre que, por ser a antijuridicidade puro juzo de valor, no pode ser regulada pelo Direito. Como sabido, o Direito regula condutas, no juzos. Se no regulada pelo Direito, a antijuridicidade nunca pode ser elemento do crime. , enfatizamos, sua essncia. Agora vem-nos o questionamento: como o julgador far o juzo de contrariedade ao Direito? F-lo- livremente, ou fa-lo- vinculadamente? O juiz utilizar-se-, primeiramente, da relao de adequao da ao com a norma, ou seja, deve utilizar-se da tipicidade. Nesses termos, como dito, a tipicidade a ratio cognoscendi da antijuridicidade. Em segundo lugar, deve o juiz analisar se o contedo proibitrio da norma penal deve ser afastado, por estar a ao abrangida por uma causa que exclua a antijuridicidade. Da se conclui que o juzo de antijuridicidade feito vinculadamente, tendo como base o tipo penal. Quando o julgador reconhece que a ao humana no poderia ser omitida, ela passa a ser uma ao justificada, ou seja, conforme s exigncias do Direito, e por isso reveste-se de juridicidade. Desse modo, a ao humana abrangida pelas causas de justificao (excludentes de ilicitude) no simplesmente uma ao tolerada pelo Direito, mas uma ao querida pelo Direito. Por fim, trazemos baila a considerao de Bettiol. Ele acentua que so os valores que do contedo e motivao s figuras singulares do
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crime e, apesar de considerar a antijuridicidade como elemento do crime, reconhece que entre os elementos constitutivos do crime no h outro que d tamanha tonalidade e relevo matria quanto a contradio do fato com as exigncias do Direito, vale dizer, esse choque entre o fato e a norma2.
2. Conceituao de Mezger
Os autores alemes deram uma significativa contribuio para a compreenso da antijuridicidade. Os principais expoentes da doutrina da antijuridicidade tedesca so Edmund Mezger, Ernst von Beling, Hans Welzel e Reinhart Maurach. Mezger afirma que a antijuridicidade um juzo sobre a ao, pelo qual a questo da ao adquire uma determinao jurdico-normativa: O juzo, que a ao contrasta com o ordenamento jurdico e com a norma legal, caracteriza qualitativamente a ao como ilcita ou na verdade antijurdica3. Salienta ainda que, no Direito Penal, uma ao vedada ou permitida, no havendo meio termo. Por isso a ao lcita ou ilcita, no h a ao antijuridicamente indiferente4. Considera o Professor de Direito Penal da Universidade da Baviera a antijuridicidade como uma ofensa objetiva ao Direito, posto que o juzo de ilicitude reveste a ao como um todo, mas recai especialmente sobre o seu elemento constitutivo essencial: a exteriorizao da manifestao da vontade.
3. Conceituao de Beling
Beling entende que a antijuridicidade no comporta divises. Quando uma ao antijurdica, ela o em todos os ramos do Direito; porm quando ela extrapola certos limites objetivamente previstos na lei, estar sujeita a uma sano penal. No h que se falar, pois, em uma antijuridicidade administrativa, civil,
2 BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. Traduo de Paulo Jos da Costa Jr. e Alberto Silva Franco. So Paulo : Revista dos Tribunais. 1977. p. 358-359. 3 MEZGER, Edmund. Diritto Penale.Traduo italiana de Filippo Mandalari. Padova : CEDAM, 1935. p. 182. 4 Ibidem, p. 181-182.
tributria, penal, etc., visto que ela uma s para todo o Ordenamento. A antijuridicidade da conduta, para o professor da Universidade de Munique, o pressuposto geral da sano penal. Quando uma conduta no entra em contradio com o Ordenamento Jurdico, no h que se falar em ao punvel na esfera penal, ainda quando contradiga um Ordenamento estranho, como a moral ou os costumes, ou, ainda, quando ocorram delitos putativos ou delitos imaginrios.5
4. Conceituao de Welzel
Welsel define a antijuridicidade como el desacuerdo de la accin con las exigencias que impone el derecho que se realizan en la vida social6. A ao constituda de uma unidade de elementos objetivos e subjetivos; o elemento objetivo a modificao no mundo exterior e o subjetivo consiste no psiquismo do agente. Para o professor da Universidade de Bonn e criador da doutrina finalista da ao, a antijuridicidade um juzo de valor objetivo, feito sobre o substrato exterior da ao, qual seja, a modificao no mundo exterior. Esse juzo se realiza tendo como base uma escala geral, a saber: o Ordenamento Social-Jurdico. Sintetiza o Mestre de Bonn: frecuentemente se denomina como un juicio de valor negativo o juicio de desvalor del derecho sobre la accin, en lo que se debe tener siempre presente el grfco del trmino, ya que la antijuridicidad no es, naturalmente, un mero juicio de disvalor, sino una caracterstica de disvalor de la accin. Por ello, la antijuridicidad es un juicio de valor objectivo.7
antijurdico. Isso se d porque a funo da antijuridicidade revelar quais aes esto acobertadas pelas causas de justificao. Assim la teoria de la antijuridicidad es, en la prctica, una teoria de lo conforme al derecho, a saber, la presentacin de aquellas condutas que, apesar del cumprimento del tipo, son, en caso particular, no antijurdicas, y por lo tanto irrelevantes para el Derecho Penal.8 Para o professor da Universidade de Monique, a ilicitude se limita caracterizao negativa do ato humano. Com a tipificao da conduta, esse juzo provisoriamente se instala e torna-se definitivo se no for acobertado por uma causa justificante.
6. Conceituao de Antolisei
A Escola Italiana indubitavelmente a que, em toda a histria do Direito Penal, maior contribuio deu ao desenvolvimento da doutrina sobre a antijuridicidade. A primeira tese exclusivamente sobre antijuridicidade, e podemos afirmar sem temor at hoje insuperada, foi a de Bagio Petrocelli. Tambm doutrinam com maestria sobre o tema Guiseppe Bettiol, Francesco Antolisei, Guilio Battagline. Antolisei considera a antijuridicidade como a contradio, o contraste da conduta com um preceito do Ordenamento Jurdico. Diz, com muita preciso, que a antijuridicidade no um elemento do crime, pois a essncia mesma, o crime em si. Como o crime uma infrao a uma norma penal, essa relao de contradio exaure sua essncia. Com relao essncia da antijuridicidade, esta traduz-se em um juzo, mais precisamente um juzo de relao. um juzo sobre a ao humana, para reconhecer o fato como contrrio a um preceito do Direito. Tal juzo efetuado pelo juiz, que o intrprete do Ordenamento, o qual considera o fato como contrrio aos fins do Estado, reproduzindo em si a valorao do ordenamento jurdico, o qual, ao proibir um fato, reveste-o da reprovao, considerando-o como contrrio aos fins do Estado.9
MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Traduo de Juan Cordoba Roda. Barcelona : Ariel, 1962. p. 347. 9 ANTOLISEI, Francesco. Manuale di Diritto Penale: parte generale. Milo : Giuffr, 1947. p. 95-96.
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5. Conceituao de Maurach
Maurach inova a teoria da antijuridicidade em seu Tratado de Direito Penal. Afirma que, apesar de aparentemente paradoxal, a teoria da antijuridicidade a teoria do jurdico e no do
5 BELING, Ernst von. Esquema de Derecho Penal. Traduo castelhana de Sebastan Soler. Buenos Aires : Depalma, 1944. p. 21-22. 6 WELZEL, Hans. Derecho Penal: parte general. Traduo castelhana de Carlos Fontan Balestra. Buenos Aires : Depalma, 1956. p. 57. 7 Ibidem, p. 57.
O professor de Direito penal da Universidade do Torino no admite que a antijuridicidade seja objetiva ou subjetiva, simplesmente a relao de contradio do fato unitariamente considerado, pois A antijuridicidade, como carter essencial ao crime, imanente a ele: investe-o na sua totalidade, isto , em todos os fatores que o constituem.10
7. Conceituao de Battaglini
Battaglini acentua que a antijuridicidade existe em todos os ramos do Direito, pois todos apresentam contradio do fato com a norma, sendo correto falar-se em antijuridicidade penal, administrativa, civil, etc. O crime constitudo do ilcito penal, no interessando a este ramo do Direito os outros ilcitos. Quanto natureza da antijuridicidade, diz o professor da Universidade de Pavia que esta no pode ser elemento (e nem mesmo caracterstica) do crime porque... o crime mesmo!11 Desse modo, o doutrinador considera a antijuridicidade como o crime em si, a essncia mesma do delito.
determinados fatos como delitos. Todo problema do Direito Penal adquire sentido quando relacionado antijuridicidade. No s o valor tutelado ajuda na compreenso do crime, mas tambm interfere na compreenso da posio do sujeito passivo na causa, na capacidade de delinqir e na intensidade do dolo. Isto posto, numa viso teleolgica do crime, a antijuridicidade o elemento principal, que d forma teoria do delito. Para o professor da Universidade de Pdua, a antijuridicidade um elemento do crime, mas um elemento diverso daquele naturalstico sobre o qual o crime sempre se lastreia. Ela se resolve num juzo de que um fato lesivo a um bem jurdico. Essa leso realmente no tem uma realidade perceptvel aos sentidos13. Todos os elementos do crime so, portanto, polarizados para a antijuridicidade.14
9. Conceituao de Petrocelli
Petrocelli, na sua magistral tese Lantigiuridicit, define a antijuridicidade como a qualidade do fato de ser contrrio ao Direito. Na realidade, como os fatos advindos dos animais e das foras da natureza modernamente esto excludos do Direito Penal, s o fato do homem, decorrido da manifestao da vontade humana, pode contrariar o Direito. Porque o Direito manifesta a sua vontade mediante as normas, a antijuridicidade a violao dessas normas. Toda norma tutela um interesse e impe um dever. A ao humana, destarte, contraria o dever imposto e o interesse tutelado. Com relao contrariedade do interesse juridicamente protegido, a antijuridicidade formal e material; com relao contrariedade do dever imposto ao homem, objetiva e subjetiva. A ao antijurdica viola a norma. certo que no viola a letra da norma, a qual continua intacta, mas toda norma dotada de uma autoridade e de uma fora ideal que junge o homem a se comportar conforme o que regulado por ela. esta autoridade e fora ideal que violada pela ao, qualificando-a de antijurdica, posto que
13 BETTIOL, op. cit. p. 364. BETTIOL, MANTOVANI, op. cit. p. 328-329. 14 BETTIOL, op. cit. p. 361. BETTIOL, MANTOVANI, op. cit. p. 326.
8. Conceituao de Bettiol
Bettiol, em excepcional trabalho, afirma que a antijuridicidade a violao do fato norma. O fato viola a norma e a norma reage e reintegra com a pena a leso ao Ordenamento. Define-a como a valorao que realiza o juiz acerca do carter lesivo de uma conduta humana.12 A relao entre fato e valor, que feita em consonncia com a norma, cabe basicamente ao Direito Penal. Fora da esfera dos valores, o Direto Penal perde sua razo de existir e se transforma num instrumento de arbtrio. So precisamente os valores que do o contorno ao crime e do o conceito intrnseco da ao humana. por meio dos valores que o legislador vai atribuir o sentido do justo e do injusto, do certo e do errado. , destarte, a valorao que leva o legislador a considerar
Ibidem, p. 98. BATTAGLINE, Giulio. Diritto Penale: parte generale. 3. ed. Pdua : CEDAM, 1949. p. 162.
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BETTIOL, op. cit., p. 360. Ver tambm BETTIOL, Giuseppe, MANTOVANI, Luciano Pettoello. Diritto Penale. 124. ed. Padova : CEDAM, 1986. p. 325.
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A respeito da abstrata validade jurdico-positiva, na verdade, h uma autoridade e fora ideal da lei, elemento indivisvel e potente de sua validade e eficcia, que a infrao indubitavelmente golpeia.15 Isto se d vez que o ato vai diretamente de encontro ao imperativo da norma, violando, como dito, uma obrigao jurdica e agredindo o interesse tutelado. Por isso se define pura e simplesmente a antijuridicidade como a contradio da conduta humana com a norma do Direito. Para o professor da Universidade de Npoles, a antijuridicidade um elemento do crime, e no se deve confundir esse elemento com o fato antijurdico, o qual o crime em si. O fato antijurdico composto da antijuridicidade, da culpabilidade e do fato, enquanto a antijuridicidade, abstratamente considerada, uma relao de contradio. No pode ser considerada como o crime em si, posto que versa apenas sobre parte do crime, bem se pode definir, sobre esse aspecto, a caracterstica que o fato assume quando rene em si todos os coeficientes aptos a produzir o contraste com a norma e os efeitos jurdicos desta estabilidade. 16
antijuridicidade e a tipicidade, e punvel quando se reveste da culpabilidade. Define o Catedrtico da Faculdade de Direito do Recife a antijuridicidade de um fato como esse contraste em ele se apresentar em relao s exigncias da ordem jurdica, ou mais propriamente esse contraste entre o fato e a norma.17 A antijuridicidade uma categoria comum a todos os ramos do Direito, no sendo exclusiva do Direito Penal. No h que se falar, destarte, em uma antijuridicidade penal, mas possvel falar-se em ilcito penal. Esse ilcito a ao antijurdica revestida da tipicidade. A antijuridicidade como a contradio do fato do homem e da norma do Direito a antijuridicidade formal. Mas, em que pese a existncia da antijuridicidade formal, com um exame mais apurado, como a norma jurdica tutela um interesse, materialmente a antijuridicidade a contradio do fato com o interesse protegido pela norma. Essa contradio exprime a anti-socialidade da ao. A antijuridicidade formal transcende o Direito. Ela preexiste a ele, devendo o legislador atender formalizao da antijuridicidade material a fim de que o Direito Penal corresponda s exigncias da sociedade. Sem a mencionada formalizao da antijuridicidade, no possvel falar-se em existncia de delito, por fora do princpio nullum criinen, nulla poena sine lege.18 Bruno conclui seu entendimento afirmando que esse juzo de contradio tem de ser feito no seu aspecto objetivo. Isto se d porque a reprobabilidade da ao independe das condies psicolgicas do agente, visto que ela feita a partir da sua realidade objetiva, qual seja, da modificao ocorrida no mundo exterior.
Ibidem, p. 2.
Ibidem, p. 348-350.
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A antijuridicidade deve sempre ser inferida objetivamente, isto , no depende da opinio do agente, nem esto condicionadas a sua capacidade de Direito Penal.19 Desse modo, no importa se o fato cometido por um louco ou uma criana, que tornaria a ao impunvel por inimputabilidade, ou se o agente age acobertado com uma causa de iseno de pena; a antijuridicidade do fato sempre subsiste. Por fim, o Ministro do Supremo Tribunal Federal e revisor do Cdigo Penal de 1940 atribui antijuridicidade a terminologia de injuridicidade, denominao inicialmente aceita por Everardo Luna e Heleno Cludio Fragoso, mas depois repelida por estes em virtude de estar em desacordo com a maioria da doutrina.
realidade cultural, posto que est voltada para o concreto, tanto no momento de sua criao, como no momento de sua interpretao e aplicao. A antijuridicidade concreta, ainda no normatizada, , pois, apenas a antijuridicidade na forma larvar e elementar. o proibido prnormativo, que precisa ser regulamentado pelo Direito, visto que a dita normatizao a qualidade cientfica culminante do Direito, que expressa, de forma abstrata, objetivaes resultantes da incidncia valorativa sobre os dados fticos22. Para o Professor da Faculdade de Direito do Largo de So Francisco, o tipo penal no pode ser considerado como mera descrio. Ele est impregnado de contedo valorativo, podendo ser considerado a expresso legal da antijuridicidade. Toda ao tpica, desse modo, antijurdica; incidindo as causas de justificao, no h adequao tpica, porque o agente no atua com o fim de violar o valor tutelado na norma, mas age com o intuito de resguardar outro valor, o qual tambm protegido pelo Direito. A antijuridicidade, desta feita, um juzo que no acrescenta nada ao fato que j no lhe seja prprio, porque, antes da positivao do ilcito pela tipicidade, este j traz consigo o carter de proibido, de injusto. Ao juiz cumpre compreender, pelo ngulo e perspectiva do Direito, esse carter do fato, presente em sua realizao e que se infere no sentido que o anima, favorvel ou contrrio a um valor cuja positividade imposta pelo ordenamento23.
Ibidem, p. 6.
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d origem antijuridicidade objetiva; a contradio do querer com a norma d origem antijuridicidade subjetiva. As concepes objetiva e subjetiva da antijuridicidade, destarte, so decorrentes da ao humana. A norma jurdica, o segundo dos termos relacionados na definio da antijuridicidade, a unidade dialtica entre preceito e contedo. A contradio da ao humana com o preceito da norma origina a antijuridicidade formal; a contradio da ao humana com o contedo da norma origina a antijuridicidade material. Assim, as concepes formal e material da antijuridicidade decorrem da norma jurdica. Para o Catedrtico de Direito Penal da Faculdade de Direito do Recife, no existe propriamente uma antijuridicidade formal em contraposio a uma antijuridicidade material, nem uma objetiva em contraposio a uma subjetiva. A antijuricididade uma s, havendo, apenas, o aspecto objetivo, subjetivo, formal e material, que coexistem e no se excluem.25 A antijuridicidade um juzo, juzo de contrariedade ao Direito, de valor negativo ou desvalor. Como puro juzo, existe no sentido objetivo do ser e no no sentido material do fato. A antijuridicidade constitui a essncia do crime, e esse dito juzo de valor uma abstrao jurdica.
os elementos e circunstncias de ordem subjetiva; todavia para esta corrente as valoraes subjetivas interessam a um elemento do crime, qual seja, a culpabilidade. A antijuridicidade , destarte, um juzo onde se depreende uma reprovao da ao, tendo em vista exclusivamente o contedo proibitrio da norma, definindo-a Mezger como uma ofensa objetiva regra de valorao do direito26. Alheia-se, pois, a qualquer valorao de ordem tica ou social, tendo como nica e exclusiva referncia o Ordenamento Jurdico. Resumimos a noo de antijuridicidade objetiva, reportando-nos aos precisos argumentos de Petrocelli, que preceituam que a relao de contradio sobre a qual se funda a antijuridicidade tem com seu termo o fato e a norma de direito, mas esta no subjetivamente como fonte de obrigao. A norma jurdica, por conseguinte, vista apenas como ordenamento objetivo.27 Entretanto, sabe-se que nem todo elemento subjetivo corresponde somente culpabilidade. Do mesmo modo, nem todo elemento objetivo corresponde antijuridicidade. A teoria da antijuridicidade objetiva, com efeito, inconcilivel com alguns aspectos da antijuridicidade, que so subjetivos. So denominados de elementos subjetivos do injusto, e podem ser encontrados em vrios tipos penais. Podemos exemplificar este entendimento com a conduta do art. 159 do Cdigo Penal: Art. 159. Seqestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate. Nesse tipo penal h dois elementos subjetivos. O primeiro est contido na expresso para si ou para outrem. Essa expresso traz uma finalidade da conduta interna do agente, posto que s no mbito intersubjetivo que o agente direcionar o produto do crime para um destinatrio. O segundo est na expresso com o fim de, porque o objetivo, a finalidade, depende da vontade do agente. Asa ensina que os elementos subjetivos do antijuridicidade existem, ainda que no estejam expressamente previstos no tipo, posto que s esse elemento subjetivo hbil para diferenciar,
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por exemplo, el reconocimiento mdico sobre el corpo de una muchacha, de la apalpacin impudica del stiro.28
cumprimento de suas normas, tambm da vontade humana que depende o contrrio. , portanto, da manifestao de vontade contrria ao regulada pelo Direito, com o ato contrrio ao querido pelo Direito, que surge o fato antijurdico. A manifestao de vontade humana viola, no a letra da norma, a qual permanece intacta, mas o comando ideal desta. A norma, portanto, impe um dever ao sujeito, que violado, e nesta violao do dever que surge a antijuridicidade, que subjetiva.
A antijuridicidade material, isto , a antisocialidade da ao, independe de sua exata apreciao pelo legislador, porque a norma jurdica no cria a anti-socialidade da ao. Na realidade, a tarefa do legislador apenas a de positivar o interesse juridicamente protegido30.
HUNGRIA, Nlson, FRAGOSO, Heleno Cludio. Comentrios ao Cdigo Penal. 5. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1978. v. 1, t. 2. JIMENEZ DE ASA, Lus. Tratado de Derecho Penal. Buenos Aires : Losada. 1953. t. 3. LIZT, Franz von. Tratado de Derecho Penal. Traduccin Lus Jimenez de Asa. Madrid : Rus. [192-?]. t. 3. LUNA, Everardo Cunha. Captulos de Direito Penal. So Paulo : Saraiva, 1985. __________. Estrutura jurdica do crime. 44. ed. So Paulo : Saraiva, 1994. __________. Injuridicidade. Recife : UFPE, 1970. MAURACH, Reinhart. Tratado De Derecho Penal. Traduccin Juan Crdoba Roda. Barcelona : Ariel, 1962. MEZGER, Edmund. Diritto Penale: parte generale. Traduzione Filippo Mandalari. Padova : CEDAM, 1935. PETROCELLI, Bagio. Lantiguirdicit. 21. reimpr. Padova : CEDAM, 1947. REALE JNIOR, Miguel. Antijuridicidade concreta. So Paulo : Bushatsky, 1974. WELZEL, Hans. Derecho Penal: parte general. Traduccin Carlos Fontan Balestra. Buenos Aires : Depalma, 1956.
Bibliografia
ANTOLISEI, Francesco. Manuale di Diritto Penale: parte generale. Milo : Guiffr, 1947. BATAGLINE, Guilio. Diritto Penale: parte generale. 31. ed. Padova : CEDAM, 1949. BELING, Ernst von. Esquema de Derecho Penal. Traduccin Sebastian Soler. Buenos Aires : Depalma, 1944. BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. Traduo Paulo Jos da Costa Jnior e Alberto Silva Franco. So Paulo : Revista dos Tribunais,1977. __________ , MANTOVANI, Luciano Petoelo. Diritto Penale: parte generale. 12. ed. Padova : CEDAM, 1986. BRUNO, Anbal. Direito Penal. Rio de Janeiro : Forense, 1956. t. 1.
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lbidem, p. 335-336.
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