ANUARIO

DE
DERECHO
PENAL
Y CIENCIAS
PENALLS
TOMO XV _
PAtsCICQI;&"III'
SEPBRE.-DIDBRE-
t zb'MCMI:7L7I
SECCION DOCTRINAL
Cu l p a b i l i d a d
r e a l y c u l p a b i l i d a d p r e s u n t a
Ex6me n
d e l a s t e o r i a s l l a ma d a s p s i c o l o g i c a y n o r ma t i va
SEBASTIAN SOLER
Pr o fe s o r d e
De r e c ho
p e n a l e n l o Un i ve r s i d o d d e Bu e n o s Ai r e s
1. El p e l i g r o
d e l a s c l a s i fi c a c i o n e s .
Un o
d e l o s ma l e s ma yo r e s i n fe r i d o s a l p e n s a mi e n t o ju r i d i c o
e s e l
d e l a c l a s i fi c a c i o n d e d o c t r i n a s y t e o r i a s s o b r e l a
b a s e d e mo t e s. Co n
e l l o s , u n a p r o d u c c i o n ju r i d i c a
c o p i o s a y
s u p e r fi c i a l
s e ha . c o mp l a c i d o
e n c r e a r c o n t r a p o s i c i o n e s y
e n c o l o c a r
a l a s
i d e a s e n fa l s a s s i me t r i a s ,
g e n e r a l me n t e b i l a t e r a l e s ,
qu e d e ja n p e r p l e jo a l l e c t o r e n t r e p o s i b i l i d a -
d e s
a n t a g o n i c a s ,
p r o vo c a n c i e r t o s e s c e p t i c i s mo s a c e r c a d e l a va l i d e z d e
l o s c o n o c i mi e n t o s ju r i d i c o s y p r o ye c t a n l a s o s p e c ha d e a r b i t r a r i e d a d
s o b r e t o d a c o n s t r u c c i o n
d o g ma t i c a .
En e s t a o c a s i o n , s i n
e mb a r g o , s o l o d e p a s o n o s r e fe r i r e mo s a l a
fa l a c i a
d e e s t a e s p e c i e d e e s c e p t i c i s mo , p o r qu e n o s p r o p o n e mo s e xa -
mi n a r ,
c o n r e fe r e n c i a c o n c r e t a a l p r o b l e ma d e l a c u l p a b i l i d a d , e n qu e
ma n e r a
d e s fa vo r a b l e ha g r a vi t a d o a qu e l e s t i l o d o c t r i n a r i o p a r a l a r e a l
c o mp r e n s i o n d e l t e r r a ju r i d i c o
o d e l o b je t o
s o me t i d o a e xa me n v r e -
fl e xi o n .
El d e fe c t o e n a qu e l l a
p r e s e n t a c i o n d e t e ma s ju r i d i c o s p r o vi e n e e n
g r a n me d i d a d e u n
e n fo qu e g n o s e o l o g i c o mu y d i fu 'n d i d o e n l o s t r a t a -
d o s l a t i n o s d e d e r e c ho , i n c l u s o a ve c e s e n e l mi o , c o n s i s t e n t e e n n o
r e fe r i r s e d i r e c t a e i n me d i a t a me n t e a l o b je t o d e c o n o c i mi e n t o , s i n o a
l a o p i n i o n qu e s o b r e 6l t i e n e n o t r o s ju r i s t a s , c o mo
s i
a qu e l s o l a me n t e
e xi s t i e r a c o mp "o b je t o p e n s a d o " y
n o c o mo
"o b je t o e n s i ". La s e x-
p o s i c i o n e s s u e l e n a s i a s u mi r
l a fo r ma
t e r a t o l o g i c a
d e
i n ve n t a r i o s i n t e r -
mi n a b l e s
d e
t e o r i a s y o p i n i o n e s ,
p a r a c o n c l u i r e n
u n a e s p e c i e
d e
b a l a n -
c e p r e c a r t e s i a n o d e
a u t o r i d a d e s , qu e t r a n s fo r ma l a
i n ve s t i g a c i o n
d e
l a
ve r d a d e n u n e s p e c i e d e e s c r u t i n i o e l e c t o r a l .
La d o g ma t i c a ju r i d i c a mo d e r n a ha e n s e fi a d o a p e n s a r , a c a s o c o n
ma s mo d e s t i a , p e r o c o n p r e c i s i o n mu c ho ma yo r , s o b r e t o d o p o r ha b e r
d e l i mi t a d o c o n e xa c t i t u d
e l
o b je t o s o b r e e l c u a l
l a s
r e fl e xi o n e s d e b e n
r e c a e r
;
e l
ma t e r i a l n o r ma t i vo p r e e xi s t e n t e , qu e
d e b e
s e r
o b je t o d e e l a -
b o r a c i o n s i s t e ma t i c a . De s d e l u e g o , e s e ma t e r i a l n o e s u n p r o d u c c i o n
e x n i hi l o ; e s t a c o mp u e s t o d e p e n s a mi e n t o s ; p e r o l o s p e n s a mi e n t o s
478 Sebastidn Soler
cristalizados en una norma o en un complejo de normas son princi-
pios compulsivos yno meras opiniones
;
ellos describen
comportamien-
tos realmente debidos, y por
eso
la
determinacion de su contenido y
alcance requiere
una forma especial y, diriamos, intensificada
de
pru-
dencia.
Como se ha determinado con firmeza que esa'es la meta
de
todo
estudio dogmatico,
se
corren menos riesgos doctrinarios, porque en-
tonces la erudicion adquiere
el verdadero sentido que debe tener, coad-
yuvante para la propia reflexion y no eximente de ella. Ysobre todo,
se corre menos el riesgo del transplante precipitado
de
teorias, que
rnuchas veces tienen una razon de
ser
estrictamente limitada al
siste-
ma juridico para
el cual fueron compuestas, y que solo como ejem-
plos aleccionadores
deben ser estudiadas en otras partes.
Un tema en el que se ha abusado en los ultimos tiempos de las
exposiciones
teoricamente recargadas y del empleo de motes encasilla-
dores es, segun digo, el tema
de
la culpabilidad . El trabajo constituye
punto de arranque
de una serie de construcciones doctrinarias sobre el
problema
de la
culpabilidad
es el de REINxnxn FRANK, Ueber den
Aufbau
des Schuldbegrifs, publicado en 1907. Se to considera como
la
base de la llamada teoria normativa de la culpabilidad, por oposi-
cion a
la Ilamada teoria psicologica. Pues bien,
resulta cttrioso
verifi-
car la protesta del propio FRANK, ya
en
ese tiempo,
contra el empe-
fio de colgarle motes' a sus teorias
de la culpabilidad dolosa. "Por mu-
cha que sea
-dice- la prudencia del autor -y yo me puedo jactar
de ella-
la capacidad de ellos (de los motes) para crear contraposicio-
nes carentes
de fundamento real, se cumplen a pesar
de todo" (1).
2. La falsa oposicion de las doctrinas
psicologicas
v
normativa.
El error
de
tales
contraposiciones, en efecto, suele comenzar con
los rotulos, y en el caso de las doctrinas acerca de la culpabilidad asi
ocurre : la
inexactitud comienza con las designaciones que aquellas ban
merecido
: teoria psicologica y teoria normativa.
El
examen
mas su-
perficial de los terminos calificadores muestra
ya
una falsa
contrapo-
sicion, ypareceria sugerir que la llamada teoria psicologica,
fuese, por
oposicion, necesariamente, una teoria extranormativa o
prenormativa
o naturalista
.
Lo que cuenta, sin embargo, es el aspecto sustancial
del problema.
Para facilitar su comprension nos
serviran como referencias nuestra
exposicion del terra y las calificaciones
y observaciones que ella` s ban
merecido. Nuestra,exposicion
ha sido metida, sin resistencia mayor de
nuestra parte, en
el
casillero
que corresponde a los psicologistas.
(1) Uber den Aufbau, 6. Tambien MEZGER, Strafrecht, 3 3 , num.
6,
sefiala
to exagerado de estas contraposiciones : un puro psicologismo no ha existfido
nunca
.
Culpabilidad real y
culpabilidad presunta 479
La idea central que nos ha guiado al
abordar el tema, sea que ha-
yamos o no logrado traducirla, es la de Ilevar hasta el
limite maximo
posible
el principio nulla poena sine culpa (2) .
Siempre nos ha parecido que la historia del derecho
muestra una
evolucion o ascenso
hacia
el
logro de ese principio, y que 6 l corres-
ponde a un reconocimiento
efectivo de la dignidad personal del ser
humano, como ser autonomo, autoconsciente,
fibre y dotado de fuerza
espiritual creadora. En ese proceso, a nuestro
juicio, hoy ya~ puede
afirmarse con validez, a to menos para la mayoria de las
legislaciones
penales de occidente, que ban quedado eliminadas casi todas las for-
mas
"ficticias" de culpabilidad, o cuando menos, afirmada la tenden-
cia
a
eliminarlas.
La
"culpabilidad", sin. embargo, es en derecho un termino que pue-
-de ser empleado en
un sentido muygeneral para referirse a la . impu-
tacion de ciertas
consecuencias juridicas, cuando se da en la realidad
una situacion que la norma repudia. La norma
juridica, a diferencia
de la norma moral, que ante la transgresion se
queda pasivamente he-
rida, reacciona contra la lesion, yto hace siempre de
ttna manera con-
,creta y definida. Esa reaccion, comporta, tambien invariablemente,
una
lobligacion de alguien, una consecuencia que alguien debe soportar
. En
la
determinacion de ese sujeto para imputarle tales consecuencias
es
donde se ha
cumplido aquel proceso evolutivo.
No debe,sorprendernos que esa
evolucion se muestre mas patente
en
el plano del derecho penal que en otros. En
primer lugar, la mayor
:gravedad
de sus sanciones pone mas de resalto la
necesidad
de
adecua-
cion perfecta
entre el sujeto de la sancion yel sujeto creador de
la si-
tuacion
antijuridica
.
Toda desviacion de esa linea es hoy
sentida como
una violenta injusticia. Despues, tengase presente que las sanciones
del
Derecho
penal
presentan
todas una cierta uniformidad, un denomina-
dor comun, a to menos, en cuanto consisten en
una retribucion. Las
restantes sanciones del Derecho, aun cuando todas ellas
consistan en
reposiciones o en reparacionds, asumen formas tan
variadas que a
veces hasta parecen perder el caracter de consecuencias de
una action
yasumir et inocente aspecto de la imputation de algo
eventualmente
no deseado,
como ocurre con algunos casos de aceptacion tacita de he-
rencia yen otros facta
concludentia.
3.
Formas objetivas de responsabilidad.
Acaso por efecto de esa equivoca variedad, en las teorias de dere-
-cho privado se suele
incurrir en un pecado, diriamos, de ingenuidad
modernista, consistente en
sefialar como un adelanto, impuesto a la
(2) En la
literatura castellana moderna, esa preocupacion esta
bien en primer
plano en los trabajos del Padre JULIAN
PEREDA
S. J. ,
conf . El "versari in re
illicita",
Reus, 1948 ; El concepto normativo de la
culpabilidad, "Anuario de De-
-recho Penal y Ciencias Penales ", t.
11, 1949, pigs. 21 y sign.
480
Sebstidn Sofer
teoria juridica, por las exigencia~s de los grandes progresos de la vida
presente, la adopcifin
de
nuevas formas
de
responsabilidad que no tra-
ben
e1
desarrollo
de esas
actividades,
en
cuyo dinamismo y
vivacidad.
se ve tin valor digno de reclamar consideracion prevaleciente. De esa
actitud proviene que alguno's juristas vean como un progreso moder-
no de las leyes la adopcion
de
formas objetivas e impersonales
de
res-
ponsabilidad (3) .
No es
del
caso que
nos detengamos
a
examinar
en detalle estos.
enfoques ; solamente queremos dejar establecido
que frente a las nor-
mas impuestas por esas exigencias de la vida moderna, de la tecnica,
del trafico y del transito multiplicados, el jurista puede adoptar dos.
attitudes : la
de
considerarlas regulaciones juridicas
no
solamente nue-
vas, sino
deseables y dignas de extenderse y la de
considerarlas un
mal mas
o menos necesario. Los contratos de
adhesion, la responsabi-
lidad objetiva,
las presunciones de culpabilidad,
la regulation adminis=
trativa
de precios y de servicios, la anulacion del valor obligante o
liberatorio de la voluntad privada bajo el pretexto de orden publico,
la responsabilidad penal de personas juridical y otro's temas de este
mismo tipo, muchos
de
ellos menos modernos de to que
se
supone
tienen todos en comtin, si bien se observa, un sentido de desvincular
la consecuencia juridica
de la
voluntad real
del
sujeto. Ocurre como-
si la
consecuencia juridica
le
fuera
impuesta al sujeto desde afuera-
Claro esta que toda. consecuencia juridica es siempre
impuesta
des-
de afuera ; para eso es el derecho un sistema coactivo de normas. Pero
ese sistema, en si mismo, puede estar compuesto tomando o no ten
cuenta la interioridad del destinatario de la sancion o de la conse-
cuencia juridica . En esto los margenes pueden ser muy amplios : des-
de el mantenimiento invariable
de
una maxima con'sideracion hasta
una plena indiferencia
.
En cuanto
a
la responsabilidad
penal,
sin em--
bargo,
parece claro que un largo proceso
historico cultural
se ha
cum-
plido
en el
sentido
de aproximar la
exigencia
a
la real capacidad, hasta
el punto de que nulla poena sine culpa y ultra posse nem. o obliqatur-
parecen traducir la misma idea vista de diferentes Angulos.
Esta clase de orientaciones de la evolution de la cultura humana se.
alcanza a ver bien cuando se consideran distancias temporales muy
amplias. Hay que pensar to que han sido las reglas de responsabilidad
en
sociedades y legislaciones primitivas, para verificar el largo camino.
realmente
recorrido.
Y
en el plano teorico, hay que comprobar las va-
cilaciones, los desvios del pensamiento y la dificultad con que van,
(3) Sefialan corresctamente la importancia
del
aspecto
culpable para
la
res--
ponsabilidad
civil, Joxcs
J.
LLAufns,
en
Et derecho no es ima fisica
de
las-
acciones humanas. "La Ley", julio 1 2, 1 962 ; RoBFRTo H. BRensIA, Accidentes de-
Automotores, Buenos Aires, Omeba, 1 961 , excelente monogratia cuyo interes va
mucho mas ally del titulo del libro. Cita, en c. de la responsabilidad sin
culpa ;
C. Civ. la . , Cap. , agosto
31 ,
1 934, ; Jurisp. Arg. , t.
47, pig.
586 ; C.
Nac. Ci-
vil Cap. , agosto 1 6, 1 954 ; "La Ley", t.
76, pig
.
725,
y
5. C. Tucuman, dic . , 5
1 951 , "La Ley", t. 67, pig. 1 99.
Culpabilidad real y culpabilidad presunta 48t-
abriedose paso las intuiciones proyectadas hacia una acertada
direc--
cion, y como el proceso se va cumpliendo a pesar
del lastre
de
tem-
porarios intereses
y
errores
.
. llesde el Codigo de Hammurabi a los
codigos
modernos, las
diferencias
son
profundas ymanifiestas. No lo.
son tanto; sin embargo, o acaso no tan perceptibles,
cuando
la
com--
paracion tiene lugar entre leyes temporalmente mas; proximas
entre si,
o entre diferentes corrientes doctrinarias -contemporanea,s. Para per-
cibir con nitidez las discrepancias
en este
ultimo caso, es indispensa-
ble cierto grado
de afinamiento en el
analisis, porque hoy por ejemplo,,
sea cual
sea su actitud con relacion
a
la teoria de la
culpabilidad, rfin-
gun
teorico aceptaria como posible
la
norma
talonial del Codigo de
ammurabi, 'segun la cual debe perecer el hijo del arquitecto
cuando,
murio, al caer la casa construida por este, el hijo de
quien
la
habitaba. .
Hasta puede ocurrir que las discrepancias de los juristas scan mu-
cho
mas
teoricas
y
conceptuales que practicas, en cuanto a sus resul-
tados, y que, en definitiva,
sea
por via de regla, sea por via de excep--
cion,
se
concluya
dando
al
caso
limite la misma solucion.
4. El equivoco de la responsabilidad.
Pues bien, esa idea central me ha inducido siempre a pensar que la.
teoria de la culpabilidad,- sean :cuaies scan sus desarrollos, debia partir
de un hecho fundamental e imprescindible : la existencia real en el su-
jeto de algo que funde
y
justifique cualquier reproche que le hagamos-
No es facil contestar, cuando
se
pregunta que
es
eso
en
que
se dice
consistir la culpa ;
pero
hay
un punto en el cual las exigencias de aque-
lla idea generica ydominante
parecen afirmarse
solidamente
:
se
debe
tratar
de
una
situacion o actitud interna y real del sujeto culpable-
Prescindiendo de cualquier otro aspecto del delito, la imposicion de la
pena, debe encontrar en aquella realidad la razon suficiente.
Por eso nunca nds parecio ni. satisfactorio ni afortunado definir la
culpabilidad como reprochabilidad. Claro esta que la culpabilidad
hace!
reprochable al sujeto ; pero
o
bien el reproche se funda en algo subje-
tivo o bien no, y el reproche es entonces formuladoa desde afuera. En
el primer caso, es evidente la razon que asiste a
BINDING
cuando dice
que definir la culpabilidad como reprochabilidad importa un
u6tapovw
ap6iepov(4) . Si el reproche esta fundado en la existencia de algo, "la
culpa esta ahi
antes de que el reproche sea hecho" (5) y el termino-
"reprochabilidad" no nos dice en que se funda. El reproche es un. .
ef ecto de algo meramente aludido, pero no aclarado.
Pero, segun decimos, el reproche puede ser formulado sin la pre-
tension
de que su justicia solamente pueda derivar de aquella fuente
,subjetiva. Mejor
dicho,
la justicia puede
no ser la iinica razon deter-
(4) BINDING, Normen, II, pig. 282
(nota
32, III) .
(5) BINDING, Normeri, II, pig. 275 .
482 Sebastian Soler
minante de las soluciones del derecho, que es una regulacifin externa,
a
cuya eficacia acaso sea razonable hacerle algunos sacrificios
en
.nom-
bre del orden
y
de la
paz. Antes
de tomar demasiado a la ligera esta
61tima posicion y rechazarla, es opdrtuno tener presente el principio
secular segun el cual ' se presume el conocimiento de la ley, y el consi-
guiente rechazo
de
toda excusa fundada
en la
ignorancia de Derecho.
Es
indudable el caracter externo y, por decir asi, autoritario, de una
imputacion sorda a todo clamor de inocencia, solamente porque el
afectado la funda en que ignoraba la existencia de una prohibicion. Sin
,embargo, muchos
son
los que
creen sumamente peligroso apartarse de
aquella
ficcidn juridica sobre la cual ven fundada la heteronomia de
todo el sistema juridico.
No,s haremos cargo mas adelante de los problemas qtte plantea esta
segunda actitud; pero volvamos
a
la primera,
porque
con
respecto a
,ella existen
varios
equivocos
necesitados de aclaracion
.
A
los que, siguiendo aquella ensenanza de BINDING, buscan la cul-
pabilidad como un dato subjetivo real, se los ha llamado, segun vimos,
psicologistas (6) .
Equivoco psicologista.
Comencemos por
senalar
que el rasgo fundamental de
esa
actitud,
a to menos desde nuestro punto de vista, consiste en exigir el cardcter
subjetivo real de una base sobre la cual se pace recaer el reproche. El
acento va puesto, por tanto, sobre sit realidad, entendiendo
con ello
oponer una valla o reparo a toda sustitucion
o
escamoteo
de esa rea-
lidad por una presuncion o una
fiction de culpa.
Esa exigencia
de
realidad y
de subjetividad sumadas, lleva de la
mano hasta la afirmacion
segun la cual se trataria de algo psiquico
.
Esto
ultimo
debe ser concedido, pero no sin ciertas reservas, porque
to psiquico es un campo vasto y misterioso cuyos fen.fimenos
pueden
presentar entre si diferencias muy grandes
. La
inobservancia
de esas
variantes de parte de algunos criticos nos
ha valido el reproche de
inconsecuencia con la posicifin psicologista
en
la que
se nos
ha
enca-
sillado. El reproche proviene sobre
todo de nuestra
insistencia
en que
la
culpabilidad,
en su
aspecto intelectual
(7 ), contiene una doble refe-
rencia :
por un lado, en el sujeto debe existir cierta referencia a he-
-chos ; por la otra, cierta referencia a normas y, por tanto, a valores.
En una palabra, no nos parece exacto decir que la culpabilidad psiqui-
(6) Fxfns CnsALLExo hate derivar
el
psicologismo del positivismo atribu-
_yendonos asi un parentesco que nunca nos fue imputado. Conf. : Notas sobre la
teoria normativa de la culpabilidad, "La Ley", t. 65, pag. 845.
(7 ) Rogamos al lector sobreentender que prescindimos deliberadamente en to
,que sigue del aspecto volitivo, para limitarnos al aspecto intelectivo-representa-
.tivo de la culpabilidad.
Culpabilidad real y culpabilidad presunta - 483
camente "conste de un solo elemento" (8) y este elemento se referiria
exclusivamente al hecho externo como
puro hecho. FRfA CABALLERO,
mas firme en la imputacion
de
iriconsecuencia,
nos reprocha que. no
construyamos - como
si ello fuere posible- los conceptos
de
error
y de coaccion de un
modo puramente psicologico, pues, segun su modo
- de ver, un psicologista
consecuente debe sostener que el error destru-
ye
el
elemento
fisicologico de la representacion. Para qpecificar
coil
un ejemplo en que consite esta, dice que en un caso de homicidio "quien
mata, debe saber que mata a un hombre". Es decir, la culpabilidad
es-
taria dada por ese solo saber de una situacion
de
hecho
(9) .
Esas observaciones provieneri
de que,
segun
nue,stra manera de
ver,
el
sujeto,
para
ser culpable,
debe
tener
conciencia no solamente
de to que este pasando por su obra en el mundo externo, sino del sen-
tido de ello, de su valor negativo. . Aeste elemento se
ban
opuesto
va-
rias objecciones : 1 . , la existencia de la llamada "culpa inconsciente" ;
2. , el caracter objetivo de la antijuridicidad
; 3. , la admision del
error de hecho como iunica forma de error excusante, y 4- ' , el hecho
de que la coaccion no afectara los elementos psicologicos del dolo
(1 0) .
Las dos primeras reservas tienen poca razon de ser . La expre-
sion "culpa inconsciente"
pertenece a la doctrina, y puede ser in-
adecuada frente a un sistema
estrictamente fundado en el principio
nulla poena sine culpa. En todo caso,
resulta equivoca, sea cual sea
la doctrina, si es que con ella se quiere
mencionar o postular una
forma de culpabilidad estrictamente desprovista de todo
subrato re-
prochable. En cuanto a la afirmacion segun la cual
el reconoci-
miento de
un elemento normativo en la culpabilidad estaria en
pugna
con el caracter objetivo que se
atribuye a la antijuridicidad
(1 1 ),
es
manifiesto que la relacion que media entre la
ilicitud
y
su represen-
tacion no es sino tin caso mas de la relacion general
sujeto- objeto.
El caracter objetivo de las cosas y de los objetos
ideales
no
comporta
ni
la
imposibilidad
de
su reflejo o representacion subjetiva ni la
afir-
macion - por cierto,
absurda-
de
su identidad con el objeto. Yto
mismo ocurre con los valores,
cuya heteronomia no comporta para el
sujeto ni un reconocimiento ni mucho menos
un sometimiento. El
individuo
sigue siendo libre, aunque haya ]eyes
naturales, principios
(8)
Asi,
R. NirF4EZ, Bosquejo de la coulpabilidad,
pags. XXIIIy sigs. Intro-
duccion a la
traduccion de la obra de J. GOLDSCHMIDT,
La conception norma-
tiva de la culpabilidad, Buenos Aires, De Palma, 1 943. Sobre este
trabajo,
conf. ROBERTO A. M. TERAN LOMAS, en "La Ley", t. 37, pag. 924.
(9) J. FRIAS CABALLERO, Op. , Cit.
(1 0)
R. NUNEz,
La culpabilidad en el C.
Penal, Buenos Aires, De Palma,
1 946, pag. 1 0 y sigs. La opinion
de
NuNEz ba variado, al parecer, en este punto,
aunque no con suficiente claridad, en D. Penal Argentino, ed. Omeba, t. II, pi-
gina 21 , esp. nota 25. FRiAS CABALLERO, en op. Cit.
(1 1 ) Asi, NONEZ, La culpabilidad, pag. 1 2.
484 Sebastidn Soler
logicos y valores, y aunque
e1 los conozca
.
Lo
es incluso
frente al
imperativo categorico (1 2) .
Todas esas objecciones son formuladas tomando mas en
cuenta
las teorias generales que la ley positiva
desde
la
cual
nuestro
desarrolla
partia. Aquel discutido
elemento no es traido de
las nubes
o del
afire
o
de
las
teorias, como to es, por ejemplo, la existencia de la "culpa
inconsciente" ; proviene directamente de una forma verbal propia de
nuestra ley y, a nuestro juicio, muy
afortunada. Nos referimos a la
expresi6n "comprender
la criminalidad del acto" (1 3) .
Nuestro razonamiento era, en realidad, simple, si no es punible
el que por cierta. s causas, no ha podido "comprender la criminalidad
del acto" yobrar sobre esa
base, parece evidente que el culpable sera.
el que obre
no ya
teniendo
representaciones adecuadas de hechos
ex-
ternos,
sinb el que obre comprendiendo el sentido de su accion. La
comprension de la "criminalidad" del acto no es, piles, la comprension
de un hecho neutro ' al valor, como cuando tenemos . e1 dato psiquico
de que hace viento o de que llueve. . La presencia actual en la coinci-
dencia
de
una
vivencia, no deja de ser real por el hecho de que en vez.
de referirse
a un dato
natural
yexterno se refiera a una relacion, a un
concepto, a un valor, a una norma. -
En sintesis, tan errado me parece querer, construir nuestra teoria
de la culpabilidad sobre un puro psicologismo
como
querer
transfor-
mar la culpabilidad, que nuestro sistema
hace
consistir
en la con-
ciencia de la criminalidad y en la direccion
de la
accion,
en un re-
(1 2) Conf. : NIcoLAI HARTMAxx, Ethik, parte III. El conocimiento es mas
bien una condici6n que un obstaculo a la afirmacion de la libertad de los hechos.
(1 3) Se ha dicho que ciertos filosofos alemanes modernos darian cualquier
cosa a cambio
de que
pudieran
disponer de los dos verbos castellanos "ser" y
"estar". Tal vez la donaci6n no fuera tan importante
de
parte
de los penalistas
con respecto a la "criminalidad del acto" ; pero algo recibiriamos
en contpensa-
ciSn del prestamo, a juzgar por el abandono del texto del 51 del C. p. refe--
rente a la "libre determinaci6n" (freie Willensbestimmung) que data yai de la
reforma
de 1 933, seguida por los recientes proyectos, para adoptar una formula
quo
tanto se parece a la nuestra : das Unrecht der Tat einzuaehen oder nach
dieser Einsicht zul handeln"
(Proy. de 1 960) . Comparese : "comprender la cri-
minalidad del acto
o
dirigir
sus acciones". Hasta la famosa "o" que algunos ban,
repudiado como un error, es piadosamente
recogida.
Practicamente,
la teoria
normativa es toda ella anterior a esa reforma.
Nt&Ez tree que
M.
E. MAYER
funda muy bien este punto, y que nosotros
al
apartarnos de Ya
coricepcion cul.
turalista, nos quedamos sin fundar sistematicamente la afirmacion de que
la cul-
pabilidad penal presupone la vinculacion subjetiva del autor con el orden ju-
ridico,
por to que nuestro sistema presentaria en este punto "una soluci6n
de
continuidad
de caracter cientifico" (Conf . La culpabilidad en el C. Penal, pag. 1 3) .
Mientras no
se trate de
una
solution de continuidad de caracter dogmatico, el
asunto no es grave
. La
ciencia es libre
de exigir to que le plazca ; pero si el
Cddigo p. requiere que el sujeto tenga
conciencia de la
"criminalidad"
del acto, .
parece obvio que se funda en una vinculaci6n subjetiva, por to demas,
nada.
vaga ni "cultural", sino bastante precisa y concreta del orden normativo, con
respecto al cual la criminalidad del acto queda constituida. La construction de.
M. E. MAYER
es muy
anterior
a 1 933 .
Culpabilidad real y culpabilidad presunta .485
proche formulado desde fuera, sin aclarar que este se funda en
la exis-
tencia de aquella realidad subjetiva.
6. Formas posibles de ciertas regulaciones juridicas..
Por eso me parece equivocado mantener frente a nuestro derecho
contraposiciones doctrinarias sobre cuya pertinencia con respecto al
derecho aleman no nos compete abrir juicio (14) . Es muy equivoco
decir que el psicologismo comienza por asignar a la culpabilidad un
"fundamento naturalista" (15) . En realidad la expresion
tiene poco
sentido.- Para advertir su
significado
posible, tomemos
como ejemplo
la regulacion civil de la capacidad por razon de-la edad. La
ley podria
alli adoptar dos sistemas : el de fijar un limite cuantitativo
firme o el
de guiarse por la capacidad real del sujeto. Son numerosas
las razo-
nes en pro del primer sistema, derivadas, sobre todo, de la
consi-
deraci6n de la : seguridad -de los actos juridicos. Claro esta que, tecni-
camente, ese procedimiento consiste en
crear presunciones de capa-
cidad e incapacidad que pueden no coincidir con los
hechos. Si se
adoptara el segundo de esos criterion, no obstante, sun
patentes in-
convenientes, podremos decir que la ley ha adoptado un
sistema "na-
turalista", solamente en el sentido de que en todo acto juridico ha
eliminado el juego de presunciones niveladoras fundadas en la edad
de
los
otorgantes :
si
un joven
de
diecinueve anos es muy despejado,
sus actos juridicos valdran como tales ; y si
un hombre de veinticinco
anos sigue'siendo psiquicamente un nino, sun actos .seran nulos.
La ley,
en tal caso, se funda en la real existencia de un cierto grado de
des-
arrollo psiquico. Tal sistema podra ser llamado "realista", por
oposi-
ci6n
a
"ficticio"
; pero no
sera correcto llamarlo "naturalista" por
oposici6n
a
"juridico", porque es
un sistema tan juridico como el
otro, s61o que regula mal, crea muchos man pleitos y
conflictos ; ve
las cosas por un solo lado, acaso con el buen prop6sito de que
ningun
capaz sea desconocido
por
el derecho y ningun incapaz sea
abando-
nado a ,su
suerte.
El
sistema sera
malo, pero no por ser
naturalista
o psicologista siquiera, sino por no hacerse
cargo
de
ciertos factores
sociales tan dignos de consideracion como los
de respeto a la per-
sonalidad humana, a los cuales se acordo un reconocimiento
excesivo
y excluyente .
La designacidn del otro sistema como "normativo" es acaso menos
impropia
en
si
; pero
tampoco
resultaria
exacta, porque el
caracter
(14) Debemos senalar que FRANK, en el Kommentar, pig. 136, al
tratar este
terra y exponer su famosa doctrina, por don veces se refiere a la
relaci6n que
ella guarda con el lenguaie del c6digo aleman, y recomienda la conveniencia de
seguir la terminologia de este . En este punto, esterminante MAURACH, 1,
pagi-
na 292 : "FRANK en
sun
investigaciones parte del derecho positivo.
Con la ley
en la mano, prueba. . . ". .
(15)
Asi FRfAS CABALLERo, en op. cit., segunda parte.
486 Sebastiidn Soler
especifico de aquel no finca en componerse de normas, caracteristica
que no se concibe como puede ' ser eludida por sistema juridico al-
guno, sino en admitir presunciones de validez y de invalidez de cier-
tos casos.
Hemos tomado este ejemplo, porque sus extremos resultan bastante
ajustados al problema de
la culpabilidad
.
Aun cuando tenemos las impresion de que
no
se
ban medido los
aspectos o implicancias political de las dos teorias, no seria leal trazar
una linea divisoria demasiadb tajante en materia de culpabilidad y
adjudicar a
la
tendencia normativista el papel de traidor al principio
nulla poena sine culpa. Hasta en cierto sentido es justo reconocer, a
to menos ert algunos autores, que el empeno que los guia en una cons-
truccion tan laboriosa, proviene del deseo de facilitar no va la condena
de inocentes, sino mas bien y por el contrario, del de impedir
cual-
quier condena que resulte injusta
en
el caso individual. Es una carac-
teristica de la doctrina normativa la admision de la llamada "no
exi-
gibilidad de otra conducta" como fundamento para cancelar todo repro-
che y, por tanto, toda culpa. Los ejernplos del
palafrenero yde la par-
tera son aducidos para mostrar que la no
exigibilidad absuelve a los
imputados.
La teoria, sin embargo, se presenta con un
grado de generalidad
acaso no justificado por los magros
frutos que produce, y aim acaso
sea justo imputar a
sus
propugnadores un error que consiste en crear
el
peligro
de
regular equivocadamente la inmensa mayoria de los ca-
sos, para prevenir la posibilidad
de
resolver
de
modo inconveniente un
caso
muy
excepcional
.
Mantengamonos aun dentro del derecho argentino. Ya hemos dicho
que una de las bases
de
las impugnaciones hechas a nuestra exposicion
consiste en aducir la invalidez del error de derecho coino excusa.
Lo
hace NtREZ y, desde luego, el argumento es fuerte para sostener
que
la culpabilidad no consiste "en comprender la criminalidad del acto y
dirigir, no obstante ello, la accion". Pero en seguida se advertira .
que
la objecion es demasiado buena. Tan buena es, que ante ella
uno
se
olvida de que aquella formula verbal no fue traida del
afire, sino encon-
trada en
el
propio texto del articulo 34.
7. ' La culpabilidad ylas causal que la excluyen.
Pero z que se puede legitimamente deducir de
la referencia
del ar-
ticulo
34, 1. 0
al
error de hechop ~ Es
exacto concluir de esto que
para
inculpar
a un
sujeto bastara
que
conozca hechos externos, con
pres-
cindencia
de toda valoracion de parte de 61 ? En seguida advertiremos
el
error dogmatico
de semejante conclusion
.
La di-sposicion de is ley
sobre la que debiamos construir niuestra doctrina presenta una forma
un
poco
complicada, que
podemos reducir
a esquema. Dice
asi
:
no es
punible
el que, por
a,
b, c, d, no pudo comprender la
criminalidad
de
su acto.
Si
se observa
el
contenido
de a,
b,
c .
d, resulta que se trata
Culpabilidad
real y
culpabilidad presunta 487
siempre de circunstancias cuyo efecto mas notorio consiste en quitar
la comprension del sentido-recto de las cosas. No parecera, pues, de-
masiado arbitrario
afirmar
que la culpabilidad consiste en esa com-
prension.
Sin embargo, en tal conclusion positiva
se
desliza un error, fuerza
es reconocerlo. Se trata
de
un error marginal o residual
;
pero
no
por
ello menos existente. Proviene
de to
siguiente
: las
circunstancias
a, b,.
c ' y d son de tal naturaleza
que,
cuando concurren, casi siempre tienen
por efecto realmente alterar la compreqsion del sentido o del valor
del hecho. Pero sucede que la inversa no es igualmente exacta ; es de-
cir, hay otros casos en los cuales aquella comprension esta alterada y,
sin embargo, no estan enumerados. Mejor dicho : no se trata propia-
mente de otros casos, sino de uno de los casos enumerados, el de error,
.
que es dividido por dos, y reconocida como operante
solo una
de -esas.
mitades. Se distingue
el
error en error de
hecho
y
de derecho, y sola--
mente se acuerda
eficacia
exculpante
al primero.
Esta
circunstancia coloca
a toda
reconstruccion dogmatica de la ley
argentina
ante
una opcion : o
bien se
afirma que la culpabilidad consiste
en comprender "la criminalidad "del acto o bien que consiste en com--
prender solamente los hechos
como
tales.
Veamos ahora los inconveniences o defectos de cada uno de esos
criterion
.
El primero, desde-
luego, ya to
hemos senalado, comporta
una generalizacion que no se cumple totalmente. Para esta posicion,
el texto de la ley acusaria aqui algiun defecto, pues mientras por una.
parte parece hater depender la imposition
de
una pena de la circuns-
tancia de que el sujeto haya comprendido la criminalidad de su acto,
por la otra, al . crear la exception de la exception, hate posible que en
ciertos casos sea punible . un' sujeto que de hecho no comprendio : el
error siempre priva de la comprension de la criminalidad del acto ; pero.
solamente excusa cuando es de hecho.
Aqui es donde el segurido criterio puede hater pie. Sin embargo,.
no le sera ficil definir la culpabilidad prescindiendo de la recordada
expresion de la ley que evidentemente se refiere a
un nucleo psiquico-
espiritual
como base o sustento de la pena cuya imposition depende de
la existencia de aquel. La dificultad provendra de que cuando el
su-
jeto "ha comprendido la criminalidad del acto" sera
responsable, aun-
que hayan mediado las circunstancias a, b,
c y
d, porque esas
causas.
valen como excusas solamente en cuanto
determinan aquel resultado.
En consecuencia, is
razon
,suficiente
para
la
excusa, no proviene direc-
tamente
ni
de la
alteration
morbosa de
las facultades ni de la incons--
ciencia, como ocurre con-la formula
psiquiatrica pura, sino de que esas.
causas determinen el
sefialado
efecto.
Ycon el error pasa to mismo.
Por tanto,
circunscribiendonos a qste ultimo, no es correcto del todo.
decir que el
error de hecho
es
causa. de inculpabilidad. Para ser exac-
tos, es preciso
decir : "El error
de
hecho que privo de la comprension
de la
criminalidad". Aqui
es
donde se advierte que deducir de la dis--
tincion error de
hecho y
de derecho que
la-ciulpabilidad debe construir-
488 Sebastidn Soler
se sobre un elemento psiquico
neutro,
sin
valoracion,
es
equivocado,
y
,que no obstante la
valuaciori diferente hecha por la
ley
del uno
y del
otro error, to que
decide, en todo caso, no es el error mismo,
sino el
~efecto que
6l produce
.
En
consecuencia, la culpabilidad en su aspecto intelectivo-represen-
tativo
no puede consistir en la sola existencia de referencias psiquicas
adecuadas
con respecto
a
hechos del mundo externo, sino ,que estas
solo son
una
base sobre la
cual es necesario agregar un elemento valo-
rativo
de procedencia normativa, elemento del cual deriva el conoci-
miento no ya del hecho, sino
de
su "criminalidad" .
Del rechazo del error de derecho
como excusa no
es
acertado, en
ultimo extremo, deducir que la culpabilidad psiquicamente
se compone
,de representaciones de hechos, pues el -vicio de estas solamente es
efi-
caz cuando altera la -comprension de la "criminalidad" .
Hemos encontrado, pues, en la ley argentina,
textos
que
crean un
conflicto en la tarea de fijar el concepto de la
culpabilidad. El analisis
precedente muestra, sin embargo, que
ninguna causal enumerada es efi-
-caz si ella nq produce en la
conciencia del sujeto un cierto estado, di-
remos, de ceguera valorativa. La
impunidad exige,
pues,
en todo
caso, la presencia positiva de esa deficiencia. Este aspecto de
la
ley
pa-
rece, pues, empujarnos al
siguiente razonamiento : si la impunidad exi-
ge siempre
quo
el -sujeto no
haya comprendido la "criminalidad", la
culpabilidad, que tras de si
acarrea la pena consistiria en haberla com-
prendido.
Pues
bien,
aqui la ley nos habria
jugado una pequefia treta, porque
hay una excepcion que hacer, precisamente la del. error' de derecho.
Llegados a e~te punto, el problema debe ya ser formulado dentro de
los terminos de opcion a que veniamos refiriendonos. z Sera, justo ne-
gar que la culpabilidad consiste en el conocimiento de la criminalidad
-del acto por el hecho de que, si bien es cierto que hay culpabilidad
siempre que tal conocimiento existe, la inversa no es invariablemen-
te exacta, pues hay casos excepcionales en los cuales, a pesar de no
,existir ese
conocimiento,
el sujeto puede
ser punibler (16) .
8. La definition de la culpabilidad y el error de derecho.
Pues bien, puestos en la necesidad de enunciar el concepto gene-
rico deculpabilidad sobre la base de la regla negativa, que no . reconoce
exception alguna, o sobre la base de la regla positiva que reconote
-como posible una exception, nosotros optamos por el primer procedi-
miento, dispuestos a lamentar la exception, despues de reconocerla
con bastante desgana.
(16) El argumento to hate tambien H. MAYER, Strafrecht, 39 con respecto
al D. aleman, en contra de la doctrina dominante (ver la nota 14 del_ citado
pa-
rrafo) . A
nuestro
juicio, el texto del C. aleman y del C.
argentino fundan cons-
trucciones diferentes. La
importancia
decisiva del
terra del error de derecho en
~este punto es manifiesta. Conf . WELZEL, 22, II .
Culpabilidad real y culpabilidad presunta 489
Nos
atenuaba el disgusto, sin embargo, encontrarnos en buena com-
pafiia en ese
desgano, y ademas, el hecho de que muchos juristas
-desde
.antiguo hubieran consagrado los.ma.s refinados argumentos de
-~u ingenio a reducir esa excepcion a limites minimos y casi inofensi-
vos
inoperantes o muy extraordinarios.
En efecto, es cierto que las leyes penales suelen mencionar como
,excusante solamente el error de hecho; pero seria equivocado deducir
" de ello que de este modo se ha dividido al error en dos partes
iguales.
Desde luego, ello no es
asi,
en
cuanto
se
considera el numero
de
ca-
-sos posibles ; pero
deseamos destacar los esfuerzos doctrinarios hechos
:para demostrar o bien que todos los casos son de error de hecho o
.bien
que una gran cantidad de errores pretendidamente de derecho
son, conceptual
y juridicamente, aun para las !eyes que hacen la dis-
tincion, verdaderos y
propios errores
de
hecho. Sin tomar en cuenta
is primera de esas
tesis, sostenida por FINGER, evidentemente inadecua-
" da para
una leycomo la nue,stra, ha sido amplisimo el favor alcanzado
:por las construcciones
sobre la base de distinguir el error de derecho,
segun se trate de
derecho penal o de derecho no penal, para reducir
..
,cualquier error de esta
tzltiina clase
a
error de hecho, engrosando asi
los alcances de la excusa.
Nosotros hemos sostenido que esa
distincion
,es inexacta, y nos hemos
inclinado a distinguir el error de
derecho se-
; gun cayera o no sobre
elementos de la figura, en cuyo caso
es evidente
que de 6l
deriva impunidad .tanto si se trata de un
error de Aerecho
penal como de
derecho no penal (17) .
Queda asi
reducido
el
error no reconocido como
excusante al que
-1a
doctrina moderna ha llamado error de
prohibicion, es decir, el que
versa sobre la existencia misma de la ley
penal, y este, para ser fun-
dado e inocente, debe reunir, en
efecto, condiciones bien poco comunes,
-si se incluye entre ellas el deber
elemental de diligencia que incumbe a
todo hombre como ser estrictamente social,
participe de un sistema ge-
neral de valores (18) .
En consecuencia, si bien es cierta la
posibilidad de algun caso en
el cual el sujeto no tuviera conciencia de
la criminalidad del acto y,
a
pesar de ello, la ley to considere
punible, esa posibilidad
resulta remo-
tisima ; primero, porque las
infracciones de cierta gravedad
compor-
tan siempre una violacion bastante
grosera de preceptos
primarios de
,conducta social y etica, y en
segundo lugar, porque
cuando se trata
de infracciones menores debe,
ademas, computarse
como fuente de
-culpabilidad, la falta de cuidado
que importa desarrollar
actividades so-
ciales,
manteniendo
al
mismo tiempo una
actitud
de
indiferencia acerca
de las regulaciones que
se deben observar, actitud esta
ultima que
tambien puede ser objeto de
reproche.
(17) Conf
. n. trabajo en homenaje a EDUARno J. COUTURE,
publicado en la
Revista del C.
Estudiantes
de
Derecho de Montevideo, . 1958.
(18)
H. MAYER, para fundar la culpabilidad en
este ultuno caso, invoca el
" conocido pasaje de
ARISTOTELEs en la Etica a
Niconsaco, III, 1, 1110 b. Con-
ferencia Strafrecht,
39, num. 19.
.490
Sebastian Soler
9 . Diferentes contenidos psiquicos.
La
circunstancia
de que
la
culpabilidad este asentada sobre el co-
nocimiento de la
criminalidad,
esto es, que contenga segun decimos, un
elemento
valorativo
de
procedencia
normativa, no
nos autoriza
a de-
finirla como reprochabilidad. Lo que con aquello se quiere decir es que.
aquel conocimiento debe ser algo actual, real. Claro esta que se trata
de una realidad psiquica, pero hay muy diferentes realidades psiqui-
cas, desde la sensacion de un color Basta, por ejemplo, el concepto e; s-
pinociano de esencia actual, de cuya realidad psiquica en el momento,
en que Spinoza to definia no cabe dudar, a pesar de que los! materia-
les de que se componia no provenian ciertamente del mundo de las re-
presentaciones externas. En el caso de la culpabilidad, esa realidad
psiquica
se
compone del conocimiento de hechos y de la actual aprehen--
sion de valores. No
vemos la razon para que se nos quiera compeler
a expulsar el
elemento valorativo de la culpabilidad, so pena de consi-
derarnos
infieles al psicologismo (19), como si un acto concreto de
va-
loracion no fuese un acto psiquico, independiente de su validez obje--
tiva,
asi como lqs pensamientos son psiquicamente reales, independien-
temente de la verdad que contengan.
Desde que CARRARA nos ensefio que el delito no es
un hecho, sino-
una infracci6n, para nosotros es imposible
ver subjetivamente el de-
lito como la actual
conciencia de una cosa; .e5 la conciencia de una re-
lacion. Llamar psicologismo a ese enfoque conlleva un
equivoco, por-
que la "criminalidad" en que esa relacion
consiste,
se
compone, como.
toda relacion, cuando
menos, de
dos
terminos. Uno de esos terminos.
puede provenir del
mundo fisico ; pero
el
otro no proviene ni del mun-
do
fisico ni del mundo psiquico. El mundo en el cual nacen e. imperan
ciertos enunciados como "honeste vivere", "alterum non laedere" ; eF .
mundo
del cual proceden las valores que al tocar .una cosa la trans-
forman en un bien, ese mundo en el cual las acciones humanas. no son
.
concebidas en su facticidad consumada, sino en su SOLLEN, no
es cier-
tamente un mundo psiquico, aun cuando solo la existencia de
un mun--
do psiquico to haga posible o to revele (20) .
Ese estrato ontico al cual pertenecen las normas
juridicas no es,,
ciertamente, el estrato de to psiquico. La concepcion
del derecho como
algo psiquico es uno de los errados presupuestos de
la escuela de la.
exegesis (21), en cierto sentido,
dificilmente justificable despues de
KANT, de HEGELy de SAVIGNY
.
El caracter
heteronomo de la. normas
juridicas yde los valores que ellas
sustentan con. relacion a los desti--
(19) Asl, FRIAS
CABALLERO,
en op. cit.
(20) No tenemos
reparos
en
confesar nuestra franca simpatia por la
onto--
logia
estratificada
de
N. HARTMANN.
(21) Especialmente patente en la teoria de la
interpretacion que concibe
esta tarea como la de descubrir Ia voluntad del
legislador ; en repensar to que
este realmente penso. RADBRUCH
: Naehdenken eines Vorgedachten, en
Arten
der Interpretation, "Recueil d'Etudes sur les
Sources de Droit en
1'honneur de
Fran~ois Geny", t.
II, p. .
217.
Culpabilidad real y eulpabilidad presunta 191
natarios, la historia laboriosa del
progreso
o crecimiento de la mayoria
de
los mas valiosos preceptqs del derecho actual, nos muestran con su=
ficiente claridad que el derecho
pertenece
a ese mundo de creaciones
que en conjunto se ha llamado
cultura
o
espiritu
objetivo, que presu-
pone
una naturaleza
fisica y
biologica y un psiquismo
; pero que en
modo
alguno
se
identifica con tales estratos. La relacion que
el delito
supone no es una relacion entre dos cosas fisicas o dos cosas psiquicas,
o entre
una cosa fisica y otra psiquica ; el Segundo termino
de esa rela-
cion
consiste en una referencia a ese mundo espiritual en el
que
hay
normas y valores, no como pensamientos actuales, sino como instan-
cias ante las cuales las acciones y los pensamientos concretos son ade-
cuados o disonantes .
HUSSERL ha mostrado la relacion condicionante que media entre
valores y normas, y que todo enunciado normativo presupone o afirma
tacitamente un
valor.
Como consecuencia de ello, si para
fundar
el re-
proche
en que
se dice
consistir
la culpabilidad nos
parecia
indispensable
la existencia de algo que "estuviera ahi antes de
que
el reproche sea
hecho", segun to exige BINDING, esa realidad subjetiva debera ser,
alg0 -asi como el reverso de
la
valoracion debida. En castellano, to
opuesto a valoracion
es
menos-precio o des-precio
10 . La re
f
erencia psiquica a normas y valores.
En este punto -yse observara- existe, en principip, cierto acerca-
miento con el criterio expuesto por JAMEs GOLDSCIIMIDT(22). Para este,
la existencia de aquella realidad subjetiva es tan imperiosamente re-
querida que, para acordarle realidad, afirma como caracteristica de
todo sistema juridico la de constar de un doble elenco de normas, ya
que
ademas de las normas que externamente rigen las acciones desde
fuera existiria
otro complejo de "normas de deber" que la; regulan
desde adentro (23) .
Aparentemente, ese criterio es semejante al que he-
mos expuesto y hasta pareceria
licito colgarle a
GOLDSCHMIDT
el
mote.
psicologista, con el significado
de realista o subjetivista que hemos
admitido como exacto para
definir nuestro
punto de
vista. Sin
embar-
go,
con relacion a
ese
desdoblamiento del sistema normativo, cabe ob-
servar
que
o
bien la norma
de
deber constituye una exacta duplica-
cion subjetiva de la norma externa; o bien existe entre ambas normas.
una diferencia. Desde luego, tendria poco sentido aquel desdoblamiento
si
condujera al resultado de una perfecta identidad y,
en
efecto, to ca-
racteristico del pensamiento de GOLDSCHMIDT consiste en afirmar que
la "norma juridica de accion y la norma de deber se diferencian) no
solo porque aquella se refiere a la conducta exterior, a la causalidad, y
esta, la del deber,
a
la conducta interior, a la motivacion, sino que eilas
(22) J. GOLDSCHMIDT; La conception normativa de la cdyabilidad, tradue-
cion de Margarethe Goldschmidt y R. . Nufiez, Buenos Aires, De Palma, 1943,
Conf . sobre este trabajo, R. A. M. TExnN LOMAS, "La Ley", t. 37, pag. 925.
(23) J. GOLDSCHNITDT, Op. Cit. , Pig. 19 y SIBS.
492
Sebastian Soler
se diferencian tambien, en relacion a su contenido, bajo otro~s aspec-
tos" (24) . Es la admision de una diferencia de contenido lo que situa-
ra a GOLDSCHMIDT entre los partidarios de la concepcion normativa,
pues los casos en los que tal desequilibrio existe seran, en definitiva,
los que responden a las llamadas causas de no exigibilidad de otra
conducta (25) .
El punto de donde parte la disidencia doctrinaria es el de la admi-
sion . de una diferencia de contenido entre
la norma juridica que divide
los cameos de lo licito y lo
ilicito
erga
omnes, y el principio subjetivo
determinante
de la conducta efectivamente seguida por
un individuo en
un caso dado. Si entre ambos principios existe diferencia de contenido,
es manifiesto que en la parte en que no coinciden, la Ilamada norma de
deber resulta decisiva, es decir, autonoma, y con ello se quita al dere-
cho objetivo el caracter de regulador irrecusable para los individuos.
Se
cae asi en ultimo termino, en una reedicion de la teoria de los dere-
chos subjetivos anteriores al derecho e independientes de este, es
decir,
en
un conjunto
de
"derechos" extrajuridicos.
Esa duplicacion de las normas en dos grupos, unas que mandan a
todbs y
otras que facultan a cada uno para no hacer caso de las prime-
ras, no
solamente resulta una inadmisible teoria general del derecho,
sino que
termina
siendo
impotente
para
explicar el caracter heteronomo
y
obligante
de
las normas del derecho frente a sus destinatarios.
Para nuqstro modo de ver, la culpabilidad consiste siempre en una
respuesta, en una actitud ante cierta exigencia extrasubjetiva.
Quien
plantea la pregunta,o apremia con una exigencia no es el sujeto mismo,
sino una instancia externa a e1 La norma de deber y la
norma
de
conducta son la misma.
11 . El normativismo
y
los grados de culpabilidad.
Esta
heteronomia
de
los valbres juridico; s, no solamente vale en
cuanto
a
la demarcacion del limite divisorio entre
valor
y disvalor,
entre lo positivo
y
lo negativo, entre lo licito y lo ilicito, sino que, a
nuestro juicio, vale tambien para senalar grados o escalones de valo-
racion. El tema de
la "gravedad
de
la culpa" aparece en el primer tra-
bajo de FRANKcomo
directamente influyente en la construccion de la
tesis normativista
.
Para
FRANK, ,la culpabilidad
es
integrada tambien por ]as "circuns-
tancias concomitantes" y son estas
precisamente
]as
que van a deter-
minar la
mayor
o
menor gravedad
de
la pena. Importa senalar que
(24) J. GOLDSCHMIDT, Op . Cit. , 10C. Cit.
(25) No interesa aqui que la admision de
aquel desequilibrio lleve a GOLD-
scxMIDT a la admision de culpabilidad sin entuerto
(Unrecht) ademas, desde lue-
go, de entuerto sin culpabilidad . Conf
.
en
c. , MEZGFR, 3 4, I. Segun H.
MAVER,
es imposible aceptar la
doctrina normativa sin verse obligado a aceptar
tambien
las causas de no
exigibilidad Como causas supralegales
de exclusion de culpabili-
dad . Conf. Strafrecht,
3 1, IV, 2.
Culpabilidad real y culpabilidad
presunta 493
segun su modo de ver la agravacion penal deriva de un mayor grado
de- culpabilidad.
Para nuestro modo
de
ver, en cambio; la culpabilidad
consiste
sierimpre en saber, lo que se hace
y
en hacer- to. que se quiere, yque en.
esto, salvo alguna diferencia
de
capacidad, ~ no hay ni puede haber
grados o valores : o existe
o
no existe ; ysi existe, no hayque sorpren-
derse de los distintos grados de la pena correspondiente, ya que. esta
guarda siempre una relaci6n valorativa y, por tanto, graduable, obje-
tiva e impersonal ; relaciori abarcante del hecho y de sus circunstan-
cias. Esas circunstancias, aun cuando se refieran al !sujeto, son tan
erga
_ omnes como cualquier otra. . Tomando el ejemplo de FRANK, no
diriamos
que cuando hay de por medio "mujeres y vino" la 'culpa es .
mas
grave, sino que to es el hecho. Por muchas mujeres que pongarnos
en el autom6vil
en que tin grupo anda de parranda y por mucho vino
inspirador que
concedamos a sus ocupantes; no podremos pasar del
riivel de la
responsabilidad culposa, si no podemos discernir la realidad
de cierto nucleo central
constitutivo del dolo. La existencia v la
forma
de la culpabilidad son umbrales
. Colocar las
formas
de
la culpabilidad
en el mismo nivel de las . "circunstancias concomitantes", importa reu-
nir cosas heterog6neas, dar como subjetivo to objetivo . y transformar
la nattiraleza de la realidad que
se
trata de describir, esto es, tomar.
como un problema de valoraci6n algo que es un problema ontologico:
FRANK, para confirmar sus asertos se remite varias veces al dicta-
men del sentido comun.
HagAmoslo tambien nosotros, y tomemos para ello el delito de ho-
micidio simple
. Las escalas de gravedad van de seis meses a
veinticinco
aiios
de
pri; sion.
Para recorrer esa distancia, sin embargo, las circuns-
tancias. concomitantes
no son nunca concluyentes, a pesar, de que
todos
los hechos las tienen siempre
. La posibilidad de . ese
recorrido, depen-
de, en cambio, de 1a existencia
de dolo
o
de culpa (26), elementos que
a
diferencia de las circunstancias, son
siempre
reciprocamente excluyen-
tes. Cuando hay dolo, no hay circunstancias capaces de Ilevar la pena
por debajo de ocho anos, inversamente,
cuando hay
culpa,
es
imposible
it mas ally &dos. j Es correcto, pues, colocar
el
dolo, la culpa ylas
circunstancias concomitantqs en el mismo plano? El error es parecido
al de
definir
un automovil como un sistema de ruedas mecanicamente
inovidas
yademas azul, negro, rojo, verde o sin pintura alguna.
Para
apoyar e1 concepto cuantitativo de la culpabilidad, FRANK
invoca el hecho
de que el Codigo penal aleman to reconoceria. En tal
sentido cita los 248 a y264 a (27) . Llama la atencion que para bus-
car
un
apoyo se haya debido apelar a figuras penales de pequena gra-
vedad.
Se trata de figuras-de petardismo. La apelacion a ese argumento
parece mAs
bien adecuada para probar que la gravedad de la pena
(26) No cambia los terminos del problema la posibilidad de trazar tres ni-
veles subjetivos de gravedad en vez de dos (dolus, luxuria, culpa), segun algunos
to han postulado. En c. ,
BINDiNC, Normen,
2,
pig. 450 y sigs. ;
H. MAYER, _ 37 .
(27)
FRANK,
Kommentar, pig. 137.
494 Sebastidn Soler
proviene alli
de
una valoracion
objetiva, absolutamente igual a ,la
de
cualquier
otra figura. La ley, para crear un tipo delictivo, ademas
de
apelar
a un
verbo ( el nombre de la accion) se sirve de los datos mas
variables
:
datos
del
mundo
circundante ( en el mar, en descampado)
de
la
ocasion
( de noche, durante el nacimiento), del psiquismo
de
alguien
( enganado,
alarma), del psiquismo del sujeto ( en estado
de
emocion,
apremiado por la necesidad) . Estos. datos subjetivos codeterminan ni-
veles de gravedad de la figura ; pero alli obran como cualquier otro
elemento
de ella.
Las valoraciones
que van
marcando distintos
niveles penales estan
.
implicitamente contenidas
en
esas descripciones
: "matar a
otro"
es
siempre, en principio,
mas
grave
que
"apoderarse
de
una
cosa mue-
ble" ; "matar por precio" es- objetivamente
mas,
grave que "matar";
aunque "por precio" sea un dato psiquico tomado del sujeto que mata.
La funcion cumplida,
segtin
vemos, por los elementos constitutivos
,de las figuras, que al agregarse a la figura basica van determinando es-
calas penales diferentes,
es
muy semejante a la que cumplen Ns cir-
cunstancias concomitantes dentro de cada escala penal especial, sea
basica, calificada o privilegiada. Yello es asi, tanto si la circunstancia
concomitante qs objetiva como si ella es subjetiva : siempre agrava el
hecho concreto dentro de los limites de la figura correspondiente a
una escala penal especifica y to hace determinando una valoracion juri-
dica objetiva e impersonal. , . .
Solo la presentacion sistematica de las circunstancias
concomitan-
tes
como parte
de la
figura explica
la
posibilidad
de
gradaciones valo-
rativas que llegan a tser, en ciertos casos, considerablemente
delicadas.
Desde este angulo, resalta mucho la diferente funcion cumplida
por
esas
circunstancias
y la cumplida por las dos
formas
que
asume invariable-
. y
fatalmente
la
culpabilidad
.
Estas dos, lejos
de
determinar una gra-
dacion insensible, trazan largas cesuras entre una escala y otra, segun
~ el
hecho sea cometido dolosa o culposamente.
12. El psicologisow de los norntativistas.
Me parece que la concepcion normativista puede proceder
de
esa
forma y colocar el dolo, la culpa y las circunstancias
dentro del mismo,
nivel, para definir luego la culpabilidad comb
reprochabilidad, porque
previamente ha acordado a aquellos elementos un
sentido puramente
psiquico
y
factico, neutro al valor ( 28) . Como si
dijeramos que en vez
de
incurrir en psicologismo al final,
incurriera
en
6 l al comienzo de
la
-construccion.
En este punto es evidente que el genio de
la lengua ha jugado al-
guna treta. Si los latinos en vez de
hablar
de dolo
hablaramos --comb.
se hacia antes- de intention, posiblemente
habriamos seguido cami-
rios semejantes a los de los alemanes.
Estos pueden tomar la expresion
Yorsatz en un sentido
puramente psiquico equivalente al que nosotros
( 28)
Expresamente, WELZEL, 8, 11 y 13.
Culpabilidad real y cticlpabfidad presunta 486
:acordafribs a la palabra intencion. "Inteiicioh" IS tarnbien un hechd;
un
purb hecho psiquico iiicdlorb. Cuarido los aleiiiahes hablati de
tin .
,concepto natural de Vorsatz, entran en un desvio Reno de corriplicacfo=
ries y de eqtzivocos (29) . La sola p"resentaciori de ese plante:jCmiento
trae . iniplicitb un er"ro"r gnoseologico jioeb explicable, al suponer itite la
teofia jufidica rrianeja dos clases de cbnceptos : la aria coinpue'sta de
coriceptos juridicos y la Wade conceptos hatiirales. Dentro de esta u1=
titind
clase
quedaria situado precisairiente iino de loos coiicepto's sbbrii
los
cuales
el derecho fuhda sus riias graves determiriaeiones ; ve'rdade-
ras
deterrnifiadiofies
do vida o
muerte. BELING
enseno ; por el eontrarib
y cdrfectamente, que
on defeeho todos los conceptos estan tejidos sobfe
tin
hilado hbrrnativo
y que pasta
el
mas iimodesto y ocasional de e"ss
,conceptbs va siempre. tenido de un sentido especificamerite jutidied (30) .
Y i esto bcu'rrd icoh fespecto a conceptos de iiodesta entidad es di"rec-
taiYiente inadrnisible quo el derecho . delegue-la funciori de aciafiar stir
-propios conceptos precisadnente al colocar ]as pietas furidafheritales de
,sti sisterria. .
La doctrina inormativista colaca todo . e1 enfasis jiuridico on 0l
concepto de "reprochabilidad" y por esb ha dado pie a la faniosa pa-
radoja de que ella saca la culpa de la cabeza del reo para colocarla en
la cabeza del juez . Los normativistas se defienden ante esta censura
y pueden hacerlo solo porque antes
de
formular el reproche al reo ha-
bian colocado en su cabeza nada menos que la "ihterncion" . Yresitlta
realmente curioso que se empefien en aclarar que esa "iiitehcion" de
~que hablah es uri coincepto natural.
Podrian responder incluso a la demanda de BINDING y decir que
,de
manera alguna formulan ellos cbrno culpabilidad tin reproche in-
fuindado, puesto que en la lisiquis del sujeto preexistia al reproche uha
iritencion
o
uina
imprudencia que al coexistif, ctialquiera de ellos, con
la libertad pace reprochable
e1 entuerto conietidb.
Lo
que, por desgracia, complica las caws y torrid la respuesta in-
exacta,
es precisaniente
el psicologisrno riaturalista que alli se lid infil-
trado, en el conceptb de
"dolo
natural"
o "concepto natural" de dolo.
Estas expresiones coritieneil
un error doble, porque al inisino tiempo
irifririgeh principios de gnqseologia
juridica y de derecho penal. .
Asi como resulta uua expresion vacia hablar
de
uin
"concepto
natural de hipoteca", o de una "hipotecd rnatural",
0 de un "cori-
,cepto natural de pagare", carece de
sentido
hablar
de "dolo natural" .
Lo que hay en la realidad, psiquica
o no lisiquica, son centros a los
-cuales los conceptos juridicos apuntan, haciendolo en
un
sentido
muy
especifico y -particular,
pbrque la sola
-afirniacion-
de qtie
algd
es
dado, o existente,
o
real,
o
natural
se
alcanza sietnpre
y
necesaria-
mente a
traves de una transformacion, a veces considerablemeinte
(29) Es tipica do tal seniido la construction de
Fiinxit
en
Uber
den Aufbau,
y
de!
WEL2tt, 16c
.
eit.
(30) Sbbre este problema, Conf. SOLER, Ley,
hisiorid
' y
libertdd
. Abeledd-
Perrot, Buenos Aires, 1957, 14.
496
Sebastian Soler
profunda,
de
ese "dato natural". Los "datos naturales': alcanzan exis--
tencia, juridica solamente a costa de transformarse en '. hechos tipi-
cos" (31) .
.
.
Cuando decimos- que el derecho . transforma esa realidad, usamos.
un lenguaje aproximativo solamente, porque el proceso realmente con--
siste en que el derecho va, por decirlo asi, decretando al ser. Tiene
un ser para su use particular. Dice, por ejemplo : "esto es un in-
mueble", "este es un sujeto capaz", "esto es consentir" y. mientras.
dicta' estos decretos,
va
sucesivamente sefialando un buque, tin pa-=
panatas de veintitres afios, un sujeto que guarda tin terco silencio. .
En esa - tarea desatiende todas las protestas "naturalistas". Le cla--
man que esta en un error, y
con
protestas
le
muestran que el buque
se-mueve, que el papanatas
no
entiende nada y. que el terco no habla. :
Pero el derecho sigue imperturbable y frente a. todos estos natura-
listas, piensa "yo se to que
me
digo", asi . como Don Quijote dice :.
"yo se quien soy" ante las burlas de los curas y de los barberos na-
turalistas (32) . Tambien aquel tiene su mundo, y ante la miseria de.
las cosas humanas es una especie de Quijote del deber_moral, de to-
que debe ser, de un mundo ideal.
13 . . Dolus
y Vorsatz.
Esta
deformacion naturalista impresa por el normativismo a
una
de las expresiones
mas cargadas de sentido juridico, mas embebidas,
de valoracion, resulta muy
improbable cuando se piensa en los ter-
minos latinos dolus - culpa
.
Adiferencia
de la teoria juridica alemana que toma del
lenguaje
vulgar el termino
Vorsatz y construye sobre esa base
su
doctrina-
del elemento subjetivo,
en las lenguas latinas la expresion dolus
ha
sido por el vulgo tomada del
derecho, ymantiene el sentido peyorativo,,
es decir, de valoracion negativa
insita en ella. Entre las palabras
"intencion" y "dolo", suponiendo
que se superpusieran en . sus al--
cances, mediaria siempre una diferencia
de calidad. El concepto de
intencion
puede ser valorativamente incoloro ;
el de dolo, en cambio,
no to es nunca. Del cazador podemos
decir que tenia la intention de
matar al
ciervo ; pero es imposible que
sepamos 'si estaba o no en dolo,
mientras- no sepamos si era o no un cazador
furtivo.
Nuestra doctrina del
"dolo"
dificilmente
podra enredarse en los
trabalenguas a que
necesariamente conducia el atormentado (59 del
(31) - TuLLIo ASCARELLI llama a ese proceso reconstruction tipologica
de
la
realidad. Conf. Problemi
giuridice, ed. Giuffre. Milano, 1959, t. I, estudio III,
Norma giuricd
e
realtd sociale,
pig. 72.
(32) Esto es to que constituye
el sentido tecnico de las expresiones juridical ;
estas siempre dicen to que el derecho quiere que signifiquen
.
Es tipica en tat sen--
tido, la expresion "alteration morbosa" . Hasta algunos medicos han advertido
y senalan la insuficiencia juridica del concepto biologico de enfermedad, procu-
rando
remediarla mediante aportes socio-juridicos. Conf
. . BLEI; IER, Tratado,
de psiquiatria, pig. 131 y sigs.
Culpabilidad real y eulpabilidad presunta 49Z
Codigo . Penal
aleman y las expresiones Vorsatz (intencion) Tatums--
tande. (circunstancia
de . hecho) y Tatbestand_ (delito-tipo) que . alli_ se-_
contienen. Alli,
en efecto, no se dice que el dolo desaparezca cuandoa
et
sujeto
"por error no comprendio la crimani,lidad -del
acto",
sino
cuando no
"conocio las circunstancias de hecho correspondientes a1
delito-tipo"
. Es muydiferente conocer circunstancias de hecho
ycono-
cer la criminalidad
. No dire que a la dogmatica alemana el 59 le im--
ponia un
concepto
naturalista
del dolo, pero si es patente qtte "cono-
cer circunstancias
de hecho" es, a su vez,
.
un hecho. ;,psiquico neutro
y que por
esto ios alemanes pueden hablar de un concepto natural de
Vorsatz,-cosa
que para nosotros'la tradicioti, el lenguaje'-
. -
e1
Codigo~
Penal nos prohiben, cuando
-tratamos de construir el tema de 1d:
ctilpabilidad.
Yla expresion dolo
es
tan. rica
de sentido ' propio y- especifica
que no consiente en ser desarticulada
como
equivalente
a inten-
cion +entuerto, de manera
que
por
esa via podatrios "germanizar'r-
nuestra doctrina y hablar tambien nosotros de -un - "dolo
natural"'
(; horribile dicta!) . Yno podemos practicar esa diseccion.
del
con-=
cepto. de dolo, porque al hacerlo to empobrecemos, acaso sin qtierer ;
porque el dolo, a parte subjecto, presenta no solo la forma intencio--
nal. En. la doctrina traditional, el dolo se da tanto en', la intenho
como en el animus (33) , y esta distincion corresponde efectivamente~
a formas subjetivas que mal podrian individualizarse como ~ un solo-
y mismo fenomeno psiquico.
Adernas. por si ello no bastara, ya dijimos que la expresion "dolo"-
con lleva una tonalidad
peyorativa, de modo que desde el comienzo
el
animus
o la intentio ya estan in malam partem, calidad que no es
ciertamente explicable como algo puramente psiquico. La psicologia
comprueba realidades psiquicas ; la valoracion de estas presupone-
siempre
otro
plano
o instancia referential
.
Sin etica y
sin
derecho, pue-
de haber
intenciones ; pero no malas intenciones. La expresion horsatz
no presupone la existencia
de una valoracion normativa ; la expresion
dolo,
si.
Bien o mal, del concepto natural de Vorsatz (de intencion)-
puede hablarse
; el concepto natural del dolo, en cambio, encierra tina
contradictio in adjecto. Sencillamente no to hay, y
aun
es imposible
que to haya, como ocurre con machos
otros
conceptos, como el de
hipoteca, que nacieron como
conceptos juridicos originarios
.
Cuan-=
do
el derecho
toino tin
concepto de la naturaleza para manejarlo juri-
dicamente, existe la posibilidad de
hablar
de
un concepto natural
y de uno juridico,
y
aun
la de
que ambos
se
parezcan macho
.
Un
arbol natural y un arbol
juridico
se parecen bastante, aunque cierta-
mente no son to mismo,
ya que
la ley es may capaz de transformar
en
a. rbol a un modesto arbusto y hasta a una trepadora. Pero cuan=
do
el concepto cobra existencia en el derecho mismo ypor decirlo asi,
(33)
Sobre animus e intentio
como
formas
del dolo,
conf .
CARRARA,
Pro-
gramma, 69, 3218, 3369 y sigs.
-498 Sebastidn .Soler
se divulga despues yse generaliza,
Ohio
ocurre
en el concepto de
-dolo, por mucho que querramos, no logratemos
despojarlo de su veste
-juridica pata llegar a un dolo natul dl.
No 1b hay, repetirrios; no
1e
hay.
Yaqui llegamos a una evidericia
mas de la incorreccion de los
motes doctrinarios, pugs el normativismo
de FRANK se apoya sobre
un psicologismo tan extremoso
que resulta hasta cbnceptualmente im=
posible para nosotros. -
14 . El normativismo
ylos cldsicos.
Para comprender la llamada doctrina normativa,
resulta suma-
mente ilustrativo seguir pass a
paso el razonamiento de FRANK, Pero
-pensando al mismo tiempo
si
nuestro
derecho positivo to va aboyando
y como . Comienza (34) diciendo
que la doctrina traditional, al afir-
mar
la existencia de intenciori (Vorsatz)
daba tambien por afirmada,
.sin
mas ni mas, la existencia . de la culpabilidad.
j Es esto cierto, su-
pongamos para nuestros clasicos ? No to parece,
salvo
que aclaremos
que
al
hater
esa afirmacion sobreentendemos ocuparnos solamente
del
.aspecto intelectivo
de la culpabilidad. La definition del
dolo como
intention alcanzo,
es cierto, a vulgarizarse en la jerga practica acaso
-con perjuicio del estudio
que merecian ciertas distinciones, como la de
animus e
intentio
sugeridas en la propia definition carrariana del Bolo, .
-cuando dice que es la intencioh nags o menos perfecta. Pero prescin-
ciendo
de
esos
detalles no pertinentes ahora, to que queremos sefialar
-es que, dentro
de
nuestra tradition
legislativa, existia un obstaculo
muy serio para no caer
en la tentacion de afirmar la culpabilidad
sobre aquella unica base,
porque los codigos tradicionalmente han
legislado de manera expresa ybastante
clara, estableciendo que para
.ser culpable se debe haber
actuado libremente en concreto, v para
-esto, ademas de mencionar
el
error, que
vicia la decision en su aspec-
to intelectivo, se han referido siempre a
la
coaccion,
que la
vicia
en
en el aspecto voluntario . Las expresiones
usadas por la doctrina, acaso
-no
hayan sido muyafortunadas al alejarse
de
la clara terminologia
romana vis absoluta yvis compulsiva. En particular nos parecen poco
felices las expresiones "violencia fisica", "violencia moral" y "con-
trainte morales", tan cara a los
franceses, ytan esfumada en cuanto a
.su contenido.
Pero volvamos a FRANK. Despues de aquella afirmacion, sigue
-diciendo que gradualmente se fue advirtiendo que el concepto de cul-
pabilidad requeria algo mas que la referencia intentional y "surgio
-dice- la necesidad de tomar tambien en cuenta elementos "norma-
-tivos", pues la esencia de la culpabilidad es reprochabilidad yesta no
se funda pura ysimplemente en el conocimiento" de los alcances o
efectos de la action. En seguida se very por que razon
se
ha llamado,
"normativa" a esa otra cosa que tenemos que it a buscar para integrar
(34)
Kommentar, pag.
136 .
Culpabilidad real y eulpabilidad presunta 499
e1
concepto
de
culpabilidad
; la designacion, prima fronte, parece
bas- .
tante arbitraria.
Lo que,
a
pesar del conocimiento, puede obstar
a la
,culpabilidad es la "anormalidad
de las circunstancias concomitantes
en
las cuales el sujeto despliega
su
libertad"
.
Aqui,
para
fijar el
con-
cepto de libertad, entra en juego
el
51 del
C. p.
aleman,
de
cuya
terminologia recomienda FRANKno alejarse
.
Segun ella,
la
libertad su-
pone "no solo la ausencia de presion externa. . . , sino tambien la ausen-
,cia de deficiencias internas espirituales" . Asi, no obra libremente
el
que to hate sin
capacidad
de election y de
distincion, y
este
si.
bien
actua dolosamente
es
incu. lpabIp.
Adviertase como
en este punto se in-
curre
en
el
mas crudo
psicologismo, directamente concibiendo el ele-
mento intelectivo como intencionalidad psiquica neutra. Reduciendo a
esquema
la teoria normativa
en este momento, diremos que el saber
y
el
obrar (elemento intelectivo y volitivo) para nuestra manera de ver
son "mala" intention y "mala" accihn, mientras que para el
normati-
vismo son intention +mala action,- puesto que, seginn
FRANK, "la
culpabilidad muestra en la libertad un elemento de que
carece el sim-
ple
Bolo" (35)
.
Ese elemento seria de naturaleza nonnativa, a
diferen-
cia de otro, que es, segun vimos, psiquico.
El error
de la
teoria traditional consistiria en que si bien ella
tambien niega la culpabilidad cuando falta libertad, a esta no la con-
cibe "como elemento de la culpabilidad, sino como presupuesto de
iella" (36) . Es patente el equicovo en este planteo y a 6l conduce el
haber debido construir la teoria sobre un codigo que no mostrara con
limpieza yaun con una especie de simetria los elementos componentes
de la culpabilidad : la capacidad de "intendere e di volere" del C. ita-
liano,
la de "comprender la criminalidad del acto" y
la
de
"dirigir las
acciones" del
C.
argentino
. En cada uno de estos,
planos, y no en uno
solo, es necesario distinguir su funcionamiento comp presuPtsesto y
como elemento. Para qtte de un sujeto podamos decir que es culpable,
se necesita
a) Que tenga la capacidad
de
comprender, y.
b) La capacidad de obrar.
Si esto
no ocurre,
si no se dan los dos presupuestos, (y, no
o)
el
problema esta terminado,
y no solamente se cometeria tin error meto-
dico, sino que
se
incurriria
en los resultados mas injustos
y
absurdos
,si se continuara el analisis,
porque las circttnstancias que quitan los
presuyuestos de la culpabilidad y los que quitan los elementos de la
culpabilidad son diferentes. Es sobre todo en el plano de la capacidad
generica (imputabilidad) (37) donde se ve operar con autonomia nor-
mativa al derecho, pues ante'el no vale ni cualquier intention ni cual-
(35) Kommentar, pig . 138 .
(36) Op. tit. , pig. 137 .
(37) No obstante las muy huenas razones demostrativas de la incorrec-
cion de esta terminologia, aducidas por el
P . PFREna en
su
trabajo citado
sobre el 'versari, no parece convenience apartarse
de eila, -por
el
riesgo
de
in-
troducir todavia mas
equivocos
en
estos temas.
500 Sebastidn
Soler
-quier
decision, por
reales que Sean
psiquicamente
. . ,Solo
valen
cuando~
provienen de un sujeto que antes ha sido considerado por el derecha
como dotado de la capacidad generica de comprender y de querer de
:
manera juridicamente vdlida. De hecho, un menor de diez anos sabe
perfectamente
to que es
un
revolver
de juguete y lo que es un revolver
real y,
ademas de
saberlo,
puede,
tambien de hecho; decidir si toma el
uno o el otro para disparar. . Psiquicamente, esos actos son perfecta-
mente iguales a los de un sujeto de veinte anos.
Yto
mismo
pasa con
gran cantidad de -decisiones que toman stijetos- claramente afectados.
por una enfermedad mental. El que con dudosa propiedad podriamos.
llamar "elemento normativo"
actua
aqui con visible eficacia, y no solo
en el. aspecto volitivo, por
cierto, sino
en ambos, porque excluye en.
principio
y en, absoluto, no obstante su
realidad psiquica; toda consi-
deracion
de,ciertos procesos comprensivos y volitivos
psiquica y natu-
ralisticamente reales y aun perfectos. . Para 6 l, no obstante esa
perfec-
cion, son anticipadamente nulos ; el examen de su contenido real esta
:
excluido . no, individual, sino categoricamente. Ynoes exacto
que la .
doctrina traditional acuerde ese caracter de presupuesto solanaente
a
la libertad, segun to tree FRANK; tambien el valor de una "intention"'
singular tiene
como presupuesto una capacidad judidicamente satisfac-
toria de caracter general. El
no
padecer alticinaciones en general es urr
presupuesto para entrar a examinar el contenido concreto de una re--
presentacion determinada, asi como cierto grado de desarrollo general
de la personalidad es un presupuesto sin el cual ninguna decision tiene
validez, sea acertada y licita
(acto
juridico) sea ella desacertada y per-
judicial (delito)
.
Solo cuando tenemos a
un sujeto
que refine
tales condiciones a y b
como posibilidades, y no
antes,
podremos proceder
a examinar si en
roncreto comprendio correctamente
y obr6 libremente. En este punto,
no podemos hater
muchas fantasias,
porque
el camino a seguir ester
firmemente trazado:
to que vicia la comprension, el elemento intelec-
tual, es el error, y to que
vieia el acto
decisorio
es la coacci6 n. Yno
hay
mas causas de exclusion de la culpabilidad, porque antes ya hemos
acordado poder eliminatorio
en general a las causas que excluian la
Capacidad
de ser culpable : inmadurez, alteraciones morbosas de las fa-
cultades, inconciencia. No es, pues, exacto decir con FRANK que la
doctrina tradicionalista concebia a la libertad solo como presupuesto y
no como elemento de la culpabilidad. La capacidad juridica de com-
prension; y de decision son ambas un presupuesto para el examen con-
creto de un acto ; pero ello
no
basta, porque ademas se necesita que en
aquel efectivamente haya existido comprension y libertad. La compren-
sion y
la
libertad potenciales son presupuestos ; la comprension y la
libertad efectivas son elementos
de
la culpabilidad. -
Culpabilidad real y eulpabilidad presunta 501
15 . Dificultades dogmdticas del Codigo alemdn.
Esta
especie de simetria entre "capacidad" (o imputabilidad) y
"culpabilidad", que con respecto al Codigo argentino es tan
sencilla,
resulta del hecho de que ambos conceptos deben ser dogmaticamente
construidos sobre el mismo texto de ley, art. 34, 1 . , que al referirse
al que. no "ha podido" comprender la criminalidad'del hecho o dirigir
sus acciones, implicitamente esta sefialando, ademas del concepto de
inimputabilidad, el concepto de la culpabilidad.
En este punto, para nosotros, solamente existe la . pequefia irregu-
laridad introducida por la cuestion del error de derecho penal . En el
Codigo aleman, esa misma simetria no existia, ni con mucho antes
de la reforma
del 51, introducida en 1933, y en realidad, despues de
eila no resulta
satisfactoriamente clara tampoco (38), aun cuando se.
haya modificado la definicion
de inculpabilidad, referida antes a los
estados que excluyen la libre determinacion ("seine freie Willensbes-
timmung
ausgeschlossen war") y ahora a "comprender to ilicito del
hecho
o
a
obrar de acuerdo con esa comprensibn" . La complikcacion
siempre
ha
provenido
del 59, cuyo fin principal es el de definir el
refecto del error y
que, al hacerlo, se refiere, segim hemos visto ya,
al desconocimiento
"de circunstancias de hecho" (Tatumstande) (39) .
De este ultimo parrafo, por implicancia, ha salido el concepto posi-
tivo
de dolo, como conocimiento de circunstancias de hecho, base psi-
cologista impuesta
por la ley, que, naturalmente, no puede satisfacer
a nadio como
"forma de culpabilidad".
z Se perciben ahora
las dificultades dogmaticas que este tenia pre-
sentaba para los
alemanes en general? z No resulta bastante compren-
sible incluso
la posicion de WELZEL, al ubicar sistematicamente el con-
cepto de dolo en la accion, casi como si se t6tara de un elemento cual-
quiera
de la figura delictiva?
Es
claro
entonces que ethecho de la in. tencion no es constitutivo de
la culpabilidad,
asi como no es constitutivo de culpabilidad ningun ele-
mento subjetivo
del tipo : el quo entra en una morada que sabe ajena
no
por ello es necesariamente culpable de violacion de domicilio : puede
haber obrado por coaccion o por
error ;
yasi ocurre
en cualquier figu-
ra
con elementos subjetivos (40) .
Partiendo de ese derecho positivo, se entiende el psicologismo
de
(38) Aunque acaso exagera MEZGER, D. penal, 1, 63, cuando
dice que
la
reforma de 1933 en realidad no introdujo
en
la
ley nada esencialmente distinto
de to anterior .
(39) Acaso no acuerda suficiente gravitacion a' ms raz ones de derecho po-
sitivo para explicar
la admisi6n por los alemanes de un dolo inculpable, ADOL-
FO DE MIGUEL GARCIL6PEZ,
en
Panorama
de
la culpabilidad
en la
dogmdtica
pe-
nal contempordnea. "Anales de D. Penal", Madrid, t.
V
(1952), pig.
45
y
sigs.
Vide, pag. 49, num. 1 .
(40) Lo sefialo muy correctamente NtNEz hate ya tiempo en Los elementos
subjetivos del
tipo
penal, "Boletin de la Fac . de D. de Cordoba", aiio IV, 1942,
especialmente 5.
502 Sebastian Soler
los normativistas, y se entiende que ellos echen de menos la necesidad
de que esa intencionalidad (o la negligencia), para constituir cttlpabili-
dad, requiera algo mas que no esta en el
59, es
decir, que no esta en to
que ellos llaman Vorsatz. La intencionalidad, en si misma, no es ni
buena ni mala. En realidad, tampoco to era el otro elemento de la libre
determinaci6n, proporcionado por
el
.
51 cuando la
doctrina normati-
va
:fue construida.
Cuando
una
accion es libre, no
por eso
es,
ademas,
buena y,
en todo
caso, esa bondad no queda
constituida ni certificada
por el
conocimiento
de circun,stancias de hecho (41)
. La culpabilidad
no es ni
el
dolo, ni la culpa, ni la libertad . En realidad, tampoco puede
consistir en tin nexo psicologico entre el autor yel mttndo sensible (42) .
Solo queda como posibilidad la de que ese sea tin juicia del mundo
circttndante (43) .
Auncuando las construcciones de los autores modernos son bastan-
te diferentes de las doctrinas normativistas anteriores, a su vez "varia-
damente tornasoladas" (44), me parece qtte nadie ha mo. strado como
WELZEL la necesidad de definir is culpabilidad como tin juicio, cuan-
do dice, refiriendose al hombre en general : "sus dotes
y
disposiciones
-todo aquello que el hombre solamente "es"- pueden ser valiosos o-
irrisorios (pueden tambien, pues, ser valttados), pero solamente
to qt
:e
de ellos e1 ha hecho'o como los ha empleado, en comparacion con lb
que pudo y debio haber hecho o
como haberlos
empleado, s61o eso
puede serle atribuido como "merito"
o reprochado
como "culpa" (45) .
La culpabilidad se apoya asi clarainente no ya en tin hecho, sing
en una relacion, y
no en
una relacion
psiquicamente
efectiva, sino en
una relacion debida, exigible.
Me
parece que llegando a este
pinto se hate
posible plantear con-
traposiciones doctrinarias mas claras
qtte
las corrientes, fundadas en
los motes ya tradicionales, y menos
exageradas
que la que prescnta la
celebre paradoja
de
RoSENFELD,
segun
la cual el normativismo saca la
tulpabilidad de la cabeza del
reo y la coloca en la
cabeza del juez.
La contraposicion
no consiste en que se
apliquen en
este
tema de
una manera especifica
y
propia
las teorias de los
valores (46) . Todo en
el derecho
es
valorativo, y
no
solamente
la culpabilidad
.
Tampoco se
(41) Segun MAURACH, Op. Cit . , I , 30, I I , A, 2, FRANK con la ley en la
mano
muestra indiscutiblemente que hay
acciones intencionales que no por ello
son
culpables
.
(42) Asi, MAURACH, en loc. cit. Segun BETTI OL, Diritto Penale, pags. 290-
291 ni siquiera la conciencia de la criminalidad del acto resulta suficiente como
elemento normativo, porque no saca a la culpabilidad del plano naturalista para
colocarla en uno valorativo.
(43) Asi, MAURACH, 1, 30, 11,
A,
2. Segun
BETTI OL, es
tin juicio objetivo
que el juez expresa en su
valuacion, loc. cit.
(44)
Expresi6n
de
HELLMUTH MAYER, Strafrecht, pag. 212. Muestra tam-
bien
esos
variados matices ANiBAL BRUNo en Direito Peal, Rio de Janeiro,
1956, t. I I ,
pag. 411, esp. pag. 417, num. 7.
(45)
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 5. ed. , 1956, 20.
(46)
Segun to entiende BETTI OL, D. Penale, loc. cit.
Culpabilidad real y culpabilidad presunta 503= .
alcanza claridad si se cree que la culpabilidad consiste en el juicio que
formula el juez. Tambien la antijuiridicidad de tin hecho queda esta-
blecida
por
un acto del juez. Lo que ocurre preguntar es, tanto en un
caso como en otro, si la antijuridicidad o la culpabilidad quedan cons--
tituidas por el pronunciamento judicial o solamente declaradas y, eni
ambos casos, sobre que bases se asienta el pronunciamiento (47) .
La aclaracion de este punto ofrece particular interes, porque sena-
la ciertos limites delicados entre posiciones contrapuestas. Cuando se.
dice que la culpabilidad es un juicio, lo'que en realidad se significa es
que las valoraciones necesarias para enrostrar el hecho al reo son-
puestas desde afuera, por el Juez (48) . Si no
se
quisiera decir esto, la.
doctrina no seria, sino una deplorable trivialidad.
Claro esta que esa valoracion hecha "por el juez" (BETTIOL. ) por el'
"mundo circundante" (MAURAex) se funda en algo que esta en el su-
jeto ; pero para decir que es un juicio es preciso que en este se encie--
rre tin elemento. que en el sujeto no, estaba. De to contrario, seguiria-
siendo verdad la observacion de BINDING, y confundiriamos el efecto .
de la culpa, la reprochabilidad, por la culpa misma.
16. Culpabilidad real
y
presunta.
Lo que hace posible decir que la
culpabilidad
es un
juicio
de
re--
proche deriva de concebirla, sobre todo, como exigencia. El polo opues-
to a ese enfoque consistiria, esquematicamente, en ver a la culpabilidad'
constituida por rebelion, o menosprecio. Me parece que uno de los
muchos equivocos motivados por la terminologia de FRANK deriva del
emlileo de la expresion reprochabilidad, porque esta palabra es inid6nea.
para
recibir la pesada carga doctrinaria que el problema traia y, sobre
todo, para marcar efectivamente la distincion de los puntos de vista.
posibles.
Cuando en cambio, se dice que la culpabilidad deriva o proviene
de una exigencia, se subraya hasta con exceso la posibilidad de casos.
en los cuales la culpabilidad es afirmada, yla pena imptiesta, por razo-
nes de estado, desde fuera, sin atender propiamente la subjetividad
efectiva del individuo en el caso concreto . Yesto es algo innegable en
la realidad juridica, y aun cuando el campo de este'juicio constitutivo .
de culpabilidad sea hoy restringido yconsiderablemente tnoderado,
aca-
po ningun regimen juridico pueda considerarlo eliminable sin
residuo .
alguno . El error de derecho, la culpa inconsciente, las infraccciones
(47)
Aun cuando
la boga ha pasado, debemos recordar que la llamada teo--
ria egologica consideraba al juicio del juez como constitutivo del delito, aun
en su faz de ilicitud. Este aspecto del caracter constitutive o declarative del
pronunciamiento, correctamente sefialado per el P. PEREDA en op. cit. , en "Ana-_
les ", pig. 33 .
(48) En
este punto resulta ingenua
la
posici6n
de
JIMENEZ DE ASOA, Trata-
do, V, pig. 228, cuando cree que no tiene nada de extrafio afirmar que la va--
loracion la haga el juez .
'501 Sebastian- Soler
-contravencionales, los delitos de olvido, abren campos en los cuales la
vida practica impone con cierta premura tin derecho penal sin muchas
-contemplaciones. Es sabido que el derecho en muchos casos
no
tiene
mas remedio que efectuar generalizaciones que necesariamente
com-
partan alguna injusticia individual .
No to podemos negar; es
de
la esencia del derecho
.
Sin embargo,
cuando la sancion juridica es de caracter penal, cuando
se
trata
de
una
norma retributiva,
pareciera que en aquella actitud fuera envuelta
una
especie de contradiccion
.
En las normas penales, en efecto, mas que en
las otras, . se expresa con particular energia la finalidad preventiva del
Aerecho, y esta solamente a traves de la subjetividad real de los-des-
tinatarios de ]as normas puede ser alcanzada. No hay otro mecanismo
para ello, fuera de la "buena voluntad". Pues bien, cuando el derecho
-pre. scinde de ella yno hace consistir la culpabilidad en la real existen-
cia de una actitud de menosprecio o, a to menos, de indiferencia, es
-posible que aquel responda a exigencias inaplazables de la praxis, pero
-no cabe duda de que al sancionado no le guarda la consideracion de
persona. Le reconoce capacidad para ser castigado, pero se desentiende
-de examinar si tuvo voluntad de obedecer. El sujeto soportarA
una
pena apoyada mas sobre una presuncion de culpabilidad que sobre una
culpabilidad real. A veces,
no
hay mas remedio: vivere non necesse;
,navigare necesse.
La teoria
de
la culpabilidad plantea, pues, una opcion
.
Al genera-
-lizarse sus priricipios, es forzoso hacer alguh sacrificio. Casi
podria
pensarse que la decision es una mera cuestion de preferencia o
de
-gusto
. ,
pero no es asi . No podemos dejar de lado la leccion que sobre
,este tema nos muestra el curso de la historia, en la coal ]as responsabi-
lidades ficticias o presuntas han ido dejando recuerdos de inhumanidad
y de injusticia, y ciertas reglas, trilladas durante siglos, como el ver-
-sari, han ido mostrando una iniquidad antes inadvertida. El rumbo
en
que se cumple la evolucion cultural en este aspecto del derecho
Ileva
no ya bacia una nivelacion impersonal, . sino, por el contrario, al reco-
-nocimiento del ser humano como participe del orden juridico, es decir,
,como ser espiritual ycomo persona.
Ademas, ya nos hemos referido a la mayor o menor ampiitud al-
canzada por los respectivos campos de la responsabilidad -diremos-
" objetiva y de la responsabilidad' culpable, y
verificamos
con
satisfac-
. cion que la primera se muestra hoy vergonzante y
reducida a minimos
-confines.
La opcion, pues, al definir la culpabilidad, para nosotros es sim-
ple : se guia por
to
que el derecho actual determina para la gfan
ma-
yoria de los casos, y senala una direccion cultural
que compartimos.
Reconoce a desgana la existencia de poquisimas excepciones, en par-
-ticular el error acerca de la prohibicion.
La posicion contraria puede parecer mas ajustada
dogmaticamente :
pero no es asi. Definir la culpabilidad como un juicio constitutivo y
ex-
,terno, como acto de autoridad,
es
una actitud que- lleva
una ventaja
Culpabilidad real y culpabilidad presunta 605
sistematica solo aparente, en cuanto los juicios asumen la forma de
"reproche" en todos los casos; pero es to cierto que en la inmensa
mayoria de ellos ese reproche se funda en una real actitud subjetiva
del reprochado . Para no confesar la excepcion, desnaturaliza la regla,
ycon ello crea un error no ya marginal, sino conceptual
y
profundo .
No seriamos, justos, sin embargo, si no recordaramos
una
vez mas
. que la doctrina normativa, inseparable segun HELMUTH MAYER, de
la doctrina de las causas supralegales de no exigibilidad, ha sido pre-
sentada sobre todo como una. construccion absolutoria para ciertos ca-
sos excepcionales como el de la partera y el del caballo desbocado.
Esas demostraciones de "manga ancha" que despachan con una pal-
mada benevolente para las debilidades humanas a la autora de unas
falsedades documentales yal autor de unas lesiones. no hacen a la esen-
cia de la doctrina. _ Lo que cuenta son. los principios de ella, yestos, si
bien crean la posibilidad de esas absoluciones, tan dudosas por to de-
mas, la crean sobre la base de constituir el riesgo inverso de violar en
la sustancia el principio nulls poem sine culpa, yde ampliar sin escan-
,dalo el campo de la responsabilidad objetiva yde la presuncion de cul-
pabilidad.
Eduardo
L i v i n g s t on
y l a s i s t e m at i z ac i b n
de l l l e re c h o p e n al
JOSE SANCHEZ OSES
Se c re t ari o de Sol o de l Tri b un al
Sup re m o
Prol og an d-o e s m e rada -e di c i on
de 1a ,ob ra de un o de n ue s t ros ,rue ,
jore s c os t um ~b ri s t as , l i on Eug e n i o Hart z e n b us h
a~t udi a
al
i n s t i n t i yo
afan de t odos l os h um an os e n c on oc e . r a l os an t e p as ado
. , re s. p e c -
t i v os . - -
S; s us t i t ui m os
e l
s uje t o
. de e s a m e fe re n c i a y e n v e z ~de
n ue s t ros
an t e p as ados . l e e m os l as
((ob ras ) de e l l os , c on s ol o
l a
e xp re s ada
c i t a
ya . p odri a n ue s t ro l e c t or e n c oi Arar un o
de 1os m ot i v os de l t e m a
que l e ofre c e m os y qu. e n o h e m ~os e l e g i do
c ap ri c h os am e n t e , n i re -,
b us c aodo e n t re l a m ul t i t uJ de
c ue s t i oh e s que a. b ordan l as di s c i p l i n as
p e n al e s , s i n o m as b i e n s ug e ri fdo e as ual l m e n t e
c uan do,
al
re p as ar
an t e c e de n t e s h i s t ori c o-juri di c os , al am o n ue s t ra
at e n c i on l a e xt ra-
-n a c i Tc uri s t an c i a
de que aqi e n as fi g uras ,e e l n om b re de
Eduardo L i -
v i n g s t on al l ado de l os -de Be n t h ai n
. y Fi l an g i e ri e n t re
t o m uc h o
e s c ri t o, de s os l ayo
o
e xp r:ofe s am e n t e ,
ac e re a de l a m e t o&'og -i a de l
De re c h o p e n al , y e s o a p e s ar ~de que l os t rab ajos de L i v i n g s t on
t uv i e ron i n fl ue n c i a . p raut i c a
m As
c on n p i e t a
que l os i de e s os ot ros
dos c oal e g as c oe t an e os s uyos , t oda v e z que -e n t re
ot ro-s m e ri t os
que l ue g o p ol dran ap re c i ars &--, . l a ob ra de l e xp rqs ado
aut ,or n ort e a-
m e ri c an o fu. e l a que i n s p i ro l as p ri m e ras 1e g i s l ac i on e s
p e n a. l e s aut o"-
n om as
de
Guat e m al a
y Bras i l , p as an do s i n duda, a
t rav e s de 1a. de
e s t e ul t i m o p ai . s , a i n t e g rar
t am b i e n e l p ri m e r . C6~di g o
e s p an ,al 4e
s i s t e m at i c a m a,s p e rdurab l e ;
e l
p e n al
de 1848, c om o p ode m os
de -
duc i r c on jug an do e l aut ori z ado as e rt o
. de l Profe s or D. Eug e n i o
Cue l l o Cal on (i ), c on . l a as e v e rac i on de 1Vl i g n e t ,
e l s e c re t ari o p e r-
p e t uo e n 1838 de 1a Ac ade m i a
de
Ci e n c i as Moral e s
y Pol i t i c as de
Pari s
(2),
ap art e i de n t i dade s que fac i l m e n t e
s e
de s c ub re n m e d
; an t e
Ia
c om p arac i on -de
l a ob ra y e l c ue rp o l e g al re fe ri dos .
A. 1a e xp os :c i on de t o m as s al i e n t e
de aque l l a ob ra s e c i n e rue s -
t ro t rab ajo, s i
b i e n ,
p ara
un am ayor
c om p re n s i on de l as ap ort a-
c i on e s de
L i v i n g s t on c om o p e n al i s t a,
h e m os c on s i de rado c on v e -
n i e n t e an t e p on e r un a b re v e re s e n a h i s t ori c a
de l .
p ai s
e n que v i v i o
} - al que b ri n do s us afan e s de juri -s t a .
(i ) L a Re form a Pe n al e n Es p an a, Madri d
1949-
(2) Not i c e s ac r L i v i n g s t on (Com p t e re n due de l a -s e an c e p ub l i que du 30
jui n 1838) .
508 Jose Sanehez Oses
I . LALUI SI ANA
Hacia 167o, Robert Cavalier, Senor de La Salle, gentilhombre
instruido, de . temperamento aristocra. tico y-dominahior, sacrilicando
su fortuna y comodidades, se abre camino, deseendiendo por el
valie,del Ohio hacia la Gran Agua (Mich-sipi) que, segue frase
india, discurria
hacia el sur
por
espacio ,de rnuchas jornadas . Con
objeto de levar
al Nuevo
M-undo
1a
reputaci6n del
poderio de
Francia, haci-endo frente a toda elase de
sufrim,ientos
en el
trans-
curso
ode
sus viajes a traves ide
la selva, que
a
ve~ces impresionaba
rasta
a sus
propios
guias
indio,s, :luchando durante idoce afios con-
tra ,las envidias
y
caluninias de algunos
de sus
compatriotas, la
perfidia de co. mpaneros, -logro,
a
fuerza
de
persevorancia,
d
. irigir
sus canoas
a
la salida del I llinois hacia ei Mississipi (6 febrero
?
68z)
.
Como sus
compatriotas,
el jesuita Marquette y eel mercader
Joliet, quienes
nueve anos antes
ha,bian
descendido por ed gran
ri,o hasta la deseimboca,dura
del Arkansas, pero
que, decepcionados
al
ver
queen
tat direcci6n se iba
a
parar al GoEfo ,de Mejico, en
-yez de hacia el mar de 1a China))
(que
era el objetivo de ambos),
La Salle peso su . denued~o. al servicio de su patria, movi6ndole
el 1deseo de afia,dir un nuevo continence a la 1is-ta ! de las posesiones
francesas.
Es
asi como en 9~de abril de 1682 llega a 1a. s costas
del gqlfo
mejicano . bautizando
el inmenso valle, en nombre de
Luis XI V, con el nombre de Luisiana
.
Pail 6ste atravesado por el Mississipi, -de un curso
de 1
. 200 le-
:guas,
cuyas
aguas descienden des,de las montanas Rocosas ,y ca-
-dena de los Alleghanrys,
formando un valle inmenso al que conver-
gen
otros
trasversales r. iqui. simos, dotado 4e un terreno prooicio a
toga clase de cultivos
; con 65 mil habitantes paTa dos mil leguas
cuadradas. Demasiado extenso para s61o ser
un nuevo Esta-do, fue
4ivildido en cua-tro territorios : los actuales
Estados de Luisiana,
Arkansas, I llinois y,. Missouri.
Era ent-onces
una region que despert6 interes
en
Europa, par-
iicularmente en Francia,
coerced a las osadias de un aventurero es-
coces, John Law(1671-1729) que, debiendo abandonar I nglaterra
po. r un duelo ode amorios, en
el
-que mats a
su
contrario,
o,freci6 su
ingenio o su imaginaci6n ~financiera
al
Rey
de Francia, llegando a
ser amigo de Moutesquieu, qui~en le visit6 cuando cay6
definitiva-
tnrente
en
desgracia, despues ~de haber soliviantado
la
atenci6n ha-
,cia
las fabulosas riquezas que contaba de la Luisiana.
Pero, siguiendo
con Roberto de La Salle, este result6 asesinado
por gent-e de
su s6qui-to al regreso de una visita q-ue babia hecho
e Francia, cuando, al no lograr a-certar con la d~esembocadura de'
1VI ississipi, al desem-bocar
en la
costa
-de
Tejas,
cerca de Matagorda
y, ya en tierra firme, ,se (dirigia a craves de la selva y
las
maris-
mas. No obstante es La Salle -quien, . pes. e
a
no haber conse'-uido
verlo realiza~do, logra con sus e3fuerzos, sentar las bases para e1
Eduardo Livingston j t la
sistematizacion del Derecho
penal 509
ulteror establecimiento de puestos que, a to ,laTgo ~ del
Illinois ydel
Mississipi, trazan una linea de enlace entre las
posesiornes france-
sas del Canada ylas -die la Luisiana,
formandose en da garte inferior
del
valle de ese ultimo rio una
prospera colonia nutrida por siete
mil habitantes que, en 1718,
recibe el nombre -de Nueva Orleans,
como capital .
Mientras, . las
antiguas ~ oolonias inglesas del
Atlantico, absor-
tas
en sus propios asuntos, en el desarrollo de
sus recursos agri-
colas, en el establecimiento de su comercio y
en la defensa de su
aufonomia contra reyes y
pro. pietarios, tardaron en comprender
la importancia de la
formacion de las piosesiones francesas a que
acaba de
aludirse
yque,
graduahnente las iban envoi:vienido por
el
oeste mediante una larga hilera :de puestos que, arranca,ndo
d-e la
desembocadura del San Lorenzo, al norte, iban a
parar a
la
del
Mississipi al Sur.
Mien
:tras que
1os pobladores Ide Virginia tenian
que
Tracer frente a los indio,s Susquehannocks, y dos de la Carolina
fundaban su primera ciudad, los tramperos, misionero-s y explo-
radores fnanceses reaNzaban, s-obre Jos Grandes Lagos y. a to
largo
del
Mississipi, un esfuerzo que a dichos colonos
ingleses, tanto por
la separacion que suponian
los montes Alleghenies, como por 1a
distancia, les
causaj ba
poca
preocupacion.
En i7or Luis
XI,V
se
enfrenta contra to,da Europa conta-ndo
con la alianza ode Espana, para desarraigar idefinitivamente el pro-
testantismo y, con esa meta i-deo. logiaa por guia, mrocura
hacerse
duefio -de las riquezas led Nuevo Mundo, 4estruir
. e1
imperio co-
lonial
ingles,
ver
4esaparecer de
la
superficie
de
todos los mares
la
floia inglesa
;
pero
es
derrotado
en
union de . holandeses y es-
panoles por el ~ duque die Marlborough, general de 1a reina Ana,
viendose
obligado a firmar 6l Tratado de Utrech (iP3) . por
e2 "
que Inglaterra se conva'erte en 1a primera potencia naval
del
mundo.
En virtud die las clausulas ! de dicho
Tratado, y . por ,lo, que a
Amerioa respecta, y concretamente a Luisiana, queda en suspen-
so
la
adj udicacior definitiva de ese vas:to territ,orio situado al Oes-
te de Jos Alleghenies que La Salle ~ descubri6, toda vez que Francia
sa; o ha de
ceder a Inalaterra la Acadia (Nueva
Eseocia), Terra-
nava y la bahia de Hudson.
A partir de entonces comienza -L crecer la
. tension entre fran-
ceses e :ngleses : a las
Carolinas (Inglesas) llegaram seria. s quej as
contra la nueva
y
prospera colo. nia
~ de
la Luisiana ; Georgia, fun-
dada por Oglethorpe, llega a verse embotellada por 1os estableci-
mientas espanoles the la Florida ylos francese. s de las An-illas. Los
franceses tambien
construyen fuertes en el Niagara, botan navios
de
guerre. en
el
lago Champlain, ocupan Detroit (que controla
e'. 1
acceso al lago Erie yde los afluentes
del
Ohio), aumentan e1
; nit-
mero de sus establecimientos a lo largo ~ del
Mississipi y
-desarrd-
ll,an con gran
actividaid
1a
colonia
de
Luisiana.
Entretanto Ios america. nos
de las
colonias inglesas
comi~ enzan
510
Jose Sdnehez Oses
a fomentar. la . wili6n entre
estas con caracter ya autonomo y asi
Benjamin Franklin forrnma
el psoyecto de union
de
aquellas cono
cido bajo el nombre de
plan
de Albany (1754),
-donde se preve la
reuni6n anual -de un Consejo de representantes
de las mismas .
Caido ese proyecto err -el vacio. por do que a
su ejecuci6n con-
cierne, el gobernador ingles de Virginia envia a
Jorge
Washing
ton, entonces coman~dante de la militia local, con el encargo
de
que retire a -los franceses
de la
confiluencia
de
aos rios Allegheny
y. Monongiiela (de los que
el
Ohio surge), y
es
asi Como el que
iba a
ser
heroe de la. andependencia de 1as colonias inglesas e1 que
rompe
el
fuego, en America, de ,la que iba a ser conocilda en la,
Historia -del
mundo como Ia Guerra de dos Siete ' afios, implicando
eoa~ki6n de. Francia,
Espafia,
Austria,
Rusia y algunos paises de
menor rango, contra Federico el Grande
e Ingdaterra su aliada.
, L -dicha na: ci-6n se hace cargo del po,der,
en
1757,
n
William Pitt,
quien, dando una nueva energia a los ejercitos
britanicos logra
la
victoria
contra Francia y Espana, rubricandose
aquQlla mediante
la . . Paz de
. Raris en 1763, por cuyas clausulas Francia, bajo e1 reina-
do de Luis
XV, ientrega a
Ing
: aterra el Canada y la region -del
este de1 Mississipi, sentando para Ios
colonos americanos : las bases
de -su grandeza : u: terior.
. Ese mismo
afio en que los ingleses
toman pos. esi6n ~del amplio
territorio compreadido entre 1a,3 montanas del
Este y e1 Mississipi,
e1
rey Jorge
lanza una proclama prohibiendio a los gobernadpres
de
las
colonias
americanas que extiendan
su
jurisdiction o toleren
la
coloniza. ci6n
al
oeste
de
una-linea
imaginaria que pasaba por las
crestas de ' jos montes
Alleghenies, medida q~ue, aparentando pro-
p6sitto de afianzar 1as relaciones con : los
indios (antiguos amigos
de
Francia),
trataba en rigor ~de disminuir el . poder ode
1as prop,ias
co-ionias, eneerrandoias en
la
estrecha banda oriental, y -de
: desvir-
tuar antiguas Cartas de conoesion que reconocian comp frontera
occidental de dichas caolonias, -ilas cost-as del Pacifico (code un mar
a
otrou, decian literalmente
dichas Cartas).
Lo que precede significaba,
para los pobladores de 1as antiguas
posesiones britanicas, privariles ~del valle
~del Wississipi, haciendo
de este un rio espafiol, 1o ' que traia sin cuidad' o
a
Franci: a,
que
queria asi compensar a Espana : de ias per~didas que nos : rrog6
1a
alianza con611a.
El 18 de abril de
1783
marca el fin de las hostilidades con loos
ingleses y procl. ama asi el exito de la guerra -,de indeperndencia en
Norteamerica.
El tratado
de 17;3, celobrado entre los nuevos Estados ame-
ricanos y Francia, to
fue b<<jo el reinado de Lv. is XVI y con
el
designio de lograr . la, lucha en comun contra
Inglaterra ; pero,
al
d~eclarar
1a
Repfiblica francesa su estado de guerra- contra
todas
las monarquias europeas (Prusia, Austria e Inglaterra), despu6s
de
muchos titubeos, el ,presildente norteamericano bate una procla-
ma de neutralidad el 22 de abrwl de 1793, para 1o que se tuvo en
Eduardo Liuingston y la sistematizacion del Derecho penal 511
cuenta que
Espafia,-'que estaba entonoes frente
a
Francia,: trafiaba
de
segregar a los pobladores ide Kentucky.y : Tennessee de la. jp
ven Union
americana, contando con el alioyo ~ de lbs
indlos Cmeeks
y
Cherokees,de
la
Florida, y
cer-nando la desemboiadura del Missi
ssipi.
Evitada : la aersa con Inglaternra,'
viene
el
americano Thomas
Pinckney .a la Corte,de Madrid, para
gesfionar fues; e cerrada a los
navios ; de los ,Es.tados Unido,s
-~ diaha desembocadura, asi como
e1 d6recho a utilizar ed
Puerto, aun espafiol, de Nueva Or'le'ans.
Con la celehracion'de, un
Tratado satisfactorio en tal sentido para
e1; concluye e1 general
Washington su segu.ndo
maridato 'presiden-
ciai
(1795)
.
Luego, el presidente Adams,
movi-do por la indignation nor-
teamericana ante la actitud
poco-honesta de tres emisarlos del
Di-
rector o trances
; se proclama en estaido de guerra con Francia;
se -derogan
los tratados de -x778 ; mas,, cuando Bonaparte se
cori~.
vierte en el primer Consul, .atareado con sus enemigos ; en Europa,,
logra con
Adams
el
Convenio'ide febrero de 18ol,
por e1 qua se
estipula que la antigaa colonia se.
anexionaria
a
1a Repfiblica fede-
ral como Estado fibre y soberano
.
Pero, poco antes de
es'o, pbr.el Trata~ db.,de San Ibdefonrso (i8oi) ;
Napoleon
habia conseguido ide Espana la cesion ~ de
la
enorme
region que se exteridia ~ de norte a sur, desde el-Gol'fo de
M6jsca
ala frontera canadiense-.y a'1 Oeste,del ,Mississipi haska las
Montar
has Rocosas
;
. to que La Salle
habia bautizado en honor asu sobe-
rano con e1 nombre (de Luisiana : el valle
de,dicho, rio
: '
Con ello
se
inquieta el presidente americano
Jefferson
y, gese
alos
reparos
que
le inspiraba rtambien .la amistad 'con' Inglaterra
escribe a Robert R. Livington --hermano -de Eduardo, nuekro
autos-, qu~ e <cto~ dos los ojos de ; los Estados Unidios estaban pues-
tos en el as-unto de .la Luisiana y que, asi tomase Bonaparte po-
s-esibn -de Nueva Orleans odeberian aliarse ra la. filota britanica.
Los temores, que motivan
tal
actitud se- cenfirsnari por cu
."
ilto,
en octubre ~ de
i8o2
; -el gobierno espafiol', sin duda a instancia's ~ de
Napoleon ,al que iba
a
ser: entregada
la
Luisiam, cierra el estuars6
del Mississipi, .lo que nipficaba'negar
a
los Estados Uni~ das e1 de'-
recho
a
utilizar el puerto de Nueva Orleans, utilization concedida
por e1 trata-do Pikney, y e por ello que James Monroe acade
aParis y, colaborando con
Livingston,
consigue
la compra
die la
Luisiana ; tratoque
se
cirxra poreel Convenio
Ae 3o de
abril de 1803;
mediante la entrega a Bonapa.rte de
quince
-mi,1lones
de
dolares.
Pese a que -la venta se verifico a espaldas de Espana y ide 16
con esta concerta.do por Bonaparte
en el
tratado, que se marituvo
secreto, de San Il: defonso ; pese tambien a la repu.lsa de Jefferson
a
incorporar la region asi adquirida a la Union; porno
estar
tat
inlcorporacion prevista en la
'reciente Constitution, e
.1
Congreso_
norteamericano porfin'estable,ce en la extrerriidad
meri.dional de
la
Luisiana
el Territorio de Orleans,
bajo la
administracioxi ~ de iii
512 Jose S6nchez ses
gubernador, de
urn
secretano y
jueces ides_ignados por el presidente.
Durante mas d- e
un
ano dicho ferritorio vivio
desprovisto de logis-
fatura, incluso de la antigua institucion del
jurado . Los habita~n-
tes de aqu6l aun no eran ca:udadanos sino subditos
de los
Esta~
,5,6s Unid- os y, asi la situacion, ooho. anos mas tarde (1812),
en
uni6n del Esta- do ~de la Luisi ina,
es
cutando consiguen
su incorpo~-
racibn a los derechos, ventaj~as e inmunidades due
se habian
pre-
visrto para eillos en el cotwenio de i8o3 :con Napoleon.
Ya dijimos. que el pueblo norteamerncano rebas,a
la
crisis ide-
la emancipacion
en 1783, tras siete anos de lucha. De la co'nsi-
gwiiente fase de organization surge en 1789 da nation con el esta-
blecimiento de un regimen federal vigoroso .
Se forman Aos parti}dos : el Fed- eralista, que Ipareoe exceptico,
ante 'e1 desa. rrollo
- del principio democrdtico ; el otro Repubdicino,
que teme el restablecimiento ode das instituciones
:ing'lesas . E1 Fe-
deralista se siente atraido a Inglaterra por- la comunidad de sangre,
costumbres, id- ioma y una renugn'ancia hacia. la politica violenta-
de
la
revoluci6n francesa, to que re. aliza mediante :leyes parecidas-
a Ias inglesas
y
modiante tratados corn ~1a madre patria.
Por su parte, el partido democratico simpatizaba mas con el
aliado que habiia s,ecundado . la emancipation con
Francia.
El Federalista, preocupado . ante los
destinos de su pais, se
ad- _
heria al pasa:do con una ansi- edad pru3iente
; .
el
Democrata, lleno
de-
canfianza instintiva,
s,e
asomaba hatch el descanocido oorvenir.
Los espiritus anejores y mas importantes cindadanos se mo,s-
traban a,si - divndi:d~os : . Washington apoyaba a los federalistas, aun-
quecon moderation, asi como John Adams, aunque este con; ardor.
El partido ,dem6crata tenia en cabeza entonces a Thomas Jefferson,
secuavdado por Franklin
.
11 . LIVINGSTON.
Eduardo Livingston nact e1 26 de mayo de 1764 en Clermont,.
condado de Columbia, coloni'a ~de Nueva York . Nieto de
. l
primer
titular
de
oLivingston
Manor, gran ~espacio de terrieno a oriflas
del
Hudson que dbarcaba los
actuales
eonda~dos
de D- utchess y'Co-
Iumbia, concesion otorgada
por patente iregia
.
Uno de sus ante-
pasado fue tutor . de la reina Maria Estuardo . Graduado Eduardo
en
Princeton
- en 1781, comenzo a
practica
:r 1a camera
de
abogad. o
.
en la Ciudad New York, logrando pronto. renombre
Elegido miembro (del Congreso como &m6crata por el Esta- -
do - de
New York,
a la edad
de treinta anos, en 1794, segun in-
greso en la C,amara de Renvesentantes imougno el trata,do ie d:i-
cho ano con Inglaterra, se opuso al
Allien
Bilb7 y provoco la
or- -
gazizacion ide una Coanisian para 1a revision ale las leyes ,penales,
siendo nombrado presidente de aquella. Mediante - otra motion pi-
dio en seguida
1a publication
- de
una estadistica
sobre
los asuntos-
erhninales
.
Eduardo
Livinqston y la sistematizaci6n del
Derecho penal 513: '
Fue en el
Congreso donde Livingston trabo conocimiento
con
Andres
Jackson, el -diiputado por el naciente Estado ie
Tennessee,
que luego dhabria -de
acanzar la cei~ebridad y a1 que
en to sucesiva
unio ana
gran amistati con nuestra
autor,
una
conformidad de
criterio
y
un contraste ode caracteres
.
Livingston permanecioen el
Congreso como miembro de 4a opo-
sicion pasta el fin de la presidencia de
John Adams, con e1 -que a
su vez
desapenecio 4a preponder' an6a
del par6do Federalista.
El
partido Deanocrata
triunfo
yen
r8oi con la proalamacion
de
Thomas Jefferson -a
1a ipresi~dencia. Livigston ifue
nombrado Fiscal
General en el Estado die NewYork y
simul,tineamente Arcade
de
;dicha ciudal . Al ano siguiente renueva aquellas
propuestas, mas
debe abandonar
el Congreso para desempenar
dos cargos de
Fiscal general y
Alcalde de New
York.
En
el verano de i8o3
fue asola,da, NewYork por un
viodento.
azote de fiebre amarilla,
durante el cual Livingston
despdego gran
denuedo para
mitigar los efectos de la ~opidemia, aca. bando
por ser
atacado
por'
la en
. fermedad. Al retcuperarse, se vuelve a
dedicar
a sus
asuntos particulares, pues se . hizo responsable
de grandes su-
mas debida"s al
Gobierno
a
causa ~de da
mala administraaion de un
empleado
de su confia~nza. Liquido
-todos sus bienes yidimitidos sins
cargos oficiales, mardha a
Luisiana, que acababa de ser vend' da
porFrancia a las Estados
Unidos (abril I8o3) .
Pronto
1-ogro hacerse un. buen bufete en Nueva Orleans,
y
reintegrando to,do . lo -que se de~bia al Gobierno,
fue designado
por la legislatura
de Luisiana para que
preparase u. n Coddgo ide
procedirmento, que estuvo er_ vigor . desde
1805 pasta 1825 .
Durante la breve guerracon
Ingdaterra de los anos 1812
a
I814,.
desplegb Livingston -enoTme
actividad para poner sobre la! s armas
a
la hetero-genea poblatcion ~de la
Luisdana, actuando -de asesor
y
ayuda -de campo
del general Jackson.
Mientras
se
~dedica al foro, ooncibe el propo,sito &
acometeir la
redaccion de un gran Cadigo que abarcase la legis: acion
penal,
el
procedimiento pena4 y
la
reforma -de
las
prisiones.
Para documen-
tarse al efecto estudia las principales
cuerpos legislativos formados,
en diferentes paises
. Estudia
a
Montesquieu, a Beccaria, a Ben-
tham, a Pothier.
Pero
es
arrancad,o ~de momentode tales anhelos para participar,,
como
acaba ~de indicaTse, en la guerra de 1812 err 4ra . que los
Esta-
dos Unidos se alian
con Fran. cia para dedender 1a libertad ~de
los
mares
y
e' 1 derecho de los paises neutrales. iExpuestas
solas las
fuerzas ~de -la Union a los ataquies ~de Inglaterra (a partir de
1814
en que Bonaparte . sucumbio), quince mil
hombres
~de
los
que
ha-
bian pairticipado en das batallas &Espania y
Portugal . Contra los
franceses se encaminan
hacia Luisiana, pais
que s-e
pensaba maps
susceptible
~de
. arrebatar y que solo contaba con mil dosci' entos
hombres sobre Jas armas.
Es entonces cuando el presidente Madison, encomienda la de-
514
Jose Sdnehez Oses
fensa d- e
1a
Luisiana a Andr6s Jackson que en 1812, al frente de
la milscia de Tennessee, habia wencid- o a los indicts Creeks y ex-
puls. a - de Pensaooda a los ingleses y que
llega a
Nueva Orleans,
donde encuentra, al cabo fde quince anos, - a su
antiguo
amigo
Li-
vingston, al frente a
su
vez de
un
Comite de Defensa
y
ad
due
no. mbra su a'udante de cameo.
Se
proclama as ley marcial, se sus-
penden. la. s - garantias - del
habeas corpus))
e incluso
se
prohiben
las
veuruones de la legisdatura .
Se
moviliza a todos Los ciudadanos,
se acepta la ayuda de los piratas de
1a
Isla Barataria y
se
apre-
inia a alas milicias de Kentucky y Tennessee para que acudan ra-
pidamente
a Nueva Orleans, Livingston acompana constante-
mente a Jackson, incluso Aurante el ataque de 23 de diciembre
en que se sujeta la ,marcha de 1a vanguardia britarnica. Secunda
al Jefe en . 1a construcion dei - atrincaheramiento, a dos 1eguas de
Nueva Orleans;
entre alas cienagas y ell rio, donde se espera a'1
enemigo
a pie
firme
. Alli hay - dos intentos
vanos
de los ingleses
contra das fortificaciones improvisadas, 1a artilleria a cargo de
a1gunos ofic_ales ~diestros, a1gunos pirata~s . arriesgados y
el
valor
de
cinco mil
~solda- dos de ~la
milicia. Asiste tambien Livingston
el
dia 8 de enero de 1815 a ?a batalla decisiva para los ulteriores
destinos rdell ~pais. En poco tiempo es muerto Sir Edward P:acken-
han, son seguidamente heridos - los generales Gibbs y Keane. que
se
hace cargo
~del manido ; perecen la
maiyoria
de ios
oficiales
ingleses ; hay dos
mil
muertos sobre
el
cameo de batallla, los
ingleses se retiran
y
la, Luisiana
se
salva, pa:ra la Uni6n ameri-
cana.
La asistenci. a - de Livingston a Jackson flue nTestada a este por
via de consej,os, con denuedo y por medio de la plums, pues se
asevera
que fue aquel el redactor de sus proclamas y despachos.
Negocia tambien luego Livingston
e4 came
de prisioneros
y, - cuan-
do el Congreso . americano otorga - la modalla en reconocimienfio
de sus victorias a Jackson, este hobo de decir a Livingston :
<(Acercaos a ver to qu,e ,me hajbei~s ayuda,do a ganar. ))
Elegido miembro ,ie
la
Camara de Representantes de Luisia-
na, . llama en 1820 la atencidn de da - legislatura sobre la revision de
las leyes panales ; aunque
esta
vez
con
mayor exito,
pees con-
sigue que par la. - ley :de io de febrero
de
i82o, relativa a la revi-
sidn de
la
legislacibn criminal de dicho Estado, se deolare
que el
Cddigo penal debia d- escansar sabre el principio ide
1a prevencior,
de lobs - delitos . En
13
de febrero de 182T Livingston
se
encarga
de
la preparaci6n de ese C6digo penal.
Se lamentaba Livings- ton
del
estado de la 4egislacion con . que
en sus dias
se
encontraba
4a
Luisiana, siendo oficiailmente
la base
de sus
leyes penales
un Estatuto territoriad de 1805 que contenia
una lists de delitos
y
penas, pero
sin
definir aquellos
por
remi=
arse all ((common 4aw)) britanico.
,Cuando el Tratado de 1763 (por el que Francis cedi6 a Es-
pana
la
Luisiana) es puesto en ejecucidn (1769), nuestra
patria
Eduardo
Livingston y la
sistematizacion del
Derecho penal
515
promulgo
en aq: ue' i
teirritorio sins
propias leyes (mediaute
1a pro-
clama
de
O' Reilly) y, al recobrar
Francia dicho pais
en iultima
cesion el ano r8o3,
en virtud
! del Tratado de
San I' _defonso, se
limitaron
nuestros
vecinos
a
tomar posesion
provisionaA (por
no
decir
formal) del
rnusmo, para entsregarlo
a su vez a los
Estados
Unidos
conforme
ail Tr.atado -de
Paris, sin que esto .imiplicase
al-
teracion
para
las .leyes aplicadas en
Luisiana.
La primera
fey norteamericana
a raiz de dicha-
cesion (3i de
octubre de
1803), reconocio
la validez de 1as
leyes existentes .
por
las que, contivnuo
nigiendose ~ el expnesado
territorio pasta el
1 de
octubre de
1804, fecha en
la
que
entro en vigor as Ley
por
la -que se
elevaba al mismo a esa
prinmera Ease de
integracion en
los Estados
Unidos . Mediante
dicha Ley se organizo da
Adminis-
traEcion,
extendiendose
.a4 tlenritrorio, el amhito de
determinadas
leyes .norteamericanas,
aunque sin rderogar
las leyes anteriores
del mismo qiue
no fues,en contrarias ,a la ya
referida de adopcion
territorial . _
Otra :
Ley, d
.e
2 de marzo de 1805,
contraida al territorio de
Orleans, conferia a
la Luisiana el segundo grado de
formacion
politica, pero sin
derogar tampoeo, a' 1 menos
expresamente, sus
antiguas
leyes
y,
cuando -en la Constitucion
para
el
nuevo Esta-
do (Sec
.
ii,
art. 4), el primer acto ~ de -su
Consej,o legislativo si-
gue
.facultando ! la apAicacion de las
leyes
;
espanolas (<(Act.)) .Je
a
d-e febrero : 1e 1805) .
Es en 4 -de mayo
del precitaJo ano cuando una
nueva Ley del
reciente
Es,tado o: nd?
.na
en su arti' culo 37 que
todos lo
.s
-delitos
en ella d' esignados sean juzgados aonforme al
((common law)) in-
g161 y,-mediante Estatuto subsiguiente,
se anaden nuevas figural
delictivas : pero esto de tal forma
que, a juicio de Livingston,
sigue impuesta la
re: mision
a
alas ]eyes -die ' la e_ooca ~ de
domina-
cion
espahola.
Con esos pecul.iares .antecedentes legislativos ~ de la
Luisiana,
se plarteaba en primer termi-no la
cuestion de ideterminar si con-
servaria su ' egislacion tradicional
(mezcla de confusas normas
derivadas ~ de1_
derecho romano, de costumbres francesa' s, de tex-
tdos legales espanoles) ; o bier aceptaria el regimen legal ing: es
con -1a proverbial incenfidumbre de sus .precedentes, 1a sutilidad
,de sus ficciones juridicas y la prolijidad -de sus ~ f&rmulas
.
Esto
es .lo que se discutio ante la Corte Suprema ~ del nuievo
Estad,o.
Los
jurisconsultos
americanos pretendian 1a adopcaon exclu-
siva
de
la Lev inglesa, tanto a efectos civiles com,o penales
pero, gracias a Livingston, que recuenda .las cladsulas del Trata-
do en cuya virtud la Luisiana debia pasticipar en to-dos ~ los de-
rechos -de la Union, sin .pender- sus .privilegios propios, prevalecio
el criterio de que canservase su-s eyes civiles, si ~ bien gozando del
regimen
penal ingles,
reputa-do
entonoes adli oomo superior a 1as
normas que rigieron las colonias duranfie
la
domination
csspanola.
Como bajo su
ilegnslacion peculiar,
~ 1os procesos de indole ci-
516 Jose Sdnchez Oses
vil de la Luisiana ,no estaban
sujetos
al
requisito iastitucional
del -Jurado, exig-ido
. s
por el D-erecho americano, bubo de adaip-
tarse a esta legislacibn un procadisniento nuevo, ~ 3 e cuya redac-
cion fue -encargado Livingston, -quien Revo
a
cabo
el
cometidoa
ofreciendo un modela de sencillez y buen sentido. En esta Ley
corta y
sastanciosa
se
aleja ~ de ' Los tramites interminables
de
ios . tribun. aies franceses
y
de Was viejas . ficciones ingiesas .
Livingston fue en rigor ,wno ~ de 1os fundador. es del regimen
provisional ode . Luisiana ; redacto una Carta creadoTa de un Ban-
co y un Coligo de Sanidaid, participando, con 1os jurisconsulto,$
franceses VIonrea. u-Lisl,et y Derbigny, en la compilacion de las
antig. uas leyes civiles de Lusiana .
Es por entonces quie asi se fomenta 1a co,lonizacion de Luisia-_
na, acddiendo a 611a ((pioneers)) procadentes de todos los lugares ;
el puerto de Nueva Orleans se dlena a -diario ~ de buques que -re- .
montan e1 Mississipi, intensificando
asi ei comercio, da
riqueza
proporcionada por
. los nuevos cultivos
.
Y, a' 1 revalorizarse al deeu--
pio las propiedades
es
como Livingston, reputaido
como
el abo-
ga,do mas habil ide 1a antigua co
:,onia, s-e rehace del golpe eco-
nomico que sufriera sienido Alcalde de New York.
En el info. rme previo que Linvingston dirige ail Sena-do y a 1a
Camara -de Representantes de la Luisiana en 1822, somete la . .
cuestio. n 1d~ e . la abolic16n ~ de la pen
:a .
-capital y la codiificacion del .
regimen penitencia-riv .
En ese informe advertia
que
carecia
ode antecedentes precisos ;
eoalstataba se ha' llaba aun poco impuesto de Sas ideas y hechus
relafiivos
a 1a
rieforma de
:a
legislacion penal en Europa . Los
2
. ooo
ejemplares ouya -impresion
(183 3 ). en
ifrances
e
ingles
dis- .
puso ,la legislatura
ide
Luisiana brindaron a Livingston coyun-
tura -de llamar 1a atencion; mediante da 1dist6ibucion de los mis-
mos;
entre
los
profesi-onales europebs. Siendo objeto su abra de
reimpresiones en Inglaterra, Francia y Alemania, merecio grin
interes ~ y aprecio por parte . de 1os mas conspicuos en 1a materia. .
por su grin. senciillez y lexico claro y terminante y, sobre todo,
per su
inspiracion filantropica, 1o que determine influyera mu-
cho en
la degislacion penal de varies paises .
Fue edita& s. u trabajo en ifrances e inglles, come
exigia
da
practica en Luisiana, y aunque
sustancialmente termina~ do
en
1824,
y adoptado en gran. parte entonces rpor tdiCho Esta~ do, no fue im.
preso ,per
complete hasta 143 3 , come
queda indicado .
Pero tres anos ' antes habia
pedhldo autoeizacaon al: Senadlo
no. rteamericano ,para
presentar
su
proyecto de 1a Legishc6ri
CH=
minal
para
e' 1 Distrito de Columbia
y Gobierno de 1a Union Fede-
ral . En
marzo de 183 1 obtiene dicha autorizacion y adelanto dos
partes -del proyecto :
1a
abolicion &la pena ~ de muerte y to re-
Sativo a . la Ley especial que define y castiga los delitos contra
el Derecho de gentes . Dicho sistema
fue
impreso nor onden! del
Senado ; mas
en
mayo abandona la
Camaza alta vara
desempefiar
Eduardo Livingston y la sistematizacion del Dereeho
penal 517
la
Secretaria
de
Estado para
: los
asuntos extranjeros. En 2g
de
mayo de 1833
es
nombrado . ministro . plenipotenciario en
Fran-
cia. Las tres veces que es dlamado Livingston a
1a actividad le-
gis'iativa promueve sendas mociones sobre reforma de las
leyes
cniminales que,
luego,
las funaiones diplomaticas as
ignma(das le
: mpiden proseguir. , Ello de impidio tambien due
1a
Legislatura die
Luisiana no consagrase
su
sistema de leyes para dicho Estado y
que pudiera llegarse
a
discutir en e1 Congreso die 4a Union.
Terminada 'la . primera redaccion de su plan de Tleforma legns-
lativa, Livingsbon, nuevamente designado miembro del Congres. o
. de los Estados Unidos, se dirige a NewYork para
imprimir
su
trabajo y,
una
no,--he,
tras
haber
repasado cuvdado. samente su. ma-
nusbcrito, venci. do por el suefio to ~coloca . a un lad-o y,
al
despertar,
solo encuentra cemzas como restos de su trabajo. No desespera,
reemprende . la
labor que vuelve a concluir al cabo
de
dos anos,
su
<csistema de Leyes penales, que comprende : cuatro Codigos,
un 'ibro de -definiciones y las introducciones a cada uno de dichos
cuatro Codigos, es!critos en ingles y fluego
tradtcndos por T. Jules
d'Avezac,
presidente del Colegio
de
Nueva Orleans.
El
Brasil toma el Cbdigo
~d. e
Livingston -como base de su le-
gislacion, -lo adopta Guatemala y: 1a
Academia francesa designa a
aquel
miembro asocia~do suyo, perteneciend~o, como Jefferson, al
Instituto -de Francia.
Concluidos dichos trabajas, Livingston, . consagra
6l resto de
su vida a la politica : miembro del Senado al ser elevado
a la
Presidencia su
amigo Jackson
y, en
visperas
de
una crisis nado-
nal,contra su deseo, acepta
eil
Departamento de Asuntos Ex-
tranjeros . Tratase -del
m~o,mento
en
que
se
suscita la division de
los Estados
del Nome respecto
a
los del ~Sur por -causa de las ta-
i uanetras sobre. las mencanci. as '. extranjeras . Carolina del r*fas ad
Sur declara nula la ley que las impone, -deci(diendose incluso di-
cho. Estado a recurrnr a las arenas .
Mas tarde es nombrado representante de los Estados
Uni-
dos en . Francia, donde fue con motivo de un
tratado que imp1d-
caba reclarriacion economica; poco
sobrevivio Livingston a di-
cha mision y, de retorno en Am6ri-ca, se
retira
a su
tierra de Mont-
gornery ,sobrie . la
ribera del
Hudson
.
Sus
uaimo- momentos trans-
curren entre su mujer y ~su hija y mu!ere el
23
de mayo de 1836,
a
la .
. dda,d de setenta y dos anos .
LA OKRA
DE LIVINGSTON
El sistema de
Legislacion penal para
la
Luisiana, puNicado
definitivamente al cabo del ano 1827 y en el cusso del r828, al
igual que ei siste: ma legislativo pares la Union federal, impreso
por
Orden del Senado en 1431,, solo fueron conoicidos en Europa
por algunos conspicuos amigos dea autor a los que este ha. bia
enviado un ~ejiemplar de
la-
edici&n. oficial . .
518
Jose
Sanehez Oses
Hasta 1833
no aparece en Filadeffia -am edicion,
primera ycom-,
pleta, ~de
to,dos lo,s trabajos ide
Livingston so.bre Idicha legisla-
cion,
en
ouya publicacion figuran
los ejemplares destinados por
el . autor
a
ser considera-d-os por los
publicistas y ca-iminalista,s
europeos. La ,repetida edicion .se
difundib, s,obre to,do, por Ingla-
:terra y, .por :lo que a Francia
atane, merced a 1a casa Guillaamin
llega a ser conocida
en. ese pals vecino nuestro, al
acometer la
misma su impresion en
r8qo, interrumpi6ndola, por
causa -de la
guerra
franco-prukana, haista que logra ver ~la
luz
en e1
siguien-
te ano.
Ha
de advertirse
empero que la -edicion
francasa no es, ni
much~o -menus
uaa reproducoio,n die la ~de FilatdeLfia,
sino una abi-
garra-da
publicacion, c-arente por completo (de
stistematica, ~de l-os
trabaj.os de Livingsto.n, preparada poor
Taillandier, aboga-do deal
Tribunal de Casacion que -+eso indudablementer-,
con sncero
afecto y encomio hacia el autor
norteamericano, hate preced'er
1a publication francesa de una
Introduction por 6l redactada con
evidente devoci6n, hacia
las cuestiones que Livingston
abor-dara,
a las
quo asimismo se acompanan anotaciones.
Era tambien pro-
pos; ito anuncia'do ~deleditor frances compl~etar la obra
con la pu-
blicacion ulterior-,del texto -de 1os Co-digos, ~cosa
(que
no
lleigo a
realizarse.
Por to que respecta al sistema, ~de
~legislaoion federal,
ha
dke
hacerse constar que comprende dos
partes : una relativa
a
lo:s
delitos cuyo
conocimiento venia veservado a 1a competencia de
los Tribunales
federalies, ,y otra para el Distrito, tambi&i federal
de
Columbia, mera ~reproducci6n del sistema para Lusiana, salvo
ligeras mo,diificaciones impuestas por las pecwliarldades &didha
jurisdiccion .
La parte ,primera comprende to-dos los
~delitos que pwdieran
perpetrarse contra eil gobierno y el derecho ~de
1a Union en ,ma-
teria de reuniones, elecciones, excesos de
autoridad, en casos
de
revolution,
de -traiceon, en materia aiduanera, ~delito.s de pirate-
ria,
en -situaci-ones belicas y contra el -derecho ide gentes. Esta
parte solo se edito en idioma ingles siendo luego
mevisada en una
tra,ducci6n francesa por ~'Avezac :de Castera
Ma,+caya, miembra
de la Academia -de Inscripciones y Bellas Letras ~de
Paris, y so-
brino de
Livmgston.
Son fuentes de inspiration para este : Montesquieu, Bec.caria,
Filangieri, Servan y
Bentham por 1o que ooniciernte a 1.:L legisla-
cion penal
ampliamente considerada y, en
"o
atirnente a la reforma
de Jas
prisiones, el Viz~conde Wain, Howard y los -cuaqueros
die
Pennsylvania.
Planea su obra Livi.ngston partiendo de los
preeeptos
fun-
damentales y, abarcando las meididas tendentes
a la protection
de la
socioda-d, eo:ncluye preocupandose nor
Jos
fines ,que esta a
su
vez -ha 4e perseguir-mediante 1a reforma
de
los reos .
La obra de Livingston esta dividida en cuatro Codigos : de
Eduardo Livingston
y
la
sistematizacivn del Derecho penal 513.
Delitos y Penas, - de Prvcedimiento, de Pruebas, y de Reforxna
y discphna de las Prisiones. Hace pneceder e1 awtor cada uno,
d- e- - esos cuerpo. s ~iegales- de una intro,duccion.
En el
awbito penit- enciario, se situa e1 araterio de Livingston
.
entre los dos sistemas entonces famosos
de Auburn y
Filadelfia,,
earacterizados por oel aislamiento celudar noctuTno, mi- entras que
la. vida - diurna se desarrollaba (1816) cn comun baj- o ed regimen
de1
silencio, . o par el aislamiento tanto de dia como de- noche,,
inberrumpido solanrente
por paseos en patios Gelulares, con vi-
sitas periadicas ide los
funcionarios penitenciario. s, trabajando los
penados en sus celdas, con asistencia
de los mismos a la escuela:
y a los
servicios raligiosos mediante dispositivo
especial
<(iienomi-
nado "alveolo" que aseguraba el aislamiento
de los reclusols"
(Profesor,. Lugenio Cuello Qlon : oberecho
Penab), - tomo
i
.
paginas
746, 195I).
Livingston adoipta en sus proyectos un regimen mixto, enica-
minado
a
reuninr
las ventajas eladiendo los inconvenientes
de
cada,-
uno de dichos sistemas
.
H. acierndo una referencia a Ia legislacian que, simultanea o s- u-
cesivamente, se aplioo al territorio de 1a Luisiana hasta Ia fecha.
en que
6l abordaba ' 1a
redaccion
de - sus anteproyectos reformado-
res, . Livingston al' ude a nuestras
Leyes - de Partidas diciendo que`
aunque en e11a,s se haya separado e1
Codigo
criminal mediante
una division especial, 1as penas se hallan profusamente ti,isemina-
das eritre los preceptos de indo. le civil y estos udtimos usurpan
freciuentemente el lugar cue los de indole punitiva . Concluye
sup
informe al respecto diciendo que, entre los Codigos
de
sus.
itiempos, e1 ruso, el prusiano, el toscano y
el,
imperial se hallan
expuestos, mas - o menos, al mismo mproohe . y respecto a' 1 Cadi- -
go Napoleon anade que . e1 mismo ha evita)do en
gran parte tal.
defecto al definir los
delitos, estableciendo
un
. Cadigo
de
proce-
dimientos regulador - de los juirdos contra ~lois presuntos culipa- -
bles y de imponerles los castigos ; pero, en fin de cuentas, tam- -
poco ese ultimo Codigo pasa de ahi .
Para ,exponer su_ cr. iterio acerca_ deal derecho de penar, dice
que este st Ihalla funda- do en un contrato, o en la utili- dad, o,
en la justicia.
Oue
- sea.
e1
objet,
de
tail ~derecho
el
castigo o
la.
refonma &i reo, <atenemos
la
satisfaccion - sigue diendo- de sa-
ber- que lo. . resultados deducidos de nuestro razonamiento no,
puedien ser malos
;
. ya que Codas las - disposiciones
Ae
nuesbro sis= -
tema- coinci- den con 1a _ justicia. abstracta, con la utilidad genera~it
y con
las
clausulas
admisibles de todo supuesto contrato. original,
y Ique; ya sean 1a reforma
o el castigo el medio verdadero de
prevenir los. delitas, nuestro pda. n (de
' Disciplina de 1as Prisfones'
cumplira di6ho objeto objet,, por . cuanto
abarca una y otro))
. .
Ademas, . s ; el castigo mas eficaz
es e1 que produce, la reforma,
Codas esas teorias se ballan de. acuerdo
en da practica, cualesquie-
ra lean las discrepancias
de sus razonamiento,s
respectivos .
420
Jose
Sanchez Oses
F: 1 criterio
eclectico que a-dopta se
confirma
en
estas siguien-
-tes
manifestaciones suyas : ((se ha cTeido mas
co.nveniente a~bste-
nerse de
irrumpir en la padestra de tai-es
controversias
-alude
na-
turahnente
a
las de ~origen filosofi~co que
repercutian en 1 os pa-
xeceres de 1 os cri~minalistas en boga--
asi corno de aidoptar sis-
tematicamente , los idagmas ide
esas escuelas, procurando mAs bien
-reunir, en to posible,
los ~resultados
practicos deduci~bles de cada
"una -de -ellas .
Por lo que
atane-a'1 ooncepto que
Livingston tenia acerca de
c6mo debia
ser el C6digo ideal a su entender,
expresa que una
fey muy
breve que contenga los principias
a seguir, de modo con-
.ciso,
pero claro, es
la
-que debe servir ~de base
al Cadigo que la
mi, sma ordene redactar . Reconoce
asimismo como -esencial del'
-Cadigo el que
impiique-oun--sistema completo, togas cuyas
, partes
-se hallen
irelaciona~das
y se
sustenten reciprocamente .
Haciendo.s, e eco de las
.sugerencias de Livingston, la
legisl.a-
-tura
-de Luisiana, meidiante
Ley ode 21 de ma~rzo die
1 822, apa'ob6
, el siguiente plan ilegislativo de
aquel en materia penal : Un a
modio
Ae : Co, dex idividido en s'eis
partes : i .') Definici6n gel
senti, do en
, que deberAn
ser entendi-das ci, ertas palabras .a trav, es del
C'odigo ;
2.'1 Disposiciones generales relativas al
ejercicio gel po-dier legisla-
-tivo en materia penail ; 3) 8 De 1 os
ide: litos
y
penas ; : 4.8) Procedi-
miento ; 5.a)
Prueba
; s
-exi-giidas en juic.io
pajra
cada
, delito ; y 6: a)
-Establecimiento de una Casa ~de Corsecci6n,
y reglam-entos para 1 a
: administracion ~de
1 a
misma. La unica
laguna, luego subsanada poi
Livngston, estriba. en la
~omisi6ri, en el : plan de referencia, de 1 a
co, dificacion gel
regimen penitenciari-o ; terra que arquel aprovech, o
para proponer, , v consegumr en el
referido nuevo Estaido, la abo'lici6n
de la pena -de ~nuerte.
De esos , iibros en
-que divide su 1 aibor co, dificajd~OTA, I es e1
Segundo
e: que mas
nos interesa de momento, oor cuanto se
refiere
a
1 6s
-delitos
y las pena, s .
Define Livingston el delito como' , un acto u,
omisi6.n prohibidos
por la ley positiva, , bajo la
sanci6n de una pena . T.o, d'as Jas con-
travencio.nes a las leyes
penales reciiben genericamente e'l nombre
-de
deli.tos .
Para modir 1 o.s grados -de culpabili~da-d se atiene al dano
inferido
-a
.la sociodad y, las penal, para atemperarse a los idelitos, se dife-
rencian entre si por
su naturaI eza, de ano-do que ; distingan e1 li-
m-ite que separa. Jos hechos menos noc.ivos,
propiamente -denomi-
_nado.s delitos (((misdemeanours) ) -en .la terminologia
inglesa) , de 1 os
-de indole mas odiosa, los -que, tambien
con infilujo
de
~dicha ter-
minologia, ~denomina <ccrimenesn (de
crbnes
en
tingles) . Estos
-ultimos
son los unioos
a
castikar con penas maps seveTas : trabaj, os
forzados, reclusi6n o privacion de
tlos
derechos civiles, como medi-
-das independientes d'e la de prision.
Tenia inicialmente Livingston el prop6sito de ~distinguir,
entre
Eduardo
Livingston y la sistematizaci6n
del Derecho penal
521
a
uos simples delaos
(amis,demeanouwrs))), los solo ~castigados
con pe-
nas pecumarias
de los de mayor impoirtancia,
los que en IngCaterra
se
designaban como ((high msid-emeanours,
ca,stiga-dos
con
priva-
cion -de iiberta3 y sancion pecuniaria
a~demas.
Tambien
comenzo
anunciando su pr-oposito ~de adoptar el
vocablo (dnfraccion, peTo
conoluyo estimandp que, de
momento, bastaria 1a division prece-
dente, que
iaaripoco consideraba -de gran utvlida,d, sino simplemente
para mejor comprension ide la
terminologia y facilitar Jas referen-
cias a lo largo- deb texto legal que
proponia.
Pero, en definitiva, se
incdino
a
c:asi~ficar fos delitos por la en-
tidad
~de los
mismos
en
onmenes y menos (O delitos)), siguien!do
en ello
a
Blackstone.
Establecio tambien una divisi6n ode los
delitos
en PbBLICO S y
PRIVADO S, con proposito ~de ordenar mej-or la distriibucion del Cci-
digo ,pero advirti-eado que un
mismo heaho
no
po,dria ser casti:gado
simultaneamente oomo delito piub
:lico y privado, pese a los caracte-
res que en tal senfido pudiera
revestir.
Por razon ode
la pena
asignaida, tiene en cuenta los delitos mere-
cedores de prision en penitenciaria por ' 1a -depravauion que aqueilos
revelaser, por paste . de, culpable, ireservando dabs penas restantes a
los hechos u amisiones que tan solo revelaran una oca-rencia acci,den-
tal d-e respeto a los dereohos ajenos.
DEMO SPt-BLICO S : Reoonociend~o -que da,olasifiicacion a
que esta
nomenclatura responde habria 1dre tener siempre adgo de
arbitra-
ria, y atendienido a 1a naturaleza de
la,s infracciones respecti~vas,
incluye en tal categoria
de
delitos pirblicos
los
que atentan a ,la so-
berania del Esta,do, a los poidenes ~del mismo; a la tranquili-dad pu-
blica, alas rental del Estado, a'
derecho de sufragio,
a
la libertad
de prensa, a, los registros publioos, a ,:a moneda en curso, al comer-
cio y alas manufacturas,
a is
salud publica,
a
los bienes de domi-
nio . publico : carreteras, puentes, cosechas, aguas navegables ;
bienes en suma cuya titulari,dad ostenta e1 poder soberano
en
be-
neficio
de
todos
.
Igualmente ,reputaba deliitos ,publicos los aten-
taborius a ios culto:s y
a
la moraC pu~blica
DELII' O S PRIVADO S : Son los que entrafian o acarrean perjuicio
a 1-os iiidividuos en su reputacion, persona, privilegios politicos,
de-
rechos civiles, propiedad, esta. do civil, profesion, comercio, indus-
tria y a los medios ~de adquirir
tales ~derechlo-s o conservarlos.
Indicaba igualmente
Livingston su piroposito
de
clasIficar bajo
uno u otro ~de los
epigrafes pre,cedentes
todas . las acciones u
-omi,
siones que merecian la consd~deracion de crdelitos,
-con
r-. xcepci6n
de las relativas
a
sociedades o ((corpora-ciones)) (3) y, en cuanto a
(g) ' Entidad independienfe
de
quienes
la
integran,
criminalmente res-
ponsable en Derecho ingl6s por hechos de su. s empleados que aquella
autorice.
522 Jose Sanehez Osds
estas entidades juridicas indicaba en su
primer
informe
la idea de
crear una division especia= para las mismas, caso
de no encoatrar-
las lugar iris adecua-do entre las antes expresadas.
En cuanto a la-s penas, las Cataloga a teno(r-deJ dafio
que los
respectivos delitos causan y-del grado de intencdon perversa que
los
mismos entranan. Rechaza cuantos castigos clorporailes
((alien-
tan yaumentan la depravacion del alma)) ; no
admite ni -el
azote
(aun en u. so
en su epoca), ni los hierros ni las boilas
pesadas ;
como
rampoco esas exhibiciones . publicas, mas propia-s ,para endurecer
aquienes
. las sufren ya~ conromper a los que 1 ' as presencian.
M' e-
nos ai
. n consiiente Livingston e1 empdeo de la marca, pronancian-
dose,
mediante . notable y enjundioso informe, contra. 1 a pena de
; nuerte,
la que s6' lo considexa admisible ((en el m-omento mismo en
que tia sociedad es ataca-da ; pei-,o no cuando ha Dasa,d,o eA momento
critico
yya el enem+igo es prisionexo de aquella .
PENA S QUEPROPONE: Todas ~ destinadas a lograr ail misino tiem-
po que el castigo,
la
. reforma del delineuente :
Teclusion
simple,
re-
clusion con trabaj,o, solitairia . Pero Codas esas nena
. s aplicadas de
Dodo que
se
adapten a1 gradio respectivo de pesversidad moral .
Fundamenta la pena de prision en cuanto ve en la mis; ma el
medio de que el delincuente pueda extriar a: mat al sentirse pri-
va-du
de la libertad de que hizo abuso al cometer su delito . Pro-
pugna- se
le
coloque en esta-do
de

soleida-d o aislamiento para
i,nducirle a . la reflexion, permituend-ole trabajar papa darle ocupa
cion
ypreservarle al propio tiempo de la ociosidad y,de la miseria .
Le prociura la 6nstruccion intellectual ymoral
due han de ayu. darle
a saberse conducir . Con algo de sutileza trata Livings-ton
de
combi-
nar
la aplicacion ode lo,s metodos de ais. lami,ento (o <cso~ ed. ad) y
de t-rabajo ; la mstrucci&i aislada yen. _comun, oponien. dose en tod' o
ca: so ad empleo de la violencia. .
A unque ya con esto se penetre allgo en e1 criter. io penitenciario
de nuestro autor, este preve e1
establecimiento
de casas de deten-
cion para : los sos,pechosos, d-e reforma para "os
que
no han cum-
plido la edad de 1 8 aiios ; casas -de penitencia para los
que han
reba,sado dicha edad,
asi
como casas de refu,A o . y trabaio para
los excarcelados . Haytainbien en el sistema d-e Livingston institu-
c. iones fl establecimiento de esperau para los que directa yperso-
nalanente ya_esten,puestos. a disp. osicion de la ley; hosplcios
Penal
es
donde se les atiende y, cura ; estab' ecinnientos. -de convailecencia para
los
que se hallan en . ia fase de transicion entre <da enfermedad mo-
,rad y1 a reintegracio a.
la
sociedad.
Iras, insistir en que el fin- del ca-stigo no puede ser . jamas la
venganza, advirtiendo de ~ que ((no debe inflingirse pena mis fuerte
que la precisa a la prevenoion -del delito, ydespues ,de censurair
las penis. con
*. ' que. -se
enoontrc
. eran de aplicacion en Luisiana
~ extranamiento, depOrtaci6n, prision simple, prision
con
hierros,
Eduardo Livingston y la sistematizacion del Derecho penal 523
expo;sicion a. ia. vergiienza publica, trabaj,o-s tarmien publlicos,
mar-
ca irndeleble, . flagelacion y pena capital),
se temite al. (Codigo
de
Dis,cipiina de Jas Prisiones)) ~como lugar donde
se .
describen. las que
propone en sustitucion, y, con u-eferencia a :las, opecuniarias, que
su entender mereaen ser conservatdas, -dice empero que deben sea
modificad,as en
. forma
de qwe
;
haya mas igualdad entre estas 61ti-
mas. . que
se
impongan en proporcion
ail i~mporte,de los ingresios que
perciba el cu,'pable y a base tasnbien
de que la muerte del reo
extinga da obligacion ide satisfacer. as
en :su totalidad -o -en lo que
de su rmporte reste
of
ocwrrir
taa
circunstancia,
pees de otro _modo,
explica,
se
convertiria la multa en confiscacion
too :tail o parcial,de los
baenes de los her-ederos del culpable.
La perdida o susip. ension temporad de ciertos derechos, civiles
ias propone princ:palmente
contra la . malve. rsacion de caudales pu-
blicos, a los delitos
qwe
sevelan careneia
de . cualidades exigibles a
quienes han de ~desempefiar -ciertos cairgos . No obstante sugiere
se apliquen con moderacdon y
ello
para evitar
((se forme en . 1a comu-
sei-dad una masa -de descontentas propensos, a
ilos
cambios violen-
tos. Igualmente se. opone a que da privacion de derechos
se
aplique
al
de
ser testigo,
. pues, pese a las tacha,s personales que en-algunos
casos puedan oponerse por razon de Ids personas, es p,referente
. el
descubrimiento de la. verdad, solo posible -en ocasionea mediante
la deciaracion-del legalmente decdarado inhabil al efecto.
L,ntre . las
ventajas
que el propio. Livingston asigna- a -las penal
por e1 propuestas figura lade
que, mediante 1a clasificacion qua
las mismas race, resultan susceptibles
. de division hasta ed infiniton.
Aunque sobre
el
mismo tema, peno con caracter
mil amnlio, anade
que,siendo inenos duras . las penis, el espiritu pAblico no
.
alentara
el apasionaniento. de -la multitud contra'. la Ley, impi-diendo
al
. paso
que los funcionarios y emp'eados pubficos sean irifluenciadas en
e1
cumplimiento de sus deberes, y que una falsa compasion pueda
i:iducir a :1os jurados
a la absolucion -de los culpables.
Con ocasion :de ocupairse -de las penis,- haoe Livingston% la si-
guiente observation acer,ca ~de las _represiones de males . o -danos
ocasionales
-es
eel
suipuesto de alas que ahora ,se ha en llamar
:1'eyes
de
urgencia
o
emergen'cia
; y a ta4 respecto manifiesta:((no han
1e
. tener mayor duration que el mil que tienden a-cortar, debieindo
dtsaparecer con
las
circunstancias que Ids
Jeterminaron:.
'I'tratando -de
atemperar
las
:penis
a 1os
diversos
grados de
un
inismo delito. , emplea
e1
:me'todo sigiente : uaumento
O= dismnnucion
en razon fraccionada de la pena asignada al Aelito simple ; asi, si
la lrena. correspondiente es. una multa -de 50 6 300 piastras y. pri-
sion de 3 a 12 meses, -en caso de agrav_ acion habra que impori:er
&l duplo.
Ya proclamci Livingston
prinoipios hoy consagrados respecto
a las leyes ,pienales : es ei trio de la
<drretroactividaid : ((Solo en.
cl trio de que
la
pena impues,ta . por una
ley p-osterior sea mas. . sua-
524
Jose
Sainehez Oses
r - e se
aplicalr a dicha nutva .pena al,delito
per pe,tr a~do baj- o 1a vigencia
de la ley
pr ecedente. Y, consecuentemente,
nadie poldr a ser - dete-
nido, r ecluido, juzgado ni condenado i~n
apicajcion
~de
una ley de-
r ogada por acto r ealizado - dur ance
la vigencia de esta, a menos
que la
nueva ley disponga expr esamente 1o
oontr ar io .
1'or nando
a su pr eocupacion por la fase de
r eintegr acion del
penado a la sociedad - a la comunvdad como 6l
ddce~-
nos
esboza
Livingston un a ma,do. de r egimen ide pr ueba
o
de
liber tad condicio-
aal
:
((No basta con 1a r efor ma - del r eo,-
pues, por
muy
sinicer a
,.lue sea, nunca ser ia
dur ader a si la sociedad
r echaza ~de
su
ser vo a1
pecador ,
negan~dale
una
fu- ente de tr abajo
honr ado e induciendode
asi a
r ecur r ir a sus antiguos companer os de
iniquidades ; . . . ha de
hallar se algun - medio de pr obar a inter valos la
r efor ma del penado,
dandoie
ocasiones de r ecuper ar la
confianza de la cor auni~dald,
me-
diante contactos
gr aduales con la, misma y, si a1
ca,bo ide tales
en-
sayos, se
le coinsider a ; ca~p .acita- do
.par a r esistir ulter ior es
tentacio-
nes
,asignar le un lugar donde
pueda vivir sin r epr oche. Y se
com-
pleta este esbozo anadiendo que
esta par te deal p- 'an ser a
difi- cil,
per o no
impr acticable- , debiend- o pr ever se un
aumento ~del r igor pe-
nal en
los casos ~de r eincidenc; a,
r igor tanto ipar a el castigo
en
su
dur acicin, como en su
indole, por medio de
pr ivaciones c~omple-
mentar ia.s.
Finalmente en cuanto a las penas,
muestr ase par tidar r o
de
que
(csean,susceptibles Ae r - emision y de cbmpensajc16n
caso de r econocr -
misento ulter ior - de .la
injusticia de 1a sentencia
que las impuso.
Vuelve
a sor objeto de pr eocupacion d
- enunciado y c~ontenid- o
d,e las
leyes penales par a Livingston. : No ; puede
ni,debe ser inmuta-
ble ninguna disposi- ion
legislativa
;
los cam- bios vienen i.mpuestos
por !as cir ounstancias ;
las - enmiendas legades por la natur al imp- er -
feccjon de coda
institucion humana .
Ahor a
bien, las fey
es
no deben cambiasse sin madur ada
d'eli-
ber acion, atendiendo a las r azones en que aquellas se fundan y
a
'
las cir cunstancias que las deter minar - on)) .
lie ahi la p.r ocedencia de que vayan
pr ecedidas
de
una aexp,o-
sicicn de motivos :
Conviene. . ., en la for macion de leyes nue-
va)s,
establecer clair amente .los motivos de
su cr eacion y los pr in-
cipios que dir igei, al Segislador
- en su adopcion . Sin tales r equisi-
tos, 1as
leg
: s; latur as
subsiguientes no pueden cumplir pr ovechosa-
mente la tar ea de enmendar las
manteniendo 1a unidad en
la
legis-
la~cion y ila
unifor midad
en
1a inter pr etacion de las leyes .
Por to que .ooncier ne,
concr etamente,
a
las penales, r.o ~deben
multiplicar se sin necesidaid manifiesta y, en cons- ecuencia, 'deter -
minados hechos, aunque puedan 4legar a ser noeivos a 1- os in,divi-
duos o a las entidades, no deben ser susceptibles de per secucion
de oficio
cuando
.los
der echos
a que
atenten puedan ser defendi-
dos por la
via
civil) .
Por ilo que al lex; co legal
atane, cr deben
ser escr itas
en
e1 aen-
Eduardo Livingston y
la
sistematizaci6n del Dereeho penal 525
guaje mas.seniciglo, expresandoase claramente y sin eiquivocos para
que no se pres.ten a.rnalos entendiidos o a interipretacion defectuo-
sa ; han de ser asimisrno concisas, pa.ra ser reoonda,das con' faci
1'dad, definierndose con precision; cualquier firase -o voca.b lo tecnico
que contengan. Deb ea ser promulgadas
de
forma que
sus
precep-
tos se graven en
el
espiritu popular, por to
que
no
solo
b an de
pub ?ica.rse, stno
_
ser ensenadas tamb ien
en
alas
escue~las y.
leidas
pub licamente
en
epocas
determinadas.
Preocupab a tamb ien a Livingston
:a
eficacia de las leyes, y de
ahi que acons-ejase queen e11as no
se
dispusiera nada que
no
fuera
susce.ptib 'e -de ejecucion y, por
.la
misma razon, siempre que cual-
quier causa, como la fuerza de
la opinion,
opusiera
ob staculo
con-
sistente
a
la efectividad de una ley penal determinada, deb ia pro-
ce.derse ada -derogacion -de la misma.
Impugnab a igualmente 1a len'ida,d -de ]as leyes penal-es, .por
cuan-
to las -de este
orden
fa
.ltan z
su finalidaid,
neutralizando
su
p~ropi!o
ob jeto si, por una b enevolencia mal entendida, ~oto.rgan al culpab le
an .b ienesta-r mayor de1 que hub i^ese _ nodiido idisfrutar en esta,do de
lib ert-z,d ; argumento es.te que
evi-dentemente hate perisar en
1a
ade-
cuacion
de
ciertos regimenes penitenciarios actualmente en vigor.
Admitia naturalmente la faulta~d -de ooncesion del indulto ; mas
advirtiendo no deb e ejercitarse ~sino ((en casos de prob ada inoce_ n-
cia -Lprecm-da tras la condena, o ~de reforma sincera del
penadio .
Pertsab a en
la
posib ilidad
-de
leye-s preventivas
, por
cuanto
angiiia que .la ley deb ia proveer die medios paTa impadir la total
ejecucion de deli~tos proyectados
o emprendiidos, K csie mre que fu.e
se
suwficientemente manifiesta
la
iintencion
de
perpetraTIOIS, y d.es-
cartando la posi~b Llida,d d.e qule fuesen a integrar la materia de Ins
]eyes penales los medios indirectos de prevencion. Est
; a
cuestion
la
entendia propia idle .la ~legis+ l.acion general at,emfp6ra-da a circuns-
tancias
de tiempo y .lugar y meidiante la ~difusi6n d-e '.aces a traves
de la instruccion pub lica, mediante e,1 .progreso die la. ind-ustria
y po,r med.io del acrecentamiento de 1as facifidades y ~del b ienestar
general.
Coino criterio,
diferen.cialdor de las ]eyes civiles de alas ipenales
estab lecia,que las primeras tenian comp
ob jeto
pecuCiar
.1a co
.mpen-
sacion privaida, idea esta
esencialmente
emcluidla
ide1' concepto
de
la s segundas . En cuanto a la accion civil proveni-ente
de
delito,
se nlanteab a, eel prob lema -de discernir s,i era mas conveniente la
colrnb inacion pie amb as claws ~de accion,
~de m,Pdo que
mediante
un solo p.ro,ceso se. rindiese satisfaeci6n a.1 perjudicado
y
se acor-
dase el casti.go para el cuv:paUe ; .pero, en definitiva, se remitia a
raz.ones de pura convenienciar> que hab ria de apseciar la expe
rliencia, .mejor que e1 puro'rezonamiento.
Por ultimo y
a
proposito de 1a ley generailmente consiiderada,
pro
.pugno Livingston precepto a tenor del ctial -as ]eyes penales
hab rian de
interpretairse_ uconforme a la acepcion propia de sus
526
Jose Shnehez Oses
pa1abraso;
con
abalicion de las llama-da,s
formulas
cap~ciosas y,
paxa 1os supuestos. de
preceptos
ambiguos, la declara,cion ope
legis de su nu. 1idad con el consiguiente. sabresevmiento
dee la
causa. mcba. da al- ampdro. ,de iun :precepto de tal indole.
Mediante
la propuesta de -otro
articulo sugeria la prohibicion ide* duos de?itos
~tinterpreta-tivos ; es ide,cir, de los oreados por los trinbuna~les, obvia
consecuencia
esto
d6 principio
de
legalidad tan prop~io
~de old
ley
penal.
Tratando de d1os Grados
o Eases de
perfeccioyuronveWto
del delito,
Livingston deelara punible ~1a tentativa ((en
cuanto
suscpetible de
pi dducir alarma
; . tratase .
a
su
entender
ide
uri ma,A en
si, for 1o
qize' la Yesponsabilidad, moral
del
ldolincuente -es igual
que si
hu-
biera logrado producir ,ef echo .
No o
. bstante solo propone en loos
casos de tentativa la . imposicioh de
la
mitad de-'la-'pena correspon-
diente
al delito.
consusriado.
Repiuta 7inotipo de e. xenicion de responsabilidad tarito 1a e~d_ a. d
como
el
parentescb, si bien en cierfos casos . Cuarido se frate de
menores de 15 ariois acualquiera que pueda ser el grado~de depra-
vacion aparente =de' 4os misnios, su 'verdadera"cor~-ecciori es me-
dian. te la educacion o 1a constriccian, pa(ra to que en ,su (eC6,digo
de llisciplina de flas Prisilones))es,Eablece como . 'adecuaida',una me-
diD da' que iniciadmente-en el p!royetco del autor oonsistia en e1
sometimiento
de ~los reos jovenes, eon calvdad de aaprendfices,
. i un a modo de guardian, pero
que
-definitivamente
sustituyo aquel
por el establecimiento_ de escuelas de
reforma .
El
pareritesco
~debe exonerar e:fectivaq
ente d-e
~responsabilidad,
alcanaando -e1 ariterio
a. 1
ma:rido
o
esposa_ ~del reo prinaipal,
a
sus
parientes por agnacion o consanguinidad err 1linea ascendente ; a
los hermanos y hermarias 'e; iriclniso, a 16s c,servi,dores
.
domesti-
cos . _
Tratandose de la complicidad de un menor de
15
anos, aunkque
se considere a este dotado d-e 1a inteligencia sufiiciente,para bom-
prender . la ilicitud del hecho, 1a persona mayor responsable princi-
pal debe ver
su castigo incrementado en 1a mitad de1 a. ue le corres-
po. ndiera, o por
to menos en la cuarta parte si siendo reo principak
-el menor, ha cumplido ya los quince anon.
CRITERIO D E LIVINGSTON ACERCA D E LOS.
AUTORES, COMPLICES Y
ENCUBRID ORES !

Cuand-o
un
hecho constitutivo de delito
: se
realice
por una o variaspersonas, Presericiandose su ejeoucion por otras
conocedoras de la ilicita . intencion de aquellos,
o
bien participan-
dose eon actor, o animando con,
gestos
o
pailabras ; o, aun
no
pre-
senciando el hecho, cuidando de, . advertir
a
los delincuentes
de
que
se aproxima quien pueda interrumpir
la
ejecucion ; o pro,porcio-
nando'ayuda rriediante armas o instrumentos ; o adoptando, duran-
te Ja comision madidas cuaile. squiera encanndnadas a asegurair 1a
hui,da
de quienes to harm cometiido . o de auienes kis han auxi:ia,do
Eduardo Livingston p la sistematizacidn del
Dereeho penal 527
en la .ejecuci6nI
;
-todos eso,s
indirviduos a1ndi
.dos
son delincuentes
pninc:pales (4),
puwdieildo ser persegui-dos
y
condenados
como
tales, al
igual
que
los que hayan emplea~d~o o preparauio
me,dios
secundarios que no, requieren participacion imnediata de
otro, aun-
ilue tampoco se ballasen presentes,
siempre
que los medios
propor.
cionados_
suntan Ia finaJidad proipuesta . En la misma
situacion
legal se
ha.llan quienes hayan aconslejado o consentido un
de'ito
estando pres-enter, aunque no coop-eiren
a
la ejecu-cion del mismo
.
Son ctipcplices dos que, ((sin esta,r
presentes
1durante la
comision,
han obligacio, ex-citado o animado a otro, ~de
pala~bra o pores&it-o,
a ~que'la
efectue ; los ; que.prometen ayuda al idelinauente
principal,
aunque
no
lileguen a prestaxsela ; los ~que ofrecen idinero,
coloca-
cion, un cargo pib''ieo. u~otra ventaja ; ,o los que, por e1
contrario,
aimenacen-con cualquier perjuticio o ~de-sventaja
con proposito: de
inducir a la persona asi
amenazada
o haiaga
.da ; yJos.,qiie .propor-
cionan o: preparan armas, insttrumentos,
hombres, dinero, o que,
antes -de la comisicin -del delito, realizan
_gestiones .para ,fa,ci-litar
su ejecucion .
DELAS
R 1NCIDENCIAS
:
Implican
e1 aumento
de la, mitadAt la
nena impuesta .por el 'primer ~delito, cuanido
arnbos hechos perte-
nezcan al inismo gra-do. Caso de perpetrarse un
~6elito
. de
la misma
natwraleza que los pnec-edentes. se reoutara
al asi reiricijente i(in
habil- para
vivir en socie,dad)), c,on imposi,cion: . d-e pena
de
prisioit
perpetua con trabajos forza,dos . Por de:itos de la misma natura4eza
entien-de Livingston, los comprendidos .
.dentro
.,
del-mi.sino: capitulo
de -los e1i que dividio aque.l' su
obra=legislativa
. - '
Ocupase
tambien
el
'proyeoto
de
Livingston del' que~branta-
miento
-de
condenay de 1a ,evasion de presos o detenidos, hechos es-
tos as; ' co,mo el de auxiliar a su perpetsacion, que se sanci,onan
corn pena proporcionai
ala corresporidiente al reo que incurrio en
e1' aludido
quebrantamiento; -rechazandose asi al criterio inz:e's,
en .
cuyo
re5inieft
legis.lativo
tAes
figuras aparecen encuaidiradas,
on e:1
aperjurio,
entire )ilos c<Delitos contra
la
Admiinastracion de
Justicia,
castigandose el ; quebrantainiiento ~de condena 'y' el
auxi-
liarlo; cconfo.rrne ail ocommon law)) genericamente y,'mas ?-oncreta-
mehte, en el
articulo
23
-de :la 4-Firearms
Act., 1937, con pena~de
p~ision por tiernpo de 14 anos. En la legisdacion britAn~ica, paira el
Canada, la evasion y:la ayuda a-realizanla
se
oastigaban con penas
que oRcilahan entre .lo
s . .dos
y
siete
anos
(Estatuto
5'5-.56
de
a'_Rei
na
Victoria,
arts .
187
a
194) .
'Co
:mo anteeedente de lo. aue iiba -a
pen'
al
conteni,do 4ed 'Cdpitu-
lo 11, Libro III -de nuestro Cbdigo penal
4e-'1848,
' ; despues de ha-
berse ocupado ode los delAos ide cctra:icion, en cu,ya ~descripcion
Li-
En Derecho
lngl&s, .quien comete, una- 'felony' ' directamente, . o
vadabnddse de-agente inocente) . '
528 Jose Sanchez
Oses
vingstan se atuvo al texto cornstitucionaA d ell Estaid o d e Luisiana,
d efine . la sed icion como el proced er tend ente a ed esmembrar e' l
Estaclo
por
las armas, a -d erogar o cambiar su constitucion . Pro-
pone como pena corres. pond iente
la d e prision perpe~tua en
peni-
tenciaria y, para quien en
talies
activid ad es participa, excitand o a
su comision me-d iante escrito
o
palabras, una . pena menor.
Viene luego la insurreccion, que es 1 1 a
cometvd a por una ape~r-
sona litre ( el Cod igo d e
Livingston no
se
refiere a otras) que pro-
mueve
o
auxilia a cualqraier levantamiento id e esolavos contra 1 os
habitantes fibres d el Estad o ; o bien asiste
a
d eterminad as reunio-
nes d e esol :avos con o~bjeto ~d e animarles o excitarles a la re~belion .
Pena pro~puesta : tambien la d e prision perpertua
en
penitenciaria
y, para quienes, sin 1 legar a ~excitarles id e miomento a la inlsu=
. rreccion,
procuran sembrar
z1
d escontento entre
d -os eselavos,
se
preven como casti~gos '. os id e multa y
prision.
Vienen
a
continuacion d os -d elvtos contra el
apod er legislativoo
violencias ejercid as contra una d e las Canmaras,
para 1 d isolver sus
Sesiones, imped ir su reunion u
obstaculizar sus d oliberaciones ;
amenazar
coal
violencias
a
un minembro d e aquellas para inf. uk
en
su
voto,
o
cualquier violencia efectivamente prod ucid a por su
actuacion oficial ; toid a sed uacion o intento d e llevarla a
efecto
contra
cuaIquier representante en
la
legislatura, asi Como
la acep-
tacion por
este ~d e cualquier pre. sente sed uctor .
Dehtos ( ( contra
la
Ad ministraaion 1
Repatand o Livingston que
carecia Lnisiana d e otras
normas
al
respe to que no fueran las eon-
tenid as en la
Ley
d e
1 81 8, ewe solo
se
preocupaba -d el soborno
d e iueces y td emas funcionaarios 4e ' a a. d mininistracion d e justicia,
extiend e,
en
un capitulo por aquel propuesto, tares d isposiciones
a to,d os los funcionarios ad min~stTativos,
perfiland o las figuras
siguientes :
realizar actos oifi6ales sin
previa prestacion d e jura
mento
;
opone-rse viad entamente a ila
realizacion od e tal clase d e ac-
tos ; nombrar, med iante soborno,
a funcionaTios ; realizar cua' 1 -
quier acto official rred iante
provecbo no consentid o legalmente
o que no tenga el
caracter
d e
emolumen!to ; perciibir emolumentos
ili. citos
o
en
euantia superior a los legales ; realizar actos prohibi-
,d os aprovechind ose d el caracter official ; prod ucir un per
iuicio
o
causal un d ano por negligencia en el d esempeno
d e cometid os
oficiales . En otros preceptos
. d ell proyecto se extiend en
a
su vez
estas d isposiciones
a
los
d iputad os, a cuant,os ejercen un cargo
publico, aun
cuand o
su
nombralmiento ad olezca d e a1 gun.. forma-
lid aid , y baciend o responsab' es a los jefes d e los bechos realizad os
por sus suband inad os cuand o st verifiquen con e1 consentimiento
d e los primeros . Dentro d e tales med id as qued an comprend id os las
emplead os d e ( ( corporaciones)) y quienes d esempenan cargos
privad os .
En Capitulo relativo a los d elitos que afectan a' '. pod er jud icial,
ocupan primer lu~gar d os relatives
a
jueces y jurad os. En ello
race Livingston ila salved a~d -d e que, al consid erar lags tned id as pre-
Eduardo Livingston y la sistematizaeion del Derecho penal 529
vistas en este capitulo, no se ha de ver en eilas el
menor
asomo
de pr
.evencion
contra -dichos
funcionarios, antes bien, -dice que se
irata precisarnente
1 de
evitarles Jos peligros de una fey ambigua
que utilizada con malieia o ignorancia, exponen da reputacion de
funcionar-ios respetables,
a
vexes por faltas insignificantes. Se apro-
vecha la ocasion para corregir un defecto qu.e Livings.ton achaco
a la impresion Ael Codigo: se pro,hibia en este, ide modo termi-
nante, que
los jueces promoviesen. un pleito ( acons.ejasen sobre
el mo-do ~de proseguirlos ; ahora en cambio
s-e
exceptuan ode tal
prohibicion los casos en qu.e loos interesaidos s,ean parientes pro-
ximos, o
se
trate de asunto que no haya de ser sometido al cono-
cimiento o decision de aquell,os .
En -es-ta misma parte del proyecto, aunque en Seccion -distinta,
se establece la definicion de ( ( acto oficia: ) ) ; los requisitos que -de-
b-en llenar las
disposiciones judioiales
'para que la op-osicion
a su
cumplimiento sea constitutiva de delito ; : os casos
en
que tad
resistencia puede revestir caracteres ~de licituid ; ide ~como 'debe pro-
ceder el funcionario .para merecer el amparo legal ; cuestiones to-
das estas -que, en -decir -de Linvingsbon, igualmente silenciaba la
legisiacion
precedente de Luisiana.
No
hemos de pasar adelante, partiendo -de
los de.itos que en
el p: aneamiento de
Livingston oscnlan en su encuadrarriiento entre
los que afectan a
,la autoiri~da-d y
al
orden y nuestro aludi~do Cod-igo
de 1 848
insertwba en el Capitudo VIII de su Segundo Libro,
sin
recoger .la curiosa simiiitud apreciable entre 6l proyecto d.el .refe-
rido autos norteamericano yes-e Cbdigo nuestro -en Jas disposicio-
nes que este -dedicaba
a
la rebelion
y
a la .sedicion
: efectivamente,
con miras a
esLimulax el sometimiento
a los
preceptos legates, su-
geria irivingston que &l que, voluntaxiamente; o. acatando la ad-
monicion de un magisitrado, se apartase de u.na meunion ilicita an-
tes de haberse pro,ducido el motin, sera exculpa,do de es-e delito.
Lmpleando una
formula anaAoga a la practicada en Inglaterra,
pero con
akeraciones ode detalles, y a ; fin ide llamas mejor 1 a aben-
cion
~de la multitud y hacer'a comprnender c1 proposYito -de la
Ley,
seguia detallando la convenienIcia ~de ides, legair
una.band
.era y
de
proclainar las consecuencias
legades
d,e la
-des~obediencia a
la
or-
den por da
que
se
intimase
1 a
dis.oluci&n de
la
reunion o mot-in .
Medidas'
estas muy siniilares a 1 as reaogidas
en
1 1 ~os articu
.os 4 .
a
G . de
nuestra Ley de 1 7 & abril de 1 821 , relativa
al
robo en des-
poblado
y
en cuadrilla
y
en los arti,culos 2o y2r ~de 1 a Leyespano-
ia ~tambien de ordenpublico, de
2-34e
abrill ~de i87o.
En el primer Cadigo del Canada ( igo6) se lee en s: u articu: ; o
9i to ~
siguiente
: ( ( Es deber de toido 's
.herif',
de su
adjunto,
; lei
alca~lde a
~otro funciona-rio primero municipal,
asi
como -de
tddo
juez de
paz,
de
cua~lquier condado,
ciu~dad -o villa, ent&ado
que
hay
en su jurisdiction doce to mas personas reunWas en grupo se-
dicidsamen+te y en forma tumniltuaria con ddetrimento para
la
paz
530 Jose
Scinehez Oses
pub:ica,
'llegarse al lugar, ponerse en medio ,de
los amotinados, o
to
mas prdximamente a ellos que pueda
hacerlo con seguj idad,
inandar en voz a :ta o disponer
se haga el silencio, y haoe7
o mane
dar pacer
claramente
y
erg voz af lta la siguiente proclama o en ter-
minos adecuados al
mismo ef ecto : ((Nuestro Soberano senor el
Rey ordena y manda a
todos 1 o, aqui presentes que se
.
disp. :rsen
inmediatamente
y
regresen paci-f icamente a sus
domicilis o a sus
licitas ocupaciones, so pena de ser declaraidos
responsa :bles 1 de una
~
;nf racci6n susceptible
-de
sar p"enada con prisi6n pe'rp6tua .
.
Dios
alve ail Rey. ) )
La precendente f drmula de
. proclama pass al expresado Codigo
del Canada de la (( . Riot
Act.
1 71 4) )
. inglesa (Estatutto
2
capitulo
5
del reinado de Jorge I) .
z
Fue
acaso
de
esta u
tima-disposicibn de
doiide la
rtcogio riuestra 'Pragmatica . de Asonadas de
1 7 de abri. l
-de 1 774?
El texto de eila, como nos 1 6 da
a oonoow don Santos
Sanchez, of icial
de la
Escribania de Camara
y Gobierno del Cop-
sejo Reaal, en su c(. Codecci6n de
Pragmaticas, c6du:as, provisiones,
etcetera) ) (3 a edici6n, Madrid, 1 -803) , es
el siguiente : Para- . man-
tener en to-do su
vigor
-la
autorida:d de 1 a Justicia yen su debi,d_a
ob-
serdancia las
leyes
y
prbvidencias dirigidas a- contener
a los -espi-
ritus inquietos, enemi,gos -del sosiego publico, se ananda to
giguien-
te : . . . VII . Luego que se advirtiese bualicio . o resistencia
popular
-de muchos a lo"s 1 Vlagistrados para f altar-les a,1 a
obediencia, to :1 -m=
pedir la execucion de -las 6rdenes y
providencias generales. . . , el
que presida la ,jurisdicci6n
ordinaria, o e1 qu,e haga sus veces,
hara publicar bando
para,qu
. e
ii1 cantinenti se- separen las' gerites
que pagan
el
bullicio,,
apercibien. dblas de que seran casti-adas
con
las penas
establecidas en . las leyes, las cuales
se
executaran
en
sus
personas y bienes irremisiblem-ente, en caso ~de' no
cumplir desd-e
luego con to que se . les rnanda : declarando que seran
. tratados como
reos . y'autores -del bullicio todos
los que se encuLentren unvdos en
numero ' de diez pers,onas.
ProteaieAdo
los'
((derechos politicos) ) , un proyecta~do f itu:lo' oc-
tavo del plan de Linvingston velaba por el de . suif ragio y, en
cuan-
to a la <dibertad de prensa , s-e remitia al amparo id-ispensado a la
misma
por
la secci6n a1 -, art. icu:,o 6. , ode la
Constitucion- de Lui-
siana : ((La
prensa
sera libre
paira cua-ntos
~quieran
conocer la ac-
tuaci6h legislativa
o ! de
cualquier otra
rama de 'a
Administracicn,
sin que pueda promulgarse f ey algu~na restring-iendo tail iderecho .
Aunque no para eel- C6digo
que proponia a
1 a
legislatura del re-
f eri-do Estado de
Luisiana,
sino
f ormando parte
de
su proyecto
para Codi
. go penal f ederal,- Liviii-gston, introiducia tambien en e1
un
titulo previendo las Inf racciones contra eil Derecho -de Gen-
tes , en et que, como seccion i . a de un capitulo II, -se trataba del
delito de . ccpirateria . heoho que se produce cuando
cuailquiera
en
el mar, de
modo ilegal
o
f raudul-ent-o; tonia o
se
apropia o de,s-
truye;
o
. intenta tomar
asi,
apropiarse- o destruir la pmo_nicdad
aje-
na ; o realiza o intetvta realizar un mal contra'la persona ide otro.
EduardoLivingston y la
sistematizaeidn
del
Dereeho penal 631
Para que tal,delito
exista, eel hecho que 1o consiituye idebe ser
in-
tentaedo
o
realizado por persona o. personas procedentes de un
barco (con intencion) ~ de atacas- a otras personas o a los
bienes
de
estas, :que se encuentnen -en otro barqoo en la orilla o
-de persionas
o bienes que se hallen en el misino barco,
con tal ode que, en este
caso uiltimo, sea tzmbien 1a -de stomas, a. bon,donar :o destt uir a di-
cho barco.
Respecto aIa pnoafanacion de cadavexes, no ~ deja ~ de ser curilosa
igualmente . la. distincion, que, a~ proposito
de
la wdiseccion , esta-
blece nuestro
autor, ;segiun se trate -de, cuerpos -de quiene's rfc
de-
jan . ning-un ser vivo oque les recuendew, . o- de
loos que,_
rnueren . en
prisaon o legan vd1untariamen:te sus restos a da -cirugia. -Para-1~ os
demas casos y, con caracter general entiende Livingston. que. _ 1a
Ley
-debe
p. roteger :los
restlos
cuya memoria es sagra~ da para los
famiiliares o amigos superstites
:
Entre los delitos -que-clasifica bajo la-riibrica de , publicos_in-
cluye naturalmente
el-'arrogarse : ili,vita-mente
.
:atrivbuciones
-de
.
au-
borada
:i ju~ d:cial : ~ e
. . perjurio; que=~ define-, como aseveracion alsa
vertnda veirbalrhente o por escrito_,de_mno-do -Voluntario . e-inten:C io-
nail, relativa a cosa-o- . hecho presentes o-pasados, bajo la. fe, . de. up
un jurainentov
(o
'tde ' . otra ma. nifestacion solenne -segun Ia ley :pre
sente 'o futdra) ; . que se haya . presta:do,_-o formulado. conforme . a
ley; inediante
requerimiento--de 1a mis,ma, o pox ser necesario para
el proceso o defensa de 'un &recho
priva-do, o' . a los fanes~ . ,de
la
j,usticia. -
'
Gtro-
titudo lei ,proyecto Livingstoin . se ocupa
;
,de 1os idelitos que
afectau a los r. egistros . publicosn ; que se-descniben con- precision,
distinguiend-o'segun' las condirciones -,del culpable en cad& caso y
con ireierencia;
par: su proteccion -penal tarnbien, a los , archivos
o protocolos, asi como a :las
'certificaciones que puedan expadirse
contraidas a ~ los mismos.
En
aparta-do -distinto
se
~ dedEca
a
1os
~ deiiitos, contra:,el . curso-de
1. a rriorieda
legal,
idistinguiendo
la mera :posesion de m,onedas fal-
sas ~ dal icaso :en
que--el
proposito s(ea
hacerlas circular
como iegi-
tianas, y. no lobo en. ~. ,l pro. pio Estado, sino indlus. o. en
. 01 ,
extranjero.
S e'- preve todo perjui:cio a I-os ingresos Tel erario . publico,' cas-
tigando las
ma~ lversaciones y el quebrantamiento: de'`los deposit,os;
estableci:zndo -an
:sistema- prevehtivo mediante 1a exigen ia -de -un
certificado para
extraccion,,d-e1 numerario_'a fin -de~ identifieac- los
supuestos
de .
cancelaciones
ilicitas. S e protege asimisme al -comer-
cio
y a la industria, incluso ektranjeros' ;
se prescribe 4a.
inspeccion
de` ciertos
articulos ; : :se sanciona l. a-alteracio. n
o
failsi:ficadi6n de
sellos, timbres
y marcas . 7N6 se ornite 1o relativo a-los fraudes
en Jos contratos
. de seguros,
o
en. e1' use de pesos
y medidas, -o en
eel em
. ~
. leo de 6tiquetas
. fatisas en las merca~ derias,' particularrhent~ e
si tratan-de acreditatr
la ~ cantidad y calida,d ,de los articu{1os conte-
rivdos . S e- trata de salivaguardar;
en -suma; la validez . de los~ don-
tratos'. ~ mercantiles;- citandose a este 'respecto
cosnlo. antecedentes
532
Jose Sdnchez Osds
tenidos en cuenta
por 61 autor el Estatuto ingles 8Ricardo LI (c . 4),
mejorado poi- el
8_ Eivrique VI (c. 12),
dos del reinado
de
Guiller-
mo 11,
cinco del tie la reina Ana y ocho
del
de
Jorge III .
Como quiera que todos esos
. pTecedentes ingleses resultaban
propicios a la obscuridad
iinterpretativa, el configurar los deli-
tos atentaftorios a la validez de
1os contratos, se abstiene Livings-
ton ide enumerar sus diversas
claws, definiendo solo e1 delito' de
modo que fuera
susceptible
de
ap,licacion
a
toga clase de inistru-
menbos y
contratois, atendiendo primondialmente ail efecto que es-
tos
estuvieran llamados a conseguir y qwe la Ley esta llamada
a
proteger contra las falsedades.
t` .. orrespondiendo a:
titulo
5. -del
libro 11 de nuestro Codigo
penal de 1848,
elaboro Livingston un titulo 15 de
su proyecto,
maas comprensivo
. por cuanto no solo se atenia
en el a los deitos
contra
(la
salud, sino que tambien traba ide
Jos atentatorios
a
1a
seguridad igualmente publica. En ese
proyecto . del autor note
americano se establecian medidas contra la
#introduccioa de
en-
fer. meda-des contagiosas o
pestiilencia: es ; pero esto era cuando
redactaba su
pritnier informe pues, ~debido
. a
una simuitanea
revi-
sion legislaitiva
por la Iegislatura de Lumsiana, en su
n1royecto de-
finitivo se contTae a lo que
es
materia pTopia de la
6tada seagu-
ridad publica, yasi propone el castigo
del almacenamiento de mas
de diez libras de polvora a menos de cien
yandas
de
rasa habitada
o habitable, ~o de un camivo pitblico o
de una ~p'_antaci6n . Por TO
q. ue hace referencia
a
da ,salud publica;
se
constrine a sugerir
'm sancion . para quienes orealizan un comercio nocivo a la salad
de . sus convecinos ; a quienes falsifican mexcancias, 1licores o dro-
gas de forma que resulten perniciosas a la sal,ud. n Asimismo
pro-
puso tses
preceptos
castigando a quienes
ma,'_iciosamente hicieran
asnir?r
a otro
cua. lquier sustancia deleterea .
Cual hacia
nuestro
ya
citadjo Cadigo de 1848, Livingston en su
proyecto
dedicalba un canituvlo a -las acusaciones ~failsas, a las ame-
nazas de
formularlas eon proposito de obtener lucro y, en capitulo
consecutivo, se ocupajba del operjuicio
a
~la Tenxutacion for medio
de gublicacion -de escritos tendencitosos
para provocar el menos-
p. reoio o ridiculo
contra otro utilizando ad efecto firma distinta o
apodo ; ampdiando el concepto -de la coaocion pensando en ca-
sos en
los que con esta
ea
culpable se proponiga 1a ilicita obten-
cion de bienes o propioiaides o de cua,quier otra clas-e ale pro-
veoho.
A1 llegar a 1as modalida~des que
Livingston establkeee respecto
a
los delitos que
fundamentalmente atentan contra la (dntegridad
personal))
antes
de resumir
-el criterio de
dicho autor sobre
tales
matices,
se
considiera conveni-ente una indicacion somera acerca
del sistema ingles en orden a esas fio-ura,s, por ser el que evidente-
mente inspiro a
nuestro
autor al tratar de Chas y, sobre todo, para
facilitar
?a comprension,
en
lo posible, de
los . matioes
o subdivi=
siones
que
establece aq,u6l, cientamente en ,forma Ago compleja.
Eduardo Livingston y la sistematizaeidn del Derecho penal 533
Sustancialmente, e1 Derecho pen'ad ingles distingue, ide muy
antiguo, a prop6sito
del
ahom-icidio, das variedades -de ((culpa-
b le) ) , involuntario , (ehomicidi-o simple) ) y
el aasesinato. Son ca-
suismos pau:atinamente recogidos
en
. la formaci6n
del ((common
law) ) , pero que han trascendi'do a la etapa legislativa
estatutaria,
cuall se puede comprob ar en uno ! de IQ ejempla~res de su pr. oyeccion
ultramarina:
el Estatuto
55-56
Victoria, c. 29, ya aludi,do como
primer Co-digo penal canadiense .
El homicidio es
((culpab le) ) cuando
. la muerte -se ha producido
con ocasion de perpetrair otro hecho ilicito~; o
por ab stenerse, sin
causa legitirna del cump:imiento de un -deb er ; por 4a concurrencia
de los dos supuestos . precedentes ; por inducir a otro
que realice un
acto qu. e le ocasione . la muerte ; o . por asustar a un nifio o a un
enfermo.
Es ccinvolunta. rio el homici~di-o cuando se
comete en un acceso
de c6lera provocado por . la victima.
El :meiro homicidio, u homiai~dio ((simple) ) , ,se caraoteriza
p-or
una total ausencia die intenci-on .
Finalmente,
el
asesinato tiene lugar cuando ha mediado in-
tenci6n de causar muerte, aunque sea a persona ~distinta ; . nor la
realizacion ,de un acto susceptinb :e de producir la muerte ; cuando
esta se oriana al realiza-r actos de lesa majesta,d, -de pirateria, de
evasion
o
de
auxilio
a
la
misma,
por resistirse
a la detenci6n lici-
tamente . intentada, fractura nocturna, incendio
; al administrar es-
tupefacientes o soporiferos, por para. lizar '_ a respiracion .
Liv-ingston distingue el homici-dio ((culpab le) ) que, asu vez yen
su sentir, puede ser ajustificab le o ((excusab le) ) . El homicidio
<<~criminab >, que
ab arca hasta leis categorias que van, desde 1a in-
ferior en gravedad, hasta
el
asesinato. Distingue tam'b ien
un
homi-
cidio onegli; ente y una neo-ligencia de 2. grado . Y, por ul-
t_ imo, coofigura eel hoinicidio voluntario, que puede ser mera-
mente culpab le (amanslaughter) ) ) y e1 . asesinato, en el due in-
cluye hasta
el infanti. cidio .
Para Livingston
es
justificab le al homiai-dio cuand-o se trata
de la
ejecuoion
de is pena capital, o cuando se produce defendien-
dose del enemigo,
como en e:
caso
de
guerra:
-o
si tiene
lugar
en
el desemper"io de otras ob ligaciones impuestas por el Esta~do,
cual
oponerse a las . reb eliones, insurrecciones, o motines ; en defen-
sa de n,uestras -fam-il'ias o de nos,otros mismos o -de nuestros b ie-
nes ; precisando
el autor a tales respectos aos irequisitos que ha
b ian -de caracterizar
a la resistencia para que fuese (degitima) ) , asi
como la extensifin, grados y naturaleza
-de
la
misma y del ataque
contrario.
El homicidi. o excusab 'e s-e ! distingue
de,
la categoria
prece-
Aente poirque
en esta se caracteriza
el
hecho por su voluntariedad,
mientras en los
que concurren circunstancias merecedoras de ex-
cusa es peculiar la ausencia
de
i
. ntencion .
Como
ejemplo
del homicidio "negligente" ofrece Livingston el
534
Jose
Sdnchez Oses
caso de
que (da muerte se haya . causado
ac6dentaAmente al dispa-
rar un'
arma -de fuego q-ue se creyo
no estaba cargada, sin
previo
examen de la mi. suna) ) , en cuya
omisi6n aprecia la emstencia ~ del
delito. que, por otra ,parte,
nio existe en su senrtir si e1 examen
previo y cuidados
tuvi-eron sugar y, por cualquier
particularidad
desconocida
para- eel autor, pudo este creer no estaba cargaAda el
axma, a
. pesar -de estario .
Cuaiif-Ica el homiddio por <eimpTudencia de 2 .
grado una ne-
gligencia mayor; es el ihomicidio cometido
involuntariamente al
realizar un acto licito ; p,ero de modo y en
cir-cunstancias tailes
que hacen prever un peligro, a1
memos ap4rente, -d-e que se cause
la muerte, sin que, para evitamlo, se
bayan adopta~ do las precauciio-
nes necesarias .
Para Livingston -el homicidio
reviste
la
grave~ dad propia de-1
asesinato cuando :se perpetra
med~ iante emboscada,
incendi-o
o
empleo de
veneno. La con~ dicion de 1a victima juega
tambaen para
o-eternlinar esa calificacion : tales los casos ~ de seer
mujer,
. varon
pie mas
de setenta afos, inenor -de ~ dieciseis ;
perpetrarse 'de noche
c . en viaje por camino publico
Como tercer
grado
dal
asesinato reeoge Livingston 1o que los
esccceses
vrrnieron . denominando omurd-er . under trust) ) (asesinato
POT confianza) ; es
1a
muerte penpetraida contra quien, respecto
del agresor, . se halla en una de- . 1as situaciones o esta~ dos siguien-
tes, ser su consorte, tutor o curador, pupilo,colaterad hasta el
segundo
grado inclusive, patrono, dom6stico,
maestro, hospede-
ro, huesped,medico
o
cirujano ; o contra quien tenia depositada
su
confianza en el agresor, bajo promesa, expresa o implicita, de lea. l-
ta,d y proteccion . '
E ll parrieidio se castiga en el proyecto con
preclusion perpe-
tua, siendo la
figura
mas
grave ~ d
. entro
de :los
supuestos de asesi-
nato. A propcsito :0 & i minfant cindio , nues:tro autor
pond-era
Ios
m-otivos de deshonra de . la maidre .
Suicidio : No to
inciuye Livingston entre alas figuras deic-
tivas,
si
bien propone pel:as para -quienes ayudan a la victima
en su acto de desesp-eracion, o para quienes, pu. dnendolo imipedir,
no to evitan.
Duelos :
Reconociendo las dudas que suscita la ineficacia de
ias penar mas
severas
cuando
domina nuestro aotos el coraje; el
temor a
la
verguenza
y
la digni~ dad _aers-oral,' opta Livingston por
la
sugerencia -de satisfacciones preceptivamente dmpuestas a car-
go de los provocadores y, en Aefecto de aquellas, -de ma,ntenerse
los terminos del duelo, estableciendo penas de ~ dos
a
seis meses
de
prision
restringila, y cuatro anos . de suspension
&
los -dere-
chos politicos . Ta,:es . penas
se
au~ mentan,
de llegar
a
verificarse
el duelo, oon mayor tiempo de reclusion y susmensio. n -de los -de-
recho~ s civiles y politicos en razon del periuicio resudtante . Si
este
consiste en heridas causa~ das traicioneramente, se califica
de
asesinato
por
1a perfidia que implica la violacion de las
Eduardo Livingston y la sistematizaeidn del Derecho penal 535
estipulaciones
del duelo
o
recurrir. a una ventaja que no pueda es-
timarse ha -. sido dntencio-nalmente pactada. . Tambien incurTe en
aasesinato el duolisrta quee hiere a su adversario ouando este ya
estAba de. sarmad-n o ((en
-situation
de
indefension ;
-o si . el que
hiere
inortalmente to hate sin riesgo propio y aprovechando
una
oportunidad.
Haciendo- oonsideraciones acerca de- 1as figuras delictivas
que
preceden, a:rgumentaba L-ivingston sobre- ti airrebato u obceca-
cion
diciendo :
((El
que,
a
impulsos de una pasion repentina, qui-
ta la vi:da. a un ajdversario que
le
:ha provo:cado,
experitmenta el
efecto intimo de un castigo tan. vivo que e1-que, poor
azar b negla=
gencia, ha cometido e1 :mismo acto. . -
41 aborto dedcu ei autor norteamericano to!do un capitul:o
en el que se refiere a <da :destruccion -de la vi~da humana :en su e; s-
tado mas
nco:mpleto
y especif:ica, a efectos punitivos, naturaA-
mente, u1 que . haya
mediadoo empleo -de
viole,nicia,
administracion
(dnterna)) de drogas, con o sin
ei
coilsentimiento the la mujer.
Se
agrava la pena en ~los casos :en que el d~elincuente es profesional
~eirujano) . y, si resultare muerte, se cadifica eel hecho de asesi
nato . .
Ur! titulo,
integrado
por
ouatr-o capitul-os, tiene objeto los de-
litos ((contra las cost ambres, a
cuyo
proposito
se trata en primer
lugar de las c<casas de -desorden, recogiendo
preceptor ya en vi-
gor en :eil terr. itorio ode Luisiana cuando se -elaboraba el proyecto,
si bien en- 6ste
se defirlen . los delitos correspondientes con mayor
precision.
Por ed contrario, preceptos nuevos por aompleto para el ex-
presado
:territorro
son ios que integran e1 segundo de
los
capitu-
los aludidos, cuyo opigrafe reza :

Del:tos contra la Decencia
;
es decis : exposacion in:decente ~de personas, frases indecerrtes o in-
sultantes proferidas contra ,una mujer; la seduccion
de
esta
so
aromesa de matrimondo, y 1a infamia de prestarse a servir . los vi-
cios de
obr
. o. -
Hace constar aqui Livingston
que, si bien el caso aludiido de
ceseduccion,> no se haliaba caste-ado
en -el
regimen legad
ingles, de
no it -precedido de confabt la. cion al efecto, introduce 6l ,tal figura
en su proyecto teniendo en cuenta da" perversidad que implica
c(traicionar 1a _coirfianza tacita, quebrantando las promesas mass
solemner ycausa. ndo, no solo la desgracia de una victima inocente,
sino adeinas e1 ideshonor
e
infomtunio para la familia de :la misma.
Por to3:o ello estirnaba :que e' l heoho en cuestion era meirecedor
Ael . mar ejemp. lar de
ilos
castigos . , .
Asimisaiio, por consideracion dominanfte
q-ue ad menos
enton-
ces, c. ensuraba a aJos ~mercenarios que se prestan aprocurar
a
otros
is
inoceneia sed. uci-da o. compra-da, proponia Livingst:on castigo
penarl para lois a1cahuetes.
En cuanto al adu:lterio, no reconooldo pot el sistema ingles,
s-e decidio Livingston a reputarlo delito por considerar se trata
de
536
Jose Sanchez Oses
un
acto -de
tal
naturaleza que provoca el
resentimiento
del
ofen-
dido, llevand-ode a la -venganza ya perpetrar
acaso
un
dehto aun
mas grave si las deyes no castigan aquel
: ((Asi es Ja naturaleza hu
mana, y no hay
: legislacion capaz de impedir se busque proteccion
que la Ley no dispensa
: . . .
insultos
due'. o,s, asesinatos, envene-
namientos,
ta. -es seran
las consecuencias de una omis16n legal . ) )
Por ana: ogas raz-ones,
ya
que no identicas, se propone el cas-
tigo para la mujer infiel, ytambden para e1 esposo que mantiene
concubine ausurpa~dora de
ilos
~deirechos de 1a consorte legitima
estableciendose una distincion entre ambos procederes por obvfas ,
razones naturales. Se
castiga . con pTision ymulta ad amante de 1a
esposa
y, para evitar Coda posible colusion infame, no puede em-
prenderse acci6n criminal contra la mujer si no se pace
sirnuMnea-
mente contra el complice de la misma en el adulterio,
con
to
que
((al peso se pretende evitair ila
inidiferencia del culpable principab .
Dicha accion ha de ser ejercida
a instancia -de
la parte
perjudica-
da u ofendida, idecayendo si
hayreoonciliaci,on anterior a . la. sen-
tencia .
Hntre los delitos genericamente reputados por Livingston como
privados figuran los que afectan
a
los indivi~duo-s en el ejercicio
de su religion, y -la admision de : os mismos
en
el ordenamiento
penal
la fundamenta e1
autor en
que
-tiende
a
repirimir
o evitar
toda tentative Ae inquietud o persecucion provocada
por
la ir_ tole-
rancia o el fanatis. mo.
((Delitos contra la reputacion) ) : Se trata, al castigarlos, ~de
pro-
teger wi~limitadamente
la
libertad de imprenta ; si bien procurando
evitar . que la misma se utilice -como medio destructor de 'reputacio-
nes. Yes asi como se pena e: dibelo
contra
el gobierno, o
con-
tra los
tribunales,
contra ~los cuerpos legisladores .
Se
ocupa natu-
ralmente a c,te proposito Livingston de la odifamacion, tambien
cause frecuente de duelos, para cuyo delito se -deja cierto arbitrio
judicial en orden a
la imposicion
de
penalidad segun las circunstan-
cias
del
caso yde que el ofensor satisfaga (aunque sea moralmen-
te)
al ofendido ; limitandose el castigo a una
multa
yal pago
de
logs gasto. s -de publicacion del fallo condenatorio
si
e'l autor del
libelo se confiesa tal es. pontaneamente, o si manifiesta del mi mo
mo-do que sus asertos
carecen de fundamento. o que iban dirigi-
dos contra
persona distinta. Por supuesto, se equipa~ra la
difama-
cion
verbal) ) a la escrita .
Entre estas figuras, se consigna la -del
delito <cmultitudinario
de : a
quema
o
ahoy-camiento ((. en efigie.
Al ocuparse de los delitos (( . contra las
personas) ) que, cua~1 que-
do indicado,
Livingston ~diferencia
de
los que atentan a la inte-
gridad
personal) ) ,
comenzaba por los hechos que a su entenler re-
vestian menor gravedad, tales como las amenazas o vias
de
hecho, para seguir ocupandose -de la prision o detencion ilicitas, y
dedicando otra seccion a das coacciones idegades contra el sexo
femenino
.
Eduardo Livingston y la sistematizacion del Derecho penal 537
Un capitu: , o del proyecto , de nuestro aiator se ocupa ide la vio-
la, cion, especificando Ios
-supuestos
en que el delrincuente
haya esn
pleado
violencias, soaporifer-os u otras ~drogas ;
ceouando se
hizo
pasar por eel esposo de 1a victima, arguyendo .respeoto a tod.os
estos casos que, osi bien -en esta cla-se de hechos aparenteznente
existe otorga~do
el
consentimiento -de la victiana, debe entenderse
bay ausencia total ~de dicho
consentimiento
d-es, de -o1 momento en
que se
recurre
al
fraude.
La.
vi-odacion
se castiga con reclusi61n
perpetua.
Todo otro articulo
consagra Livingston
a
los casos de
susti-
tucion Ae
hijo, osimulacion de paxto, destruccion o falsifdcacion
de
los
: ibros de registro del estado civil (esto iu1timo cuando el
proposito
es
empeorar ]a situacion de otra perso-na) ; 1a expo-
siciun de ninos, la biga, inia.
Lntre
los
delitos contra
4a opropit-dad)) se
caloca
en
primer
lugar (sin duda por e1 mayor peligro susceptible-
de
to-do estra, goj
el de incer, dio (((arson))) que ya venia castigado ' en e1 terr-itorio
de Luisiana con prasion perpetua 9 1 provocado en ciextos edificios,
o
con
siete anos
anos le trabajos forzadso si en otra ula-se de dns-
talaciones . Livingston propone
paxa e1
incendio
la pena ~de
catorce
anos en penitenciaria si afecta
a
casa de residencia ;
el causado
en las restantes instalaciones con penas -PTOporciionadas
.al
valor. de
los
bienes af-ectados. Tamben se preve en dos preceptos Subsi-
guientes
la
wdestrucoion
maliciosa, aunque .no .sea por ei fuego,
ctde tituaos o pruebas
de
propiedad
y e' devanttamiento -o ~destruc-
cion
de mojones que marcan , los linderos de
las fincas ;
Se preve
el
caso de
oefraccion ;
es
decir :
el
(eentrar en una
casa clandestinamente, o por
la
fuerza, , o me}diante amenazas ; 4e
noche, empleando fraude, o in' clus, o entrando de dia y escondien-
dose pasta ?a Ilega~da ide la noche, told' o ella con proposito -de co-
meter un delito)) .
Lxplica laivingston
' lo preced, ente en el caraoter de odelito
intermeiio, > que esos lrechos irevisten
-entre e'
dano ma, licios~o
a
la
propiedad y
' a
apropiacion fraudulenta
de
esta, -ya que
la enirada
en
casa : ajena en. l.as cir.cunstancias apuntada: s Puede no tener e' _
move de causar perjuicio ados bienes.
Define la apropiacion indebiida como da -de irndo' le
frau-dulen-
ta de bienes personales confiado.s ail culpable- con otro
ob.jeto ;
f2 g-iira esta por supuesto que radica en el
concepto del
abuso de
confianza
yen
la
que inc.uye,
o
a .la que
equipara la
apropiaciori
iraudulenta , ie bi.enes ~haliados)) .
: ~obre estos particulares se lamentaba Livingston de que, por
error de imprenta padecido al editar of texto deri C6, digo por 61
propuesto, se hubiesen incluido en esta pairte dos articulos relati-
vos a los obienes hallados pro("Odentes de naufragio ; cosa que,
; ; , claraba segui, damen-te, debia tratarse
a
propasito ~d
.e
las aa.pro=
piaciones
, indebidas .
5
38 Jose Scinchez Oses
Por otra paTte, aunque someramente, se trata de 1a uvi-olacion
de
co
.rrespondencia,
que se castiga con muita yprision .
Delitos perpetrados contra
:a propiedad, ya empleando ardndes
fraudulentos o inediante
el robo propiamente dicho . Rec-ierda
a, este,-pro~posito Livingston cuan incierta era la.
~ley
inglesa
y,
tras definir.el ((robo simple)), de modo que
se
evita sea confundido
con
otra~s ~! .propiaciones fraudu.lentas, asigna a dicha figura, en
tres secciones
distintas de su proyecto, diversas agravaciones poi.
razon, sucesivamente
de que el robo se produzca con fractura
ya base de que
se produzca ode dia en una casa,
o
sin entrar en
ella ; para distanguirio
-de
la

burglary inglesa (vulgarmente
tra-
duc'da por crobo con escailo), pero que tecnicamente so:o pueje
cometerse mediante
la
entrada
(Ae noche)) y
basta
.ndo haya el solo
proposito de aentrar, ~:o que asemeja mas esta figura
al ((house-
breaking)), consistente en el mero escalo .
Por s1 con ell-o se puede contribuir a mayor aclaracaon : en De-
recho ingies, al . aburblary consiste en (6nrumpir, ide noohe, en ho-
gar
ajeno ycon proposito
de cometer un delito susceptible de se-r
calificado como 'felony')) . (Home-breaking))
es 1o
anterior ; per-o
realizado de dia o de noche, en cualauier ediifici-o, ~habitadb
o
no.
Con ~pena mas ieve proponia Livingston fuese castigaJo
el
he-
cho ,introducirse cfurtivamente)) .
Aproposito del oburto, explica el tratadista americano su cas-
tigo, -e incluso cierta agravacion que
establece,
con la
cificultad
que implica para ila victima -defender sus pertenencias frente
a
la
cihabiiidad del Ladron. Otra modailidad :del hurto .1a recoge Li-
vingston -de la figura inglesa de la <(robbery) , que consiste ep I le-
varse fraudu'entamente la propiedad ajena bien cogiendola de la
propia persona
.de ja victima,
con
~su conoci,miento, pero contra su
voluntad ; ya por la fuerza, o por temor de algfin
dano ilegal
contra :a persom, sus bienes
o
su r?putacion.
Reconocia igualmente Livingston e-1 matiz de :la 'rneceptac16n',
que describia ~diciendo era <crecibir un bien flue se sabe ha sido
robado .
Otro titulo se ocupa -de
los -delitos que alfectan a ~lo,s d.ndivilduos
en
el eje~rcicio
de
su .comercio io profesion ; pero tan so'.o contie-
ne
la referencia a las pastes ide1 proyecto en que -deben figurar ta-
-les delitos, po,r entender imnosi~ble agruiparlois bajo la rubnica in-
dicada separadamente sin, riesgo de
incindnr
en reneticiones
o
de
prejuzgar otras
noirmas
del
propio C&digo .
No
se
omiten tampoco :la's quiebras frau,&T-lentas , obieto
de un
capitul .o, y a pro,posito -de las cuales se tienen presentes~4o.s casos
de ideudores de mala fe, de quienes les ayu~dan a idefraudar a sus
acreedores
.
Quien realice un balance fraudulento, o madinter.ciona-
darmente destruya libros o
papeles, ,mereceria
~la
pena de pri,sdo.n en
penitencia,ria . En los demas swouestos se disminuye
eil
rigor penal,
iimitandose este a 4a suspension 1de detenminado,s derechos civiles
0
politicos,
o a la _ pr.ision sinvple
.
La s~ituacion -de insolvencia (s.us-
Eduardo Livingston y
la
sistematizaci6n
del Derecho penal 539
pensfon ~de pagos) excluye ila imposicion ode multa, aunque
esta se
: .mpoiie a los que participan en ucobasion con el insolvent
y
.siern-
pre que
funda- damente se
suponga disponen de medios paTa satis-
facerle las. deudas que a su vez con e61 tengan
pendie~ntes.
aOllelitos cuiposos : Son los cometidos
por <cdescuid~o o - por
(caccidente ; cuestion que suscita a Livingston el
problema
de
la
congruencia
con la disposicion .general por e1 establecida y
confor-
me a
a cual
se
exige el .concurso
del acto y la vo: unta- d para que
constituya de'ito. Recurre aquel
al arbitrio - de estimar que'(da falta
de
cuidado
y
atencion ordinario~s
puede equi
.valer
a la malicia inten-
cional)); siendo en .consecuencia conveniente distinguir eritre eel
acto
comet: do por negligencia con proposito ale rceadizar otro, y uese
mismo a.cto cometido negliigentemente pero sin intencion allguna
de perjudicar . Se hate la ac: larac1 6n ide q- ue los
: preceptos
que tra-
tan - de estas cuestiones no son ap'icables al homici.dio, para e1
que,
como quedo apuntado,
ya
ihay.reglas - especificas . -
; iratando de esos - delitos pue nos hemos habituado a designar
conio qcu: poso's>>, dedica particular refe.rencia Livingston a 1 os
aaccidentes>>, designacion esta - que el autor califica de impropia. La
frecuencia de los mismos - anade- ahace aconsejable la interven-
rion legal . Actua1 mente - - proseguia-
se reputan 'exc?isables' ;
pero ouando se imponga ila oblygacion de - obrar
con
la circunspec-
cion que la prudencia aconseja vanamente, ha de considerarseles de-
litos y
es
de esperar que, asi, se utvlicen mayores pnecauciones.
(in capitulo ais: ado va dedicado a delitos diversos por no ha-
ber encontrado
el
autor sitio
mas aidecua~do para heohos que
; indis-
tinta,mearte, pueden afectar a 1 a persona, a is
reputacion o
Jos bie-
nes,
a
la profesidii o al ejercioio del comoroio. En tondo caso, solo
cabria, como el propio Liviingston indica, emplazar tales figuras en-
tre las confabulaciones ; pero entonces es.tas
a
su vez habria que
irlas situando,
cor tediosa reiteracnon, en cada uno de Jos titulos
relativos a. .species
de
delitos
susceptibles - de someterse mediante
collusion o confabwiacion.
La confabulacion
es
defnnada com: o un acu_endo entre clos o
mar personas para realizaT cualesquiera actor ilicitos que, por
era colusion,
pueden resudtar perjudiciales a la comum'idad o
a
a'-
- uo de sus miejmbfos
.
tlalo el epigrafe precitado se
colocan los a.cuerd,os adop- taidos
para perpetrar
~delitos, para
promaver acusaciones fa~lsas, para cau-
sar detoiminados perjuicios que, de realizarse por un solo and~i- .
video ,no constituirian de'.i .to . El dolito de aconfabu: lacio,n estriba
trues, ;.n el propio acuerdo, con independencia de que llegue
a
eje-
cutarse o no, por cuanto si el de: itb se _- ondicno,nase n .la e,fecti-
vidard
de
.la ejecucion, ei mal nopodria
s
rpenado yel mero
acuerdo
ya es
~do
pr,r
si un
he- cho revelador de manifiesto ~designio,
de
proiposito formado
,a.lgo ya
diferente
a
la mera intenciom
,solo a'-
bergada en
el
interior de un individuo ; y ello no solo por ser aque-
I la mar susceptible de prueba que esta, si.no por cuanto es hasta
54U
Jose Sanchez Oses
mas
dificil su desistimiento expontaineo . Por ello, aunque
1 a,
con-
fabulaeion se descubra
antes
~de
su ejecucion, es nociva de por si,
por cuanto causa
. aiarma para 1 a victima o victimas elegidas por
los confabuia~dos ; un . peligro mayor, puts genera1 mente los propo-
sitos de tales concierto. s revelan la mayor graveda,d deducibie de
que se requiem is intervention de varios.
Lntre 1 las confa-buiaciones se mencionan especialsne
. nte
: las en-
cam: naldas a perludicar el -normal desenvolvirniento de-1
comercio,
provocaiido alias o bajas en los pTecios y -sa
: larios ; la reduction
de
estos por parte
de los
empresari-os (supues-tos entonces ausentes
en e: dereciio punitivo angles) ; las dirigidas a conseguir, por una
u o~tra paste de la relation laboral, mas
o
menos ihoras de trabajo.
iYIovido por innegable critexio de equidad,
a
} la pena ~de multa que
preve paira las confabulaciones de tra. baja,dores, anade la de priva-
cian de dbertad cuando los confabula-dos sean los patronos o
em-
prenarios.
Finalmente, en
e1 plan
(PTapuesto por Livingston
se
incluyen
articulos encanvinados a prevenir to,da oposicion
u
obstruction
a ': as
reuuiones 1 1 citas ; mientras ~que, reve: ando -otra vez e1 criterio puni-
tive
colonial angles (que ulterioranen,te recogio el ya citaido primer
Cod : go ~del Cana&),
se castiga el pug~ilato por cuanto dicho es-
can: daloso es. pectacuilo deshonra
a 4a socie,dad .
~-
-x-
Acabado con to anterior cuanto
se
ha estimado mas sobresaliente
de
la obra penalista ~de Livingston, segun que,do ofrecido desde un
principio ai : ector, solo queda, ahora por paste de este -si tree
valerle la pena-, considerar pasta . que punto fue justifica' da la ex-
traneza, tainbien irLd cada en un
comienzo,
de
ser
to: n escasamente
difundido
e.
conocimiento -de
este
autor -y aim menos el he-
su
obra- que, coal ide ~igual modo ba podido apreciarse, elaboro un
sistema penal -de taartas coincidencias con nue-stro correspondie. nte
Codig~o de 1 848.
Vevdad
es que esto no bastaria para darle r-enombre, pese a ser
ese C6,digo penal
a
modo
de
canamazo sobre el que se pan
segui-
do borda,ndo nuestros codigos yre. foTmas o revisiones ulteriores
;
mas, obligados a mantener por espaoio. de muchos anos 1 a creen-
cia, a fuerza de insistencias reiteradas y de un lamentable descui
. do,
que el uapostolado de la metodizacion de esta rama juri-dica se
personalizaba, al menos oo~rno ins: pira,dores o ,propudsores,
en Fi-
langieri y Bentham, sobre to,do
en
este,
no
pudo "
pasarnos poor
alto el mer: to de un autar que logra, poor
la
s,ola fuerza &
su tra-
bajo
y
habilidad- sistematica, el triunfo que representa
esa espon-
tanea acogida legislativ. a,
mendigada en vano p,ar el discolo utili-
tarista ingaes ante las Cortes
eunopeas y e4 provio Congreso nortea)-
mericaao,
al no bastarle al efeeto -o acaso serle
tardia- 1 a propa-
ganda
la~nzada por adaniradores o pros&litos, mas fervientes
ynurne-
Eduardo
Livingston y la sistematizacion del
Derecho penal
541
rasos,
aor d'escon.tado, de
los de Livingston queen
practicamente
careoio de ellos y solo tuvo
en su apoyo '1a coyuntura
politica de su
pais .
Sustentamos tambden el parecer de que fee mas
sistematca y
comp
.eta que la. de Bentham ila
obra - de Filangieri, sin duda por
ser
e.- ,te
ma_, ;
inmucioso y
perseverance que e.1 anciano - renegon del
(,common law)), memos
j actanrncio,s,o y mas realista, aunque
igual-
mente
apasionado, cual a,contece con sus respectivos mentores
es-
paho'.es : Tonibio Nuiez y Juan Ribera, cuyos - ecos a
su vez hasta
es dwdoso llegasen a repercutir
en nuestro Codigo de 1822, centoh
este que
solo
rev~s~te
el valor de pura curiosidad historica, pose al
noble proposito
que
to
inspiro y no fee otro que el de cumolir to
que habia
dispuesto o indicado el
anticulo 258
de
la
Constitucion
espanola - de 1,~12
- en orden a
fa
em_presa codificadora.
- x ~
Esa necesildad ya veniz advertn: da de mas
atras, como 1o
ates-
tiguan .los Discursos Crificos de
D. Juan Francisco- de
Castro,
vecino de Lugo y
Abo,gado de : la Real Audiencia dal
Reino d- e Ga-
licia, al
uemostrar

1a recesi.dad de un nuevo y metadico
Cuex po
de
Derecho (Madrid, 1765) ;1os : Aux ilios para bien
Gobernar su-
geridos des4e el ex ilio en Paris, a Feilipe V, por
Melchor. Rarfael
de Macanaz (Maidri~d, 1;89 coAux idio III)))
;
el
((Disourso sobre las
I
bra mAs ori'entadora
- - I.eiias)) - de D. Manuel de LaT.dizAbal Uribe, 0
o
obasica>> que met6dica sobre
6l
eontenido de las ~leyes penales (d.e
1
.a qu
: e en 1916 s.e hizo urea edicion en Madrid .nor la ((Biblioteca
Critninod6gica
y
Penitenoiaria))) ; y, s- obre todo, la
((Idea
de
un
nuevo Cuerpo Legab, de D. Antonio Maria die
Acevedo (brabaj o
dal que se
tiene noticia
a
tTaves
idle : la
refer- encia del mismo en 6l
Tomo III del (cEnsayo - de una Biblioteca Espan.ola de los mej ores
E,scritoires del Reinado de Car: los III)i, 1785), done se ale,ga que,
i< si;ndo las
leyes
las
que dirigen al hombre en sociedadl, 'as - aue
con-
tienen
sas
ias,iones. . ., es muyclara y evid~ente la necesiidad de sa-
ber.l'as todos dos que estan suj etos a su imperi.o . No
obstante s.e .ve
cue en el estado actual es sumamente
dificil
su
noticia. . . Esta dificul-
taed consiste. . . en las muchas co(lecciones ;
pero mucho mas en la
confusion de la nuev- j
Recopilacion . . ., falta de metotdo)) .
Y,
efectivamente, esos defectos, no solo esnanoles, sino de todo
eil mundo entonces, son Jos cme Livingston aprecio
en
el derecho
em use en ,cal terri,to- rio de Luisiana, parti- cula~rmente
en el penal,
ytrato de ataj arlos con la obra oue resumidamente
hemos ex puesto
a
la
cons: ideracion de
nuestros
lectores,
de ~los que cabe
esperar no
les mengue su interes diacia '.a misma
e1
tiemplo ide aue data, por
cuanto participen de la o_ninion ide que 1a ((Bist- oria es maestra de
la
vi- da)) .
542 Jose Sanchez Oses
B I B L I O G RAFI A
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;
y
WI NSOR (Justin) ;
The
Westward Movement.
La
c au s al i d ad en Derec ho penal " ( I '
ENRI QUE
GI MBERNAT ORDEI G
Prof . Agu d ante d e l a Fac u l tad d e Derec ho
Con l a al u s i on a l a c au s al i d ad pretend emos agru par u na s eri e d e
probl emas qu e trad i c i onal mente s e es tu d i an en
Derec ho penal
al
ex-
poner
l as teori as
c au s al es . Nu es tro es tu d i o es ta . d ed i c ad o a
i nves ti gar
pri mero, s i tal es probl emas pertenec en, real mente, al
d omi ni o d e l a
c au s al i d ad , y, s egu nd o, qu e otros c ri teri os
pod ri an s er u ti l i zad os para
hal l ar
res pu es ta
a es tas
c u es ti ones ,
en el c as o d e
qu e s e d emos tras e
nec es ari o
s u
tratami ento
fu era,
d el c ampo
d e
l a c au s al i d ad .
No es
pos i bl e entrar aqu i
en
u na expos i c i on s obre l a evol u c i 6n d el
probl ema
c au s al
-tan . u ni d o
al
d es arrol l o d el c onc epto d el ti po-( i );
bas te
i nd i c ar
a es te res pec to qu e hoy
-c omo efec to
d e
l a c ri ti c a al d og-
ma
c au s al - es tan
d e ac u erd o
tod as l as . es c u el as s obre el l i mi tad o nu -
mero d e d el i tos
en
l os
qu e
pu ed en s u rgi r probl emas c au s al es , a s aber
en
l os d el i tos
d e
res u l tad o
( por
ejempl o, homi _-i d l o, l es i _ones ,
i nc en-
d i o) ( a).
( ' ) En
el pres ente trabajo s e c ons i d eran al gvros d e l os
pu ntos
trata-
d os en
mi tes i s
d oc toral
: Di e i nnere and d i e au s s ere Probl emati k d er
i nad aqu aten Hand l u ngen i n d er d eu ts c hen Strafrec hts d ogmati k
. Zu gl ei c h
ei n Bei trag zu m Kau s a~l probl em i m Strafrec ht, pres entad a
en
l a Uai ver_ .
s i d ad d e Harhbu rgo
en s epti embre d e
i 962 .
Es c ri ta bajo l a d i rec oi 6n d el
profes or Hei nri c h Henkel ,
ha
pod i d o s er l l evad a a
c abo
c on u na
beta d e
l a Fu nd ac i 6n Ju an Marc h. Se ti me en ou e. nta exc l u s i vamente l a d oc tri na
al emana
.
( i ) Sabre ambos pu ntos , c on d etal l e, en mi
tes i s . Sabre l a ti pi c i d ad ,
entre l as obras rec i entes , vts as e, s obre tod o, Sc hwei kert, Di e
Wand 4u n-
gen d er
Tatbes tand s l ehre s ei t Bel i ng, Karl s ru he
1957-
( 2) As f WELZEL, Stu d i em zu m. d es Strafrec hts ,
en : aZStW 58
0939),
pi g. 492 ; Das d eu ts c he Strafrec ht, 7
. '
ed . , Berl i n i 96o, h6g. qo ; MEZGER,
Mod erne Wege
d er Strafrec hts d ogmati k, Berl i n-Mu ni c h i q5o, pu gs a5/z6 ;
SAUER, Al l gernei ne Strafrec hts l ehre, 3. a ed . , Berl i n 1955,
. gags . 66.
83 ;
MAUR. 9CH, Deu ts c hes Strafrec ht AT, 2. a ed , Karl s ru he
1958,
PAP.
1152/
153
;
SCHONKE-SCHRODER, StGB, i o . a ed , Mu ni c h-Berl i n i q6i , pag.
23.
MAURACi i . Gru nd ri s s
d es
Strafrec hts
AT" ,
Wol fenbi i ttel -Hannover
1948,
pag. 9, es pec u l a i nc l u s o
u n
-momento c on" l a i d ea
d e
exc l u i r l a teori a d e
l a c au s al i d ad d e l a Parte General , para -s i gu i end o as i a -l a anti gu a d oc -
tri na- es tu d i arl a s 6l o en rel ac i bn c on l os d el i tos d e oc as i onam. i ento d e
mu erte y
d e
l es i ones
.
~~ Enrigue Gimberna orcei
A E ercaccrc se.icc ce rcbcn i causa
|enrc ce
rcbema causa en
|erechc ena se raan, en rimer
uar, ccs
cuesicnes
) gue ccniene
ccnsicerar searacamene
--rimera
cuesin Se aLirma gue
maar guiere cecir c mismc
gue
ccccar a
causa ce una muere,
incenciar c mismc gue ccccar
a causa
ce un incencic
~) -arece,
ues, imrescincibe,
si
ceseamcs
saber gue es c gue e eisaccr ha enencicc bajc
aes exresicnes,
ceerminar cca ha sicc a causa ce resuacc Asi
ciremcs, cuanc,)
se ha rccucicc a muere ce un hcmbre, gue cccs cs gue han sicc
causa ce eia han "maacc" en un esacc csericr ce a ecria
ce
ceic
gue
"h2n reai.acc e ic cbjeic
ce araraLc 211" ) Lr ~
ecrias
causaes
esan amacas a cecicir
cua
es
e ccmcramienc
rchibicc cr a e a causaicac aarece ccmc
e crieric cecisic
ara ceimiar a accin iica ce a aiica
-S-eunca cuesin Agui ineresa ccmrcbar a
exisencia
ce
una
reacin maeria

e aene rescnce cr
ceic ccnsumacc s1c cuan-
cc su
ccmcramienc
ha enicc una
inLuencia maeria scbre
e
re-
suacc
.ienras
gue
en
a rimera cu-esin,
cr ccnsiuiene, enemcs
gue
cecicar nuesrcs
esLuer.cs a haar a
inen ciiscria enre causa

ccncicicnes,
se ccua a seunca cuesin ce a
ccnsaacin ce
enace maeria enre ecmcramienc

resuacc |iehc
ce
crc
mccc Si
amamcs
Aa a accin
iica, L
a resuacc La a unin
maeria enre ambcs, m,remcs gue as ecrias ce a causaicac er-
siuen un ccbe cbjeic ceerminar A-rimera cuesicn-, ccrr -
rcbar a exisencia
ce
L-seunca cuesin-
Scbre e seuncc unc nc exise ciscreancia
Ianc a ecria ce
a causaicac acecuaca, ccmc as inciicuai.anes
a ce a ccncicin,
aLirman gue cca ccncicin ce resuacc
se encuenra en reacin ma-
eria ccn esa ) En
a
cisina csura ane a rimcra cues
cn
rc-
) Las ecrLas causaes reencen, acemAas, haar ,oucin
ara un
ceerminacc
ruc ce cascs rinciamene rccescs causaes irreua-
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La causalidad en Derecho penal 545
side su diferencia, pues como
matar
es
sindnimo
de
colocar la causa
de una
muerte,
s61o
tlene sentido investigar la existencia de una rela-
ci6n
material respecto
de las
acciones que se consideran causas
del
resultado
.
Las
restantes coridiciones quedan descartadas desde el pri-
mer momento ya que
: aunque hayan influido objetivamente,en el
re-
sultado, no podran
encajar-por no ser causal-dentro de la
acci6n
prohibidapor la
ley.
En
consecuencia, y de acuerdo con
su concepcidn,
examinala teoria de la causalidad adecuada la
existencia de,,esta rela-
ci6n objetiva, s61o entre el resultado y aquellos
comportamientos que
son, en general, apropiados para producir un resultado de la .
clase
del que se haoriginado. Las teorias individualizantes se ocuparan de
U
exclusivamente cvando esten en presencia de un
comportamiento que,
en su opini6n, pueda calificarse de ca. usa (estas
teorias acuden prefe-
rentemente a metodos
cientifico-naturales para fijar la linea divisoria
entre causay condici6n) (7). La. teoria de la condici6n (llamada
tam-
bien de la equivalencia) no
distingue entre
ambos
procesos
:
de que
una acci6n sea condici6n del
resultado
se
derivan dos consecuencias
primero, el acto ha
contribuido materialmente al resultado, y, segundo,
es causa de 6l.
Causa tiene
en
el lenguaje corriente
un
sentido individualizador :
con ella
se
designa siempre la condici6n
mas
importante
de un
even-
to. Ala
introducci6n
de este
concepto
se debe la
extraordinaria im-
portancia alcanzada por el problema ,causal en Derecho penal, pues,
paralelamente, se crey6 que, con la ayuda
de
6l, seria posible determi-
unicamente que ella agote
el
: problema causal,
cuando -se dice- debe-'
rfa_ de constituir s61o el punto de partida. Comp. ROMELIN, Die Verwen-
dung
der
Causalbegriffe
in Straf-
and
Civilrecht, en ((AcP go)) (icgoo),
pag.
282
((( . . . asf hay que investigar siempre, en . primer lugar,
si
el
acontecimiento del que se trata es cond. itio sine qua non del suceso en
cuesti6n) ; TRAEGER, Der Kausalbegriff im Straf- and Zivilrecht, Marburg
1929 (reimpresi6n), : pag .
38 (((El
reconocimiento
-que cada vez encuentra
mas aceptaci6n- de que toda teorfa de la causalidad debe d<; partir de
la conditio sine qua non, : ha de considerarse como una no despreciable
conquista
para la
co,nprensi6n del problema
de la
causalidad en
Dere-
cho). V6ase, ademas, en el mismo sentido, entre los representantes de
las distintas teorfas : BTRKMEYER, Uber Ursachenbegrif
f and
Causalzus-
ammenhang
im
Strafrecht,
en ((GS 3'7 (1885),
PAg. 33c, nota
Io ;
von
KRIES, Uber die Begriffe der Wahrscheinlichkeit and Nloglichkeit una,
ihre Bedeutung im Strafrechte, en c(ZStW 9)n (188)), Iag. 531 ; : TYRPN,
Bemeykungen zu
den kriminalistischen Kausalitatstheo^ien, Lund i8q4,
PAg.
13
; von HIPPFL, Die allgemeinen Lehren vona
Varbrechen in den
Entwurfen, en uZStW qzrn (1921), pag.
142,
nota 41 ; Deutsches S~braf-
recht
IT
.
)),
Berlf. n
ig3o, pa. 143 ; 'ENGiscH, Die Kausalitat all Merkmal
der strafrechtlichen Tatbestdnde, Tubingen
1931, Pig. 35 ;
Vom Welt-
bild des Juristen, Heidelberg
I950,
p69. 136 . nota 299 ; NAGLER, Leipziger
Koinmentar
.
I, 6. 1, ed. , Be: rlfn 1944, pig. 50 ; MAURACH,
(6) Deutches Strafrecht AT, ed. 1958, pAg, 163.
(7) Expo; ici6n y crfftica de estas teorfas en TRAEGER, Kausalbegrif, f,,
reimp, 1929, p4gs. 8o ss. ; THON, Von dem Begriffe der Verursachung in
Lehre and Rechtsrechung, en Bl5tter f.
Rechtspfl.
in Thit.
u Anhalt 4z
(1895), pigs.
24
ss. ;
v . BAR,- Gestz and Schuld in Stratrecht II, Berlin
1907,
Pigs. Iqo ss.
646 Enrique Gimbernat Ordeiq
nar la
condici6n juridicamente mas importante,
es decir
:
la accion
tipica la acci6n prohibida. Lo que llama la atenci6n es que en los
textos legales no se habia para nada ue
causa,
smo solo de matar,
in-
,cendiar, causar, por consecuencia, a consecuencia, producir, por el
efecto, de
resultas,
provocar, realizar, ocasionar, etc
. (8).
Esla
doctrina
la que interpreta" este genero de
expresiones como equivalente a: se:
causal, para el resultado colocar una
causa
de
6l, causarle ;
o:
existen-
cia de ,ca-usalidad, de relacion de causalidad, de
relaci6n
causal
(g).
Todas estas expresiones-creaciones de la dogmatica- derivan de
causa; por ello se piensa que en su concepto se halla la clave del pro-
blema. Se desconoce que de todas esas palabras itriicamente causar
c: :
utilizada por el legislador ; pero causar no quiere decir solo ser
causa
de algo, sino que tambien puede ser
interpretada como equivalente
a
producir, originar ; en este segundo caso, no hay
ninguna
alusi6ii
al
concepto de causa. En los escritos j uridicos, sin
embargo,
se
prescinde
de este segundo sentido ; con la frase : "El
que
ha causado
la muerte
de un hombre, ha matado a un
hombre" (paragrafos 211, 212) (1o),
no se quiere decir otra cosa que : El que pone la
causa de
la
miuerte
de un hombre, ha matado a un
hombre.
Solo para
evitar repeticiones
se alude a causar o causa, ya que ambos
conceptos
se
consideran si-
n6nimos (II).
Parece que hay que
partir
de otras bases
.
Cuando en los
textos
legales
se habla de matar, producir,
a consecuencia,
etc. , no
se esta
aludiendo para
nada a una relacion
causa-efecto, . sirio s61o
a
una re-
lacion p-ramente material . Este es
el
verdadero sentido que el legis-
lador confiere. por ej-emplo, al verbo incendiar: no que el autor tenga
que ser causa del resultado,
sino que el delito ha de
ser consumado
.
No
hay otra posibilidad
:
causar,
producir un incendio, hay que
uti-
lizar alguna palabra de este tipo
si se
quiere describir
e' l
delito con-
sumado. '
Dentro de estos reducidos limites--de comprobacion
de la
existen-
cia de una relacion material- no
hay
nada que
oponer a
la teoria
de
la condicion: alli donde haya una relacion condicional (12), habra una
(8) Palabras . similares
en textos juridicos alemanes: herbeifiihren,
bew,irken, t6ten, verursachen,
zerstaren, beschadigen, zur Folge
haben,
in Brand setzen, etc.
(g) En Alemania se habla igualmente de Ursache,
kausal, veru. r-a-
chen, Kausalzusammenhang,
ursachficher Zusammenbang, es deem, todas
-expresiones que provienen, o bien de
la
palabra
alemana Ursache (causa),
o Men de la latina causa.
(io) Von
WEBER, Grundriss, ed. i948, pAag . 56 (par6ntesis en el tex. to .
original) .
(I1) Asi A. MERKEL, Lehrbuch des deutschen
Strarrechts, Stuttgart
1889, p$g.
coq, habla
de
la cuestibn ((de la causa o
causaci6n de un
suceso dado . y TRAEGER, Kausalbegrif, f,
reimp. 1929, pag. 4, se refiere
a
(la
expresibn ' causar' o ' causa' .
No
son
necesarias nias iAicaciones,
pues basta una ojeada a eualquier estudio sobre -la causslidad para con-
venoerse de que no se distingue entre
ambos conceptos.
(12)
Aunque no es posible entrar aqui,
en
esta cuzstibn, queremos
senalar que
la
f6rmula
de la conditio sine qua non -la que se emplea
La
causalidad en Derecho
penal 547
influencia material sobre el
resultado.
Por el contrario, contra su iden-
tificaci6n de causay
condici6n,
hay
que objetar: primero,
que con la
afirmaci6n de que el
concepto de causa
de
la teoria de. la equivalencia
es
indiscutiblemente
el unico correcto, se esta tratando "uno
de
los
problemas primarios del conocimiento humano" (13) comp si fuese
totalmente claro y
sin complicaciones ; segundo-y esto? es- mas im-
portante-, que se supone
haber encontrado respuesta ala cuesti6a
de la determinaci6n de
A,
es
decir,
de
la action tipica,
desconociendo
que.
ninguna
teoria
causal puede orientarnos sobre este
punto
(i4) . .
Sin
duda,,
que
es
urgente hallar un metodo del que podamos servirnos para
llegar aA;
a
este respecto, es un primer paso saber que su determina-
ci6n no tiene que ver to mas minima con el concepto de causa.
Resumimos : De las dos cuestiones
atribuidas
a
la causalidad, s61o
la segunda-la constataci6n de la existencia de U-
ha de ser deei-
dida en el marco del problema causal. No es
correcto, -por tanto; que
todas las condiciones de una muerte realicen el
tipo
del
homicidio; -
mas bien hay que elegir, de algun
modo,
una acci6n
(15),- Y
entonces
--cuando ello se consiga- habra que
examinar (aqui empieza la cau-
salidad ajugar un papel) si esta
acci6n ha producido el . resultado o no;
con otras palabras : Unicamente la cuesti6n de
averiguar si la acci6n
tipica ha causado (16) el resultado-entonces estamos en
presencia
de un delito consumado- o no-entances s61o se p-ede
hablar de
tentativa-, tae dentro de
la competencia
de la
causalidad. Con ello
desaparece el concepto de causa
del Derecho penal y se impide la in. ,
tromisi6n
de
ciencias extrajuridicas (a esta intromisi6n hay que acha-
car, en gran
parte,
la
desproporcionada importancia alcanzada por el
problema
causal
en
nuestra disciplina:
]as
teorias
que se
suceden bus-
can apoyo en
otras ramas del saber, mientras que la ciencia de1 . De-
recho -la propiamente llamada
a
dilucidar la cuesti6n- asiste a la
polemica comp espectadora.
normalmente para comprobar
si un compo. rtamiento ba sido o no condi-
ci6n del resultado- no parece el medio mas
apropiado para llegar a
conclusiones
seguras ; sobre el terra -aunque los resuitados no conven-
cen- SPRNDRL,
Die
Kausalitatsformel
der Bedingungstheorie fur die
IHandlungsdelikte, Heidelberg 1947 (tesis doctoral publicada)
.
(13) M. L. MOLLER; Die Bedeutung des Kausalzusammenhanges
im
Strafund Schadenersalzrecht, Tiibingen 1912,
pag 140.
(14) Por quo ello
no es
factible, sera discutido mas
adelante.
(is) Sobre c6mo
se
puede llevar esto a cabo, mas adelante.
,(16) No parecce acansejable modificar la . terminologfa traditional de
1a
dogmitica; unicainente
hay . que
tener pre. sente que
euando se hable
de causar o de reiaci6n causal, no se ester aludiendo, en ningun sentido,
al concepto de la causa.
548
Enrique Gimbernat Ordeig
B. Accidn y disvalor de la action
i.
Critica
a las
teorias de la accidn
Los ataques contra el
dogma causal (r7) determinan un
cambio
de rumbo. Un
buen nilmero de autores se fijan en un
concepto que,
pasta entonces,
apenas tenia trascendencia,
preteridiendo
con
e1 dar
respuesta a las
cuestiones
que
las teorias causales no habian
logrado
diiucidar de modo satisfactorio : el
concepto de acci6n. Si el
contenido
de las teorias de la acci6n fuese correcto,
habria motivos para pensar
que habiamos dado con un punto de apoyo
firme : la delimitaci6n de la
accifin tipica no habria que buscarla
en
el
concepto de causa, sino en
el de acci6n. " Pero
esta confianza
es
infundada. Las teorias de la
ac-
ci6n cometen exactamente ios
mismos errores que las de la ca-iisalidad
:
to que no debe sorprender: los dos grupos de
teorias descansan sobre
la misma idea iriexacta: alli donde ya ha
fracasado
un_
concepto onto-
1 6gico (el de la causalidad), no puede dar
resultados positivos otro de
la misma naturaleza (el de la
acci6n), ya que: centro de gravedad
del
tipo, que presupone
una valoracibn, puede ser solamente un concepto
normativo. Pero
el
analisis
de las
teorias de la acci6n nos indica ei
camino
a
seguir, pues estas son en
realidad -alli donde expresan puri-
tos
de vista
convincentes- teorias disf razadas del disvalor de la acci6n.
a. Critica a la teoria final de la, action
El error sobre
e1
que descansa
el finalismo fue encubierto al prin-
cipio con una
ficci6n;
hoy se
prefiere acudir a equivocos. Parece, por
ello,
aconsejable
ocuparse, en primer lugar, de la concepci6n origina-
ria-actualmente abandonada (1 8)-de
esta teoria.
En los
comienzos
del finalismo, el
elemento
de
la acci6n de ias
acciones en sentido amplio
(comportamientos culposos) consistia
" no
en
una
relaci6n
final real,
sino
en una posible: en virtud
de
su posibie
previsi6n final, el autor habia podido evitar el resultado" (r9) . " Ac-
ci6n en sentido amplio" -escribia Welzel (2o)-
" es la causaci67
final evitable.
Ejemplo
: Si el autor, con ocasi6n de estar limpiando
un
fusil --que, por
descuido,
no habia sido descargado-, se le dis-
para un
tiro
matando a
un
tercero, estamos en presencia
de
una
con-
(I7) No podemos entrar -en detalles sobre la critica al dogma
causal ;
v6ase, sobre todo, el icq de Das Strafrecht des deutschen Volkes,
Stutt-
gart Igz6,
de HELLMUTH
MAYER
; mds recientemente, el inismo Straf-
recht AT, Stuttgart
1 953, Pigs .
1 24
y ss. ; HARDWIG, Die
Zurechnung,
Hamburgo ig; 7, pings. go ss .
{I8) No obstante, la finalidad potential rno ha desaparecido por com-
pleto
de
los
dos
escritos
finalistas :
Tnsinvaciones sobre
su neadmisi6n,
par
ejemplo, en ARMIN KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungsde-
likte, Gotti: ngen 1 959, Pags. 3, 8, 20, 40.
(I9) WELZEL, ZStW 58
(1 930),
PA9
. 559, .
(2o) Strafrecht, a. ' ed. (1 949) . Pigs . 22/z3 (subrayados afiadidos) ;
v6ase tambi6n pig. 8,; ; Um die finale
Handlungslehre, rng.
I7 .
La causalidad en Derecho penal
549
secuencia ciega (no
querida) del manipular imprudente. El
aconteci-
miento no esta
dirigido,
coma
en el matar doloso, a la. muerte como
meta; sino que es causal-ciego.
Pero se diferencia de un mero
proceso
natural en. que era
evitable por medio
de
la finalidad posible de s : a
causante. " Estos
parrafos muestran claramente que se ha
olvidado
que la acci6n de
matar no
es
finds que
el-ejemplo
de
unaaccion, que la
muerte es s6lo
una
de
las muchas metas que
el hombre puede per-
seguir con su
comportamiento. Porque la limpieza
del fusil no estaba
dirigida a' la
muerte como meta, deberiamos
considerar esta actividad
como un mero proceso natural ; excepcionalmente ("pero") no-lo es,
porque el ocasionamiento de
la
muerte habia sido
finalmente evitabl=.
Es decir : si la acci6n de lilnpiar el
arma hubiese sido ejecutada cui-
dadosamente, la mlierte no habria sido
finalmente evitable, y, -en con-
secuencia, s6lo se podria hablar ' de un
proceso natural (f undamento
porque entonces el autor no ha. bria
dirigido
su
accifin, ni
real ni
po-
tencialmente, ala muerte de una
persona) .
La
proposici6n : "Lape-
culiaridad de la autoria humana
consiste
en
anticipar fines mental-
mente" (21), se ha sustituido
por : anticipar muertes mentalmente (22) .
Partiendo de estos presupuestos
es, sin duda, consecuente que Welzel
afirme que "laacci6n culposa no
esta dirigida auna meta, no es
final
actual" (2 1) ; claro, porque para
Welzel dirigido aunameta
- dirigido
a
la muerte. Bailar, encender la luz, escribir, viajar, todas estas
acti-
vidades no son, por tanto, para la teoria final de la
accion, .
mas
que
puros procesos de
la
Naturaleza; si condicionan
una muerte
no
habra
habido tipicidad por faltar la acci6n. Welzel divis6,
en
la
finalidad
potencial
una
soluci6f para el callej6n sin salida en que 6l
mismo se
habia metido ; pues si s6lo existe una accibn
cuando
se
persig, ie una
muerte, entonces no puede haber acci6n en los delitos culposos,
a
no ser que se ponga en. relac,,on, de
aigun modo,
la voluntad del
autor y la muerte. Con la finalidad potencial, y para salvar
la exis-
tencia de una acci6n en la imprudencia, se pasa de
largo
ante el fin
(limpieza del arma) que el autor en realidad perseguia
-no basta
en la opini6n de Welzel para fundamentar una accifin-, y se recurre
a una meta (la muerte) a la que no estaba encaminada, en absoluto,
la actividad . del agente. Si se prescinde de esta rara
construcci6n,
parece que, dentro del finalismo, s6lo queda otra
alternativa: negar
que los delitos culposos sean acciones (24) . Del
siguiente
modo
pode-
(2I) Wr,I,ZEL, Strafrecht, ed . 1949, pig. 22 .
(22) Seguiremos con el ejemplo de la acci6n de mat: r por ser el quo
WELZEI. utiliza en
su
exposici6n
del
concepto
de la acci6n El mismo error
se repite con cada tipo individual : respecto del paragrafo 242 del C6digo
penal alema,n, se confundira acci6n con acci6n de sustraer, respecto del
24o, acci6n
y
acci6n de coaccionar
.
(2g) Un die finale Kandlungslehre, Tiibingen 1949, pAag .
17.
(z4) Esta es la opini6n de zu Doxxn, Der Aufbau der Verbrechens-
lehre, 3,a
ed. ,
Bonn 1947, PAgs
.
14/15.
V6ase
tambi6n NIESE, Fnalitat,
Vorsatz and Falarlassingkeit, Tiibingen 1951, pag. 65 : "En el aspecto ter-
mi-nol6gico habrfa
que
considerar,
si
deberfamos hablar de ' acciones do-
losas y ono dolosas' o de "acciones' y ' causaoiones de re. sultado' . Las dos
560 Enrique Gimbernat Ordeig
mosilustrar la situaci6n ante.
la que el finalismo se
eiicontraba: Bajo
el concepto de la acci6n (A)
caen, en realidad, una serie
infinita de
acciones de las mas discintas
clases: acclones de matar
. (Ai), limpe-
zas de armas (AZ),- correr (A3),
etc-Yero si se
supone, con el ihna-
lismo, que solo Ai =A (esto
es: que solo acci6n de
matar =acci6n),
entonces. no hay respecto de
A2 mas que tres
posibilidades: o se
demuestra que A2=Ai y,
por tanto, =A (procedimiento
seguido
par Welzel al converter la
limpieza del arma, con ayuda de la
ficci6rl
de la finalidad potencial, en una acei6n de
matar) ; o se reconoce que
A2-t, Ai y, por tanto, . -
.
. A
(opini6n
de zu
Dohna al
negar
el
carac-
ter de acci6n a la limpieza
del arma) (25).
El principio que desencaden6 la disyuntiva
-s61o las acciones de
matar son acciones- es falso; ahi se
halla la tercera posibilidad, a
saber : la de abandonar
el principio
. 'Esta es
la que Welzel eligi6 pos-
teriormente, en vista de la poca
aceptaci6n que encontraba la fina-
lidad potencial .
La
teoria del finalismo
explica
hoy
de otra manera la
cualidad de acci6n de la imprudencia (26). La
sustituci6n de meta
por
muerte ya no se lleva a cabo;
ahora
es
acci6n toda manifestaci6n
de
voluntad dirigida finalmente
a
un
resultado cualquiera
(27). Esto no
es otra cosa que la plena
aceptaci6n del concepto causal de
la ac-
ci6n (28) ; ciertamente que . el
finalismo sigue apareciendo
como una
teoria de la acci6n discrepante de
las demas; pero ello
es debido a
que su exposici6n del
concepto de acci6n esta
prefiada de equivocos,
que apenas se
puede distinguir d6nde se esta
hablando de acci6n y
cosas son posibles ; s61o se necesita tener presente que ~ a
. primera alteT-
nativa ester
contemplada
desde el plano de la
tipicidad, mientras que 4a
segunda pertenece
al
terreno ontol6gico .
(25) Esta es, sin duda, la posicibn mas consecuente. La finalidad
potential fu6 enseguida
calificada
de
ficci6n y
el
finalisino
rechazado
ar-
gumentando que, s,i
se
siguiese su doctrina, no seria posible hater valer
el aeontecuniento culposo comu acci6n aut6ntica. En este sentido: EB
.
SCHMIDT, Der Arst im
Strafrecht, . Leipzig 1939, pag. 76, nota
29
; NAGLER,
Leipziger Kontmentar, ed. 1944, pigs. 24/25
;
SCH6NKE, StGB, 3 . a ed.
(1947), Pig. 17
; H. MAYER, Strafrecht
AT,
1953,
pig. 44 ; 1
BAUMANN,
Strafrecht
AT,
2. s ed
. ,
Bielefeld
I96I, pAag. 173.
(26) Vase sobre esto s61o MAuRAcH, Deutsches Strafrecht. AT, ed.
1958,
Pigs. 143/144,
422.
(z7)
Contra esta concepci6n del finalismo
se
opone, que no parece en-
cajar con sus presupaestos el que la finalidad del detito culposo carezca
de importancia para el Derecho ; asi,
por
ejemplo,
\OWAKOwsKI,
Zu
Welzels Lehre
von der Fahrlassigkeit, on JZ
1958, P`ags. 336/. 337
JESCHECK, Die Entwicklung des Verbrechensbegriffs, etc . , en ZStW
73"
(1961), ping. 205, nota 148 a ; el mismo, Der
strafrechtliche Handlungsbe-
griff in dogmengeschichtlicher
Entwicklung, ((Festschr. f Eb. Schmidt)),
G6ttingen ig6i, pAag. I4g.
(28) Sobre esto ARTHUR KAUFMANN, Das Schuldprinzip. Eine straf-
rechtlich-rechtsphilosophische Untersuchung, Heidelberg Ig6i,
pAag.
173
((Con ello la teorfa final
de la
acci6n arriba otra vez al punto, por ]o
menusen los delitos culposos, donde la hoy tan mil vista teorfa causal do
la acci6n se oncontraba desde un principio)n
. . En
el
mismo
sentido Es
.
SCHMIDT, MAURAc Deutsches Strafrecht (recensibn), en uJZn, 1956, pa-
gina I9o.
La causalidad en Derecho penal
551
d6nde de acci6n de matar
(a9) . Welzel (30) concede ahora-por su-
puesto que adisgusto-que no es porque no
haya accion, sino por
no
existir acci6n tipca (acci6n de
matar), por to que no realiza ni
el
tipo
del homicidio, ni el
del asesinato, la enfermera que, sin
saberlo
-el m(dico le ha hecho
creer que es, inofensiva-, aplica una
inyec- .
ci6n conteniendo un
veneno. "Actividad final es un
obrar, dirigido
conscientemente desde el
objetivo" (31) ; por ello es lai acci6n de
po
'nor unainyecci6n
ejercicio de
la
finalidad. Acci6n es, pues
-segun la
teoria finalista-, toda
manifestaci6n de vol-untad'dirigida a
. una meta
indiferente
(cualquiera) . Las teorias causal y
final de
la
acci6n coin-
ciden, por
consiguiente, en-lo referente a los requisitos necesarios
para
que exista
una acci6n humana (3z) : no es
imaginable que una acti-
vidad sea
acci6n para la teoria causal y proceso natural
para el. fina
lismo.
Si,
no
obstante, cada una de estas
concepciones, teniendo comp
base el
mismo concepto de acci6n,
conduce a resultados diferentes,
ello se
debe al planteamiento
fundamentalmente distinto del
problema
en
ambas doctrinas: la teoria causal de la
accifin excluye del tipo de
los
delitos dolosos todo aquello que sea
proceso natural ; la teoria final
de la
acci6n separa del tipo de los
delitos dolosos, ademas de los pro-
cesos
naturales, todas aquellas
acciones que no estan dirigidas al
re-
sultado tipico (33) . Las
consecuencias concuerdan con los
distintos
(z. 9) Con raz6n ha prevenido MEZGER contra esta c,infusi6n finalista
de conceptos . ((Se trata del 'concepto de acci6n' . . . , no del concepto de
'acci6n dolosa'rn
(Moderne Wege, pag. 15, nota 4 ) .
La
misi6~n
de
la acci&n
no es la
de delimitar acciones
de
-matar, de sustraer, de coaccionar, de
engafiar, ete. (Die Handlung iin Strafrecht, Festschr. f. Rittler, Insbruck
1957, FAg-
124 ) . -Comp
.
como muestra
ARMix KAUFMANN, Die Doginatik
der Unterlassungsdelikte,
1959, PA9. _ 4 7 :
despu6s de que uno cnee que la
discusi6n ester centrada sabre el concepto de
acci6n, : resulta, de pronto,
que se ester !ratando una clase de
acoi6n (la achi6n de salvamento).
(30) Comp. WELZEL, Strafrecht, ed . 1960, pag. 3o/31 ; Da
: neue Bild
des Strafrechtssystems, 4 . ' ed . , Gottingen 1961,
Pig- 3-
'(31)
WEL7
. EL,
Strafrecht, ed. 1960,
pag.
28 ;
Das neue
Bild, ed. r96i,
PAg
.
r
. ,
(3a) Sobre esto Ilaman la atenci6n, acertadamente, BOCKELMAxx (Uber
das Verhdltnis von . Tdterschaft and
TeiTnahme, Gottingen
1919,
p'ag. 25,
nota
4 5)
y
GALLns (Zum gegenwdrtigen Stand der Lehre vom Verbrechen,
en ZStW 67
(1955), pAgs
. 7/8) .
(33)
Exacta, por tanto, la caracterizaci6n del final. isino como teorfa
de la acci6n tipica (aif GALLns, ZStW 67 (195. 5), gags
. ; ,8,
14
y ss. ) . En
contra NIESE, Die moderne Strafrechtsdoginatik and das Zivilrecht, en
c(JZ
1956)), pAg. 4 59 : ((La controversia entre las teorfas final y causal do
la
aeci6n
no es sobre la acci6n tipica, sino sobre la acci6n en generab)
(subrayado en el texto original) . Sobre ello v6ase tambibn Exoisex, Die
Idee
der Konkretisierung in Recht and Rechtswissenchaft unserer Zeit,
Heidelberg
7953, gags . 119/120 : c(Tambi6n WELzF-L se fija
en
su dife-
renciaci6n entre dolo y
culpa s61o
en determinadas estructuras lbgico-
reales (sachlogisohe Strukturen), sin tomar en consideraci6n otras que,
indud-ablememte, tambi6n existen. jor qu6 y c6mo?
Porque 61 diferencia,
en
base
a
puntos
de vista valorativos, las
previamente dadas estructuras
esenciales
de
las no esenciales)) .
552
Enrique
Gimbernat Ordeig
presupuestos
de
ambos sistemas : la
teoria causal de la. acci6n
exclur
--como no acci6n- todos
los procesos naturales
; el finalismo, todos
los procesos naturales y
ciertas acciones consideradas
no tipicas
(34)-
No habiendo diversidad de
opiniones entre las
doctrinal finalists
y causalista de la acci6n sobre
la estructura ontol6gica
de esta
(35),
no
parece que pueda deducirse de
tal estructura la pertenencia
del
dolo al tipo. El dtsplazamiento del dolo, que el
finalismo lleva a cabo,
podria justificarse, a to sumo, con
el principio defendido por
la e. ,-
cuela, desde sus comienzos, segun el cual
el disvalor de la acci6n
es
un
elemento mss de la tipicidad (36) . Pero no es esta la
opini6n &
le
teoria
de la
acci6n finalista. Se dice : el puesto del dolo en
el siste-
tna
deriva, ciertamente; de consideraciones axiol6gicas,
pero, al mismo
(34)
La : nayor parte de la doctrina supone,
sin embargo (y el fina-
lismo no hace nada para
aclarar este extremo), que la teoria
finalista
se
ocupa tambibn de
la delim-itaci6n entre . acci6n y no acci6n
.
Esto
es, en
efecto, to que -la teirfa finalista
pretendia originaniariente realizar
y
donde -como se ha mostrado-
fracas6 . Eri la primera concepci6n
del
finalismo, la acci6n
de la enfermera no habria sido -como no
to
era la
lirnpieza del arms- acei6n (en -ningu,no de los dos
cases
se
persigue la
causaci6n de ,una muernbe), a no ser
que se hubiese utilizado la finalidad
potential . La
confusi6n sobre la doctrina presente del fin. alismo,
surge,
principalmente, porque los temas se siguen exponiendo
come
si
no hu-
biese sucedido nada ; par ejemplo, al fina'. ismo se le
sigue
llamando teo-
rda de la acci6n ; en el
campo finalista no
se
'ha confesado nunca, de
. mode explicito, que el abandono de la finalidad hotenoial ,no s61o
implica
que en las acciones culposas sera
ahora
acci6n
toda manifestaci6n de
voluntad dirigida a un resultado cualquiera, sino tambi6n que to mismo
es
vAlido para Ios comportamientos dolosos (p(? r
ello
se tiene la
impre-
si6n que el giro del finalismo solo
tiene significado para los hechos im-
prudentes)
; a la
exposici6n de la doctrina finalista sigue -la critics
a
la
teorfa causal de la acci6n, sin indicar que esta
s61o
se
ocupa
de
sefialar.
el limite entre acci6n y no aoc? 6n
. ,
(35)
WELZEL intenta,
de otro
mode, fijar limites entre ambas con-
cepciones. ((No hay, per consiguiente -escribe- acciones finales
'en sf'
o
'abso!utas', sino s61o en relaci6n a las consecuencias
de,erminadas per
la
voluntad
de
realizaci6nrn (Strafyecht, ed. 1960, pag. 31 ; Das neue Bild,
ed.
ig6i, pig q) . Con esto parece querer decirse que inientras
que 'la
teorfa causal de 1'a acci6n es
una
teoria
de
is
acci6n
en
si (aigo querido),
el finalismo constituye
una teorfa de la acci6n individual (una muerte,
una
lesi6n queridas) . A WEtzs; - hay que darle la
raz6n, si eon esto se
quiere deoir que el hombre
solo puede ejecutar accioues determinadas
(correr, beber) ; pero sue
la ley hate seguir consecuencias
de 'a existencia
o
de la falta de una acci6n en s4, es
un hecho que ni e1 fiuatismo discute
cuando WsLZEL dice : en los hechas culposos ]as
normas se refieren
ma
la clase de elecei6n
y
de
aplicaci6n de ios medios de la acci6n, indepen-
diente-rnente
de
los fines que el autor quiera realizar
con
ellos
(Stra.
frecht, ed. ig6o, PAg. 32 ; Das neue
Bild, ed. ig6i, pAg. 51,
se
est'a di-
ciendo precisamente
quetales normas se refieren
a
act? ones finales ab-
solu-tas
. No es
fAacil de entender, per qu6 en los
delitos (
. ulposos
sf, pero
no en los dolosos, ha de ser 4icita la
aplicaci6n del concepto de acci6n
absoluta.
(36)
Wale, per ejemplo, WErzEL, ZStW
58 (1939),
Pag. 513, nota 30 ;
Strafrecht, ed. r96o, pag. 57 ; Das
neue Bild, ed. Ig6I, p69 . 30 ; NiEsE,
Finalitlit, Vorsatz
and Fahrlassxgkeit, 1951, p`ag
55/56
; MAURACH,
Deuts-
ches
Strafrecht
AT, ed. 195,8, pag. 152, 169, 236.
La
causalidad en Derecho
penal 553
tiempo,
de
consideraciones ontologicas (37) . Es mAs
:
como reaccio-i
ante las opiniones
que
abogan, fuera del finalismo, pot
la
inclusion
del dolo en
el tipo
(38),
se caracteriza ahora, con propositos diferen .
ciadores, ala teoria finalista como aquella que "infiere el puesto df-I
dolo
f
orzasamente de los principios mantenidos en su doctrina de la
accion" (39) . z Como se explica esto ? z Como es posible que, del mis-
mo concepto
de
accion,
la
teoria causalista no deduzca
ninguna conse-
cuencia para el dolo, mientras que el finalismo determina,- en base a .
el, iorzosamente, el lugar del dolo en la teoria del deliio? La respuesta
no hay que it abuscarla muy lejos : el supuesto apoyo que la teoria
finalista encuentra en el terreno ontologico, no es mas que otra ma-
nifestacion de la confusion entre accion y accion de
matar
.
Todas las exposiciones sistematicas de la teoria del delito comien-
zan afirmando que el primer pesupuesto para que se de la realizacioa
de -un tipo es que el agente haya ejecutado una acci6n. Hay acci6n
cuando el suieto ha querido algo. Pot ello, el durmiente que causa
un
resultado
tipico no
realiza ningun tipo
(al no perseguir
ningun
fin)
La argumentacion del finalismo
es
paralela, pero
:
donde los res-
tantes sistemas se ocupan de
la
accion, aparece en la teoria finalista
la accion
de
matar. Pot tanto: primer presupuesto para
la
existencia
del tipo
de
homicidio doloso
es
la ejecucion
de
una accion de matar.
Como se afirma que ontologicamente acci6n de matar es aquella ma-
nifestacion de voluntad encaminada
a
una muerte, resultara que no
realiza el tipo de homicidio doloso un hombre que tira aun arbol,
sin
percibir que detras se encuentra unapersonaque muere a consecuen-
cia del disparo. Aqui se esta presuponiendo aquello que habia qve
demostrar; el que no haya realizacion del . tipo del homicidio doloso
sin accion de matar, no es un principio fuera de discusion : es precisa-
mente el objeto de ella. Es obvio que, sin acci6n no hay
tipicidad
posible ; pero que el
tipo
del homicidio doloso
necesite
de una
accion
de matar, no es algo que se entienda pot si mismo;
sin duda, pudiera
set
asi ; sin embargo, la prueba de
ello
no puede
encontrarse,
de
nin-
gun
modo,
en
el concepto ontologico de la
accion ; este nos dice que
prender
una
cerilla
esta dirigido a encender un
sigarrillo,
o que la
accion de matar
esta encaminada a la causacion de una m, lerte, pero
no q-e est%
o aquella accion
pertenece al grupo de las prohibidas pot
la
ley. Esta
es una cuesti6n puramente normativa, cuyo objeto es
averiguar cuales
son los comportamientos reprobables que la ley ha
tenido presentes
al crear un tipo determinado. A este respecto
pued,-n
proporcionar valiosos elementos
de juicio ]as teorias del error,
de la
(37)
-Comp. FUKUDA, Vorsatz and
Fahrldssigkeit als Unrechtselewnen-
te,
en
"ZStW71" (1959), pag. 42.
(38) Asi
par
ejemplo, GALLAs, ZStW 67
(1955), PAgs
.
28, 31 y
Ss.
;
SCHWEI KERT, Die Wandlungen
der Tatbestandslehre, iq5,7, pags . 123 y
SS. ,
15o/151- Mis indicaoioiies
en MAURACH, Deutsches Strafrecht AT, ed. iq58,
PAag . I 33-
(39)
MAURACH,
Deutsches Strafrecht AT, ed.
1958, P'ag . T33
(5ubravado
en el texto original)
.
554
Enrique Gimbernat Ordeig
tentativa
y
de la participaci6n delictiva (39) ; el concepto de la
acci6n,
por el
contrario, no juega ningun papel en este proceso de
averigua-
ci6n de la acci6n prohibida.
b. Critica
de
la teoria objetivo-final (social) de la accidn
La confusi6n entre acci6n y disvalor de la acci6n_ caracteriza tani-
bien
a
esta
teoria. "Actuar es provocar consecuencias intencionables
(bezweckbare Folgen) por medio de un acto ejecutado voluntariu-
mente. "
Asi, Enffi-ch (40) . Intencionable quiere decir, para esta teo-
ria, adecuado (4I)
.
Con esta
definici6n pretende Engisch excluir
del
' (39)
La
cuesbi6n de si es hosible, de este modo, - llegar a resultados
coincidences con la doctrina ffinalista en to que se refiere al puesio sisbema- .
tico
del dolo,
no
puede ser tratada aqui.
(4o) Der finale Handlungsbegriff, Probleme der Strafrechtserneuerung,
Berlin 1944, pag. 161 .
,(4c)
Sobre la
teoria social
de
la acci6n yda de la adecuacibn -ambas
(sobre
todo
eara u1tima) tratadas ampl~iainente en mi tesis . doctoral- sola-
mente unas indicaoiones,-La primera, que no es mis que la continuaci6n
de la teoria de amputacibn objetiva,
niega
la
existencia
de
una acci6n, cuan-
do el hecho
no
es objetivamente imputable ; LARENz, Hegels
Zurechnungs-
lehre and der Begriff der objektiven Zurechnung, Leipzig 1927, PAg. 5I ;
HONFG,
. Kausalitat and
objektive Zurechnung, Festg
.
f. Frank I, . Tiibin-
gen 1930, pal; . 183 ; , ENGISCH, Probleme der Strafechtserneuerung, Ic44,
pags . 161/162 ; H. MAYER, Strafrecht AT,
1953, PAg. 42),
e identifica fa
imputabilndad objetiva
con
la adecuaci6n
(LARENZ,
Hegels Zurechnungslehre, .
gags . VII/VIII, 8. 1 ; Honing, Festg. f. Frank I, pAags
.
182,
187/188 ; 1 H.
MAYER, Strafrecht des deutschen Volkes, 1936, pag. 219 ; )ENGISGH, Proble-
me, pag. 161 ;
Vona
Weltbild
de' s
juristen,
1950,
PAag. 38
; Maihofer, Zur
Svste,natik der Fahrlassigkeit, en ZStW 70
(1958), gags . 187/188) . La
teoria objetivo-final de la acci6n ha . ganado muchos
adeptos en Alemania
con ella
se
intenta construir
un concepto de acci6n apto para ser opuesto
al del final,ismo .
Ademas de ~'. os ya citados, defienden esta teoria : Es .
SCHMIDT, Der Arzt im Strafrecht,
1939, PAP.
75/76 (sobre todo, v6ase la
nota 29) ;
BOCKELMANN, Ober dar Verhdltnis von ,Tdterschaft and Teil-
nahme,
1949, 1-fig
32,
nota 69 ; WURTENBERGER, Die geistige
Situation der
deutschen Strafrechtszvissenschaft, Karlsruhe 1957, gags . 53 y ss . ; ARTHUR
KAUFMANN, Dais Schuldprinzip . Iq6i, pags . 165, -nota 216 y I8i%i8a ;
Festschr. f. Eb. Schmidt, Io6I, pdg. 214, nota 50 ;
SCH6NKE,SCHR6DER-,
StGB, ed, ig6n, p6g. 16, tambibn se declara a favor
de
un concepto si-
-milar de la acci6n,
perc
no es
claro
hasta . qu6
punto
saca consecuencias de
6'. . -Vntre adecuaci6n y. previsibilidad objetiva
no
existe ninguna
diferencia
(asf, expresamente, RADBRUCH, Die Lehre von der adaquaten
Verursa-
chung, Berlin 1902, pig. 24 ; JESCHECK, Niederschriften ii . d. Sitmsngen
der
GroBen Strafrechtskomission, tamo 2. , AT, pag.
249 ;
MAURACH, Deutsches -
Strafrecht AT, ed . 1958,
pag. 452
; Addquanz der
Verursachung oder der
Fahrlassigkeit?, en
"GA 1906",
pig.
103/104
; MAIHOFER,
ZStW 7o (1958),
pigs . 187/188
;
RoXIN, Offene Tatbestdnde and
Rechtspflichtmerknzale,
Hamburgo 1959, pig. 172
;
WELZEL,
Strafrecht, ed. 1960, pig. 44, 114; Das
neue
Bild,
ed.
1961,
nag. 32) ; que ambos conceptos tienen el
mismo
con-
tenido se deduce
de
; as medidas empleadas para determinar to que sea
ad-ecuaci6n. La teorfa de la causalidad adecuada introduce un
el-emento
extrafio a la causaci6n
:
6sta no se puede
hacer depender
de que el
hecho
fuese o no fuese previsible. Imaginemos, por una parte, que A induce
a
su +hijo a llevar a Cabo un viaje, a pesar de haberse enterado casualmente
qu,e
B
ha coloeado
una bomba
en
-el tren ; y, nor otra parte, que A induce
La causalidad en Derecho penal 555
tipo, por
falta
de
-acc16n, la causaci6n de consecuencias inadecuadas ;
pero ello no es factible
con el concepto que 6l propone. Todo acto
voiun,ario
causa tanto consecuencias adecuadas como madecuadas -la
energia
desatada por
la
acc16n 'estd influyendo aconteciemientos hasta
el infinito-
. Si Ainvita a Bacomer y este es atropellado por uo
autom6vil,
al regresar asu casa, no podriamos absolver aApor
esti-
,mar que
no habia ejecutado ninguna acci6n ; pues este . ha provocado
una
consecuencia intencionable (a saber: la visita de B) y, por
tanto,
ha
actuado. Si se opusiese que . es . la muerte a
consecuencia del acci-
dente
la que
no
ha sido iintencionable (= la
que
ba
sido causada in -
adecuadamente), habia que contestar
:
entonces no estamos
hablando
de
la existencia de una acci6n,
sirio
de la
de unaacci6n determinada,-
y cual sea esta acci6n'concreta no ha podido
ser averiguado partiendo
del concepto de acci6n, sino del
conocimiento de la clase de compor-
tamiento prohibido por la
ley.
Para Maihofer, accion es
"todo comportatniento objetivamente do-
minable
dirigido aun resultado social objetivameinte previsible". (42) ;
" 'acci6n' es comportamiento humano que
esta dirigido aprovocar la
lesi6n de bienes protegidos por el Derecho
penal; mas brevemente :
'acci6n' es el comportamiento dirigido ala
provocaci6n de lesiones do
bienes sociales ; o, simplemente, teniendo presente la
direcci6n del
efecto : 'acci6n' es el comportamiento
dirigido
a la
lesi6n de bienes
sociales" (43). Como la
tnayoria
de los
comportamientos no estan
a su hijo a hacer to raismo, sin tener conocimiento de a acci6n de B. lEn
este . dlbimo oaso-al conbrario que en el primero-la muerte del
hijo a conse-
cuencia de la
explosi6n, serfa
una
consecuencia inadecuada de la acci6n
delpadre (un hombre prudente, colocado en el lugar del padre, y
que tenga
ademas en cuenta las circunstancias conocidas y
conocibles
a
esbe 61timo,
no
puede
prever que alguien va a colocar da bomba que ocasionara la
muerte de la vdctima) .
Pero en
ambos casos el acontecimiento objetivo es
el mismo. Por qu6, a pesar de ello, en el primero -donde al agente le
era
conocida la cirounstancia del atentado- se
afinma la causalidad y
en
_ e1
segundo
se
niega su existencia,
es
dfficil
de
entender. Que el iesultado no
fuese preAsible no tiene nada que ver con la, relaci6n . read
de causalidad
que es id6ntica en ambos casos. Otro ejemplo
:
En- el famoso caso de
WsLZEL . de
la
enfermera que, . sin tener idea del contenido de la inyecc. i6n,
inyeeta
el
veneno que
le
; ha dado el m6dico, la acci6n de ella seria inade-
cuada: el observador ,prudente no
podria tampoco prever qu-e el medico
fuese
un
asesino
. Pero,
~cbmo
se
puede construir e. ntonces una cadena
causal? Esta va del autor al resultado pasando po,r la enfermera, y : o
bien 6sta no es causal (como afirma~ria la teonfa de la causalidad adecua-
de)
y,
con ello,
tampoco el m6dico
-por tanto, la acci6n
de
6ste no
es
pu-
nible- ; o bien ! la
accibn
de la enfermera es causal (lo que pone de
maniifiesto la falta de solidez de la causaci6n adecuada) y entonees es licito
castigar al
medico como to que es
(es decir : como autor) .
,(44z) Der soziale Handhingsbegrif, f, Festschr. ~ f.
Eb . Schmidt, 1961,
pig.
178-
(43)
Der Handlungsbegriff inn Verbrechenssystem, Tiibi. ngen 1933,
pag.
72
.
V6ase tambien -el mismo, ZStW 7o
(1958),
p69.
18'6 :
Acci6n,
es
decir : 'u-n provocar objetivaniente previsible y dominab'! e de consemencias
sociales por medio de un comportamiento humano'n
.
556 Enrique- Gimbernat Ordeig
dirigidos objetivo-finalmente
(44)
a
la
lesi6n
de un
bien
juridico,
re-
sultaria que habria que considerar a la acci6n -segun este
concepto-
como uti acontectmtento excepcional de
la vida
humana. Pero
es
que,
ademas, el concepto de acci6n de Maihofer tampoco consigue excluir,
como se :pretenue, tocias ias acciones inadecuadas. Pues si alguien roba
una
cosa+a su
propietario, y este, por tal motivo, pierde
el barco,
pe-
reciendo al tenerse
que embarcar en
otro que sufre un naufragio, el
agente ha realizado una
aeci6n
(el comportamiento -estaba dirigido olb,
jetivo-finalmente
a la
lesi6n
de la
propiedad ajena,
es
decir, a la_lesi6n
de
un bien social)
en
sentido
de la
teoria
social de la acci6n. Por
ello,
esta teoria se ve obligada,
para
alcanzar
la
deseada negaci6n
de-
la
cualidad
de accifin en los comportamientos inadecuados, a aplicar
con
el mismo significado
-al igual que el
finalismo- los conceptos de
acci6n y acci6n
de
matar,
de acci6n y acci6n de
lesionar la integridad
fisica de otra persona
(45) . Segun
ello, seria acci6n en el homicidio
doloso, solo aquel comportamiento dirigido objetivo-finalmente a 1 a
consecuci6n de una muerte. Lo que se opuso al finalismo, conserva
tambien validez contra el concepto social
de
la acci6n : de nuevo, hay
que dar la raz6n a Gallas
(46)
: no se trata de una teoria de la acci6n,
sino (lc tuna -ccorta de la acci6n tipica (es decir, del disvalor de la ac-
ci6n) (47) .
c . Resultados
El finalismo (48) y
la
teoria social de la accion (49) descansan
sobre la misma idea comiin :
la
causalidad, como punto central de la
teoria del tipo, ha de ser sustituida por el concepto de acci6n. Con
esto se continua la consideraci6n del problema bajo otro aspecto que
tampoco puede satisfacer ; del mismo modo que, bajo el imperio
del
dogma causal, la atribuci6n a la causalidad del papel decisivo,
conduce
(q . 4)
La
teoria
social denomina al ffinalismo teorfa subjetivo-final de ~ 1 a
acci6n. Para 6sta hay acci6n,
si
el autor
dirige su voluntad al resultado ;
para
aquella, si el co:,iiportamiento estAA dirtgido objetizamente
al resulta-
do :
un
observador pru. dente
decide, independientemente . ] e la voluntad qua
haya tenido
el
autor,
si la
acci6n esta dirigida a
la consecuencia, si 6sta es
objetivamente previsib'e.
(45) COMP.
MAIHOFER, Der Hendlungsbegriff im
Verbrechenssystem,
1 953, PAgs
.
451 46
.
(q6) V6ase ZStW67
(1 955), PA9 . 1 4,
nota 4o a.
(47) Lo que, en definitiva, reconocen ENCiscx (Probleme der Straf-
rechtserneuerung. 1 944, pAag.
1 65) y BOCKELMANN (Clber das Verhdltnis . ete. ,
1 949, PAg- 32) .
(48) WELZEL indicaba ya en el prime: escrito sobre el
finalismo (Kau-
salitat and
Handlung, en ((ZStW 5,t) (1 931 ), gags . 703-j2o), que
aquello
que satisfacia de la teoria
de la
causalidad
adecuada -doctrina que, se-
gun 61 , :no- tenfa justtficaci6n te6rica en el campu de
la causaci6n (comp.
PAg. 703)-, a saber : su esfuerzo apor aprehender -la relaci6n especifica
del ser real,
sobre
la quo
es posib'. e llevar a cabo una valorac1 6n juridico-
penal (pig. 707), era, ni mas ni menos, to que intentaba
alcanzar, con
otra justificaci6n -te6rica, la intencionalidad (asi denominaba entonces a
la inalidad)
:
la -intencionalidad usepara
del
acortecimiento
causal aquel
soctor que
es
capaz de una valoracidn jurfdico-penal)) (pag. 71 9/720) .
Wave,
en
el mismo sentido, WrLZEL, ZSi W
58 (1 939),
PAgs,
49'/492
(,((Los
La
causalidad en Derecho penal
557
-asi, por ejemplo, en la
teoria de la
causaci6n ad-ecuada- anegar la
relaci6n de causalidad (aun
siendo obvio que
existe) entre el resultado
y todos los
comportamientos qqe,
intuitivamente, parecen no prohibi
dos por la ley, es
muy natural que se
niegue el caracter de acci6n
a
todas las actividades
(a pesar de que
-como se ha indicado- no
puede haber duda
sobre la existencia
de una acci6n), =en las que
la
sensibilidad
juridica aprecia con
claridad que no -hay reprobabilidad
de ninguna
clase, si se ha presupuesto
que la existencia de una
acci6n
condicionante
del resultado tipico,
implica, de modo casi definitivo.
que
hay realizaci6n de un tipo. Con
otras palabras : s61o hay dos po-
sibilidades de eXplicar la
atipicidad de comportamientos que,
eviden-
temente, no han sido prohibidos
por la l-ey, si se supone que
los llama-
dos tipos causales se
realizan siempre que unaacci6n cause
el resultadu.
Unegamos la existencia de
una causacion (primera
posibilidad) ; a
negamos la de unaacci6n
(segunda posibilidad) .
Mientras que el dog-
macausal poseyo
validez, los esfuerzos de la
ciencia del Derecho
penal
se dirigieron a
delimitar los comportamientos
prohibidos de los no
prohibidos, con
teorias causales discrepantes de la
de la condicion. La
.
impugnaci6n de
este dogmaabrio paso a
la segundaposibilidad : ahora
se
intenta demostrar, con la falta de la
cualidad de acci6n, la
atipici-
dad de
aquellos comportamientos de
los que seria absurdo afirmar
que
son
anti] uridicos. Un intento vano ; z
como puede ser aquello
que cons-
tituye el destino del hombre,
aquello que este tiene que
hacer indefec .
tiblemente en todo momento de su
vida consciente, es
decir: actuar,
servir
de
deslinde entre no, realizaciones y
realizaciones de tipos, es
decir: entre to que el hombre debe
y no debe de hater? El finalismo y
la teoria social de la acci6n se
ven, por tanto, obligados a
poner la
voluntad de acci6n
del agente en relaci6n con un
resultado determi-
nado, a saber :
uno tipico -relation que sera, segfin
las opinionei,
final o
potential-final u objetivo-final-, a fin de poder
trabajar con
un concepto de acci6n
utilizable para la diferenciacion
entre compor
tamientos
antijuridicos
y
comportamientos adecuados a
Derecho. No
se percibe que de
ello solo puede salir el concepto de unaacci6n
de-
terminada
no el
de
action con validez general.
En nuestra
critica de las teorias de la action y ala
doctrina de
la
causac16n adecuada (5o), nos hemos servido de metodos
paralelos
sus
principios se han aplicado a ciertos comportamientos
o procesos
estudios de los 61timos
afios deberfan
de haber
puesto
en
claro
que fu6
un
pensamiento causal-naturalista extremo, el que nos ha cerrado el acceso a
la verdadera accifin) y MAURACH, Deutsches Strafrecht
AI,
'ed. 1958,
prigs.
151/ 152
.
(4g) V6ase
LARENz,
Hegels Zurechnungslehre, pag. 6i : La ciencia del
Derecho ((ha colocado a is causalidad en el lugar de la imputaci6n por e1
hecho)) . H. 'MAYER, Strafrecht AT,
1953, PAgs
. 1 . 31 y ss. , estudia los pro-
blemas que
trqdicionalmente
se
tratan
en la causalidad, bajo la imputaci6n
objetiva. Tambi6n MA[HOFER, Festschr. f . Eb. Schmidt, pAg. i7c), espera
que el concepto de acci6n sea capaz de ofrecer sojiuciones para los p. roble-
mas que las teorias causales resolvfan deficientemente.
(So) Sobre
esta
doctrina,
sutra
~nota, 41 .
558 Enrique
Gimbernat Ordeig
en
los cuales estaba claro desde el comienzo que habia
acciones auten-
ticas
o que.existia una relaci6n
causal . Y,
sin
empargo, si a.ceptamos
las'
tesis de las teorias de la
aoci6n,_ no habria accifin ; si aceptamos
las de
la teoria de la adecuacifin,
no habria causalidad. Estas
afirma-
ciones iinsostenibles, se hacen
inteligibles, adquieren un
sentido, si to
que
se pone
'
en duda no es la
existencia de accifin o causaci6n,
sino
de
acciones o causaciones prohibidas
.
Pues
discutir la presencia
de
una
causaci6n prohibida -acudimos a ejemplos ya
controvertidos- en
la acci6n
del padre que induce a su hjo a tomar
el tren, sin sospechar
que en
6l
se ha
colocado una bomba (teoria de
la adecuaci6n), o de
una acci6n prohibida en la limpieza' cuidadosa de
un arma (finalismo )' ,
o en
una invitaci6n a comer (teoria social de la
acci6n), no es u.n
absurdo, sino una postura perfectamente defendible. Pero, como
no
se puede
poner
en duda que
en estos ejemplos la action ha
producido
e1
resultado, parece ineludiblr la introducci6n de un
nuevo Memento
en la
tipicidad,
a
saber
2. El
disvalor
de
la
action (5i)
La tipificacion (52) .de
acciones tiene
lugar
en base a una valora-
ci6n
:
el legislador dirige su
mirada a la vida de la sociedad humana
(51) La oprni6n que
se
defiende coincide, en el resultado, total o par-
cialmente, con la de SAUER, Grundlage
des Strafrechts, nebst Umriss einer
Rechts- and
Sozialphiiosophie,
Berlin~Leipzig 1921, pags, 283
. 380.- 443 ;
H-ENKEL, Comentario a una sentencia del OLG Stuttgart de ii-II-56, en
aNJiW j956)), p6ag. I45u ; GALLAS, ZStW
67
(1955),
PAgs
. 26, 29, 42 ; Dt.
Beitrdge z. VII
.
Inte,n.
StrRKongress, Berlin
1957,
Pag. 29 ; Materialien
zur Strafrechisreforin I, Bonn 1954, PAg 123, ; SCHWEIKERT, Die Wand-
lungen der Tatbestandslehre,
1957,
pigs . I-3/124,
145,
149, 15,1 ; '
ROXIN,
Uffene Tatbestande, 1959, .pig. 171/172 ; HARDWIG, Die Zurechnung, 1957,
PAg. 153 ; KOLRAUSCH~LANGE, StGB, 43 . a ed ., Berlin .1961, p' ags . 159,/159,
225. (Ilambi6n con
la
de WELZEL, per~~ s61o en referencia a los delitos cul-
posos, segun su ultima concepci6n en to que .se refiere a la estructura de
esta clase de delitos
.
Sorprendentemente pretende ahora
el
finailismo (v6ase
WELZEL, Fahrlassigkeit and Verkehrsdelikte, Karlsruhe 1961, pAg. io ;
Strafrecht, ed. i96o, pag. VI ; Das neue Bild, ed . i96i, pag. XII ; ARtiijN
KAUFMANN, Die Dogmatik dey Unteylassungsdelikte,
1959, pAag. 1415, nota
131 . ; HIRSCH, Soziale Addquanz and Unrechtslehre, en
Z!S~tW 74.)
(1962),
p69. 94) atribuir.se,
corno
conquista propia, el desplazamiento d; el cuidado
objetivo
exigido
por
el
Derecho al
injusto .
Con raz6n sefialan to infundado
de esta pretensi6n ' ARTHUR KAUFMANN (Das Schuldprinzip, pag. 227, -nota
51) y NOWAKOWSKI (,; Z
958)),
pag. 36o) . No es .posible expener aqui el
desar
.rollo de esta
doc~rina que exige, para la fundamentaci6n de la anti-
juridicidad, algo mas que ilea mera cau,-aci6n
de
un resultado por una ac-
ci6n ; sus antecedentes se encuentran en TORP (1903), MIRICKA (1903),
RADBRUCH (I9o4) y M. L. MOLLER ,(1912) ; la aceptaci6n que ha encontra-
do
tal tesis en
la dogmatica
es, sobre
todo, obra de !ENGISCH (comp., por
,ejemplo Untersuchungen fiber Vorsatz and Fahrldssigkeit, Berlin
i93o,
p49. 344; Die Kausalitat, etc .,
1931,
PA9
.
53).
En nuestra exposici6n, siempre que
se
habla
de
acci6n
tipica, se
entiende la acci6n prohibida, o sea : la tipcamente antijuridica. Este es
el presupuesto normal ; ila excepci6n es qut concurra una causa de exclu-
si6n
del injusto ;
en
tai caso hay u,na valoraci6n posterior que convierte a
la acci6n tipica en adecuada a Derecho .
La causalidad
en
Derecho penal 559
y selecciona
-prohibiendoles- aquellos
hechos
reprobables
(53) que
amenazan la. paz publica de modo insoportable.
En
la
epoca del pensamiento naturalista, en la que "el afortunado
desarrollo
de
las ciencias naturales seducia a trasladar
metodos de
oonocimiento, qtte solo eran adecuados a objetos de la Naturaleza, a
situaciones de hecho hist6ricas, sociales
y
juridicas" (54), se entiende
esta
valoracion de un modo muy notable: la ley valora~ renunciando
a toda valoraci6n propia. Los tipos se conciben como leyes en blanco.
Sefialan s61o el objeto del delito y establecen una cierta pena; pero
la
determinaci6n de las acciones que han de ser puestas en relaci6n
con el . resultado tipico, no se encuentra en los tipos : se delega
e+ "
ciencias extrajuridicas. "Es decir : las ciencias naturales (teorias
indi-
vidualizantes de la causalidad) o la Ontologia (teoria de
la condici6n)
son las que estan llamadas propiamente a
seleccionar que acciones
son las que deben ser amenazadas con una pena ; pues ellas son las
que determinan to que sea causation; y toda causaci6n humana
del
resultado tipificado es un comportamiento prohibido.
De tal punto
de
partida no pueden derivarse mas que resultados insostenibles, aun
mas: ridiculos -regresi6n infinita (55)-; to qtre se esta defendiendo
es qtie la determinaci6n de acciones que, ew t realidad, hi. sido
cons-~ -
cuencia de consideraciones axiol6gicas (56), puede ser Nevada a cabo
(53)
Empleamos reprobabilidad (objetiva)
en
vez de reprochabl'. idad,
para distinguirla de la personal contenida en el juicio de culpabilidad .
(54) WOLF,
Gustav Radbruchs Leben and Werh (introducci6n del edi-
tor en la 5. a ed. (Stuttgart 1956) de
la Rechtsphilosophie de Radbruch, pu-
blicada despues de la muerte
de
-bste), pag. . 18 .
(55)
Esta conocida objeci6n que se opone a la teorfa de la equivalencia,
esta perfectamente justificada cuando se defiende, ademAas una concepci6n
causalista del
injusto.
(56) Ap'. icar criterios normativos en -la culpabilidad
v
limitarse
a con-
deptos cientificos-naturales u ontol6gicos en la teorfa del injusto, es un mb-
todo
que
no
corresponde
a1 seguido
por
la
ley
.
Las
acciones no se tipifican
-es decir, en el caso normal, no se prohiben- al azar. El legislador no
determina ]as acciones antijurfdicas . (dentro de las cuales habra cuipables
_y ~ no
-culpab'
. es) guiandose por tales
conceptos, sino valorando la realidad y
separando aquellas
que
le parecen, de alg6n modo.
socialmente i-eprobables.
Esto es evidente ; la violaci6n cometida por un loco, el incendio ejecutado
por un-menor
(comportamientos
antiju
. rfdicos no culpables), no son accio-
nes indiferentes : son acciones
que
la comu-nidad desaprueba, que
le pare-
cen mal. 'Esto no quiere dacir que se confunda atitijuridicidad y culpabili-
dad : ((La antijuridicidad es. . . una relaci6n entre acci6n y orden jurfdico,
aue expresa
el
desequilibrio
entre
la primera y
el segundo : la realizaci6n
de la voliuntad no
ha
sido la que
d
Derecho espera objetivamente
de las
acciones
en el terreno social. La culpabilidad no se contenta con esta
re-
laci6n de un
desequilibrio objetivo entre acci6n y orden juridico,
sino que
have al autor el reproche
personal
de
no haber omitido la acci6n antijurf-
dica,
a pesar, de -haber podido omitirlao (WELZEL,
Strafrechi, ed. ig6o,
pag. 120
;
Das
neue Bild. , ed. ig6z, pag . 3g). Si, por consiguiente, la anti-
juridicidad implica
ya una valoraci6n, entonces serfa una verdadera casua-
lidad que pudibsemos llegar
'a
N acci6n a-ntijurfdica utilizando
criiterios no
valorativos
: vserfa' . un milagro entre todos los milagros, una inesperada
armon4a
preestablecida de dos
modos
de ver Ids cosas fundamentalmente
distintos, si un concepto formado por medio
de
una relaci6n
de valor, pu-
160 Enrique Gimbernat Ordeig
con la casi exclusiva intervenc16n de ciencias ciegas al valor y
al
disvalor (las naturales) o que se encuentran por fuera de toda
rela-
ci6n valorativa (la Ontologia) .
El problema de c6mo se puede determinar la
reprobabilidad que
ha de 'concurrir en la acci6n, para que esta
pueda ser considerada
antijuridica en
el
sentido de un tipo determinado,, no es posible tra-
tarlo en este lugar.
Se
trata de una cuesti6n interpretativa ; a la
in-
terpretaci6n (hist6rica, gramatical 16gicosistematica y teleol6gica)
ha-
bra que acudir, por ejemplo, para decidir el problema de si en el dolo
reside la reprobabilidad
de
los tipos dolosos -y, por tanto, es un
elemento subjetivo del injusto de
todos
ellos- o no. Aqui nos limi-
taremos a sefialar
el
limite
de
la reprobabilidad (57) : este se
halla
alli donde el ciudadano cuidadoso donde el hombre prudente, no
haya
podido prever las consecuencias originadas por un comportamiento
de-
terminado. El hecho de que el cartero que lleva mi carta
a
su
desti-
natario se rompa la columna vertebral al resbalar, con ocasi6n
ale
cumplir su funci6n, no implica que el tirar la carta
sea una acci6a
reprobable. Mi action ha condicionado (producido), sin duda, el acci-
dente ; pero es intachable. El Derecho se dirige a hombres, no a
adi-
vinos . Las normas juridicas se configuran teniendo en cuenta e1
hom-
bre tal como es ("tipo . real"), o tal como debe ser ("tipo
ideal")
(58) ;
pero no deben de estar referidas a un hombre que no exike (es
de-
cir : como este no puede ser)
.
La persona humana
.
esta
caracterizada
por poder prever los acontecimientos futuros s61o limitadamente:
no
todas las consecuencias de sus acciones, sino
unicamente un determi-
nado
ntimero
de ellas, es susceptible de previsibilidad. La reprobabili-
dad
es
reprobabilidad
de
algo,
presupone un objeto : no haber
hecho
use de
una
capacidad conferida al hombre ; z d6nde esta ese algo, que
es
to que
se
puede reprobar, cuando no se hate t1so de una capacidad
que
nadie
posee, (5g) . Las acciones que provoca. n consecuencias
in-
adecuadas
(6o)
(objetivamente imprevisibles)
; el no
ser reprobable. -,
diera hacerse coincidir con un concepto
de la Naturaleza obtenido por me-
dio de una
consideraci6n ciega ante los valores (RAVSRUCH,
Rechtsphilo-
sophie, 5 . a
ed
.
(1956),
PAg
.
95) .
(5; Sobra
el
disvalor de la acci6n
en
las
acciones peligrosas pe,nmitidas
se
haran
algunas indicaciones (infra, 11, A) .
,(58) Sobre
estos conceptos
HENKEL,
Der Mensch im Recht, en Studiurn
Generales rq6o, pags . 230/231.
(59)
'El
juicio de rf ; probabilidad es objetivo ; no se pregunta por
tanto,
todavia,
si el agente en concreto era capaz de prevenir el resultado.
(6o) Los ataques que
se
dirigen
frecuentemente
al
pensarniento
de la
adecuaci6n
(asi. ultimamente, OEHLER,
Das objektive Zweckmoment in
der rechtswidrigen Handlung,
Berlin 1959, pag. 71 ; Die erlaubte
Ge-
fahrsetsung and die FahrldssigIzeit,
F_estschr. f. . Es. SCHMID'r, 1961 .
PAgs . 234-235)
.
afirmaiido que el tomar como medida
de la hrevisibilidad
al hombre
prudente, conduce
a
absoluciones
inadmisibles, en el caso de
que la previsibilidad
del autor concreto -por su conocimiento
casual de
circunstancias
o por disponer de una
inteligencia superior que le permite
descubrir )eyes
de la Naturaleza. que todavia
no se conocen- es superior
a ila del hombre prudente
. , no pueden convencer. Esta objeci6n atribuye a
La causalidad en Derecho penal 561
carecen
de la condici6n indispensable para ser
tipicas (6I) . Precisa-
mente ahi se
encuentra la fuerza de atrarci6n
de la teoria de la cau-
salidad
adecuada, y ello explica que, cuando
se rechaza como teor~a
de la
causaci6n, la doctrina intente
de nuevo, con otros
argumentos,
excluir
las acciones inadecuadas en el
terreno de la
tipicidad :,~a fron-
tera
de la adecuaci6n
es,
al
mismo tiempo, la de la responsabilidad
juridico-penal posible (62) .
II .
EXAMEN
DE
ALGUNOSGRUPOS-DECASOS(63) CUYASOLUCI6N=POit
CREERSE
QUEPRESENTANPROBLEMAS DETIPO CAUSAL- SEATRIBUYE
A
LASTEORIASDELACAUSALIDAD
-Las teorias de la
causalidad han tenido, desde skmpre, junto a
este cometido ya estudiado
de delimitaci6n de los
comportamiento5
relevantes : para el
Derecho, otra mision que cumplir
: resolver los
problemas presentados por un
cierto numero de grupos de casos. De
algunos de
ellos
nos
vamos aocupar ahora; pero
se
puede adelantar
ya que tampoco aqui se
trata
de
cuestiones que puedan ser aclaradas
con la ayuda de tales teorias.
A. Los
procesos irregulares en los delitos dolosos (64),
Diversas teorias se esfuerzan en fundamentar la
impunibilidad del
autor en estos casos (6K) .
Lateoria de la causaci6n adecuada niega la existencia de una re-
la
teorfa
que
se intenta
rebatir, una
concepci6n que
nadie defiende Desde
Traeger (1904) se forma el juicio de adecuacibn, teniendo en euenta la
pnevisibilidad del hombre prudente y, ademas -cuando la del agente ex-
ceda
esta
medida-, tambi6n
la de bste.
(61) Con esto no se quiere decir que Coda acci6n adecuada al resulta-
do, haya de ser consic',erada como prohibida, sino que solo ella; son aptas
de ser
tipidicadas
La ley puede exig~i. r btras
caracterfsticas, a mbs de la
adecuaci6n, para fundamentar la reprobabilidad objetiva de un tipc de-
terminado.
~(62) Esto es valido para . los tipos doiosos y culposos ; la admisi6n del
pr~ncipio verrari in re illicita crew problemas que habra
que
tratar separa-
damente (infra 11; C) .
(63)
Lo que se va a
exponer
tiene validez para el Derecho
espanol .
La raz6n por. la coal las acciones que estudiamos no constituyen delitos
dolosos consumados, va a ser tratada inmediatamente. Tales comporta-
mientos
no son tampoco subsumibles
en
tipos
construfdos
sobre el
versari
la ley pretende comprender otra clase de comportamientos, dando entrada
a la responsabilidad por el resultado (sobre esto, infra 11, C) .
(64) Este grupo ofrece, ademas, inter6s, porque de su estudio se pue-
den deducir
criterios de
diferenciaci6n entre
el
delito
imposible (punible) y
el delito putativo (no punible) .
{65) En contra de la opinion dominante exigen . plena responsabilidad
von
BuR7 -pero s61o en determinadas circunstancias-, Ober Causalitdt
and deren Verantwortung Leipzig
18737, pig.
16, y BACHMANN, Der Un-
terschied der addquaten Kausalitat in Strafund Zivilrech, tesis doctoral
Gottingen
1952 (inbdita), pdg.
so/s. r (((No
castigando en los
casos de pro-
ducci6n intencionada
3e
un resultado improbable, darfamos fac-,iidades pre-
cisame-nte al delincuente Mbil, para que pudiese exponer a su vfctima,
56'2 Enrique Gimbernat Ordeiy
laci6n causal entre comportamiento y resultado
.
A
no pcede, por tan-
to, ser considerado causa del evento
si,
con
dolo de matar, envia a
B
a- . un
bosque
para que le aniquile un rayo y su
prop6sito se realiza (66) .
Los que rechazan esta
teoria
de la
causalidad tienen que acudir a
otros -criterion. Una segunda
concepci6n, que cuenta con -numerosos
partidarios : (67 ), cree que el fundamento de la absoluci6n del
agente
se
halla en que este unicamente desea, pero no quiere
el resultado (no
hay, por consiguiente, dolo) . Si A. induce a Ba
tomar un avi6n, por-
que confis -guiado por presentimientos- que
este
se
estrellara y el
resultado se produce, no habra responsabilidad de Apor no haber
actuado dolosamente : no ha querido la.
muerte,
la ha
deseado
tan
s61o.
Gallas (68), Hirsch (6g) y Lange ven la soluci6n del problema
en la teoria del dominio sobre el hecho (7 0) . Asi opina este
ultimo,
que
en
los procesos causales irregulares "el
punto
de
vista
de la
faltd
de dominio sobre el hecho excluye el caracer de acci6n
;
es
decir, e1
concepto final de autor, como base de Ta teoria final de la acci6n
de
Welzel,
da
aqui el criterio decisivo" (7 1) .
En . realidad, todas estas concepciones s61o sirven para fundamen-
tar, valiendose de distintos argumentos (falta de causalidad, de
dolo
repotidas veces, a peligros pequefios, en el eurso de to cual el pelig-ro po-
drfa realizarse y el criminal lograria sun fines, sin tener
que
.
temer
al
mas
mmimo, castigo)))
.
,(66) Mas ejemplos de este grupo en el curso de la exposici6n.
(67 ) Fundamentaci6n del proyecto de
C6digo penal
de
I96o (Deutscher
Bundestag. 3- Wa~hlperiode.
Drucksache
2150),
pig. i2i ; LoFFLER, Die
Schuldformen den Strafrechts, etc. , Leipzig 1895, pig. 6 ;
E. HARTMANN,
Das Kausalproblenz im Strafrecht, etc. , Breslau igoo,
pAgs : II2/I I3 ; RAD-
BRucH, Die Lehre von. der
adaquaten Verursachung, 1902,
09- 39 ;
zU
DOHNA,
Beitrag
zur
Lehre von der addquaten Verursachung, en
(,Mon-
KnimPsych 2)n (Igo6), gags .
431/432
; Pomp, Die
sogenannte Unterbrechung
den Kausalzusainmenhanges, Breslau
191
I,
Pig. 7 1
; FRANK, StGB, 18 a ed. ,
Tilbingen- 1931,
Pig
. 197
; BEIING, Grundzuge den Strafrechts, S. a y 9,a ed. ,
Tubingen 1925,
Pig- 49 ;
HEIMBERGER, Strafrecht, Berlin-Viena I93I,
pag.
59 ;
von LiszT-SCHMIDT, Lelhrbuch 1, z6 . 8 ed
. , Berlin-Leipzig 1932,
PAag. 254 ; '
MI=ZGER,
Styafrecht. Ein Lehrbuch, 2 . a ed. , Munich-Leipzig
1933,
PAag. 127
;
Leipsiger Kornnientar I, 8. a ed. , Berlin
1957 , Pig- 515 ;
Straf-
recht . I. Ein Studienbuch, c9. 3 ed . , Munich-Berlin
i96o, pag. 165 ; WFa. ZEL,
Strafrecht, ed. I96o, pAag. 61 ;
,SCHWARz-DREHER, StGB, 23. 4 ed. , Munich-
Berlin
Iq6I, pag.
207 .
(68) Comp. Die -noderne
Entwicklung
der
Begriffe
Tateischaft and
Teilnahine int
Strafrechi,
aDt
. Beitrage z . VII. Intern . StrR. Kongressru,
1957 ,
Pig.
17
.
(69) V6ase ZStW 7 4 11962), gags . 98, 101 .
(7 0) Tatherrschaft Con esta teoria
procedente del ca. mpo finalista, pero
que ha encontrado
tambi6n Bran aoeptaci6n en autores que no pertenecen a
dicha escuela, se intenta establecer medidas pare delimiter
la
autoria de la
complicidad (BEIHILFE) : au-tor es el que domina el hecho, el que puede
decidir -por
tenerlo en
sun
manos- que
el
resultado
se produzca o no
.
Wase sobre
todo ello el extensisimo escrito de habilitaci6n que
el
Pri-
vatdozent de la Universidad de Hamburgo Dr. ROXIN ha dedicado a la teo-
rfa del dominio sobre el hecho de
pr6xima publicaci6n) .
(7 I) LANGE, WELZEI,, Das deutsche Strafrecht, ed,
i949
(recensi6n),
en
ZStW 63 (1951) . peg. 47 1 . Comp. , edemas, en el mismo sentido, KoHL-
RAUSCH-LANGE, StGB, ed . Ig6I,
pig.
1-59 .
La
causalidad
en
Dereeho penal
563
de dominio sobre el hecho), que el
autor
no
sea castigado
por
delito
consitmado. Pero no explican por que hay que excluir toda clase de
responsabilidad, pues : que el resultado producido no pueda
ser impu-
tado al agente, no impide que este
haya intentodo" producir la lesi6n
de un bien juridico.
Frank
(7z)
afirmaba, con raz6n,
que
la teoria de
la adecuaci6n
podia negar
la
relaci6n
de
causalidad,
pera
tenia
que
ad-
miti'r la
presencia
de
tentativa.
Lo
mismo se puede hacer valer ante
Gallas,
Lange
y Hirsch
;
si el
autor
cree
que posee
el
dominio sobre
el hecho,
existe
tentativa, y su conducta es, por consiguiente, punible
.
Si se
alega que
el
motivo por el que hay que
absolver al
autor es la
falta de dolo-el' resultado
ha
sido solamente deseado-, basta este
argumento, a diferencia
de
las dos teorias anteriores, para probar que
tampoco es posible castigar por tentativa
de
delito
; 'e1 que, sin embar-
go, tambien esta tesis haga
use de una aclaraci6n adicional, para, ex-
plicar por que no
stria
licito penar por tentativa, hace
sospechar que
no
se ester demasiado seguro sabre la solidez de los propios argumer. -
tos. Sobre los motivos
por los cuales' el autor que ha producido el re-
sultado no responde tam. poco por- tentativa, reina
unanimidad :
to-
dos estos casos
ca'en
dentro
de la
no punible tentativa
irreal (o
supersticiosa)
.
Tanto
mas estaremos ante
esta
.
clase
de tentativa
cuando el
resulado no
haya
tenido
lugar ;
a
este
respecto
hay
que destacar que
la fundamentaci6n de la exclusi6n de responsabilidad
en los
casos
en
que no haya habido
lesi6n
de un bien juridico es la
de
inas importancia
practica: es casi
imposible
que
una
acci6n,
inade-
cuada pueda llegar a. producir el resultado antijuridico.
Por
tanto
: la tentativa irreal, de cuya existencia en estos casos
nadie 'duda,
se utiliza por todas las concepciones-independientemen-
te
de to que se discrepe en la argumentaci6n respecto al delito con-
sumado-, para
evitar tambien el
castigo por tentativa
del
agente
qu,.
para
la
consecuci6n
de un resultado, coloca
dolosamente una-condici6n
inadecuada. Esto
es, sin embargo, un salida no demasiado feliz para
solucionar
casos inc6modos: despues de que en la construcci6n -de la
tentativa
se ha rechazado toda idea de peligrosidad objetiva de la cori-
ducta
externa
(74) y la existencia de delito intentado se ha hecho
( ; a) StGB, ed. 1 931 , pag .
1 97 .
(73) Comp. , en lugar
de
muchos, por los
que niegan la responsabilidad
par
falta de causaci6n : MAURAcH, Deutsches Strafrechl AT,
ed. rgss,
pag. 4o7 ; par -falter
de dolo : WELZEL,
Strafrecht,
ed. igbo, pags:
T71 /,72
;
por falter de dominio
sobre el hecho : KOHLRAUSCH-LANGE, StGB, ed . 1 96. 1 ,
pig
. a47.
-
('74)
Las
teorfas objetivas que acuden a criterios
objetivos (peligrosi-
dad), para distinguir
1 a tentativa punible de la no punible, cuentan hoy
en
Alemania con muy pocos partidarios
. Estas teorfas se enfrentan con el . i. n-
conveniente, diffcil de salvar, de encontrar medidas seguras
para de. termi-
nar en el caso
concreto, si ,ha habido peligrosidad -par tanto, tentativa
punible- o no. ~ Hay
tentativa de incesto en la conducta del padre que
cohabita con una mujer, crevendo equivocadamen
te
que
es su h,ija ; de
hut-to, en la acci6n de meter la mano en un bolsillo . vacfo ; de homicidio,
si se dispara contra una persona protegida
por una cota de malla? La
564
Enrique, Gimbernat Ordeig
depender exclusivamente
de que se de la
voluntad de rebeli6n
(Aui-
lehnungswille) contra el
orden juridico, se
acuerdan los autores
de
-! as teorias objetivas,
introduciendo de
nuevo
el
concepto de
peligro.
Busch
(75) habla,
con razon, de
"inconsecuencia" ; inconsecuencia
que
Maurach (76) cree
poder suprimir
del mapa,
aceptando, corms
f6rmulas que expresan de
modo exacto el
pensamiento contenido
et?
la opinifin dominante, las
expresiones "teoria mixta
objetivo-subjeti-
va" (Mezger) y"teoria subjetiva de
la tentativa con
agregaci6n de una
caracteristica
objetiva"
(Schonke-Schroder) . Pero
estas denominacio-
nes, mas que
nada, desorientan
:
no se
trata de
ura, teoria que
uni-
fique los dos
puntos de vista, sino
de dos teorias
extremas.
La
primera -una teoria subjetiva
absoluta-se
aplica siempre
que el
hecho sea calificado como
tentativa inidfinea. La
peligrosidad
de
la accion
es
entonces completa y
totalmente irrelevante
.
De
acuer-
do con ello
es punible
la
tentativa -de aborto
Ilevada a cabo con
una
mujer que
no estaba embarazada, la
tentativa
de
defraudacion de
de-
rechos
aduaneros con mercancias no
suj-etas en realidad a pa. go
de
Aduanas,
pero que el autor
equivocadamente, suponia que si to
esta-
ban, la tentativa de asesinar un cadaver,
etc. Lo decisivo es que 1a
voluntad del autor. este dirigida a un
fin antijuridico (voluntad de
rebelifin) .
Si de
to que se trata es de la
tentativa irreal, entonces s61o
es
vigente una segunda teoria-esta
vez una objetiva
extrema-.
Si
el
agente queria matar, si estaba seguro de
que los medios empleados
alcanzarian su fin, todo ello carece de
importancia. Lo unico que ahoy-
.
cuenta, y por to que no hay
responsabilidad,
es
que su acci6n no
era
peligrosa.
Como se puede compatibilizar que dentro
del mismo problema (la
tentativa), unas veces se
tenga exclusivamente en cuenta la volunta-i
de rebeli6n, y otras exclusivamente el
peligro representado por el
comportamiento, es un
enigma. Pues, si se concede a la intencion dt,. l
autor un papel tan destacado que
ella sola es capaz, sin
cooperacion
de factores adicionales, de
fundamentar
la
punibilidad, entonces es
dificil de comprender que se
elimine totalmente
su
significado en de-
terminadas acciones inofensivas, a saber
: aquellas que he atribuyen a
la
tentativa irreal. Y
viceversa, si la no peligrosidad de la acci6n
-in-
denendien'emente de to fuerte que s-a la voluntad de rebelion- es el
motivo de la exclusi6n de responsabilidad
en la tentativa irreal,
en-
teorfa subjeftiva
-la
dominante . hoy
en la
jurisprudenciia y en la doctrina
cientffica Memana- decidirfa en estos tres casos la punibilidad del agente
hay tentativa punible -independientemente de los med-ios empleado-
siempre que
el autor quiera
cometer u. n hecho penado por la ley (o sea
que se . rebele contra
el
orden jurfdico) . y realice, con este
fin, ~actos de eje-
cuoidn ; la teorfa dominants introduce. de toda formas, como venemos en-
seguida, algunas exoemiones a este principio
(75) Moderne Wandlungen der Verbrechenslehre, Tiibingen 1949,
pAg. 16.
(76) Deutsches Strafrecht AT, ed .
1958,
pdg- 4o7
.
La causalidad
en Derecho penal
565
tonces no es posible que, de buenas
aprimeras,
se
convierta en
algo
intrascendente
.
Tarp poco convincentes como la soluci6n
de la tentativa irreal para
justificar la no procedencia de
una pena, son las ideas de que el
autor
s61o ha deseado el resultado o
que no ha dominado el
acontecimiento
Con raz6n se ha llamado
a
la
primera una "construcci6n
tun tanto
dudosa" (77) ; el desear y
el querer dependen
unicamente
de
la re-
presentaci6n subjetiva
que tenga el autor sobre la
posibilidad de la
producci6n del resultado
(representaci6n que puede discrepar
total-
mente de la realidad
objetiva) .
Si
una inujer quiere matar asu
ma-
rido,
dandole para cenar un, plato de setas que ha
comprado en una
tienda de
comestibles, en la opini6n de que son
venenosas-por ha
berlo sonado la. noche anterior-, es
perfectamente imaginable, a p-
sar
de que
su acci6n es inadecuada, que la esposa piense que su conl-
portamiento es plenamente apropiado para alcanzar su prop6sito.
Las
noticias
que,
-de cuando en cuando, aparecen en los
peri6dicos sobre
personas que dejan todos sus
bienes, para prepararse a un supuesto
pr6ximo fin del mundo, muestra hasta que punto se puede
prestar
credito a la superstici6n ; estos hombres no estan
menos seguros del
inmediato fin del mundo-lo prneban sus hechos-que un
astr6nomo
que se hubiese llegado a las mismas
cooclusiones
por. . medios
cienti-
f1cos (78) .
Todavia mayores reparos despierta el hecho de que, al no
perci-
birse la desigual naturaleza de ]as acciones peligrosas y de las inade
cuadas (79), se haga uso, para explicar la
impunibilidad
de
las pri-
(87) B'1UMANN, Strafrecht, ed. Iq6i, pag. 184.
Comparase tambi6n con-
tra
esta concepci6n LIEPMANN, Zur Lehre von dew adaquaten Verursa-
chung, en ((GA 52)n
(1905), PAg. 328 ; TARNOWSKI, Die systematische
Bedeutung der adaequaten Kausalitdtstheorie, etc. , Berlin-Leipzig
1927,
prigs
.
165/I66 ;
WAII:LINIER, ZStW 69 (1(957), prig. 218, notes Ios.
('78) Con parecidos
argumentoa rechaza ENGISCH
esta concepci6n
que
sostiene :a falta de dolo (comp
.
Untersuchungen
uber Vorsatz and Fahr-
htssigkeit,
1930, gags. 157 y ss. ; Die Kausalitdt
als Merkmal der straf-
rechtlichen Tatbestdnde,
1931, PAag . So) . Si el autor que cree
en
super~ticio-
nes, -tiene conciencia de
la posibilidad de la producci6n del . resultado, en-
tonces aexiste, desde un . punto
de
vista
psicol6gico, intenci6n de ocasionar
Una muerte ;
pues pares el agente su . cornportarniento
es tun med~io suficien-
temente id6neo pares
la
producci6n
del resultado ; cuenta con la
producci6n
del
resultado con tal probabilidad
subjetiva, que no se puede hablar de
tun mero
desear>> (Untersuchungen, pags.
167/168) . Los autores que niegan
en estos procesos causales
la existencia de dolo, no
se
ban tornado
nunca
la
molestia de ocuparse
de less objecciones que ENGISCH levarntaba bace
treinta anos
. Este silencio no significa que a los reparos
l-es falte fuerza
de convicci6n,
si~no mAas bien que hasty ahora no se ha encontrado el
modo
de refutarlos.
(79)
-Las
acciones
.
inadecuadas son,
por definici6n, accione
. s no peli-
grosas en sentido
jurfdico-penal. Unaacci6n que no
es apropiada pares cau-
sar un determinado resultado,
es una acci6n que no encierra
,,eligro pares
la producci6n del ~mismo ; , una zcci6n apropiada
pares originar la lesi6n de
un bien juridico,
representara siem. pre un riesgo
pares 6ste. En este sentido,
HANs HENCKEL,
Der Gefahrbegriff im Strafrecht . Breslau
1930,
pig. 1y,
nota ~96 ; SAUER, Allgerneine Strafrchtslhere,
ed. r955, pig. 84 ; ENGISCH,
566
Enrique Gimbernat Ordeig
meras, de consideraciones que, en el mejor
de
l os
casos, sol o podrian
apl icarse para expl icar l a de l as acciones
inadecuadas
. Si el
autor ori-
gina qu'e su victima haga un viaje en
avion o escal e una montana, con
l a, esperanza de que esta muera a
consecuencia de. el l o, estamos ante ac-
tividades que, sin duda, representan
un riesgo para el resul tado mor-
tal ; se ha superado l a frontera de l a
adecuacion y
l a
probabil idad de.
l a produccion del resul tado se
encuentra ahora no sol o en l a imagi-
nacion
del autor: existe objetivamente. Al os intentos de
hacer, otra
vez, val idos l os mismos argumentos (el resul tado se ha
deseado sol a-
mente, el
agente no ha tenido el evento en su mano), hay
que respon-
der :
itnicamente porque
el
pel igro esta permitido, estaria en contra-
diccion
con
n
uestro
sentido del Derecho el castigo del autor; si el su-
jeto hubiese ejecutado su accion
existiendo un riesgo parecido, pero
esta vez
prohiNdo,
no se podria
pensar, de ningun modo, en l a abso-
l ucion
.
La
diferencia
entre riesgo
permitido
y
prohibido
no
consiste
en l a diversa
magnitud
del pel igro,
sino
sol o en que unas
veces es l icito
y
otras no.
El riesgo
(permitido)
para l a vida.
de
l os espectadores que
se
encuentran,
durante unas
carreras de automovil es, en una curva p'e-
l igrosa-en l a que ya han tenido l ugar varios accidentes-, no es ma-
nor que aquel (prohibido) al que esta expuesto un hombre
al
que
l e
dis-para conun arma un tirador
muy poco
experto, desde una
distancia
tan
grande, que
incl u,so un campeon de
tiro acertaria
muy
pocas veces.
No es
sostenibl e fundamentar
l a
absol ucion
de
autores que
se
sirven
de procesos
pel igrosos
para provocar l esiones de bienes juridicos
-su-
pongamos que el . padre manda a su hijo, con l a intencion de matarl e,
a aquel l a curva pel igrosa- con el
argumento
de que fal ta el dol o o
el
dominio sobre
el
heeho
; pues entonces, y con el mismo derecho,
po-
dria aducir
el mal tirador que,
con
el proposito
de
matar, acierta, que
6l habia deseado sol amente
el resul tado o que no habia dirigido el acon-
tecimiento. Como to unico
que
separa a estos
dos casos es un momrntv
normativo, que deja invariabl e
l a situacion real de hecho, no habria
modo de evitar l a
no responsabil idad del tirador. Estos
resul tados
no
satisfacen : parece
evidente que el padre no debe, en efecto, responder
ni siquiera por tentativa,
mientras que el mal tirador ha de ser conde.
denado por del ito consumado
(8o).
Von Wel tbil d des Juristen, 1950,
pag.
137 ;
WELzEL, Strafrecht, ed.
iq6o,
PAg- 4q-
(8o) Todavia
se propone otra sol ucibn. RUTxocvsxv, Die psychisch,
ver-
mittel te Kausal itat. Zugl eich
ein Beitrag zur Frag-~ der Sozial addquanz,
en
N,JK
1952)" , pag. 608, escribe
: Si
. A l e
dice a B : "matate', v B -por
este motivo-
to hace, yes A un -asesino? 'No',
se
dice,
'eso es una no
punibl e induccibn
al suicidio' . Incl uso si A l e da l a pistol a a B,
no se
cambia
nada, pues tampoco
se castiga l a compl icidad en el suicidio
(en
Al emania,
como en Espana,
el
: suicidio
es un hecho atipico ; al no existir
ningdn tipo especial
que castigue l a participacibn
en el suicidio, 6sta no
es tampoco _nunibl e). Nadie
duda. -~C6mo puede entonces ser
castigado
aquel ,que ni siquiera provoca l a decisi6n
de matarse, sino sbl o l a de col o-
carse en un pel igro?
Este argumen. to a majore ad minus
deberfa de mos-
trar l a imposibil idad jurfdica
de l a punibil idad (. par6. ntesis anadidos' . Re-
La causalidad en Derecho
penal 567
Si en los procesos causales irregulares se
ventilasen s61o cuestiones
que tuviesen que ver con . comportamientos
inadecuados, no seria ne-
cesario volver a ocuparse de la estructura
del
tipo
; los principios es-
tablecidos bastarian para encontrar unasoluci6n satisfactoria
. Sin em-
bargo, en el curso de nuestra exposici6n ha podido
apreciarse que la
doctrina estudia tambien, al tratar de este grupo, acciones que son pe-
ligrosas.
Un eomportamiento peligroso
es
s61o tipico
cuando en su ejecuci6n
se ha dejado de observar el cuidado obirtivo exigido
por el Derecho
puts
no s61o no existe ninguna reprobabilidad
en los.
comportamientos
inadecuados
:
esta falta
tambien en aquellos comportamientos
ade-
cuados que se
realizan
sin lesionar las medidas
objetivas de pru-
dencia. z C6mo puede
ser reprobable la condrncta del cirujano
que lleva
a
cabo una operaci6n arriesgada sujetandose
a las reglas de la cien-
cia
medica, o la del propietario de una empresa
peligrosa que obser%-a
todas
las medidas de prudencia p,ra evitar
accidentes? Estas acciones
no
lesionan ningun
mandato juridico
; al contrario: precisamente se in-
clinan ante
el Derecho y observan la diligencia
que este exige. Si, por
una
parte, pues, el Derecho impone unos ciertos deberes para
eje-
cientemente vuelve RUTxowsKY a
defender la mismatesis (v6ase
BAUMANN,
Strafrecht ~(recensi6n),
en NJW iq6zv, peg . 1-153) . -Que
la si. milkud con
la participaci6n en
el
suicidio
sea tad, como para que pueda admi-tirse
sin
reparos
la deducc16n heoha
por RUTxowsxv, parece
disoutible. Pero esto
to podemos
dejar a un lado ; pees
aun
cuando
no hubiese nada quz
obje-
tar, se habrfa conseguido
u. na respuesta satisfactoria
s61o para un limitado
n6mero de casos. -En
primer lugar, no se ha resuelt6, par qu6
hay que
absolver
al autor que, pare ocasionar la
muerte de un tercero, convence
a
bste para
q~ue
realice
una acci6n inadecuada:
al no colocarse la vfctima
en
ning6n
peligro; desaparece todo
paralelismo con el suicidio.
)El
hombre que
se
come un plato de sates compradas
por su mujer en ,una tienda
de co-
mestibles, no
ha decidido exponerse a una situaci6n peligrosa
; 6sta
es
inexistente ; riesgo hay s61o
en la imaginaci6n de la mujer. -Tampoco
en
las
acoiones peligrosas consigue
RUTxowsKY resolver el nroblema
sin la. vu_
nas. De
da
partici-paciGn
en el su. icidio
no se puede -in. ferir ninguna
conclu-
si6n v6lida, cuando el autor
opina que el peligro
es
mayor
que el existente
en la
realidad, si es este dlti-mo
el que capta la vfctima.
Si el au. tor su-
perstioioso
cree que el accidente de av16n
es casi seguro, hay una
diferen-
cia esencial cntre
el
riesgo
real -ad que el pasajero ester
de acuerdo en
exponerse- y ei que e1 autor
considerra existente.
En estos casos fracasa
tambi6n
,la
explicaci6n
de RUTxowsxv ; pues
si el peligre aceptado
par el
pasajero bastase para
fundamentar la impunibilidad
del autar,
entonces
nada se opondrfa a la absoluci6n
de 6ste, en el caso de que
un agente
provocador
(sobre el agente provocador, m'as
adelante) le fiubiese
comuni_
cado -la
existenoia de una bombe en
el apara-to -aquf tambi6n
. habrfa dis-
crepancia entre el pel,: gro
. objetivo, captado par
la victima, y el
imaginado
por
el delinoaente- y, por
este motivo, hubiese convencido
a cu vfctima
a emprender
el viaje a6reo. No creemos,
sin embargo, que en
este u1ti-mo
caso RuTxowsKY
se atreviese a dejar sin castigo
al autor. -La fwidameri-
taoi6n
es inaplicable, cuando -; :
induce a ejecutar
~la acci6n peligrosa a
personas
en estado inconeclente
o a inimpu-tables. -Par
ultimo : los cases
a los que
se refiene RUrxowsx-. ne parecen
tampoco punibles en odena_
mientos jurfdicos
que, o bien castiga. n el suicidio,
o bien, come e', espanol,
hen oreado un tine especial
para la inducc16n y el auxilio al
suicid~io '
568 Enrique Gimbernat Ordeig
cutar una determinada acci6n,
y,
por otra, el autor cumple coil estos
deberes al llevarla a cabo, seria contradictorio afirmar que tal com-
portamiento va contra el Derecho (que
es antijuridico)
(8r) .
El
cuidado
exigido
por
el
Dereeho (dentro
de
este concepto
:e
incl uyen las acciones
inadecuadas -al no representar
riesgo para
: l
resultado, son siempre acciones
prudentes--y
las peligrosas permit
; .
das) se suele considerar s61o en relaci6n con
los delitos culposos
. Al
gunos autores se oponen a esta opini6n (82) y exigen su examen tam-
bien -en los delitos dolosos . Con raz6n ; hay ciertas empresas peligrc-
sas cuyas estadisticas muestran que los accidentes son inevitables (83) ;
conociendo estos datos, ] as . muertes y lesiones que tengan lugar,
se
causan con dolo directo de segundo grado (se sabe que a la explota-
cibn de la industria estan unidos necesariamente los accidentes) ;
. er.
consecuencia si el cuidado objetivo tuviese trascendencia s61o dentro
de los delitos culposos (a estos efectos es
indiferente que con
su
ob-
servancia se considere excluida la tipicidad, la antijuridlcidad o la
re-
prochabilidad), habria que llegar al absurdo resultado de que siempre
que tuviese lugaf un accidente mortal habria que castigar a los res
.
ponsables del funcionamiento de la industria -aun cuando hubiesen
observado todas !as precauciones-por homicidio doloso . A la
solu-
ci6n contraria se llega siguiendo la tesis
correcta
;
segue
ella, la,obser-
vancia del cuidado objetivo excluye tambien la tipicidad de
las acciones
dolosas.
Estos principios hay que aplicarlos ahora a ciertos casos de pro-
cesos irregulares . En primer lugar, habra que distinguir
-A, que se propone causar la muerte de B, persuade a este
para
que eintre
a
trabajar
en
una mina de carb6n ; A es
consciente
de
que
no
existen muchas
probabilidades
de que se
realicen sus deseos, pero
confia en que,
como
de vez
en
vez sucede, B tenga la mala suerte de
ser victima de un accidente de
trabaio.
-A convence a
B para que entre
a
prestar
sus
servicios en una
mina de carb6n, al recibir
de un
agente provocador (84) la noticia de
(81) Entre los autores que despiazan
--1
cuidado
objetivo al injusto,
compArese, por
ejemp'o, recientemente ENCiscH, Der Unrechtstatbestand
iin Strafrecht, Festschr. z. Tooj6hr
.
Best. d.
dt.
Juristentages I,
Karlsruhe
796o,
prigs . 117 SS.
'(82) Asi HELIMUT11
MAYER,
Strafrecht
AT,
-1953, PAag. 187 ;
NOW
. 4KOWS-
KY, JZ 1958, prig. 3(30 ; SCHAFFSTEIN,
Soziale
fld(iquanz
and Tatbestanul. ttehre,
en ZStW
72
' ) (Ig6o), pag. 373, nota J i ; Scx6NKE-SCIIR6DER, StGB,
ed .
1961,
09
.
373
.
(83) En
la Republica Federal de Alemania (sin incluir el territoric
del
Sarre), han inuerto; entre Ic4,S y el
3o de septiembre de 1961, a causa de
acoidentes en rhinas de carb6n, 9. 404 personas
(Die
Welt,
To-111-Iq62,
pAag. 16) . En una
noticia en el mismo peri6dico de 12-11-1962, se recoge
una cornunicaci6n del Sindicato industrial
de minas y de energfa en la
que
se indica que, prescindiendo de Jas grandes catastrofes,
mueren en
Alemania occidental
anuaimente, a consecuencia de pequenos accidentes,
aproximadamente 500 mineros .
(84) Agente provocador, es decir : cuando el inductor no
quiere
1a
consumaci6n
del hecho,
sino
s61o su tentativau (SCH6NKE-SCHR6DER, . StGB,
Lacausalidad en Dereeho
penal 569
que,
debido a un fallo en la
instalaci6n, va a ocurrir
una catas-
t rof e.
En ambos casos existe el mismo
grado objetivo de
probabilidad ;
en ambos el autor tiene el prop6sito de
producir el r6sultado
. En el
se-undo ejemplo hay tentativa
punible, pues si el
accidente hubiese
tenido. lugar en la forma
que
el
autor se
habia imaginado, estariamos
ante un resultad6 tipico causado poi lima
acci6n hpica -Ano habria
observado la diligencia
debida-.
En el
primer caso,
poi el contrario,
s6lo se puede admitir un delito
putativo
(85) --,
poi tanto, no
p-nibl-,
pues si el accidente se hubiese
producido en la forma que
el
autor
se
habia imaginado, habria causado la muerte poi medio de
liana accion
atipica-se ha observado la
diligencia debida-.
La teoria
tradicional del delito fracasa en
encontrar una explica-
ci6n
convincente para los procesos causales irregulares,
porque no
sabe d6nde hallar la
diferencia entre los dos casos
expuestos; en am-
bos quiere el agente
causar un resultado tipico (la
muerte), es decir,
Sara esta
concepci6n, realizar un tipo. Aeste
pertenece. sin embargo,
ademas
de
la
lesi6n de un bien juridico, el c6ino de
su provocaci6r :
el
autor que tenga el prop6sito de producir un
resbltado tipico, que-
riendo observar y observando la diligencia debida, estA
suponiendo .
equivocadamente, que el evento estAprohibido
(delito putativo) .
Todavia ha quedado sin resolver la
cuesti6n del agente superst
: -
cioso.
Aqui parece que nada se opone
a la punibilidad de su conducta
quiere producir el resultado
antijuridico poi medio de una
acci6n tipica
(si el peligro que 6l supone
existente
fuese
el real, lesionaria el cuidado
exigido poi el Derecho) . La
imposici6n
de
unapenano es, sin embargo,
posible, poi no haber un comportamiento
doloso. Pero no porque falte
el elemento emocional (el autor s61o ha
deseado el resultado), sino
el
elemento intelectual (el autor no
conoce las circ~mstancias
del hecho)
del Bolo. Saber, en sentido
estricto, significa "un
conocmiento fun-
damentado" (86) ;
el
saber se
caracteriza poi ser una
"convicci6n so-
bre la existencia real, de objetos,
acontecimientos o
situaciones de
hecho que se basa en motivos subjetivos
y objetivos suficientes.
La
fundamentaci6n del saber puede
tomarse, bien de la
experiencia, de
informes examinados
criticamente,
de
documentos, de
testimonios, d: -
monumentos (saber
hist6rico), bien de la
penetraci6n en
la
esencia de
ed. ig6i, pag. 2 ' 64 ) . Asf el policfa que, para sorprender al delincuente in
fraganti, engana a un sospechoso, comunicAandole
la clave de la caja fuerte
que estA
vacfa, o inc: tandole a disparar contra un -tercero para to cual le
faeifita una pistola descargada.
(85) En el delito putativo el agente se propone rea'. izar un hecho atf-
pico, creyendo que
estA
prohibido ; poi ejemplo : el agente considera, equi-
vocadoinente, que el comercio carnal con ' a prometida de un tercero es
punib'
. e
. ((El delito imaginario (delito putativo) no
es nunca
punible, pues
el au-tor no tiene el
poder
de
fundamentar la punibilidad poi medio de su
error. Este poder pertenece s61o a -la Lev)) (MEZGER, Stralrecht . Ein Lehr-
buch, -ed . 1933, PAg. 38r, par6. ntesis
-eh
el texto
original)
.
(86) Philosophisches Worterhuch, editado
poi WALTYR BRuGGER.
S. J. ,
3 . a ed . ,
Freiburg 1950, pag. 4 2 3 (subrayado anadido) .
570 Enrique Gimbernat Ordeig
objetos ideales (Logica, Matematica, Etica)" (87). Lo decisivo es,
por
consiguiente, en que forma el agente adquiere su representaci6n : si
las
bases que- han conducido al convenctmiento de que el resultado
se
pro&ciria eran solida's, estaremos ante un autentico saber; si la
re-
presentacion ha sido adquirida por medio de suefios,
presentimientos,
s
_persticiones, etc. , entouces no ha habido conocirniento de las circuns-
tancias
del hecho. Supotigamos, por un lado, que el vendedor
ha as(t-
gurado
a la mujer -sabiendo que
no to
son- que las setas
de
30
pe-
setas son
venenosas ; por otro, que
la autora
ha llegado al mismo
resultado,
porque -la noche anterior habia sonado que las setas de ese
precio
tendrian efectos mortales. La teoria del querer-desear ,pretend!:
hacernos
creer, ignorando
la
fuerza
que sobre
determinadas persona-
Hades pueden ejercer bases
irracionales,
que en el
Segundo
caso
siem-
pre habra una perfecta
conciencia de
to
infundado
de los motivos y
que, por tanto, el sujeto podra desear, pero nunca querer el resultado
Nosotros tambien opinamos que hay dolo en el primer caso y
negamo-
su existencia ~ en el Segundo.
Pero
con otro fundamento : Si la
autora
cree al vendedor, ha alcanzado su convencimi-ento por medio de fuen-
tes que ofrecen solidez : la declaracifin de un tercero que es de suponer
que
esta informado sobre
las
peculiaridades de los articulos que vende;
por
tanto :
hay conocimiento ; por el
contrario no se puede hablar de
solidez
de
fuentes
y, por tanto, bampoco de conocimiento, si han eri-
trado en juego supersticiones
u otros sentimientos infundados.
Que nos encontramos
en
el camino
acertado, to muestra uno de
los presupuestos
en la formacion del juicio de adecuacibn. La teoria
de la causalidad
adecuada
negaria
la existencia de una, relacion caus%l
entre la acci6n de la esposa supersticiosa
v la muerte del marido,
en
el
caso de que, por casualidad, las setas fuesen,
en
efecto, venenosas.
Atal concepcion se le opone que la
causalidad no puede hacerse de.
pender de la adecuaci6n, pero, entre
los
detractores
de esta
teoria,
nadie ha acudido hasta ahora con la
objeci6n de que,
siguiendo los
principios de esta doctrina, habria de admitir
en este caso
adecuacion
pues en las bases del juicio de adecuacion se incluyen !as circunstan-
c'ias conocidas al agente. Que nadie haya tenido la idea de aducir que
condiciones como la sofiada venenosidad deberian de ser tenidas b1
cuenta al formar el juicio de adecuacion, manifiesta que, con razdn,
tales circunstancias no han sido consideradas nunca como pertene-
cientes a ]as conocidas.
Durante nuestra exposicion se ha podido apreciar que dentro do
este grupo de casos se estudian diversas clases
de
comportamientoa,
dentro de los cuales hay varias posibilidades.
Es recomendable que,
para conseguir una vision de conjunto, resumamos la cuesti6n
a
gran-
des rasgos :
(87) IVorterbuch der philosophischeu Begriffe,
editado Por JOHANNES
HOFFNIEisl-ru, 2 . a ed. , Hamburgo 1955. pAags. 672/673 (subrayado onadido
parkntesis en
el
texto original) .
La causalidad en
Derecho penal 071
Haytres clases
de
acciones
a) Accianes inadec2utdas.-Un hombre prudente
no preve
comp
posible que tales comportamientos puedan provocar un resultado tipico,
b) Acciones peligrosas permitidas
.-Se
encuentran
por encima de
la frontera
de
la adecuacion ; su ejecucion encierra,
por tanto, un riesgo
para la produccion del
resultado.
c) Acciones peligrosas no permitidas.-Como
en
b),
se ha sobre-
pasa.do el limite de la adecuacion ; pero
la produccion del riesgo
que
estas acciones representan esta. prohibido
. Aqui adquiere signification
juridica la diferenciacion entre adecuacion e
inadecuacion
;
la
realiza
cion de una action inadecuada .para originar
la lesion de un bien jur; -
dico es siempre -si el autor
se
dacuenta
cor-rectamente de la sifuacion
objetiva-, por faltar la action tipica, un delito
putativo. En las accio-
nes peligrosas habrA que examinar el caracter del riesgo ; si
este
esta
prohibido, la action sera tipica, y su ejecucion, a consecuencia
de
la
voluntad de rebelion contra-e1 orden juridico que implica, punible.
Dentro de estos tres tipos de acciones hay que con~; iderar las si-
guientes posibilidades
a) . El autor percibe
la situaeion objetiva
corrcctamente, pero
comete la
action
para ocasionar un resultado danoso.
Como se pretende alcanzar el resultado
por medio de una action atipica : delito
putativo. Ejemplo : A manda a Ba uv
tine determinado con la esperanza de
que este muera alli a consecuencia de
un incendio.
I b)
El autor no percibe correctamente la
situation objetiva, porque confia, movil .
Acciones inadecuadas. . . ( do
por supcrsticiones o sentimientos sin
fundamento, que el resultado
se
pro-
duzca. No hayconocimiento y, por
tan
to, -tampoco dolo.
c) El
autor
no
percibe correctamente la si-
tuacion
objetiva, pero confia, con fun-
damentos solidos, poder ocasionar el
resultado. Por ejemplo : Un agente pro-
vocador comunica aA que un incendia
rio quiere prender fuego al tine ; a raiz
de
ello A envia alli a su victima.
Esta-
mos
ante una tentativa punible.
572
Enrique Gimbernat Ordeig
Acciones
peligrosas
permitidas
prohibidas.
a) El autor percibe la situaeion objetiva
correctamente;
el
fin de su acci6n --en
la que observa la diligencia debida- es
causar
la
lesion
de un
bien juridico. La
acci6n debe ser
considerada como un
delito putativo .
b) Como en las acciones inadecuadas
.
c) Como
en las acciones inadecuadas.
Si el
autor percibe correctamente la si
tuacion peligrosa, ha causado --o
inten-
tado causar- por medio de una accioq
tipica un resultado tipico. A esta
clase
de acciones
pertenece
el famoso
ejem
plo
de Thyren
(Bemerkungen zu den
kriminalistischen Kausalitatstheorien,
1894, pig. r26), que
tanta
confusion ha
causado entre los
partidarios
de la
teo-
ria de la adecuacion,
del
tirador
inex. -
perto en el manejo de
las armas, que,
con dolo de matar,
dispara
contra
un
tercero desde una distancia tal
que
in-
cluso a un buen
tirador
le
seria muy
dificil acertar
.
B. La autoria
accesoria, (Nebentdterschaft)
El ejemplo que
siempre aparece, al
incluir este grupo en la
discu
sign del problema
causal, es : dos autores,
sin tener ninguno de
ellos
idea de la acci6n
del otro, envenenan la
comida de un
tercero ; uno
de
ellos vierte seis
gotas y el otro cuatro
; ninguna de
estas cantidades,
por si sola, - habria
bas,tado para
producir la muerte ;
pero la suma de
las dos dosis -es
decir, ro gotas- tiene efectos
mortales (88) .
Los
representantes de la teoria de la
condicion creen que
exist,
causalidad y
culpabilidad y castigan por
delito consumado (89) .
La
(88)
Otro caso : A y B, sin sospechar
ninguno de ellos de la
acaion del
obro, proporcionan a una mujer
embarazada medios
ab. )rtivos . ' El aborto
-para el que no
habrfa
sido
suficientc
ninguno de los dos medios aislada-
mente-
se
produce a consecuenoia de
-! a acci6n conjunta de ambos pro-
ductos (e1 ejemplo procede de
H. MOLI. ER , Die Nebentaterschaf : ,
enter
bessonderen Beriicksichtigung
des Problems der
sogen. Unterbrechvang des
Kausalzusammewhangs (tesis
doctoral i. nddita),
Francfort
a.
M. 1915,
pAg ) . (89)
Asf, por ejem~plo, FR ANK,
StGB,
od.
1931,
pa9 . 1
15V
von LiszT-
SeHMtDT, Lehrbuch
I, ed.
1932,
Pig. 337 ;
H. MDUER , Die NebenOterschaft,
193' 5,
Pigs,
r5/16 ;
SPENDEL, Die Kausalitatsformel der
Bedingungstheoyie
(tesis doctoral publicada), Heide?berg 1947, gags.
27/28 ; MEZCFR , Studien-
La causalidad en Derecho .penal
573
teoria de la adecuaci6n
no considera a ninguno
de los dos
autore~
causadel resultado
ylos hace responsables s61o
de tentativa (90) .
Para llegar a
una soluci6n correcta, hay que
abandonar la tesis
de que estamos
ante un problema que
tenga algo que ver con la
cau-
salidad. En el caso
del envenenamiento
hay
un
error sobre el
tipo : a.
saber : un error
sobre el proceso causal, que
tiene efectos favorables
para los dos
autores. Es dificil imaginarse
un ejemplo mas clam de
error esencial sobre el
proceso causal que este : cada uno de los
autores
quiere matar
sin intervenci6n de nadie; pero la muerte se
produce
porque otro sujeto ha
tenido
la
idea de envenenar, al
mismo tiempo,
ala misma
persona
y,
ademas,
con
el mismo veneno; y, ademas, con
la cantidad
requerida,
para
transformar un veneno que no era
mortal
en mortal.
Este error hace imposible imputar a
ninguno
de
los dos
agentes el
resultado concreto; responden s61o por
tentativa.
La cuesti6n ha de
ser excluida, por tanto, de la causalidad. Habra
que examinar
tan
s61o
si el proceso cattsil representado difiere esen-
cialmente del que ba
tenido lugar en la realidad (entonces habria
ten-
tativa)
o
no
(entonces delito consumado) .
C. Los delitos
cualificados
por
el resultado
Las teorfas causales han creido que
tambien este grupo pertenecia
a
su
dominio ; sin embargo, tampoco
aqui parece que posean la impor
tancia que se les ha concedido.
Hasta la Novelle de 4-VIII-1953
(9I)
la
culpabilidad del autor
buck AT, ed. ig6o, pag. 235 ;
BAUMANN, Stralrecht, ed.
igt> i,
p6ags. 436/437,
452 ; SC1-I6NKE-SCHRdDFR, StBG,
ed
. I9br .~ pag. 262.
(go) Comp., por todos, MAURACH. Deutsches Strafrect A,T, ed. iq5S,
pags. 164, 521 . K6HLFR constituye una excepci6n,
pues represencando
la
teorfa de
la
causaci6n adecuada acepta la soluei6n que propone la doctrina
de la equivalencia (v6ase Deutsches Strafrecht AT, Leipzig 1917, pAag. 203) .
De acuerdo con el espinitu del naturalisino, dominante en aquella 6poca,
defiende
BINDINGla concepci6: ., notable en su fundamentaci6n, de que
uhay que d8stinguir term.inantemente entre causaci6n plena, causaci6n par-
cial y colo.caci6n de condiciones individuales
;
el autor accesorio
e5
un
causante
parcial v no puede, por ello,
user
dec
.larado
nunca
un causante
plenou (Normen !V,
Leipzig
19,9,
PAg.
589)
(9i) La Novelle, de 4-Vlll-'953, ha suprimido en Alemania la respon-
sabilidad por el resultado; el paragrafo 56 del C6digo penai detetmina
ahora :
c(S,i la
-ley
vincula auna consecuencia especial del .hecho una pena
-superior, 6sta se le impondrra al
au-tor unica,mente cuando produzca la con-
secuencia, por to meriios, culposamente)n. Sorprendentemente,
es de
apre-
ciar en algun sector
de la doctrina cientfficc, alemana, un movimiento
de
crftica contra esta reformer. Tal crftica carece
de base ; ester originada por
1 .a equivocidad del concepto 'azar' y ha de ser considerada como una ma-
nifestaci6n--ester
vez
inadraisible- del subjetivismo en Derecho penal. La
euesti6n -tratada en m,i tesis
doctoral- no
=d
ser examinada aquf ;
comp. en contra de la supresi6n
de la respoad por el resuttado
BAUMANN, Kritische Gedanken zur Beseitigung der erfolgsqualifizierten
Delikte,
en

ZStWIon (7958), pags. 227 y ss. ; Probleme dew Fahrlassigkeit
bei Strassenverkehrsunfdllen,
en c(Kriminalbiologische Gegenwartsfragen K)>
(rg6o), pag.
105
; expresamente en contra de
la
direcci6n representada por
574 Enrique Gimbernat Ordeig
no necesitaba estar referida al resultado calificante. El
comportamien-
to
era punible cuando
el
heeho base (por eiemplo :
violaci6n, lesiones,
incendio) habia
sido
cometido culpablemente, y la'
segunda consecuen-
cia. (por
ejemplo : muerte, perdida de un
miembro importante del
cuerpo),
aun cuando no fuese previsible, se
producia (92) : la mera
existencia de
una relaci6n causal entre,la
acci6n yel segundo msul-
tado,
bastaba
para
basar la responsabilidad.
La teoria de la
causacifin adecuada que, ciertamente, no puede
ofrecer una soluci6n
completamente satisfactoria desde el punto de
vista del principio de
culpabilidad, consigue, de todas formas,
atenuar
la lesi6n de este principio
:
el
a. utor es causal para el
resultado mas
grave, cuando su producci6n
sea objetivamente previsible. La teoria
de la condici6n se enfrenta con
dificultades mayores ; pues, de acuerdo
con sus principios, la previsibilidad
s61o puede ser considerada cuando
la imposici6n, de la pena se haya
hecho depender de la culpabilidad
;
los delitos cualificados por el resultado,
sin embargo, se caracterizan
precisamente por ser necesario,
respecto del segundo resultado, nada
mas qre la causaci6n (incluso
sin culpabilidad). _ Si es suficiente
la
existencia de una relaci6n
condicional entre la conducta y la califica
.
ci6n, entonces habra que castigar
al autor por lesiones con
resultado
de muerte, cuando la persona a
la quese ha lesionado
muere
ahogada
en
el
mar Mediterraneo, a donde se
habia dirigido para
reponerse del
quebranto en su salud originado por
las lesiones . Segu-n los
mismos
principios, responde el agente por
incendio culposo con resultado
de
muerte, si imprudentemente
incendia
un
bosqile y el propietario de
6Ae muere de un ataque al coraz6n, al
recibir la noticia de los
datios
causados a su propiedad.
A la vista de estos disparatados
resultados -inevitables si
se
considera silficiente la mera
causaci6n de la calificaci6u-,
introduces
1a mayoria de los adeptos a la
teoria
de
la "conditio sine qua non"
una excepci6n (93) en este grupo de
delitos : exigen para la imposici6n
BAUMANN, WIMMER, Das Z7Ffallsproblent beinl fal9-rldssigen herletzungs-
delikt, en t(NJK 195811, pagS . 521 y ss . ; LANG-HINRICHSEN,
Zur Kris des
Schuldgedankens im Strafrecht, en ZStW73 (Ig6i), PAagS. 22 . E y
Ss .
(g2) Indicaeianes sobre los paragrafos del StGB y de lay leyes pe-
nales accesorias que contenian delitoc cualificados por el resultado, en
M,EzcER, Lehrbuch, ed .
1933,
A' ag- 31-6
.
(93)
BEIANG,
Die Lehre vona
Verbrechen
. , Tdibnngen Igo6, pAg. 4,3,
nota i ; Die
Lehre vom
Tatbestand, TTvbingen ig3o, pAags. 4_ y
ss . ;
PoMp, Die sogenannie Unterbrechung des Kausalzusamnzenhanges, Bres-
lau 1911, pig. ~5 ; - y WEGNER, Strafrecht, Gottingen
1951,
pag. Io; , re-
chazan, sin
embargo, ' la
introducci6n de correctives ; seg6n ellos, par
tanto, basta la presencia de una nelaci6n condicional . Vacilante sobre
esta cuesti6n M. E. MAYER*(eomp.
Der Kausalzusmninenhang
zwischen
Handlung and Erfolg
in Strafrecht, Strassburg IBo, pag.
88,
nota I ;
Bemerkunge-n zu Liepnianns Erdrterungeie, etc. , en ZStW3o)) (1900),
PA9. 551
;
Der allgemeine Teil des
deutschen
Strafrechts,
2. a
ed. ,
Heidel-
berg 1923, gags .
142/I43)-
La
causalidad en Dereeho penal 575
de la
pena la existencia
de
una relaci6n adecuada entre el comporta-
miento y el
resultado mas grave (9q. ) .
La. admisi6n de
la, adecuaci6n
en estos delitos, que son unacrista. -
lizaci6n del principio
.
"versari
in re
illicita" (95) , no significa, sin em-
bargo, que los partidarios de la teoria de la condici6n abandonen ell
concepto causal
que
defienden : se acude mas bien a consideraciones
que
. no tien' e nada que ver con la cuesti6n de la causalidad. Avon
Kries hay que atribuir el merito de haber resaltado por primera -vez
que
en todos los delitos cualificados por
el
- resultado la acci6n base
posee una cierta tendencia hacia el resultado calificante. "La causa-
ci6n de la muerte, por ejemplo, aparece en la
ley
comp
circunstancia
agravante en ]as lesiones, el envenenamiento, el abandono de
nifios, el
incendio . y' hechos similares, es decir : en delitos que claramente re .
presentan una cierta posibilidad para la m; : erte, qu' e pueden causar
adecuadamente una muerte. Si el legislador hubiese tenido aqui pre
sentes los casos de causaci6n fortuita,
seria incomprensible por quf
no se cita la causaci6n de una muerte, comp circunstancia agravante,
en
el hurto,
el chantaje, la estafa y hecbos
similares
; pues. estos
pue--
den ocasionar, asimismo, muy bien una, muerte de modo fortuito. En
efecto,
seria
unaextrana injusticia, si hubies' e que
imputar
la
muerte
al autor de
ttna
iesi6n de poca
importancia,
en
el
caso de que
el
lesionado sufri' ese
un
accidente mortal
al
it
a
denunciar el hecho, y
no
al
a!ltor
del hurto, si aquel a quien se ha robado *pierde su vida
(9d. ) Asi von LisZT, Lehrbuch, 7. a ed. (IAA PAgs.
109,
112 -poste-
rionmente, sin embargo, ,
adopt6 von LisZT la posici6n
de
los autores ci-
tados en la uota anterior (comp. Lehrbruch, i8. a ed. 0911) , pag. 136) - ;
von
BRVNNECK,
Die herrschende Kausalitatstheorie etc. , Halle a/iS . 18c
; 7,
pag. 68 ; zU DOHNA, MonKrimPsych 2 (igo6) ,
pig. 430 ; Der Aufbau der
Verb rechenslehre, ed. 1947,
pAg. 20 ; - THOMSEN, Das deutsche Stra(recht
AT, Berlin 19o6, pag.
72
; RADBRUCH, Erfolgshaftung, en (Xergl. Dars-
tellung AT) ) , tomo
11, . Berlin 1908, gags.
?34/235,
P. MERKEL, Grundriss
des Strafrechts AT, Bonn 1927,
pig.
58 ;
von WEBER, Grundriss
des
deuts-
chen
Strafrechts, 2 . a ed. (, 948) ,
pAg. 62
; WELZEL, Strafrecht, ed. 1949,
pdgS .
28/29 ; NAGLER-SCHAEFER, Leipziger Kom. mentar II,
6. 8
v
7. `
(1951) ,
pAg. 238. SCH6NKE. StGB,
ed
. 1947,
pAg. 20, limita -la responsabilidad gun
mas ; , en su opini6n selo puede imponerse al -autor la pena del
delito cua-
lificado, , ouando
la conseq~uencia . haya sido subietivamente previsible . En
este sentido tambi6n, parece
que MEZGER
(vase
Lehrbuch, ed .
1933, .
Pigs. 124/125
;
Studienbuch AT, ed . ig6o, pigs.
71/72)
.
(95) Segun una tesis (E. NGELMANN, Die Schuldlehre der
Postglossa.
toren and ihre Fortentwicklung,
Leipzig 1895, pig. 211 ; HARDwiG, Die
Zurechnung,
1957, ping.
25) , este principio
es
consecuenoia
de reflexiones
de order . religioso : los casos fortuitos producidos con ocasi6n
de
una ac-
ci6n prohibida, oran considerados
como un castigo de Dios ; segun otra
opini6n (KOLLMAxx, Die. Lehre voin versari in
re
illicita
im Rahmen des
Corpus juris
canonici, en c(ZStW 3, 5) ) (1014) , gags. 62, 69 ; BINDING, Nor-
men
IV, p. Ag 115 ; BOLD' r, Pflichtwidrige Gefdhrdung irn Strafrecht,
en
c(ZStW
55) " (I436)
..
pAg.
q. 6) ,
el
propdsito
perseguido con el versari era
el
de
atenuar
la responsabididad por el resultado :
no la causaci6n de un
resu' tado
imprevisible por medio de una acci6n cualquiera, sino s61o por
medio de ulna acci6n Prohibida,
puede fundamentar la punibilidad. Las
dos concep. ciones son, sin duda, compatibles.
576
Enrique Gimbernat Ordeig
al it
a
denunciar el delito" (g6) . Aesta fundamentaci6n,
que von
Kries
deduce
de
la ratio de los delitos cualificados,
se
adhiren
tanto
los
representantes de la teoria de la causalidad adecuada
(97)
como sus
oponentes (98) . Pero las consecuencias
que de
ello
se deducen para
la cuestion causal en Derecho penal dlfieren segun cual
sea
la
doctrina
defendida
.
Los partidarios
de la adecuacion afirman que la ley
no
puede establecer un
eoncepto de
causa
en los
delitos cualificados pot
el
resultado
y
otro distinto
en
otras
clases de
delitos
: el
concepto de
causa de los
cualificados
(es decir : la condici6n adecuada) es, por con-
siguiente, al m: smo tiempo, el del Codigo penal . Para st,s detractore: :
la
no
imputacion de los resultados inadecuados al autor no se deriva
de que este
haya
sido causa del resultado, sino que las acciones inade-
cuadas, de
acuerdo con
una
interpretacion
corrector, no pueden reali-
zar los tipos de los delitos cualificados por el
resultado ; y esto, se
dice,
no tiene nada que ver
con el
problema de la causalidad juridico penal .
Si fuese, sin mas, evidence que el sujeto, por ser este el
sentido
de los delitos cualificados, s61o responde por las consecuencias
ade-
cuadas a la accion base, habria que
adherirse
-de
acuerdo con la
opinion aqui defendida- a la tesis de los que
conciben la adecuacion
no como teoria causal, sino como
caracteristica
de la
accion tipificada
en esta clase de delitos . Pero el
hecho indiscutible de que el comporta-
miento base contiene siempre una
determinada tendencia hacia el
re-
sultado y, por tanto, solo hay accion
punible cuando
la
calificacion se
manifiesta como realizaci6n
de
esta tendencia --L-correcto por ello : no
hay
responsabilidad por
la
calificaci6n
de
muerte cuando la victima se
ahoga durante
su
viaje de convalecencia o muere a consecuencia dc
un ataque al corazon provocado por la noticia del incendio-, no sIg-
nifica
que
"el peligro para
la
produccion del resultado
es
precisamente
aqui (en' los eualificados) extraordinaiiamente ekvado, en cualquicr
caso, comparado con todos los delitos restantes, intensificado y ha d
ser eonsiderado por ello
eomo
fdcilmente perceptible
al
autor" (99),
(9b)
Von
KRIES,
Obey den Begriff der objectiven Moglichkeit u
. nd
einige Anwendungen
desselben, en "Vierteljahresschrift fur wissenschaftli-.
the Philosoohie Iz (I8&8), pags. 226/227. Tbdo esto es, sin duda,
valido
para
los de?itos cualificados por el resul. tado en c1 Derecho penal espafiol
y para
la
atenuante
del numero a. del articulo 9. que se a-plica a las
lesiones con resultado de muerte (homnicidio
preterintencional) .
(97) Vase
LIEPMANN,
Einleitung in das Strafrecht,
Berlin iqoo,
pag. 74 ;
LITTEN, Die
Ersatzpflicht des Tierhalters irn Rechte des Biirger-
lichen Gesetzbuchs, ete. , Berlin
I9o5, pag.
105
; TARNOWSKT, Die si,ste-
matische Bedeutung, etc. , 1927, gags . 59 y
Ss .
,(9$) Vase RADBRUCH, zu DOHNA (Aufbau der
Verbrechenslehre) y
WEL7EL en los lugares indicados
en 'a nota 94. Comp. , ademas .
en el
mismo sentidr), ENGIscH, Die Kausalitdt, etc. ,
1931, Pig. 70
; GERLAND,
Deutsches
Reichsstrafrecht, 2. a ed. , Berlin-Leipzig
1932,
PAags
. 115/116 ;
OEHLER, Das erfolgsqualifizierte
Delikt als Gefilhrdungsdelikt. en
(ZStW
C9 (195'7), Pdgs . 5,1^ y ss . ; ARTHUR KAUFMANN,
Das SChuldprinzip, Iq6I,
pags .
243/244.
(99) OEHLER,
7,-StW
69
(1957), PA9. '513
(par~ntesis _ v subrayado ; afia-
didos) .
La causalidad en Derecho penal 577
ni quiere decir tampoco que
sf iio pueda darse un delito de esta
clase
cuando existe "una relact6n
adecuada entre la ejecuci6n del
delit9
base y el resultado grave" (ioo).
Esta direcci6n
doctrinal que, apoyandose en von
Kries, considera
a los delitos cualif icados por
el resultado como
comprensivos unica-
mente de relaciones
adecuadas, no tiene en cuenta la relatividad
del
concepto de
peligro. Irref utablemente ha demostrado von Kries
que
en los cualif icados la acci6n
base representa para la
produccion del
resultado un
peligro mayor que el de los restantes comportamientos
tipif icados
. Pero este
peligro mayor no. tiene que coincidir f orzosa-
mente
con el concepto
de
adecuaci6n. La. comunicaci6n de una
buena
o mala noticia es, en general, mAs peligrosa que una simple
charla
sobre -el tiempo; sin embargo, esto no quiere decir que hayamos cau
sado adecuadamente la
muerte
de
nuestro compaf iaro de conversacion,
si este
muere
a
consecuencia de la excitacif in causada por la
noticia
.
Por tanto:
la
constataci6n de que el comportamiento base de los
deli-
tos
cualif icados por el resultado
es mAs
peligroso que otras accidnes,
no
permite sacar conclusiones de ningun genero sobre si es o no im-
prescindible que exista unarelacif in ad-ecuada. Mas bien podremos IIe-
gar a una conclusi6n sobre este extremo cuando comparemos el con-
cepto de adecuaci6n y el peligro contenido en los comportamientos que
nos ocupan.
No nos es posible exponer aqui la construcci6n del
juicio
de
ade-
ctaci6n, ni la determinaci6n de sus medidas;
ello supondriatener que
estudiar las distintas concepciones mantenidas sobre la doctrina de la
causaci6n adecuada y s6 evoluci6n histf irica. En este lugar nos limi-
taremos a senalar -y sobre esto se han hecho ya algunas
indicacio-
nes- que la adecuaci6n -segun la opini6n dominante- coincide
con
otros dos conceptos : con el de peligro en
sentido juridico-penal y cor_
el de previsibilidad objetiva.
El concepto de peligro. es relativo. La
acci6n
mAs
inof ensiva en-
cierra un riesgo para la lesi6n de un
bien juridico cualquiera, pues
alguna vez unade ellas, entre millones, conducira al resulta. do :
segun
la medida que se aplique, tendremos uno u
otro concepto de peligro-
sidad. El Derecho penal determina, por
regla general, la peligrosida-I
-y en este punto los cualif icados han de
ser considerados como un1
excepcif in-, teniendo en cuenta aquello que es previsible
a
un
hombre
prudente : la medida del peligro (de adecuaci6n) se f ija de
acuerdo con
to que este pueda prever como posible (roi).
(ioo) (ARTHUR KAUFMANN, Das Schuldprincip,
Iq6I, pag. 2aa (subra
yados en el texto original, .
(ioi) Previsible no es imaginable . Podemos imaginar el resultado mAs
absurdo como consecueneia
de
ruestra acci6n ;
previsible es sblo aquel re-
sultado previsto como posible . La adecuaci6n no es un concepto e. , . acto,
pues ,no cabe exaetitud en la determinaci6n del grado do posibilidad que
ha de representar la acci6n . Esto
no
iimplica
que,
por
ello, hava de re-
chazar el concepto ; de la larga pol6mica sobre la adecuacibn ha resultado
una concepci6n sobre el grado de posibilidad que of rece pautas- seguras,
578 Enrique Gimbernat Ordeig
La tendencia contenida en el comportamiento base de l os cual i-
ficados
se
hal l a por bajo del l imite
de
l a adecuaci6n. Pensamos, so-
re todo, en l as l esiones que, debido a
l a
predisposici6n especial del
agredido, producen l a muerte de este.
La
jurisprudencia espaiiol a y
l a al emana-antes de
1953-
castigan estas acciones comp l esiones
con resul tado de 'muerte (homicidio preterintencional ) . Con raz6n ;
tal es comportamientos no pueden ser excl uidos en base a l a ratio del l
versari:
l a
muerte
a consecuencia de un accidente de trafico (al di-
rigirse 'el l esionado
al medico o aquel a quien han hurtado a denun,
ciar el hecho) l a favorece
de igual modo --como von Kries acertada-
mente sefial a-una l esion
que un hurto ; pero l a muerte a causa de,
l a especial constituci6n
organica de l a victima tiene mas probabil ida-
des de producirse cuando
en vez de cometerse un
hurto
se comete
una
l esi6n.
Los
argumentos
de von Kries no se
oponen, par consiguiente,
a
que acciones
inadecuadas sean subsumidas bajo del itos
basados
en
l a
responsabil idad
por el resul tado. Nadie piensa, al agredir a un
individuo-"todo
el mundo ha propinado al guna vez en su vida
una
bofetada" (roe)-,
que se encuentra del ante de un hemofil ico o
de
una persona con una predisposici6n
especial
para
l a
formaci6n
embol ias
.
La l ey, sin embargo, se deja guiar por otras
consideracio-
nes
al
admitir el principio
del versari:
l os casos, Hil l y poco frecuentes,
en que l a
muerte resul ta a consecuencia
de l a
especial disposici6n de
l a
victima,
no
pasan, debido
a l a gravedad
del resul tado, desapercibi-
dos y
ocupan, por el l o, el primer pl ano ;
se
ol vida
que no
representan
mas que un porcentaje insignificante en comparaci6n con
el
numero
de
l esiones perpetradas con hombres normal es
.
Dicho
de
otro modo
La gravedad de l as consecuencias causadas en
l os
del itos cual ificados
por
el
resul tado hace
que el
l egisl ador,
ignorando to excepcional idad
extrema de
l a
producci6n de
l a
cal ificaci6n,
establ ezca un
concepto
de
pel igro que no corresponde al criterio
de
l a adecuaci6n (l a previ-
sibil idad del hombre cuidadoso) .
Resumiendo,
se puede
decir : para
l a fundamentaci6n de l a punibil i-
dad
no
basta
l a
existencia de
una rel aci6n condicional cual quiera entre
acci6n base
y
resul tado cal ificado,
pues
del sentido
de estos tipos se infie-
re que
l a
tendencia contenida
en el
comportamiento tiene
que
haberse
real izado ; esta tendencia no coincide, sin embargo, como
se
supon-~!
general mente, con l a adecuaci6n: l as consideraciones sobre l as que se
basa
el
concepto de adecuaci6n son
de
otra indol e que l as
que han
conducido
a l a
punibil idad de l os del itos cual ificados por
el resul -
tado (10d).
hasta donde
es factibl e, para . : onstatar si en el caso concreto
se ha a1-
canzado o no el grad-)
de
posibil idad
requerido .
(102) ARTHUR KAUFMANN, Das
Schul dprinzip, I96r, pag. 162.
(10d) Como
aquf -en el sentido
de una l imitaci6n de l a
rel acibn con-
dicional que . no coincide,
sin embargo, con
l a adecuaci6n-, RADSRUCH,
Die
Lehre ; ion der adaquaten Verursachung,
1902, pag.
65 : .
((Si
i'1
l egis-
l ador vib el pel igro
e-,3T)ecifico l e l as
l esiones en el heoho de q. ue al iuc atii
rnortiferuin esse, entonces
hay que presuponer l a constituci6-i
fisicn del
La
causalidad
en Derecho penal 5 7 , 9
La tesis de von
Kries
nos muestra
el
camino a
seguir
en
este
grupo de delitos. Las
vacilaciones
de
la doctrina hay que achacarla,
de nuevo, a la intromisi6n de las
teorias
de la.
causalidad
en un
te-
rreno que no les
corresponde.
No se
trata
de
averiguar to que sea
causa: el legislador no ha pensado en
este concepto al tipificar estos
delitos. La.
investigaci6n dogmatica
ha de
dirigir sus esfuerzos,
mas
bien, a- determiner que
tipo
de acciones
es el que se quiere prohibir,
cuando la ley admite
la
- responsabilidad por el resultado. La inter-
pretaci6n l6gica y
teleol6gica pueden ofrecer - como demuesiran los
argumentos de von
Kries- puntos
de
apoyo firmes. En este sentido,
parece
conveniente profundizar mas
en to
que
se
entiende por . reali-
zaci6n
del comportamiento base
y
fijar los limites de este concepto.
La. investigaci6n hist6rica- pues
los delitos cualificados
se
caracte-
rizan por ser una
continuaci6n del principio del versari- puede ser
tambien decisive
enestafunci6n de asumir
el
papel desempefiado hasta
ahora por las teorias causales
(1o4) La
doctrine cientifica tiene
aqri
una
impottante misi6n que cumplir:
la
. . de establecer principios gene-
rates,
en base al estudio hist6rico
de
los casos concretos alos que la
practice
de
los tribunales,
la
legislaci6n y la doctrine de los autores
aplicabah el principio_ de
la responsabilidad por . e1 resultado. Si la
abstraci6n
es
fundamental
para el progreso de cualquier ciencia,
to es aun mas pare el
de la
ciencia
del
Derecho. Justicia
es
tratar
a
Io igual de igual modo,
a
to distinto distintamente.
S61o
por medio
de
la abstracci6n
es
posibfe- determinado
d6nde estan los rasgos esen-
ciales y d6nde los
accidentales de los s>>piestos de hecho concretos-
identificar
los acontecimientos juridicamente iguales que exigen un
tratamiento igual.
La
falta
de abstracci6n,
por
el
. contrario. implica
la imposibilidad de distinguir d6nde
se hallan las caracteristicas co .
munes que permiten subsumir bajo
un
concepto
general toda una se
rie de casos concretos ;
su
consecuencia es una jurisprudencia
contra-
dictoria que trata desigualmente supuestos
de hecho
juridicamente
iguales.
lesionado por anorinal
e.
incalculable
que sea pare
el
autorr>
(subravados
anadidos) .
Comp. , sin embargo,
Die Lehre von der adaquaten Verursa,
chung, peg .
66,
y
Vergl. Darstellung AT, tomo
11, pegs.
234/235 ,
dondo
Rnnsxucx, adoptando la
tesis de . la opini611 dominante, exige
la existen-
oia de una accibn ad^cuada
.
(io4) Asi,
pare da- un ejemp'. o, de la
doctrine de la letalidad de la
herida - - que,
sin duda, es una- limitaci6n mas de
la
nelaci6n
condicio-
nal- pueden inferirse datos que
nos ayuden en la determinaci6n de
la
acoi6n
.
tipificada en log cualificados
.
SECCION
LEGISLATIVA
LEY 122; 19 6 2, d e 24 d e
d i c i e m b r e , s o b r e u s e y
c i r c u l a t i o n
d e v e h i c u l o s d e m o t o r .
El c o n s t a n t e a u m e n t o
d e l - t r Afi c o , c o n s e c u e n c i a d e l u s o , c a d s v e z m a s
fr e c u e n t e , d e v e h i c u l o s d e
m o t o r ; e l pr o gr e s o y pe r fe c c i o n a m i e n t o
i n i n -
t e r r u m pi d o d e l a t e c n i c a a u t o m o v i l i s t i c a y
l a s n e c e s i d a d e s d e l a v i d a m o -
d e r n a h a n
pr o v o c a d o u n a s i t u a c i b n d e h e c h o qu e
c o n s t i t u ye u n a s e r i a
pr e o c u pa c i o n pa r a l o s Go b i e r n o s d e t o d o s l o s pa s s e s
a n t e e l n i u m e r o d e
v i c t i m a s y d a n o s m a t e r i a l e s qu e
o c a s i o n a , e n c o n s t a n t e pr o gr e s 16 n , c o n
gr a v e qu e b r a n t o pa r a l a s e gu r i d a d d e
l a s pe r s o n a s y l a e c o n o m i a n a -
c i o n a l .
No b a s t a u n a pe r fe c t a r e gu l a c i 6 n gu b e r n a t i v a , t e n d e n t e
a pr e v e n i r t a -
l e s h e c h o s , m e d i a n t e u n c u m u l o d e n o r m a s
pr e c i s a s y b i e n c a l c u l a d a s , s i
s u d e s t i n a t a r i o h a c e c a s o o m i s o d e
e l l a s o t e m e r a r i a m e n t e l a s d e s pr e -
c i a . a s a b i e n d a s d e l r i e s go
qu e
c o r r e y
e n e l qu e c o l o c a a s u s s e m e ja n -
t e s - -
A l a po l i t i c a
c r i m i n a l c o m pe t e l a t a r e a d e i n c a r d i n a r e n
r e gl a s ju r i -
d i c a s ,
pr e v e n t i v a s y r e pr e s i v a s , l a s a e t i t u d e s y
c o n s e c u e n c i a s d e l o s c o m -
po r t a m i e n t o s , t e m e r a r i o s o n o , qu e
c o n t r a v e n ga n l a s pr o pi a s n o r m a s d e
c i r c u l a t i o n . La r e d a c t i o n d e u n a Le y
e s pe c i a l d e d i c a d a a l e m pe n o d e
c o n fi gu r a r u n e l e n c o d e
t i po s pe n a l e s c o n s u s r a m i fi c a c i o n e s c i v i l
y pr o -
c e s a l y c i v i l y d e a s e gu r a m i e n t o , e s t a
e r i za d a d e d i fi c u l t a d e s , s o b r e t o d o
s ' L s e pr e t e n d e o b t e n e r , d e u n
l a d o , l a e je m pl a r i d a d y r a pi d e z e n l a
s a n -
c i b n
pe n a l , a s s c o m o u n pr o n t o y e fi c a z a u xi l i o a l a v i c t i m a , y
d e o t r o ,
u n a c o m pl e t a ga r a n t i a y s e gu r i d a d ju r i d i c a pa r a e l i n fr a c t o r ,
fi n a l i d a d e s
t o d a s pl a n t e a d a s e n e l e s qu e m a l e ga l a c t u a l
.
Lo s o b je t i v o s e xpu e s t o s h a n i n s pi r a d o l a
r e d a c c i d n d e l a pr e s e n t e Le y.
i n t e gr a d a po r c u a t r o t i t u l o s :
I. Se d e d i c a , e l . pr i m e r o
a l o r d e n a m i e n t o pe n a l . Er r u n
e s fu e i zo d P
r o m pr e n s i o n d e l o s
fa c t o r e s d e t o d a i n d o l e , fi s i c o s , ps i qu i c o s y
h u m a n o s ,
qu e c o n fl u ye n e n l a
c i r c u l a t i o n , h a pr e v i e t o e n l e n gu a je
s e n c i l l o y s i n pr e -
t e n s i o n e s , u n a
s e r i e d e fi gu r a s pu n i t i v a s ge n u i n a m e n t e
s u r gi d a s d e l Am -
u i t o e s pe c i fc o a qu e s e r e fi e r e n , y o t r a s qu e
c o l m a n d e fi c i e n c i a s y l a gu -
n a s d e l a l e gi s l a t i o n pe n a l o r d i n a r i a , y
c o m o c l a v e d e t o d a l a
c o n s t r u c -
c i 6 n ju r i d i c o - pe n a l , 2a n o v e d a d
t e c n i c a d e c o n ju ga r e qu i l i b r a d a m e n t e l a
o b je t i v a c i b n c a r a c t e r i s t i c a d e l e ye s d e e s t a
i n d o l e , c i fr a d a e n e l r e s u l t a d o
582
Anuario de Derecho penal y Ciencias penales
producido y la
actitud psiquica de temeridad y peligro, plano subjetivo
de tan
relevante valor en enlace con la politico-criminal que se intenta
alcanzar, poniendo fin a la controvertida forma
culposa del articulo
quinientos
sesenta y cinco del Codigo penal ordinario en esta delicada materia.
11. En el
ordenamiento procesal venal, objeto del Titulo I I ,, ha preo-
cupado
esencialmente la ejemplaridad yla rapidez, dando de lado a cuanto
fuera ,)bstdculo para la justa y eficaz represion yprevenci6n del aparato
aplicativo sin que con el1o sufran merma alguna las garantias depara-
das a la persona. , sino que, -por el contrario, tales garantias yseguridades
se aumentan rnediante el proceder
contradictorio
y abierto desde el pri-
mer momento de la
tramitacibn judicial.
I I I . El Titulo I I I regula la responsabilidad 'civil
y el seguro obligato-
rio. El resarcimiento inmediato de los dafios
yperjuicios sufridos por la
victima se busca a ultranza, pero en su
propio campo ycon pleno fun-
damento jtuidico, como
algo
que
brota espontaneo yfluido de una de
las
fuentes de las obligaciones, la Ley, en funcibn al riesgo que
implica el use
y circulaci6n de vehiculos de motor.
No se ha dudado en admitir I a obligatoriedad del seguro de
responsa-
bliidad civil, hoy implantado en la casi totalidad de los
paises ; pero te-
niendo en cuenta que la tecnica de
incriminacidn establecida en el or-
denamiento penal elimina todo tumor de que la p6liza de seguros pueda
debilitar en el conductor los frenos inhibitorios de la cautela; el seguro
ester creado para la protecci6n de la victims y no del culpable.
Compleinento ineludible de la finalidad . propuesta de sue la victims
sea en todo caso debidamente asistida e indemnizada es la creacibn del
Fondo
de Garantia. La legislaci6n de accidente de trabajo nos da el pre-
cedente; el nuevo tipo
de
responsabilidad civil y
el
seguro obligator'o re-
queriar. su creacion para remediar to autenticamente necesario, exigencia
de Justicia en un Estado social.
I V. Por Wtimo, el Titulo I V procurer los medios procesales para exi-
gir, cuando surja controversia, el resarcimiento de los dafos y perjuicios
en
via
civil.
Si las leyes han de cumplir sus alters funciones de protection ypromo-
cion
de
los valores humanos, individuales
y
colectivos,
la ordenacibn au-
tonoma de las normas penales, civiles y proresales del automovil
es
una
necesidaki que surge de la singularidad del fenbmeno de la circulaci6n.
Con la. presente Ley, por tanto, se expresa en sus distintas perspecti-
vas el pensar legislativo en unos problemas de creclente desarrollo y
ac-
tualidad, y cuyo encaje juridico no podria escapar al legislador, preocu-
pado por el
buen gobierno de la comunidad sobre todo teniendo en cuen-
ta el valioso precedents de
la
Ley
de nueve de mayo de mil novecientos
cincuenta.
En su virtud, y
de conformidad con la propuesta elaborada por las
Cortes Fspanolas,
Secci6m
legislatiua 583
DISPONGO:
INTRODUCC16N
Finalidad de la Ley
Articulo primero.-La presente Ley protege la
seguridad del trafico,
de
las personas yde los bienes y, con tal
finalidad, sanciona determinadas
con-
ductas relacionadas con la
circulacion de los vehiculos de motor por
carre-
tera, otras vias piiblicas y
demas lugares transitables, y regula el
procedi-
miento para exigir la responsabilidad penal y civil derivada de
aquellas .
TITULOPRINIERO
ORDENAMIENTOPENAL
CAPITULOI
DELOS DELITOS
Delito
de
conduction temeraria
Articulo
segundo.-El que condujere un vehiculo de motor con temeri-
dad manifiesta y
pusiere en concreto e inminente peligro la seguridad de la
circulation y la vida de las personas, su integridad ,o sus bienes, sera cas-
tigadocon la pena de multa de cinco mil a cincuenta mil pesetas y11d-
"
vacion del permiso de conducir por tiempo de dos meses a un afio.
Si del anterior comportamiento resultare muerte, la pena sera de pris: 6n
menor
y
a.nulaci6n del permiso de conducir con inhabilitacidn para obte-
nerio por tiem: o
de
tres
a
ocho
anos. .
Si el resultado fuere .incaparidad
permanente,
la
pena
sera de
prision
menor y
anulacibn del permiso con inhabilitaci6n para obtenerlo por tiem-
po de
uno a cuatro afios.
Si resultaren otras lesiones, teniendo en cuenta la conslderaci6n de
graves, menos graves o leves de aqu6llas, la pena sera de arresto mayor y
privaci6n del permiso de conducir de seis meses a tres afios.
Los danos
se castigaran con multa de cinco mil a cincuenta mil pesetas
y privacidn del permiso
de
conducir de dos meses a dos afios .
Culva con infraccif de Reglamentos
Articulo tercero-FA que conduiere sin el debido cuidado ycon infrac-
ci6n de las reglas de la circulacibn incurrira en las cenas siguientes
a) Arresto mayor
y
privation del permiso de conducir de uno a cuatro
afios si resultare muerte.
b) Arresto mayor yprivation del permiso de conducir de seis meses a
tres afios si resultare incapacidad permanence
.
c) Multa de cinco mil a veinticinco mil pesetas yprivaci6n del permiso
de conducir de dos meses a dos aiios, o solameAte privac16n del permiso
por el mismo tiempo, segun la naturaleza
de
la lesion causada.
d) Privation del permiso de conducir de uno a seis meses, si del com-
portamiento sefialado resultaren dafios.
584
Anuario de Derecho penal y
Ciencias penales
Quebrantamiento de condena
Articulo cuarto.-El que quebrantare la condena de
anulaci6n o priva-
ci6n del permiso de conducir sera castigado con la
pena de multa de cinco
mil a veinticinco mil pesetas y privaci6n
del permiso por un tiempo igual
al de is condena-quebrantada.
Influencia
de
bebidas alcohdlicas, drogas
o
estupefacientes
Articulo
quinto.-El que condujere bajo la influencia manifiesta de
be-
bidas alcoh6licas,
drogas t6xicas o estupefacientes ser8
castigado
con
la
privaci6n del permiso de conducir por
tiempo
de
uno a
tres
anos y multa
de
cinco mil
a
veinticinco mil pesetas.
Inexistencia del perndso
Articulo sexto.-II a-ue condujera sin haber obtenido el
correspondiente
permiso para ello sera castigado con multa de cinco mil a quince mil
pe-
setas.
Omisi6n de socorro
Articulo s6ptimo.-El conductor de un vehiculo de motor que pudiendo
haterlo no socorriese a las victimas causadas con ocasi6n de la circulaci6n,
o
que
siendo solicitado para ello no to
hiciere,
sera
castigado con la pena
de
arresto mayor y multa de cinco mil a cincuenta mil pesetas.
e aplicard al conductor la :ena de prisi6n menor y privacl6ti del per- c
miso de conducir de dos a diez aflos en caso de que se tratara de victima
causada frar
61 .
Las misnas penas de privaci6n de libertad se impondran
al
dueno o
usuario del vehiculo que no ordenase al
conductor que
le esta
subordinado
la
prestaci6n
de aquel
socorro.
Delitos de falsedad, alteration u omisibn de placa de matricula
Articulo
octavo.-El
que condujere
un
vehiculo
de
motor con placa de
matricula falsa o distinta
de
la debida, o alterada o hecha ilegible o el que
no llevara ninguna, s!
fuere con prop6sitos delictivos, sera castigado con
arresto
mayor y multa de cinco mil acincuenta mil pesetas.
Otras perturbaciones de la circulacidn
Articulo noveno-El
que perturbare gravemente la seguridad del trAfico
o de
igual modo pusiere obstaculos ala circulaci6n de vehiculos de motor,
con
peligro para las personas o bienes, sera castigado con la pena de arres-
to mayor o multa de cinco mil a cincuenta mil pesetas.
81 a consecuencia
de tales conductas sobreviniere
algdn dafio,
se
im-
pondra
la pens. senalada en grado maximo,
sin perjuicio de la que co-
rresponda por -l resultado sobrevenido
.
Seccif legislativa
585
Hurto de use
Articulo diez.-F1 que sin la
debida
autorizaci6n
o sin
causa
licita usare
o participare a
sabiendas
en el
use de un vehiculo ajeno serA castigado
con
la pena
de
arresto mayor o multa de cinco.mil a cincuenta mil pesetas.
Se impondran estas penas en su grado maximo cuando el reo fuere per-
sona encargada de la conduccidn o custodia del vehiculo. En e1 caso de
que el culpable fuere. el conductor habitual, s6lo se perseguira el hecho
previa denuncia del perjudicado.
La pena sera de prision menor ymulta de diez mil a
cien
mil pesetas
en
trio de que se emlileare el vehiculo para cometer un delito o para procu-
rarse la impunidad de 6ste o de cualquier otro.
CAPITTT,LO II
DE LA REINCIDENCIA
Reincidencia especifica
Articulo
once.--Se estimara que existe reiricidencia cuando, al del`nquir,
el
autor estuviere ejecutoriamente condenado por otro delito de igual natura-
leza previsto en esta Ley.
CAPIT[7LO III
DELA PENA YSU GRADUACIGN
Graduation judicial de la pens
Articulo dote.--En los delitos comprendidos en
el capitulo I, cuando no
sea
preceptiva
la
imposici6n
de
la pena en grado maximo, el Tribunal, te-
niendo en cuenta las circunstancias ytranscendencia del hecho, la perso-
nalidad yconducta del inculpado, la utilizac16n que este hiciere del vehiculo
cual medio necesario para su trabajo, as! como el socorro prestado a la
victima . podra imponer las penas en el grado que estime conveniente, mo-
tivandolo
en la sentencia.
Cuando Sean varios los resultados delictivos, se estimara ilnicamente la
existencia
del
delito
mas
grave, y
los Tribunales podran aumentar la pena
~,efialada al mismo en un grado si el mal causado fuera de extrema gra-
veda
.d.
CAPITUIA
IV
DELOS EFECTOS
DE LAS SENTENCIAS
Su
anotacidn
Articulo trece-Las sentencias condenatorias
dictadas
en
virtud de
esta
Ley se anotasan en el
Registro Central
de
Penados y Rebeldes del Minis-
terio
de Justicia, con mencibn del precepto infringido.
Las condenas por delitos comprendidos en los articulos Segundo, tercero,
quarto, quinto y sexte no se consignaran en las certificaciones que por di-
8
586
Anuario
de
Derecho penal y Ciencias penales
cho .Registro se expidan, sino cuando. la olicitud de antecedentes provenga
de
la autoridad judicial
o
tenga
Como
firialidad
la obtenci6n del permiso de
conducir vehiculos de motor.
Anulacion y privation
del
permiso de conductor
Articillu catorce.-La anulaci6n implicara la perdida de aptitud legal
para conduclr"y la inhabilitacion durante el tiempo de la condena para
conseguir nuevo
permiso
. Transcurrido este plazo, podrA obteneise
la
re-
habilitaci6n para solicitarlo Inediante
nuevo examen
.
La privarion produc:rA perdida de la
aptitud
legal para conducir
por
e' tiempo de duraci6n de la condena
TI'rULOSEGUNDO
ORDENAMIENTO PROCESAL PENAL
CAPIT[TIrD I
PROCEDIMIENTO
Fases del pronedimiento
Articulo quince.-E1 procedimiento para conocer de los delitos a que
se
refiere la presente Ley constara de las siauientes fases: Diligencias
prepa-
ratolias, juicio oral y ejecucion de sentencia.
Competencia
GOAPITCTIA
II
DELASDILIGENCIAS
PREPARATORIAS
9rticulo d1eciseis.-Ser$n competentes para
instruir
las
diligencias pre-
paratorias los Jueces de Instrucci6n aquienes corresponda
segiln
la Ley
de
Enjuiciamiento criminal, pudiendo actuar a prevenc16n
o 9or delegaci6n
los Jueces municipales o comarcales del lugar donde se hayan
producido
los hechos.
Actuacton de la Policia judicial
Articulo
diecisiete
-Los agentes de la Policia judicial que intervengan
con motivo de hechos derivados
del use
y
circulaci6n de vehiculos de mo-
tor que den lugar'a responsabi'idad declarada en esta Ley, deberdn
po-
nerlos en conocimiento inmediato del Juez, sin perjuicio
de practicar todas
las
averiguaciones y diligencias procedentes de las que damn cuenta
sin
demora a la autoridad judicial.
Presencia judicial
Articulo dieciocho.-El Juez,
tan pronto
tenga noticia
del hecho y cuan-
do la naturaleza del nusmo to requiera, se constituira en
el lugar
'
donde
este se produjo, acompanado, en su caso, del medico forense o
de otro
perito operitos, haciendose cargo de Ins primeras actuaciones practicadas.
Los agentes de la Policia judicial continuaran prestando la asistencia que
la expresada autoridad
ordene.
Secci6n leqislativa 587
Actuaci6n
judicial
Articulo diecinueve.-El Juez procederA
en el mismo lugar o en el ade-
cuado mas prdximo, a instkuir las diligencias-
preparatorias conducentes a
la identificaci6n de las personas,
de
los
vehiculos y.con3probaci6n de las
entidades aseguradoras, reconstrucci6n del hecho
con obtencidn de croquis
explicativos
y fotografias, declaraci6n de los conductores,
testigos presen-
ciades y victimas, siempre que
su estado to permita, asi como a la descrip-
ci6n por el forense u otro facultativo
de la naturaleza de las lesiones,
consignando su pron6stico, y
de las condiciones fisicas. y psicotecnicas del
conductor
del vehiculo.
Tambien
procedera
a
la tasaci6n de los dafios por perito
nombrado, ha-
ciendo saber a los periudicados
; su derecho a personarse en las diligencias,
asi como el ofrecimiento de las acciones
que les asisten.
Todas las anteriores diligencias deberan
practicarse, sienapre que fuera
posible, sin solucidn de continuidad, ref?ejandose
en una sole, acta, que
firmaran con el
Juez
y
Secretario, todos los intervinientes,
pudiendo las
panes estar asistidas de Letrado
desde la iniciac16n de aqu6llas y
valerse
de los peritos o tecnicos que estimen
conveniente.
Informes periciales
Articulo veinte.--Cuando
el Juez to considere
necesario ordenaxa que por
el medico forense
u otro perito se proceda a
la obtenci6n de muestras o
vestigios
cuyo analisis pudiera
facilitar la
mejor calificaci6n del hecho,
acreditandose
en las diligencias'
su remisi6n al laboratorio
correspondiente,
que en un plazo no superior a
cinco dias enviara directamente
el resultado
a la
Audiencia
respectiva .
En los casos de muerte, el
Juez podra acordar que no se practique la
autopsia cuando por el m6dico
forense se dictaminen las causas de la
misma sin necesidad de practicar
aqu6lla
Si hubiera heridos o lesionados,
se procedera a la asistencia debida a
los mismos,
haciendo constax, en su caso, el
lugar de su internamiento.
Estos informes periciales
podrin ser realizados
por un solo perito.
Providencias
judiciales
Articulo veintiuno
.-El Juez podra acordar :
a) La detenci6n de las
personas que considere presuntos
inculpados,
asi como su elevaci6n a prisi6n,
o bien la .libertad provisional con fianza o
sin ella, en el
termino de setenta y dos horas
. Los autos de prisi6n, no
necesitardn de ratificaci6n .
b) Retener el vehiculo y suspender los permisos de conducci6n y circu-
lacidn. procediendo
a ocupar los documentos respectivos y a comunicarlo a
los Organismos administrativos
correspond'entes .
c)
Que por
el
presunto
inculpado se preste fianza o aval bancasio o
aval de la Compafiia aseguradora
para garantizar las responsabilidades pe-
cuniarias derivadas del hecho cometido.
Este acuerdo se notificara al age-
588
Anuario
de
Derecho penal y Ciencias pen.ales
gurador para que, hasta el limite
del
seguro
obligatorio, cumpla el deber
que le impone el articulo cuarenta y
tres
de
esta Ley. 8i la fianza o avail
exigido fuera superior al
expresado limite, el presunto responsable directo
vendra
obligado aprestar fianza o aval por la diferencia, procediendose en
otro caso
al embargo
de
sus bienes, ysi fuera insolvente, se cubrira la di-
ferencia porel Fondo Nacional cle Garantia. .
d) Senalar la pension-prov'sional que, segiin las circunstancias de cada
caso, considere necesaria para atender a la victima ya las personas que
estuvieran
a
su cargo. El pago de la pension se hara por mensualidades
anticipadas a cargo del asegurador, si ' existiere, a, en otro caso, con cargo
a la fianza o al Fondo de Garantia enlos supuestos de responsabilidad final
del mismo establecidos en el articulo cuarenta ycinco.
e) Comunicar por el medio-mas
r$pido a
la
Audiencia competence la
initiation
de las
diligencias
.
Contra las resoluciones judiciales previstas en este articulo no se dara
recurso
alguno, salvo
contra el auto.
de pris16n, quo
sera
apelable sin nece-
sidad de instar la previa reforma. El recurso de apelacibn se presentara
ante el Tribunal
de
to penal y, previo dictamen fiscal, sera resuelto en el
termino de cinco
dias.
Solicitud de antecedentes
Articulo veintidos.-El Juez
reclamara telegraficamente y
para su re-
Tnisibn directs
por
el
Organismo receptor a la Audiencia
los antecedentes
de los
presuntos inculpados, tanto del R.egistro Central de
Penados yRe-
beldes
corno del especial de la Jefatura
Central
de
Trafioo. S61o se re-
clamara, la certificaci6n del acts de
nacimiento, tambien para su remisi6n
ala Audiencia, en los casos en quo
ofrezcan dudas la identidad o el
limi-
te penal de edad de los supuestos
inculpados.
Remisibn
de diligencias
Articulos
veintitres.-El Juez, dentro
de los cinco dias, a
partir de la
initiation
de las diligencias, las
remitird a la Audiencia,
con indicaci6n
de las
que excepcionalmente
queden pendientes, y
previo emplazamiento
de las partes por
termino de cinco dial.
El
Tribunal de to Penal, actuando
con caracter
unipersonal por medio
de un
Magistrado, y en los
tres dias siguientes a
la reception de las
dili-
gencias, dara vista al
Ministerio
Fiscal, al acufador particular,
si to hu-
biere, a
los presuntos
inculpados y, en su caso,
a los responsables
civiles
subsidiarios, por un
plazo sucesivo de tres
dias para cads uno de ellos.
Ampliacibn de diligencias
Articulo
veinticuatro-El Fiscal, el acusador
privado, el presunto
in-
culpado y ei
responsable civil subsidiario
podran solicitar. dentro
del ex-
presado
termino, la practica de
nuevas diligencias que, por
no poder ser
Seccibn tegislativa
.589
reproducidas, deban tener caracter
previo
a
la celebration del juicio, las
cuales habrdn de practicarse en el
plazo maximo
de ocho dias, asi
como las
pendientes del articulo anterior.
Contra la resoluci6n denegatoria podrf, interponerse recurso de apela-
cibn ante el Tribunal colegiado en el tkrmino del tercer dia, y sera resuelto
dentro
de los
cinco siguientes .
Calificacibn de los hechos
Articulo veinticinco.-Cuando el
Ministerio
Fiscal- no
considere precisas
nuevas diligencias de caracter previo, procedera, en e. plazo senalado, a
instruirse
de
los hechos, solicitando el archivo de las diligencias o pre-
sentando escrito de calificaoibn con petic16n de apertura del juicio oral ..
Igual traanite correspondera al acusador particular. El Magistrado podra,
denegar la apertura de 'delito. Cbntra el -auto. denegatorio cabrd el recurso
de
apelaci6n
ante
el
Tribunal colegiado,
en el termino
del . tercer dia, y
sera resuelto dentro de los cinco siguientes . _
Las diligencias archivadas rodran ser objeto de reapertura a instancia
del Ministerio Fiscal o de la acusaci6n particular, st aparecieren nuevos
elementos de prueba que asi to aconsejen
.
En ambos trios, sera de aplicaci6n to dispuesto 'en el anterior articulo
para la
pra,ctica de
nuevas
diligencias.
Escritos
de
calificacibn provisional
Articulu
veintiseis .-El
escrito de
calificaci6n
comprenderA, ademas de
la
solicitud
de
apertura del
juicio oral
y
de la identification de la persona
o personas .contra las que se dirige la acusacio'n, los extremos -a que se refiere
el articulo seiscientos cincuenta de
la
Ley de Enjuiciamiento Criminal . con
determinacidn de la persona
o personas en quienes se concrete
la responsa-
ailidad civil, Cijando. en to posible la cantidad en que
se
aprecien los danos
y perjuicios
causados . Tambi6n en 61 se propondra .la prueba que ha de ser
practicada . en el juicio oral . .
En este nzismo escrito podra solicitarse la adopc16n, modifioacibn o sus-
pension de la med4das provisionales a a-ue se refiere el articulo veintiuno
de esta Ley. y la cancelaci6n- de las adoptadas respecto de persona contra
la
que
no se
dirija la
acusaciori.
Competencia y recursos de apelaoidn
Articulo veintisiete-Cuando en la acusacibn ~del Ministerio Fiscal la
petition de pena fuera de privation de. libertad superior axresto mayor, o
cuando los danos hubieran
sido tasados en
cifra
superior a quinientas mil
pesetas. conmera el Tribunal colegiado; en lm
demas casos,
el Magistrado
de to penal.
Los recursos de apelacion a que este titulo se refiere se interpondrAn
por escrito, en el eual se haran constar las alegaciones correspondientes .
590
Anuario de Derecho penal y Ciencias penales
CAPITUIA III
DEL JUICIO ORAL
Apertura
Articulo ~ veintiocho.-Presentados
y admitidos los escritos de califica-
cion, el Magistrado de to penal, teniendo
en cuenta
to
dispuesto en el
articulo anterior, acordara,
si
procede, por
medio de auto la apertura dei
juicio
oral o remitira to actuado al Tribunal colegiado
para que este to
haga sin esperar a la
sanidad de los heridos, si los
hubiere,
a menos que
no estuviena determinada
a
efectos
penales la
naturaleza de
la lesi6n
.
Al
propio tiempo se resolveran las peticiones que, sobre medidas provisio-
nales, hayan podido hacerse, asi como to relativo a la admisidn de las
pruebas propuestas.
El mismo auto senalara dia para el comienzo de las sesiones del juicio
oral dentro
de los quince dias siguientes, cuyo plazo se duplicara, en el
supuesto de tener que
practicarse
alguna
citacidn en el extranjero.
Emplazamiento
Articulo veintinueve.- El auto de
apertuna
del
juicio oral
se
notificara
al Ministerio fiscal y demas
partes .
que hayan comparecido para que, en
el plazo de cinco dias, se personen
mediante Abogado y
Piocurador
. S!
el inculpado
no
to hiciere
en
dicho plazo, se le designaran de (jficio, con
arreglo a to que dispone
el
articulo setecientos noventa ynueve de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal.
En caso de no haberse peisonado el acusado o de hallarse en el ex-
tranjero o en ignorado paradero, se mandara publicar -nor el medio mas
rApido e
idoneo, para
que pueda
llegar a
su conocimiento, la correspon-
diente cedula, a fin de
que
coi-nparzzca y asista
al
juicio oral.
El ausente en el extranjero acusado de'un delito no sancionado con
pena de privation de libertad podrA hacerse rcpresentar en legal forma
tanto en las actuaciones como en el juicio oral.
Si no
compareciere o no
se
hiciere representar dentro del plazo con-
cedido al efecto, continuara el procedimiento en rebeldia no obstante su
incomparecencia y se le designaran abogado y procurador de
officio
.
Personado o no el acusado, o
designadas de officio representacibn yde-
fensa, se les dara traslado por un
plazo
de
ocho dias para que formulen
escrito de conclusiones
acomodado en to pertinente a to establecido en el
articulo veintiseis .
En cuanto a la prueba propuesta, se estara a to dispuesto en el articulo
siguiente .
Celebration del juicio
Articulo treinta.-El juicio oral se celebrarA, excepto en to referente a
la asistencia del acusado, ajustandose a la forma ordinaria con las modi-
ficac?ones que establece el articulo ochocientos de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal .
Seccion legislativa
591
Cuando
en el juicio oral ante e1 Magistrado a1guna de las partes modi-
fique sus
wnclusiones provisionales solicitando pens superior a la
de
su
competencies, se declarara incompetence aqu61 si la modificaci6n proviene
del Ministerio fiscal o si este se adhiere a la petici6n. Lo mismo hard en
la hip6tesis de
que la modificaci6n
se produzca
como
consecuencia de to
establecido
en
el
articulo setecientos treinta. y
.
tres de la Leyde Enjuicia-
iniento
Criminal .
La,
competencies del Tribunal colegiado serA plena y se exterderA, por
consiguiente, a la - emisi6n de los fallos que por su contenido hubieran co-
rrespondido
al Magistrado
de to penal.
Sentencias
Articulo treinta y uno. -La, suspensi6n del juicio oral y e1, contenido
de less sentencias, salvo to dispuesto en, el articulo anterior, se. ajustara
a to
establecido
en
los
articulos ochocientos uno
y
ochocientos
dos de
la Leyde
Enjuiciamiento Criminal, quedando adaptado este ultimo en su pronuncia-
miento tercero con arreglo a la presente Ley. Sin embargo, la 'determi-
nac16n cuantitativa de la responsabilidad civil, en los casos en que . no
pueda hacerse en la sentencia, se practicara en tramite de ejecucic)n, fi-
3ando
en el fallo
las
bases
a que deba acomodarse.
En los easos de anulacion 'y privaci6n del permiso de conducir
sera
de abono el tiempo en que ei condenado hays etado privado de
aquel por la
Autoridad judical o gubernativa por el mismo hecho que motiv6
la senten-
cia.
Igual
medida se
adoptara
en
cuanto
a la
prisi6n y
detenci6n
que hayan
podido sufAr los condenados
.
Recurso de audien^ia en rebeldia
-Articulo treinta ydos. -II condenado en rebeldia podra, comparecer den-
tro del plazo de un an-'o despues de dictada la sentencia en recurso de
au-
diencia en rebeldia . Este recurso se tramitara mediante presentaci6n de
un escrito de calificaci6n
con
proposici6n de piueba,
que se
practicara con
intervenci6n
de Jas partes, celebrandose a continuaci6n una
comparecencia
ante - el
Magistrado de
to
penal o el
Tribunal
colegiado, segun
los casos,
quienes dictaran sentencia confirmando, modificando
o
revocando la an-
terior.
Recurso de apelaci6n
Articulo trinta y tres. -Contra las setencias que dicte el
Magistrado de
to penal cabra, dentro de los cinco dias siguientes a la
notificaei6n,. el
recurso de apelaci6n ante . e1 Tribunal colegiado, sin que aquel
Magistrado
pueda formar
parte del mismo.
Cuando la apelaci6n
verse
sobre infrac-
cl6n de normas procesales
o
denegaci6n
de
prueba que positivamente ha-
yan producidu indefensi6n, el Tribunal dejara sin efecto la
sentencia y
mandara reponer las actuaciones al estado en que se cometi6 la infracc16n
.
El Tribunal s61o accedera a las pruebas que no se hubieren podido
prac-
692
Anuarzo de Derecho_ penal y
Ciencias
penaces
ticar par causa no imputable a quien las solicita y
fueran necesarias para
folmar juicio El -plazo que se senale para la
preparacibn ypractica de las
pruebas admitidas no
excedera
de diez dias.
Contra las sentencias dictadas no
se
darA- recursb alguno.
Recurso de casacion
Articulo treinta ycuatro. - Se podra interponer
recurso de casacion por
ilifracci6n de Ley y por quebrantamiento de
forma, de acuerdo con las
normas de la Leyde
Enjuiciamtento Criminal, contra las sentencias que
dicte en primera
instancia
el
Tribunal colegiado
.
Efectos de los recursos
Articulo treinta
y
cinco. -La interposition
de-los
recursos establecidos en
los articulos anteriores no afectara al pago de la
pensi6n a clue
se refie-
ren a los
articulos
veintiuno, letra d), y
veintiseis.
CAPTTULOIV
DE LA EjEcuc16N DE SENTENCIA
De oficio o a instancia
de
parte
Articulo treinta yseis:Tan pronto como la sentencia sea firme, se
procedera a su ejecuci46n de oficio o a instancia de parte legitima por el
Magistrado
clue
la hubiere dictado
o por el
Magistrado ponente cuando
hubiere conocido el Tribunal calegiado, si e1 fallo
fijare la cuantia de la
indemnizacion; si
no la hubiere fijado,
se
procederA con arreglo a los
articulos
treinta y
siete ytreinta y
ocho.
Pruebas periciales
Articulo treinta y
siete. -El Magistrado, si la sentencia no hubiere fijado
la cuantia de la
responsabilidad civil, practicarA de
oficio
las pruebas pe-
riciales
clue
estime oportunas, conducentes a la
determinacibn
cuantitativa
de
aquella, yuna vez verificadas, se dares vista de
todo ello a1 Ministerio
fiscal yala acusac16n
particular,
si. la hubiere, asi
como al' penado y, en
su caso, a los
responsables civiles declarados en la sentencia, por un plazo
comdn de cinco dias,
dentro del cual
podran
solicitar clue_ se complete
la prueba practieada, proponiendo la clue consideren
conveniente
a su de-
recho, clue sera admitida o rechazada por el Magistrado sin ulterior re-
curso.
Determination
cuantitativa
de la,
responsabilidad civil
Articulo treinta y ocho-Practicada la prueba en termino maximo de
cinco dias, el Magistrado, por medio de auto, fijarA la cuantia de la res-
Seccion leqislativa
593
ponsabilidad civil impuesta
por la sentencia. Contra dicho auto se
darA
recurso
de apelac16n.
TITUIfO TEROERO
ORDENACIGN CIVIL
OAPITULO I
DELA RESPONSARILIDAD
CIVIL
Danos y perjuicios
Articulo treinta y
nueve. -El conductor de un vehicuIo de motor aue
con
motivo
pie la
circulac16n cause dano a las personas o a las cosas estara
obligado ~ a reparar el mal causado, excepto cuando se pruebe due el hecho
.
fuera debido iunicamente a culpa o negligencia
del
perjudicado,
o a fuer-
za mayor extrana a la,
conducci6n
o
al funcionamiento del vehiculo. No se
consideraran como casos de fuerza mayor los defectos de este ni la rotura
o
fallo de . a1guna de sus piezas o mecavusmos.
CAPITULO II
DEL SEGURO OBLIGATORIO
Cuantia
Articulo cuarenta. -Todo
propietario
de un
vehiculo
de
motor vendra
ooligado "a
suscribir una pbliza
de
seguro que cubra, hasta la cuantia que
se fije, la responsabilidad civil derivaaa de la obligacidn a que
se
refiere
el a:ticulo anterior.
Los vehiculos no asegurados en la forma establecida no podran circu-
lar
por territorio
national
.
El incumplimiento de esta
prohibicidn sera, san-
cionado administrativamente.
Ambito
Articulo cuarenta .
y uno. -El segum obligatorio no cubrirA los danos
y
perjuicios producidos al asegurado, al conductor, al vehiculo ni
a
las
co-
sas transportadas .
Acciones
Articulo cuarenta ydos. -Para exigir el cumplimiento de la
obligacidn de
indemnizar, el
perjudicado
o
sus herederos tendran acci6n directa contra
el
asegurador
del
vehiculo que ha producido et dano hasta el limite del
seguro obligatorlo, sin perjuicio de las demas acciones que le correspondan.
El plaza; de prescription de la action es de un ano, a contar dessde
que*se produjo el hecho que da lugar a la misma-Este plazo quedara
in-
terrumpido pcr las causas establecidas en la legislac16n comun: :
594
Anuario de Derecho penal yCiencias penales
Obligaciones. del asegurador
Articulo . cuarenta y tres. -El
asegurador, hasta el limite del seguro,
habrA
de . satisfacer al perjudicado el importe de los danos yperjuicios
sufridos. Soh quedara exento de esta obligation si prueba que e1 hecho
no da lugar a is exigencia de responsabilidad civil conforme al articulo
treinta ynueve, sin que en ningiin caso pueda oponer al perjudicado o a
sus herederos las excepciones que le asistan contra el asegurado o contra
un tercero
.
En todo trio,
el asegurador debera abonar hasta el limite del' seguro las
pensiones que par la Autoridad judicial
fueran
exigidas a los
presuntos
responsables asegurados, de acuerdo con to establecido en el articulo vein-
tiuno.
PodrA el asegurador interponer los
recursos
de apelaci6n y casacion
previo depbsito en el Fonda
de
Garantia del importe de la responsabilidad
civil declarada y hasta el limite del seguro.
Facultad de repeticift
Articulo cuarenta y cuatro. -El asegurador, una vez efectuado el pago,
podrA repetir
a)
Contra
el tercero causante' de
los
danos y
perjuicios.
b) Contra el aseguraAdo par causas derivadas del contrato de seguro.
e)
En
cualquier otro supuesto en que tambi6n proceda la repetici6n
con arreglo a las
leyes. .
GAPITULO III
DEL FONI)O
NACIONAL DE
GARANTIA DE RIESGOS DE LA CIRCU. . ACION
Constituci6n
Articulo cuarenta ycinco. -En el Ministerid de Hacienda ycomo servi-
cio dependiente de la Direccifin General de Seguridad, se crea un Fondo
National de
Garantia de Riesgos de la
Circulacibn, con autonomia patri-
monial y contabie,
para cubrir la
responsabilidad civil
de
los conductores
de vehiculos de motorderivada de hechos que hayan producido muerte, in-
capacidades o lesiones en los trios en que el vehiculo o el conductor cau-
sante de aquellos sean desconocidos o en que siendo conocidos, aqui5l no
est2 asegurado y,
en general, cuando no se produzca la asistencia oindem-
Wzacion par los medios previstos en los
articulos anterior. s.
El Fonda de
Garantia
podrA repetir en los mismos casos senalados
en el articulo anterior y, en su case), contra el asegurador
.
Funciones
Articulo cuarenta yseis. -El Pondo de Garantia cumplirA ademas las si-
guientes funciones
Section legislativa 595
a) Designar perito dirimente para
f1jar la cuantia
de los danm e indem-
nizaciones cuando fuPre
requerido por el perjudicado o
el
asegurador.
hl Fomentar la creacibn de medios de asistencia para
las
victiimas de
la circulation.
TITULO CUARTO
ORDENAMIENTO PROCESAL CIVIL
CAP17ULOI
De las . diliggencias
preparatorias y del ejereicio judicial de la action
ejecutiva.
Procedimiento
Articulo cuarenta y siete~La acci6n conferida en el articulo cuarenta
y. dos a la victima oa sus herederos contra el asegurador se
ejercitara en
la forma establecida en este Titulo.
Diligencias preparatorias
Articulo cuarenta y
ocho~Oeurrido un hecho de los que dan lugar a
responsabilidad civil cubierta por el seguro bbligatorio, el perjudicado, para
reclamar al asegurador la reparacibn del dafio e indemnizaci6n de
perjui-
-ios en via civil, deberd hater ante el Juez MilnicipaL Comarcal o de
Paz.
o ante Notario del lugar del hecho o de su
domicilio, residencia o paradero,
una
declaration sobre
. las
circunstancias de aquel, identificando las perso-
nas lesionadas, los objetos danados, el vehiculo y conductor que han inter-
venido en la produccidn del hecho y especificacOn del asegurador.
Reclamation al asegurador
Articulo cuarenta y nueve. -Una certificaci6n de la
declaration o copia
autorizada de la misma o, en el caso que se hubiese intervenido
de oficio
la autoridad judicial en la averiguacion del heaho, una
certificaci6n de las
diligencias preparatorias a las que se
refiere
el
articulo diecinueve; acom-
panada de la valoraci6n de
los danos emitida por un perito, sera presen-
tada
al asegurador, quien, en plazo de ocho dias, con facultad de interven-
cion del suyo, abonara la cantidad que ambos peritos fijen de comiln
acuerdo.
De no median acuerdo o de no conformarse con -la cantidad fijada el
asegurador o el perjudicado, podran solicitar del Fondo de Garantia la
designaci6n de un tercer perito, que, en el plazo de ocho dias, a
contar
de
su aceptacion, fije como dirimente la cantidad en que valore
los
danos
y
perjuicios .
596
Anuario de Derecho penal y Ciencias penales
Designaci6n de peritos
Articulo cincuenta~--Cuando el perito designado
por el Fondo
de
Ga-
rantia no valore los danos en el plazo senalado, se
nombrara otro a instan-
cia del
asegurador o del
perjudicado
por
el Juez
Municipal o Comarcal del
domicilio de la entidad aseguradora o de cualquiera de sus agencias, ha-
ciendose . e1 nombramiento en la forma que dispone el articulo seiscientos
diecis6is de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Titulo
ejecutivo
Articulo cncuenta y uno. -El asegurador, o el Fondo de Garantia en su
caso, vends obligado a satisfacer la indemnizaci6n fijada por 1 os peritos
hasta el hmite del seguro obligatorio dentro de los diez dias sigaientes
a su fijaci6n.
El
dictanien funaado de los
peritos sera titulo
ejecutivo,
previa
ratifi-
eaci6n bajo juramento ante el Juez competente conforme al articulo an-
terior.
Demanda ejecutiva
Articulo cincuenta ydos:La; demanda eiecutiva, a la clue se acompana-
ra copia certificada de las actuaciones ydel dictamen ratificado de los
pe-
ritos, se trauiitara
segiln las
reglas_ establecidas en el
articulo mil cuatro-
rientos cuarenta ysiguientes
de la Iey de
Enjuiciamiento
Civil.
E1 Juez de Primes Instancia, si no estuviere acordada con anterioridad,
pods fijaz la pensi6n provisional a clue se refiere el apartado d) del articu-
lo veintiuno
de esta Ley.
Oposici6n
Articulo cincuenta ytres-El asegurador pods oponerse a
la ejecuc1 6n
alegando, ademas de los motivos autorizados en los articulos mil cuatro-
cientos
sesenta
y
cuatro
y
mil cuatrocientos sesenta y siete de la Ley de
Enjuiciamiento civil, los
senalados en el articulo treinta y nueve de esta
Ley.
La interposici6n de
los recursos
clue
dacha
Ley procesal autoriza no sus-
pendera el pago de la pensi6n provisional.
Gastos de la tasacibn pericial
Articulo cincuenta y cuatro~Los gastos clue ocasione la tasaci6n peri-
cial,
conforme a taxifas oficiales previamente aprobadas
por
Orden ministe-
rial, seran
incluidos en
la
tasaci6n de costas, a no ser clue hubiere estima-
cl6n
excesiva de los danos
y
perjuicios por parte del
perjudicado,
en cuyo
caso seran de su cuenta. Se considerara o_ue
existe tal
exceso
cuando to
re-
clamado sobrepase en un veinticinco por ciento la cifra_ oue
se
Me por
acuerdo de los peritos o por la peritac1 6n dirimente.
Seccion
legisldtiva
597
DISPOSICIONES FINAL
Supletoried ad
Primera
.-Seran
_ normas supletorias
de las
disposiciones del Titulo Pri-
mero las del C6digo Penal. Respecto a los Titulos Segundo yCuarto, las
Leyes de Enjuiciamiento Criminal yCivil, y, especialmente en cuanto a la
prhaera, los preceptos normativos del procedimiento de urgeneia .
Adaptacibn del Cddiqo de la Circulation a la
presente Ley
Segunda.--Taas disposiciones administrativas contenidas en el Cbdigo
de la Circulation seran
adaptadas
a to
establecido en la presente Ley.
Derogacibn
Tercera.-Se derogan
la Ley
de nueve
de
mayo de mil novecientos cin-
cuenta sobre C7so yCirculaci6n de Vehiculos de Motor
y
el articulo qui-
nientos sesenta ycinco del Codigo Penal en cuanto se refiera a las
infrac-
ciones
cometidas con
vehiculos de motor ya la
sancibn
de
privation
del
permiso de conducir .
El desarrollo de la base
diecisiete de :a Ley
de
Bases pars, la revision y
refc .rma partial del Cbdigo Penal vigente, de veintitres de dicienabre de
mil novecientos sesenta yuno, se acomodara a to establecido en la presen-
te Lev.
Entrada en vigor
Cuarta,-La presence Leyentrara en vigor el dia primero de-enero de
mil
novecientos sesenta y cuatro.
Avtorizacion
Quinta-Se autoriza, at Gobierno para que, dentro del plazo senalado
en la d5.sposicion final cuarta, establezca le regulation del Seguro obligato-
rio ydel Fondo de Garantia, determinando su alcance ylos recursos de
que ha de nutrirse ; dicte las disposiciones
necesarias
para
,e1 cumplimiento
de
las obligaciones derivadas de la responsabilidad civil del Estado y de
las Corporaciones locales
por los vehiculos de su propiedad y adopte, en
general, las medidas precisas para el desarrollo
de
la presente
Ley.
Sexta.--Se autoriza al Gobierno para que, a propuesta de la Presidencia,
adapte por Decreto las normal organicas y procesales contenidas en la
presente Leya la jurisdiction militar en los trios en que sea competence.
SECCION DE JURISPRUDENCIA
A)
Ju r i s p r u d e n c i a p e n a l c o r r e s p o n d i e n t e a l s e gu n d o
c u a t r i m e s t r e d e 1961
FERNANDO ALAMILLO CANILLAS
De l a Ca r r e r a Fi s c a l
CODIGO PENAL DE 1944
1 . Ar t . 1 . ^ Do l o ~o d o l o p e n a l d e be e xc i u i r s e c u a n d o e l a c u s a d o p o s e e
u n t i t u l o , p o r r e c u s a bl e qu e s e a , p u e s s i e m p r e c o n s t i t u ye u n a s i t u a c i bn vi t -
l i d a , e n t a n t o n o s e a a n u l a d o e n fo r m a l e ga l , y l 6gi c a y r a c i o n a l m e n t e p r o -
d u c e l a c o n vi c c i 6n
d e e s t a r a s i s t i d o d e l d e r e c ho (S. 6 d e ju n i o d e
1061) .
2. Re l a c i o n d e c a u s a l i d a d . -No p u e d e a d m i t i r s e l a r o t u r a d e l
vi n c u l o c a u -
s a l r e s p e c t o d e u n p r o c e s a d o i m p r u d e n t e , a i u n a c e p t a n d o
l a c o n d u c t a a s i -
m i s m o c u l p o s a d e l o t r o p r o c e s a d o ya qu e e l c ho qu e d e l o s
ve hi c u l o s s o br e -
vi n o p o r u n a c o n ju n c i o n d e c a u s a s e n t r e l a za d a s
p e r o a m ba s e fi c l e n t e s
(S. 8
d e
ju n t o
d e
1961) .
Pa r a qu e l a i n t e r fe r e n c i a d e u n a c o n d u c t a a je n a t e n ga vi r t u a l i d a d
p a r a i n t e r r u m p i r e 1 n e xo c a u s a l ha d e m e r e c e r u n r e p r o c he a t i t u l o d o l o s o
o c u l p o s o (S. 12 d e ju n t o d e 19611 .
3.
Ar t .
3 Te n t a t i va -Si
e n
u n a r i fi a c o n m u t u a a gr e s i 6n e n t r e l o s p r o -
c e s a d o s , u n o d e e l l o s d i s p a r a u n a p i s t o l a d a n d o e n e l t e c ho d e l a ha bi t a c i 6n ,
a l n o Co n s t a r l a d i r e c c i 6n d e l d i s p a xo e xi s t e l a a c c i o n vo l u n t a r i a d e
d i s p a -
r a r , s i n c o n s e c u e n c i a d a n o s a , p o r t o qu e d i c ho a c t o
i n t e gr a
u n a
t e n t a t i va
d e
ho r n i c i d i o
(S. 20 d e ju n i o d e
1961) .
4.
Ar t s
.
8 a 11 Ci r c u n s t a n c i a s . -La s
c i r c u n s t r a n c i a s m o d i fi c a t i va s d e l a
r e s p o n s a bi l i d a d ,
~s e gu n
d o c t r i n a
d e
e s t a Sa l a , ha n
d e
e s t a r t a n ju s t i fi c a d a s
c o m o e l d e l i t o m i s m o (S.
5
d e ju n i o d e 1961) .
5. Ar t. 8n. o 1 (En a je n a c i 6n
m e n t a l ) Ps i c o s i s . --Si e l p r o c e s a d o s u fr e
u n a p s i c o s i s d e p r e s i va
d e p e r s o n a l i za d a e i n hi bi d a c o n m a t i z p a r a n o t c o , p e r o
s i n t e n e r c o m p l e t a m e n t e
a bo l i d a s l a s fa c u l t a d e s i n t e l e c t i va s y vo l i t Ava s n o
p u e d e a p r e c i a r s e l a e xi m e n t e
c o m p l e t a s i n o l a i n c o m p l e t a , s i n qu e s e a e n -
t o n c e s d e
a p l i c a c i o n
e l
i n t e r n a m i e n t o qu e o r d e n a e l p Ar r a fo 2 d e l n i u -
m e r o 1 a d e l a r t i c u l o 8 qu e s e r e f?e r e e xc l u s i va m e n t e a l o s p r o c e s a d o s qu e
s e a n d e c l a xa d o s e xe n t o s d e r e s p o n s a bi l i d a d c r i m i n a l , p e r o
n o
a l o s
qu e ha -
ya n s i d o c o n d e n a d o s a u n qu e s e ha ya a p r e c i a d o l a
e xi m e n t e i n c o m p l e t a (Se n -
t e n c i a 16 d e ju n i o d e 1961) .
6 .
Em br i a gu e z. -E9 n i u n . 1 p d e l a r t i c u l o 8. o d e l Cd d i go
p e n a l
n o
e xc l u ye
l a s s i t u a c i o n e s
p i e t r a s t o r n o m e n t a l d i m a n a n t e s
d e a gu d o s a t a qu e s a l c o -
hd l i c o s
(S.
16 d e m a yo
d e
1961) .
Secci6n de jurisprudencia 599
Para conceder valor eximente X 1 1 trastorno mental transitorio derivado
de la embriaguez es preciso qua ese estado mental sea
de
plena efectividad
en la perturbacibn animica del enjulciado y que hubiese llegado a 61 por
circunstancias
alenas a su libre voiantad. (S. 30 de junco de 1 961 ) .
La embriaguez, cuando
es plena y fortuita, puede revestir caracteres
tan intensos que llegue a privax al que las sufre
de la total conciencia de
sus actor, anulando completamente sus facultades, intelectiv~as
y volitivas,
en
cuyo
caso llegaria a constituir la eximente
1
. 06 del
articulo V
del
C6digo
(S. 30 de junicr
de 1 961 ) .
7. Art. 8p nuin. 4. (Legitinta defensa) . -II requisito de la agresi6n ile-
gitima
es
el vivificador
de la circunstancia de legitima defensa tato en el
munero 4P del articulo 8. 0 como
en el nfim. 1 . del axticulo 9. 0 del C6digo pe-
nal, ysi hay unarina inutuamente
aceptada, en mutua yreciproca origina-
ci6n y participaci6n, n?nguno
de
los contendientes
puede alegar la legitima
defensa
(S. 1 8 de mayo de 1 961 ) .
8. Art. 9. Q , naim.
44 (Preterintencionalidad)
. -La preterintencionalidad
es inadecuada a las infracciones
de estructum eminentemente
objetiva
como is del complejo de
robo con homicidio en que es dicho resultado
el
que to
caracteriza, con independencia
del prop6sito inicial del agente,
pues esta
diTnens1 6n causalista de resultado
hate que e1 tipo ya se con-
figure en cierto
modo como preterintencional (S.
1 4 de junco de 1 961 ) .
Dirigir una
navaja con hoja de ocho centimetros contra
una parte del
cuerpo donde
existen 6rganos vitales, oausando la muerte, no permite
apre-
ciar esta circunstancia
(S 1 9 de mayo de 1 961 ) .
No puede afirmarse que el culpable
no tuvo intenci6n de causar
un
mal
de tanta gravedad como el que produjo
cuando resulta proporcionado
el
medio
empleado yla zona del cuerpo afectada por
la agresibn (S. 8 de mayo
de 4961 ) .
9. Art. 9,D,-nzim. 8. ->
Arrebato y obcecaci6n. -El
arrebato
y
la oboeca-
ci6n suponen una perturbaci6n
momentanea de la inteligencia y
sobre-
excitact6n
de la voluntad de quien
las sufre, provocadas por causa
grave,
ieciente e inmediata,
sin que sea motivo
suficiente para fundar la atenuan-
te el rencor y
enemistad existentes entre las familiar
duel culpable y la
victima. (S. 8 de mayo
de 1 961 ) .
1 0.
Art. 9. 0, nzim. 9. o Arreoentimiento espontdneo. -La
atenuante de
arrepentimiento no puede
aplicarse si el elernento subjetivo
no va acompa-
fiado por ninguna
de
las circuntancias
objetivas especfficamente enuncia-
das en el precepto (S. 1 7 de mayo de 1 961 ) .
1 1 .
Art. 9. -, niim. 1 0. Atenuante
anal6gica. -Las declaraciones en au-
dtencia
de un reo no merecen nunra la valorac1 6n
de confesiones esponta-
neas
anteriores a la iniciaci6n del procedimiento, ni el
hallazgo por la Po-
licia
de
la
cantidad sustraida puede considerarse como
reparac1 6n del de-
lito en aras de un arrepentimiento
que no se ve que exista. (S. 30
de junio
de 1 961 ) .
1 2. Art. 1 0, nii7n. 1 . 4 Alevosfa
. -Obra alevosamente no s61 o el que busca
una ocasi6n de sorpresa para
su
victima,
sino tambl6n el qua se aprovecha
del descuido
o situaci6n del agredido para realizar
sin riesgo personal y
con plena seguridad
el acto criminal, como ocurre cuando
la victima estaba
600 Anuario de Derecho penal y Ciencias penales
mirando unos olivos medio agachado, acercandosele el procesado sigilosa. -
mente por la espalda can una
navaja abierta, asestandole
el primer
golpe
antes
de que pudiera darse
cuenta
de to que le amenazaba (S.
17 de
mayo
de 1961) .
La alevosla existe, entre otros casos cuando la victims se halls absolu-
tamente desprevenida del dano que la amenaza y el ataque es tan Inespe-
rado y sfibito que el interfecto no puede defenderse (S. 19 de mayo de
de 1961)
.
13 . Art.
10,
ndm. 7 . Disfraz. - - Cualquier elemento de vestimenta o to-
cado es en si suf1ciente para integrar el disfraz, sin que sea preciso el en-
cubrimiento del rostro (S: 14 de junio de 1961) .
14 . Art,. 10, num. . 9 . 0 Abuso de confianza: Aunque la jurisprudencia. ha
considerado que
la sorpresa
de la candidez de la menor es parte
integrante
de la
violencia ficticia del mim.
3
del articulo 429
del
C6digo, esto ocurre
en los casos que se pueden considerar usuales,, pero no en aquellos en que
concurre ejercicio de autorldad 6tico- social, cuando
se
produce en la vic-
tima coaccibn, terror
reverential
o
animo cobibido que causa desivalimiento
ante el
que
se
coloc6 en cargo protector en cuyo supuesto ha de estimarse
la agravante de abuso de confianza; coma cuando se trata de un maestro,
amigo de los padres de la ofendida (S. 26 de mayo de 1961) .
15. Art. 10, num. ,14. Reiteration. - No puede tomarse juridicamente
coma anteredente penal
para aogravar
un. delito
- la sentencia par otro hecho
que
fue dictada en fecha posterior
(S
. 6 de mayo de 1961)
.
Condenado un sujeto en sentencia de
1953, par delito de falsedad, a las
penal de dos anos de
presidlo menor ymulta de dos mil pesetas, no hay
duda de que al cometer en 1959 otro delito penado con presidio menor ya
habia sido castigado anteriormente par delito a que la Ley senala no ya
igual pena sino mayor, puesto que ademas del presidia
llevaba multa con-
iunta (S. 18 de mayo de- 1961) .
Esta bien apreciada la
reiteracibn
si el
procesado fue anteriormente con-
denado
a dos penis, aunque
de
una de ellas no conste la naturaleza del
delito,
pues a estAs fines basta que conste la realidad de las condenas
(S
. 14 de junco de 1961) .
16. Art. 10, nzim. 15. Reincidencia. - Aun cuando pudiera ser
necesario
en algun caso que
apareciese
probado el data de
la cuantia
de
la pena
impuesta
par el delito anterior, no ocurre asi . cuando esa condena se ditto
vigente ya la Leysustantiva tenida
en cuenta al juzgar el segundo hecho
IS. 6 de mayo de 1961) .
17. Art 10,
n6m
16.
Morada del ofendida- ho es inherenteal delito de
robo
conhomicidio, ni a ninguno de los dos tips penales que contribuyen a
elaborar la compleja figura del mismo la, agravante de
realizar el hecho
en la morada del ofendido (S. 30 de junio de 1961)
.
18. Desprecio del sexo. - Si el agente obra
impulsado par palabras o he-
chos de la victims, no pretende entonces
menospreciar ala mujer yfaltarla
al
respeto,
smoreaccionar ante su actitud, parto que no procede spreciar la
agravante (S 8 de mayo de 1961) .
19 . Art. 14 . Autoria. - ER ligamen que supone el concierto cabal de vo-
luntades para delinquir hate comiul el dolo penal de los consortes y
asimi-
Section de
jurisprudencia
601
fables sus concertadas participaciones en
la autoria del delito (S. 15
de ju-
ni. o de 1961) .
E! previo concierto
constituye en autores a todos los
concertados cual-
quiera que sea la
intervenci6n mAs o menos directa
que haya tenido cada
uno
para la consecuc`dn del fin delictivo que
se propusieron, y asi es incues. -
tionable que coadyuvo personalmente y de
manera efleaz con actor hasta
imprescindibles quien no entr6 en e1
local del robo pero prol:orcion6 _ e1
vehiculo en que se
cargaron las piezas robadas, que por su mucho peso
no
hubieran
podido transportar los otros dos procesados (S. 3
de mayo de
1961).
Aun siendo coautor de la
aproplac16n de un vehiculo, no puede reputarse
a! procesado autor de la
falsedad_ de lags documentos utilizados para la venta
de!
mismo y que realizo el otro autor, si aquel se limftd a
facilitar los an-
tecedentes de dicha documentraci6n (S. 19 de junio de
1961) .
La autoria por induccibn ha
de obtenerse de la serie de factores conou-
rrentes que sirvan para
discrianinar el mero consejo o excitation- esporadi-
ca de una actuation intensa, y eficlente sobre la voluntad de otro pare de-
tenninarle a obrar en cierto sentido (S. 1 o de julio de 1961).
EI conductor de un vehiculo clue cede el volante a quien le consta clue
carece de carnet de conductor, producfendose un accidente, comete un
de-
lito de imprudencia
temeraria, sin clue, al condenarle por 6l se infrinja el
numero
3. 1
del articulo 14 del Codigo penal (S. 5 de julio de 1961) .
Existe imprudencia temeraria en el
conductor profesional de un auto-
movil de seivicio pfiblico clue
cede el volante a un cliente provisto del
opartuno carnet de
conductor pero bajo el inlfujo de una fuerte
intoxica-
ci6n
etilica, debiendo responder del accidente clue se ocasiono,
conjurita-
mente con el otro procesado, y aebiendo imponerse
a ambos la pena de
privation de carnet de conductor,
pues
el
ultimo pArrafo del articulo 565 del
abdigo es
terminante en ello (S. 3 de junio de 1961).
20.
Ar,. 17. F,neubrimiento-Si el procesado recogio los efectos del
de-
lito y los entreg(:) al receptador, es evidente clue auxilio en el aprovecha-
miento y clue estA incurso en el mimero 1 del articulo 17
del Codigo.
(S. 3de mayo de 1961).
21 . Art. 19. Responsabilidad
civil
. -El
fundamento de la responsablli-
dad civil declarada por el articulo
19
del
Cbdigo penal es una condena cri-
minal, por to clue cuando la sentencia es absolutoria no puede llevar
una
condena en el orden civil clue implique la restitution de la coca
sustray6n-
dola a quien estaba en posesion de eila al iniciarse la cause, sin
perjuicio
de apllcar anal6gicamente el articulo 635 de la Ley de
Enjuiciamiento cri-
ininal kS. 5 de junio de 1961) .
Queda ejercitada la acci6n civil cuando el Ministerio Fiscal y el acusa-
dor particular, ademas de pedir una pena para el procesado, piden clue se
le condene al pago de indemnizacion clue por su insolvencia debe satisfacer
e responsable civil subsidiario (S. 4 de mayo de 1961).
l2. Art 22. Responsabilidad . civil subsidiaria. -No hay posibilidad
de
extender al patrono la resgonsabilidad
civil subsidiaria
si no
solo
no
consta
clue
los
actor delictivos se
realizasen
en
el desempeio de las obligaciones
9
602
Anuario de Derecho penal y Cierncias penales
o servicios
de
su
empleo, sino que resulta to contrario (S.
18 de mayo de
1961!.
Si la motocicleta con que se
causo el accidente habia sido pedida por el
conductor
a
su
propietario por razones de pura amistad yno la conducia ni
por orden,
ni por cuenta
ni
avirtud de ninguna clase de dependencia res-
pecto del propietario, falta el fundamento legal para aplicax el articulo 22
del Codigo penal (S. 3 de junio de 1961) .
23. Art. 68. Uoncurso de leyes. -El principio nom
bis iii idem, confir-
mado
-rx)r
e1 articulo 68 del Codigo penal
impide condenax simultanea-
mente por delito de imprudencia y por el del
articulo
2. 0 de
la ley de 9
de mayo de 1950
al,
conductor que
durmiendose sobre el volante, al desper-
tar sobresaltado realiza una maniobra que causa lesiones y danos ( S. de
24 de znayo de 1961) .
24. Art. 69. Delito iinico. -El hecho de levantar el tejado de la casa
conel aaniino de constrenir a los inquilinos a abandonarel inmueble
integra
un delito de coaccibn pero la circunstancia de que
fueran once los perju-
dicados no permite apreciar otras tantas
infracciones porque no realizo el
procesado actor distintos e
independientes en relation con cada uno de
ellos
(S.
de 24 de junio de 1861) .
26. Delito continuado-Si no se especifican las cantidades que en cada
una de las tres ocasiones diferentes recibio el procesado, e incluso no se
precisan eras ocasiones, existiendo identidad de sujetos activo
y pasivo
yunidad de proposito, es acertada le. calificacion de delito continuado, por-
que no hay posibilidad de dividir la ouantia total de la infracci6n come-
tida, (S. de 18 de mayo de 1961).
Habiendo
elementos suficientes tiara estimar la existencia de tres
deli-
tos de estafa, no puede aplicarse
]a doctrina
del
delito continuado
acepta-
da en la practioa judicial ante situaciones imprecisas qu,e no permiten dis-
tinguir
con seguridad los distintos actor (S. b de iunio de 1961).
Hayque
sancionar los hecbos como delito continuado si no hayelemen-
tos suficientes para dividir la action culpable en varios delitos, al no cons-
tax
el numero de veces en que se
realizaron
las apropiaciones fechas y
cant
idades que hizo
suyas el
procesado en cada una
de
ellas
(S
.
de
12
de
junio de 1961).
No es de apreciar delito continuado si se observan dos conductas bien
diferenciadas en tiernpos precisados yhasta en formas ejecutativas distin-
tas, sin que
otra cosa
autorlce el
mero
hechn de
ser
uno
mismo e1 suieto
pasivo (S. de 24 de junio de 1961).
No existe continuaci6n delictiva en el delito de abusos deshonestos so-
bre una menor si el procesado ejecutb los actor impudicos en cinco ocasio-
nes
distintas y cada vez con la totalidad de sus caxacteristicas punibles
(Santencia de 26
de mayo de
1961) .
26. Art. 104. Indemnizaci6n. Si
el
hecho constituye
un accidente de
trabajo que ha devenido una imprudencia esta situation comoorta,
ademas
de la sancion penal, la responsabilidad civil derivada del delito fijada libre-
mente por
el Tribunal sentenciador que puede condenar a una indemni-
daci6n sin perjuicio
de
las
que pudieran corresponder por la Legislacibn
de accidentes de trabajo (S . de 20 de mayo
de
1961).
Seccidn de jurisprudencia 603
27.
Art. 134. Detention ilegal . --Si es un juez Municipal quien acuerda
La
detenci6n no son aplicables ni el articulo 186 ni el 188 del C6dIgo, pero
si
to
es el 184 del mismo -(S. de 10 de mayo de 1961) .
2a. Art. 244. Desacato-La imputation
hecha
al juez Municipal, ante
un funcionailo del
Gobierno Civil,
de
haber despreciado
yburlado a la
procesada yde estar mediatizado por influencias econ6micas o
de amista-
des, to que excede
de
los limites peranitidos a la censura de una actuac16n
profesional, revela un deliberado afan de perjudicar en el honor a la per-
sona a quien se alude, _ constituyendo sin duda un delito de desacato del
artlculo 244 del
CBdigo penal. .
29. Art. 280. Falsedad de
marcas-El hecho
de liabrese
fabricado
por
los procesados las etiquetas y
demAs
efectos
imitativos
de
los
usados por
marcas
registradas de vinos tiene una vida juridica aut6noma en que el
bien o interes protegido en ' la buena f6 en el trafico que. hate aplicable
al articulo 280 del c6digo, con independencia de los eventuates danos o lu-
cros que
podrian
constituir
a
su vez estafa, concurrente con la infracci6n
dicha, la
cual queda consumada una
vez
que los
efectos se
elaboran,
con
independencia de su use ulterior (S. de 2
. 7
de junio
de
1961).
30. Art. 303. Falsedad. -II
procesado que para impedir una entidad
suministradora
de
caxburantes intetrumpa el suministro a la empresa don-
e sirve dicho procesado hate dos ingresos en la cuenta de aquella con un
}3anco y altera las cantidades figuradas en los resguardos, con to que, pre-
sentandolos a la suministradora, consigue el
fin
pronuesto, comete el dz-
lito
de
falsedad
del
articulo 303 en relaci6n con
el
numero. 6? del articulo
302 del Cbdigo penal, pees se da la alteraci6n falaz de documentos ver-
daderos y de una clam significaci6n de comerciales (S. de 25 de mayo de
1961).
Si no
se alter6
el
permiso de circulaci6n de la motocicleta sino que se
limb el nilmero del motor del vehiculo cambiandolo por otro . haciendo to
propio con el mumero de matricula y
numeraci6n
del
motor, podrd ha-
ber
infracci6n
de otra
indole, pero no la falsedad que' castiga el articulo
303 del C6digo penal (S. de 30 de junio de 1961). ,
31. Are. . 306. Falsedad en documento privado. -F1 delito de falsedad
en documento privado previsto en ei articulo 306 del c6digo penal requiere,
a diferencia de otras modalidades falsarias,
la
realidad de
un
dano
pa-
trimonial ajeno o-
un
prop6sito
de
causarlo, to que no puede presumirse
del simple hecho
de
proporcionar un beneficio a un tercero, pues este be-
neficio puede no implicar perjuicio para otro (S.
de
26 de junio de 1961) .
32. Art 322. Uso pziblico de nombre supuesto. La nota diferencial
entre el delito
de use de nombre supuesto del articulo 322 yla falta del
articulo 571, ambos del C6digo, no
estriba precisamente en
la
conVnuidad
o permanencia de la acci6n, sino en la publicidad, que es patente cuarido
el nombre supuesto se usa en el curso. de un proceso
. (S
.
de
7
de
junio
de
1961) .
El abrir una cuenta corriente
.
en
una casa bancaria a nombre de persona
imaginaria, o sea, fingir un titular
de la cuenta que no responde a la rea-
lidad, puede constituir un acto preparatorio de la
estafa que mas tarde se
liev6
a
cabo,
pero no el delito de use piublico de
nombre supuesto del articu-
604
Anuario de Derecho penal y Ciencias
penales
to 322 del Codigo porque nose se
use publicamente sino privadamente, y el
delito aludido
requiere, a mas de la reiterada publicidad, el doloso afian
de
creaxse una personalidad ajena a la que normalmente le corresponde,
o
sea, que to que se busca es engafiax a la Sociedad, mientras que en
el
caso enjuiciado, de no ser el acto- preparatorio die una defraudac'dn,. . re-
sultaria una acci6n indiferente, ni siquiera subsumible en el articulo
570
(Sentencia de 6 de mayo de
1961) . -
33.
Art
.
341 . Salud publica. -Segun
doctrine
de
essta . Sale, basta que
los hechos realizados constituyan
objetivamente
un
tipo
de
infraccion subsu-
m1ble en un articulo del Cbdigo
penal para que el dolo se presuma por to
que sl la procesada
comprd, elaboro yvendio grifa incui-A6 en el delito
contra
la salud piublica del articulu 341 en relac16n con el 344, ambos del
Codigo
penal, pues esta Sala ha sancionado hasta el cultivo de la plan-
ta (S. de 15 de junio de 1961) .
34
. Art. 366. Infidelidad en la custodia de
documentos
. -Se
den los
elementos del delito definido en
el
numero 2. 0
del articulo 364 en relaci6n
con el ultimo pArrafo del
366 del C6digo penal si el procesado recib16 del
secretario
de
la Audiencia las actuaciones correspondientes a dos recursos
de,
audiencia en justicia promovidos por- el propio procesado pare que,
oomo letrado, se instruyese de . los nusmos antes de la celebraci6n de las
vistas y, al requerirle repetidamente para su
entrega
afirmb
mendazmente
haberlos
ya
devuelto, . cuando la realidad
es
que los guardaba en su domi-
cilio pues hubo ocultaci6n dolosa para impedir la celebration de las vistas
en la fecha sefialada, cosa que consigui6 el culpable con evidente perjuicio
pare la cause pizblica kS. 6 de junio de 1961) .
35 .
Art
.
394.
Malversacion
. La
caracteristica especifica'
del
delito
de
inalversacion de caudales en sus. distintas modalidades de las a_ue
se
ccupa
el capitulo 10 del titulo septimo del libro segundo del C6digo penal estriba
en
que
los
fondos sustraidos o distraidos se hallen especificamente a cargo
duel sujeto-activo
de la
infraccibn,
por to que aun siendo el procesado fun-
Cionario ptiblico y
aun habiendo aplicado a usos propios fondos pertene-
cientes al Municipio donde actuaba, no cometio
el delito de malversac16n
por
falter el elemento de tcner los fondos a su cargo
maxime no siendo
funcibn propia del secretario e1 eustodiar y guardar los fondos,
pudiendo
su conducta originar
.
otra infraction
(S. de 8-de mayo de 1961) .
36. Art. 405. Parricidio. -Concurre
la agravante de alevosia si la agre-
ai6n se produjo cuando la victima se hallaba
de espaldas, desprevenida e in-
defensa. obrando el agresor rapida e inopinadamente,
empleando un ins-
trumento adecuado a producir la muerte calificada
de parricidio, sin que
fuera preciso que
esa manera de obrar la buscara de antemano
e1 pro-
cesado, to que hubiera hecho liosih
;e la apreciac16n de la circunstancia
de
premeditation (S. de 8 de mayo
de
1961) .
37 . Art . 406. Asesinato. -Aun existiendo
unaseparaci6n tan sutil entre
to tentative
yel delito frustrado en los ataques
a la vida oa la integridad
de las personas,
esta bien aplicado el
concepto de frustracei6n de asesina-
to si el culpable,
con conocido proposito
de
mater,
ha realizado de su
parte
cuando ha sido preciso
pare lograrlo, en la persona
del agredido, ref-
Secci6n
de jurisprudencia-
605
terando la acometida y
pretendiendo alcanzar 6rganos de
importancia suma,
10 que descarta la
simple . tentativa (S. 17 de mayo de
1961) .
33. Art. 407.
Hondcidio. -Con:istiendo los hechos en
que una miter
wltera y de
buena conducta, de treinta y
dos anos, marcha por un cami-
no y un hombre, de cuarenta y tres, al
divisarla, se dirige a ella y se
aba-
lanza sobre ella cogiendola
por un brazo y diciendola . que de sus
manor
no se escapaba, 'en
cuyo momento la mujer forcejeb para desasixse de
su
agresor
cayendo este de espaldas sobre un toc6n de roble y
talleciendo
de
resultas de la cadda, sin que la mujer _llegase a
golpearle ni. tuviese
en la mano ningiun
instrumento contundente, no puede
estimarse la exis-
tencla de
homicidio voluntario ni involuntario en
la mujer (S. 17 de mayo
de
1961) .
Si bien es cierto que para la
estimativa de la imprudencia no es prect-
sa, de 1nanera absoluta.
la condition de licitud originaria del acto, y
que de
determinadas
. ilicitudes puede 'engendrarse responsabilidad
culpose. , ya que
de
otro modo se abocaria en las de naturaleza
objetiva, propias del versari
in re illicita, en pugna con
las esencias -culpabilistas del 17erecho venal . mo-
derno, no puede apreciarse
la imprudencia cuando el procesado, tras de
asir a la
mujer
por
la cabellera, le asesto punetazos en la nuca, pues
esto
evidencia, si no el- animus necandi,
si el vulnerandi que basta para
desen-
cadena-r el proceso causal en su
doble perspectiva natural
y juridica, que
race exigible la
responsabilidad propia del homicidio
doloso (S. 23 de mayo
de 1961) .
39 .
Art. =20. Lesiones. -No puede
calificarse con arreglo al numero
1
del articulo 420, el punetazo al ojo
derecho
de
la victima, que determlm
su perdida, quedando cfego
el lesionado por baber perdido
anteriormente el
ojo
izquierdo,
pues
no puede extenderse la responsabilidad
a
las
consecuen-
cias de
una situation anterior, por to que debe apreciarse el delito
del nil-
mero
2. 1
del articulo 420 del Cbdigo penal (S. 7 de
julio de. 1961) .
40. Art. 429. Violation:71a violation- en
grado
de
tentativa se distin-
gue del delito de abasos deshonestos
del articulo 430 en que en el primer
caso el
proposito
que
inspira la actuaci6n del sujeto es el yactmiento
carnal,
mientras que el abuso deshonesto es cualquier acto Libidinoso (S. 10 de
ju-
nio de 1961) .
41 . Art. 430. Abusos deshonestos . El delito de abusos
deshonestos del
articulo 430 queda consumado en el . momento
mismo en que se produce el. ul-
trale
al pudor y honestidad de una persona en los trios previstos aunque
el agente no realice todos los actor
libidinosos que se propusiere, porque este
delito no es propiamente de resultado
subietivo o satisfacci6n de un deseo,
sino meramente
formal o de atentado a la honestidad de otro, lesion
que
puede
producirse
atin
con simples actor preparatorios de un fin
lascivo
S. 24 de junio de 1961) .
42. Art. 431. Escdndalo
piiblieo
. -El
delito
de escandalo
pYblico del niu-
inero 1 o del articulo 431 del Codigo, no
debe
ser
restringido
en el
sentido
de que su
existencia dependa del . numero mayor o menor de los escandali-
zados por el acto, to que dsjaria excluidos del tipo comportamientos como
el de exhibicionismo ante una soles persona, que son caracteristicos de era
nt"dalidad delictiva (S. 14 de junio-de 1961) .
606
Anuario de Derecho penal y Ciencias penales
Siendo e1 bien juridico
protegido por
el niun
. 1 , del axticulo 431 del
Codigo los sentimientos de
honor, moriginacion y recato de la. sociedad. el
abentado a ellos
ha
de
caer en el aanbito de la Leypenal aunque no vayari
aeompanados de
publicidad enel momentode realizaise los actos impfidicos
porque lo
que la Ley castiga en ese precepto noes propiamente el acto en si,
sine la lesion que produce en el cuerpo social al
proyectarse sobre este,
cualquiera que sea la forma que adopte esa
proyeccibn; por eso, la palabra
atrascendencia
quk . emplea el texto legal hay que
entenderla en su sentido
gramatical
de
trascenden), em-oezar aser
manifiesto o sabido to que estaba
oculto (S. 8 de mayo de 1961).
43. Art. 434. Estupro~La prot?cci6n penal
que la ley otorga ala don-
cella menor de veintitres afos que se encuentra
al servicio o bajo la depen-
dencia de ciertas
personas encargadas de su educacion o guarda no puede
quedar enervada
por la circunstancia de queel seductor utilice a. demas
. cual-
quier otra astucia o ehgano para conseguir su prop6sito (S. 23
de mayo
de
1961).
44. Art. 436. Estupro-E! dolo especifico
del delito die estupro del ar-
ticulo 436 del C6digo penal
consiste
en el
engano que no es necesaxio que
sea grave,
bastando el empleo de palabras,
promesas o maquinacicnes para
veneer la natural resistencia e
inducir a la ofendida a prestar su consen-
timiento; pero si no aparece mas
que un simple concierto de voluntades
en los actos realizados
entre ei prooesado y la
querellante, no puede apre-
ciarse
la concurrancia del elemento esencial de este
delito (S. 12 de mayo
de
1961) .
Alos efectos del axticulo
436 del 06digo penal, euando la mujer tiene
diecis6is afios cumplidos, el
engafio adquiere el caracter de condici6n esen-
cial, no
constituyendolo las atenciones, ruegos o solicitaciones de un galan
pues no llevan en si ficci6n; no es bastante la aparencia de
solteria, sin
mas aditamentos dolosos; yen cuanto a las relaciones
amorosas, para dar-
les valor de engano, es menester
que
est6n
adornadas de las cualidades de
licitas, piublicas, serias
y
de
tal entidad
que
presagien afin cuando sea ta-
citamente unafundada
culminacibn en matrimonio (S. 4 de mayo de 1961).
45. Art. 438. Corrupcion de menores. -Fs responsable del delito del nfi-
mero 2: , del artaculo 438 del Codige penal la procesada
que facilith en
tres
ocasiones una habitacion a
una joven
de quince
anos ya un hombre, que
permanecieron en ella
encerrados, consiguiendo el vax6n tener acceso car-
nal con la menor, maxime cuando ademas animd a esta aque se entregara
al hombre (S. 24 de junib de 1961). .
46. Art. 443.
Derecho
de
denuncia. -Aun siendo
innegable
rue la rela-
cion
de
sucesivos ostentores de las acciones de
denuncia nor delito=
contra
la honestidad que se mencionan en el axticulo 443
del Cod!go
penal es gra-
dual yexcluyente, no se infringe el mismo si el
delito fue denunciado
por
una tia, guardadora de hecho
de la menor,
estando
los padres desde cuatro
anos antes
en el
extranjero yno apareciendo que exista otro pariente con
c)erecho aejp . rcitar la denuncia (S. 0 de junio de 1961)
.
47. Art. 457. Injurias~No puede negarse al animus injuriandi cuando
en una novela los personajes retratan exactamente
a personas
vivas a la
publica,cibn
de la
obra
cuyos
nombres
guardan
semejanza con los ficticios
Seccion de jurisprudencia
607
usados en la
publicacion, tanto mas si el autor manifest6
a a1gunas perso-
nas que
tomarfa sus personajes de otros de la
actualidad, mencionando in-
cluso el nombre de uno de ellos (S. 26 de
junto de 1961) .
48. Art. 487. Abandono de
familia
. -No
es obstaculo a la condena el he-
cho de haber sido penado
antes por abandono de familia basado en el aban-
dono
del hogar, si en la nueva ocasfon se pena en base al numero 2 . o
del
articulo 487 del Codigo penal por continuidad
en la conducta desordenada
que, siendo de tracto sucesivo, es susceptible de
reiteraxse tanto de hecho
como juridicamente (S. 30 de
junio de 1961) .
49 . Art. 489 bis. Orrdsi6n de
socorro. -Cbmeten el delito d: el articu-
lo 489 bis del Codigo penal
. los acompanantes del conductor de una camio-
neta, pues si bien es
cierto que no pudieron hater de momento
ningiun acto
material para impedir que el chofer que llevaba el volante se diera
a la
fuga despues del atropello, si pudieron, al menos, intentar
convencerle con
palabras ylos oportunos razonamientos pa-ra
que detuviera el vehiculo con
el
fin
de~auxiliar a
las victimas, y, en todo caso, una vez que por averia
pard
la camioneta a un kilbmetro del lugar del suceso, nada les impedia
salvax tan corta distancia y acudir en socorro de los que dejaron heridos
yabandonados en la carretera,
pudiendo haberles prestado
auxilio, como
estaban obligados
legalmente ypor . deberes de humanidad,
sin que con ello
hubieran tenido
riesgo propio ni de tercero (S. 18 de
mayo de 1961) .
50. Art. 496. Coacci6n. -La ausencia de
derecho en el acto del coaccio-
nador ha de ser completa yno
ha
de
poderse atribuir a causa que tree
licita el que actua en ayuda de
.
si
mismo o en protection o . ejercicio
del
propio
derecho
(S
.
30 de
mayo de. 1961) .
51. Art. 501. Robo con homicidio. -Tratandose de del'tos
comple-ios como
el de robo con homicidio en la apreciacibn de
las circunstancias ha
de
con-
siderarse su peculiar
morfologia y conjugar. axmomcamente sus dispaxes
elementos,
pues hay circunstancias que afectan a uno de ellos pero no al
comple,io, debiendose excluir .
en
el citado delito las agravantes de disfraz
T nocturnidad si el proposito initial de los autores no incluia el resultado
mortal yel momento ylos medios se eligieron exclusivamente en
func16n
del
hecho
contra la propiedad (S.
14
de junfo de 1961).
Tratdndose del delito de robo
coin
homicidio no es
posible hater aplica-
cion
del estado
de
necesidad que solo puede entrar en juego en delitos con-
tra la propiedad yla indole pmpia del delito complejo hate quebrar la
eximente (S. 30 de junto de 1961) .
52 . Art. 504. Robo-El concepto de fmctura del niumero
2? del articu-
lo 405 del Codigo penal no ha de entenderse en su mas extricta
significa-
cion, pues es mero desenvolvimiento de una
ampl?a
conception
legal ha-
biendo entendido esta Sala que
incluye los actos de violentar, forzar, em-
plear
el esfuerzo humano directamente, o mecanicamente ayudado, para
dolosamente quebrantar aquellas protecciones de cierre yguarda que el pro-
pietario adopt6 para la defensa de su patrimonio, por to que concurre si
se obro forzando la ventanilla de un autom6vil apaxcado (S. 17 de Mayo
de
1961) .
53
. Art. 509 . . Tenencia
de
utiles para
el
robo. -tee
comete el delito
del
articulo
509
del Codigo penal no s61o por la tenecia, sino
r
or el elemento
608
Anuario de Derecho penal y Ciencias penales
esei_ciai ale no dar explication satisfactoria a la misma (S. 6 de
junio
de 1961)
.
54
.
Art. 514 .
Hurto-Se
6l
procesado
se
apodero
de
una motocicleta
que abandon6 biego pero quedAndose con
el
sidecar que vendio a un ter-
caro, aparece evidente el animo de lucro que. sirve
de
m6dulo diferencial
entre el delito de hurto del numero 1 . 0 del articulo 514 del C6digo . penal
y el denominado hurto de uso del articulo 9 . , de la Ley del autom6vil
de 9 de may,) de 1950, en cuya tipologia es menester sustituir e1 animo de
lucro por
el
utendi (S. 2
de
mayo
de 1961).
El Agente comerciai que recibe las Raves de un inmueble para que
pueda ensenaxlo aposibles compradores yluego vende pa=rte de los muebles
en
e1
sitos, destinando su importe
a
atenciones particulares,
no
comete el
delito del articulo 535
sino el
del del niumero 1Qdel articulo 514 del Cbdi-
go penal (S. 17 de junio de 1961). .
Si el procesado fue detenido en la calle, esto es, fuera del establecimten-
to en que llev6 a cabo la sustraccinn, por haber infund'do sospechas a dos
Agentes
de Policia que no habian presanciado el acto, igualmente inadver-
tido
de la
dependencia
del
comercio,
es evidente que se tratil de unasus-
traci6n perfectamente consumada (S.
27 de junio de 1961).
La recepci6n de unacosa por titulo que
produzca obligacibn de entregar
o devolver, presupone traslado de posesion o
posibilidad
de
disponer
de la
cosa, circunstancia que no
se
da en el empleado que tan
solo
tiene la cosa
materialmente, coma instrumento al servicio ajeno, el que al tomarla para
si
incurre
en el delito del art6cula 514 del Codigo penal (S. 7 de julio
de 1961) .
3i la procesada, criada domi~stica
en una casa, se encontro la Rave dF
an armario, abriendo este en distintas ocasiones y
apoderandose por este
medio de dinero yefectos, no comete delito de robo, sino el delito
de
hurto
domestico
(S. 28 de junio de 1961) .
85 . Art. 518. Usurpation. -El delito
de usurpation ror alteracibn de lin-
des puede ser efectuade aiin sin pretenderse
un beneficio outilidad econo-
mica (S. 14 de junic de 1961) .
56
.
Art. 519. Alzandento de bimes. -El articulo 519
no limita el delito
que define al
supuesto de insolvencia total real, sino que to configure
con
?erspectiva finalista yabstracta
po: to que la Jurisprudencia ha compren-
dido en el mismo, tanto los supuestos
de insolvencia real como los de insol-
vencia
aparente (S. 31 de mayo de 1961) .
57.
Art. 528. Estafa. --El delito de estafa esta constituido por dos ele-
mentos esenciales, el engano
como medio, que es su dolo especifico, yla
defraudacion o perjuicio patrimonial como fin (S. 25 de mayo
de 1961).
La estafa no es en modo alguno incompatible con la negociacibn
civil
c comercial que puede servix de base a la construcci6n juridico-penal
de
fraude
cuando concurrieren, sobre ]as relaciones ordinaries del negocio los
elementos objetivos y
subietivos de aquel delito, cuya perfection no queda
afectada en ninguna manera por la
solvencia, del procesado (S. 7 de junio
de 1961).
La no consignacibn de un perjuicio efectivo
cuantitativamente estimado,
no destruye la figura
delictiva de estafa de los articulos 528 y
529 del Co-
Seccidn de jurisprudencia
609
digo penal, pero obliga a estimarla en grado de
frustracion (S 27 de junio
de
1961) .
58. Art. 529. Estafa. -Sn
para obtener la entrega de unas cantidades
entabl6 el procesado
fingidas relaciones amorosas con la querellante, hacien-
dole creer
que iba a contraer matrinionio con ella, llegando- a llenar los tra-
mites cportunos a tal fin, abusando de la debilidad de caracter de la
ena-
moradisima victima, ewpleo
engano para captar su voluntlad y cometi6 la
estafa del mimero 1. 1
del articulo 529 del Cbdigo penal (S.
18
de mayo
de 1961)
.
No existe el delito de estafa
del numero I. , del axticulo 529 del Codigo
.
penal, si en la
compraventa originaria no se halla nada que no
encuadre
en
un
libre yconsciente juego de voluntades a traves del
cual sali6 la . cosa
de poder del vendedor, aunque 1ugo se. produzcan incidencias en
. la reali-
zacion del pago (S. 25 de mayo de
1961).
El necho de haber
realizado la compra de un aparato de radio con en-
trega
de paxte
del pyecio, comprometiendose a formalizar al siguiente dia
contrato de compraventa y a finnar varias letras de cambio por el
resto
del precio convenido a satisfacer en plazos, sin hacerlo, no puede ser
califi-
cado de la estafa del
articulo 529, numero I
. ,I
por la ausencia
del esencial ele-
mento
de
engano previo a la entrega de la cosa
; pero si posteriormente
nego haber efectuado la compra y no ha devaelto
el aparato al vendedor,
como no pudo habersele trasmitido
en tales circunstancias la plena pro-
piedad,
esta
incurso en el delito del articulo 535 del Codigo penal (S. 5 de
junio de
1961).
Uno de los requisites de la apropiacion indebida es - que
la
enta'ega
se verifique sin mediar el engano, mientras que
la
estafa
del numero 1? del
articulo
520
to requiere (S. 1 de
julio
de
1961) .
b9
. Art. 535
.
Apropiacion indebida~Pare que se de el delito de apro=
piacion indeUida
es
preciso que el culpable este en posesidn de la coca
porque le haya sido trasmitida nor su duefio, transmisidn que no se da
cuando la cosa se entrega a un dependiente con el exclusivo fin de
que rea-
lice en ella un trabajo, conservando e1 dueno la posesi6n
o tenencia legal,
en
cuyo
supuesto si se retiene la
coca haciendo use de ells hasta que es
intervenida
por la Policia no se
incurre
en
apropiac16n indebida, sino en
hurto
(S
. 27
de
mayo
de
1961).
Ei hecho de quedarse en provecho propio con una cantddad que le fue
entregada con el fin de construir una case, a-an implicando un grave abuso
de confianza, no deteiiWna
un
delito de apropiacion indebida
torque
no
existia obligaci6n de devolverla o entregarla a otras personas, sino la de
cumplir un contrato de . construceion de- obras, negocio juridico de
caracter
puramente civil . (S. 20 de mayo de,1961)
.
El
hecho de que un
responsable del delito de apropiaclon indebida o de
estafa, cuente con medics economicos suficientes para abonar el total im-
norte de la cantidad defraudada no destruye la responsabilidad penal, por-
que la solvencia no, cubre el hecho delictivo, sino la responsabilidad civil
que de 6l pueda derivarse (S. 26 de junio de 1961) .
60. Art. 546
bis
. Receptaci6n. -Creado pot la Ley de 9 de mayo de 1950
el delito
de
receptaci6n con
caractFr autonomo, sus autores no son meros
610
Anuario
de
Derecho penal y Ciencias penales
participantes en un delito contra la propiedad
en concepto- de encubri.do-
res,
sino autores de un delito perfectamente configurado
en la Ley, por
to que es indiferente que los efectos procedan de
diversos delitos contra la
propiedad 8 i el acto de aprovechamiento es
finico, y como los recurrentes
adquirieron
de una sola vez, comederon un solo delito de receptacion, de-
biendo
individualizarse la responsabadad ciril en funci6n de la propia res-
ponsabilidad penal., sin que pueda establecerse entre los diferentes recep-
tadores la solidaridad que senala el articulo 107 del Codigo penal (S. 17 de
junio de 1561) .
No es
preciso, aefectos del articulo 546 bis a) del Cbdigo, que el recep-
tador
tenga exacto conocirniento del delito cuyos efectos
adquiere, bastando
que sepa fundadamente la existencia de un
delito contra la propiedad
(S. 1 do Julio de 1961) .
La lirriitaci6n del parrafo segundo
del articulo 546 bis es que no exceda
la pena
impuesta
al
receptador
de la
impuesta al autor sin que esta declara-
cibn pueda_
resultar modificada por las circunstancias personales del -sujeto
para perjudicar al encubridor (S 31 de mayo de.1961) .
El simple hecho de.
haber comprado los efectos del robo un
encargado
de un establedmiento
abierto al pizblico, no permite apreciar la
habitua-
lidad
a los efectos del articulo 516 bis b) del C6digo, si el
comemio o in-
dustria en que servia el procesado tenia
un negocio muydistinto sin nin-
guna analogia con los que fueron
objeto de la receptac16n (S. 27 de mayo
de 1961) .
61. Art. 565. Imprudencia en general.-Toda imprudencia punible des-
cansa en el presupuesto necesario de una actividad del agente con olvido
de las reglas de precauci6n o cautela
exigidas para
que
aquella actividad
no
redunde en dano
de
otros ; y
de
aqui a-ue cuando este dano se produce
sin ir. precedido de -an hacer imprudente omalicioso surge el hecho fortui-
to, no imputable a persona alguna dentro del orden penal (S. 13 de junco
de 1961)
.
La calificacibn de la gravedad de la imprudencia.no depende de to
cuan-
titativo de los actos practicados
u
omitidos, sino,
sobre todo, de su
trascen-
denea y entidad en el caso concreto respecto del grado
de
posible y aim
probable producci6n de males no querldos pero previsible y prevenibles
(S. 12 de junio de 1961) .
Cuando
un camibn circula por una carretera reduciendo su velocidad
a20 kilometros por hora, al cruzar con un autobfis de viajeros que en
di-
reccidn contraria se encuentra parado en el lado opuesto,
yunaviajera sale
por detrds del autobus para atravesar la calzada chocando
con el
lateral
izquierdo del camion, causandose
lesiones
que le
producen la muerte,
la
imprudencia hay que atribuirsela
a
la victima y. no al conductor (S.
24
de
mayode 1961) .
No hay culpa en el conductor de un autom6vil que circula por via prin-
c1pal, como to es siempre una carretera frente a caminos vecinales, aunque
to liicere por
el
centro. de la catretera yagran velocidad que, al no tener
obstaculo en su ruta era
libre de
utilizar,
pues no fue ello
la
causa del su-
ceso, sino la irrupc16n imprudente en la carretera
del
ciclista atropellado
(S. 29 de mayo de 1961) .
Section de jurisprudencia 611
La actuacibn del conductor de un omnibus que pretende efectuar el ade-
lantamiento e invade la parte izquierda de la calzada cuando no existia
obstaculo
en
la misma,
en
cuyo momento
sale
de
un
almacen un caxro ti-
rado por una mula, entrando en colision, no constituye culpa para el con-
ductor del omnibus
(S
. 30 de mayo de 1961).
La dejacion de la conducci6n cue un automovil por el conductor titular
a otro accidental, no es materia de culpa cuando al nrimero le consta la
pericia del segundo conductor, acreditada por titulo, auque
de
use
estuviese
privado temporalmente, si no consta que conociese la inhabilitacion (S. 6 de
junio de 1961).
Aunque el
procesado infring'iese al aparcar su automovil el articulo
101
del Cbdigo
de
la circulacibn, como to que este persigue es prevenir
que el
vehiculo se ponga en marcha esponta,neamente, no puede, apreciarse deiito
ciAposo si el movimiento del autombvil se
produjo por
la
intervenci6n de
una tercera persona que
manipu16
en e1
mismo
(S
. 14 de junio de 1961) .
No comete
imprudencia algina el conductor de un autobus que circulan-
do por un via de gran anchura a moderada velocidad y teniendo que
tomar
una curva para entrar en otra calle tambien
muy ancha, se coloca en el
centro de la calzada, a-un
invadiendo cincuenta y cinco centlmetros de la
parte izquierda
pero dejando
a su
izquierda espacio . mas que suficiente paxa
que pudiese efectuar el truce cualquier vehiculo que . circulase en direcci6n
contraxia (S. 17 de janio de 1961) . .
62. Imprudencia temeraria. -Si bien no existe una norma legal que dog-
mAtica:nente
imponga
el
signo
caxacteristico de
la temeridad en la impru-
dencia, es doctrina constante que uno
de
los elementos mas relevantes de
ells es la llamada conscience o con prevision (S. 29 de mayo de 1961) .
Si is causa de las infecciones que provocaron la perdida del ojo operado
en cada uno de los seis pacientes no fue debida a imprudencia alguna
del
operador, en la realization de la operation ni del tratamiento
post-opera-
tario, sino el hallarse contaminado
PI
farmacousado
en este
moinento post-
operatorio, -no existe responsabilidad del operador, aunque el Tribunal es-
time que debiera haberse empleado otro preparado, pues esta apreciacion
no . implica que el use del utilizado fuese improcedente, y el Cirujano duo
valor al utilizado a las aseveraciones de la firma preparadora, sin que
ante la presencia
de
una infection, cuyo origen no constaba, pueda exigirse
al medico mas que el celo- necesario para la averlguacibn- de la verdad pero
sin it mas ally de to que impongan los metodos 16gicos de bfisqueda
de cau-
sa, resultando en cambio responsable
por imprudeneia temeraria el medico-
dire. ^ ,tor del laboratorio del que
saM
el frasoo
contaminado, pues deb16 con
su
vigilancia evitar
la salida, ya que de su
garantia haven culto y fe los
pacientes y facultativos, siendole ademas de aplicacibn el articulo 343, pues
no cabe duda de o_ue en el concepto de deterioro del medicamento ha de
incluirse la contamination yqueel despacho equivale a la salida del labora-
torio con destino-al mayorista y al farmaceutico a-ue ex^ enden- (S. 23 de
junlo de
1961) . -
El it en to alto del carro
su conductor, totahnente distraido
y
dejando
marchar libremente a la caballeria, indica una omision voluntaria
aunque
612
Anuario de
Derecho penal yCiencias
penales
no
maliciosa de las precauciones mas
vulgares yconocidas (S
. 20 de Mayo
de 1961).
una de las
ineludibles obligaaiones del que maneja el
volante de un au-
tombvil es la de
conocer perfectamente el Cbdigo de
la circulacidn, y si
sus actos revelan
un desconocindento absoluto
de sus normas, con el con-
siguiente
peligro para la seguridad de
viandantes y vehiculos, se coloca en
el ambto
de
los imp?"udentes temerarios
(S. 10 de junio de 1961)
Revela una grave imprudencia
quien conduciendo una camioneta, no
obstante constarle que la misma no se
encontraba en perfectas condiciones
para realizar un normal
viaje
de
bastantes kil6metros, porllevax
una. balles-
ta defectuosa y
carecer la rueda trasera de la debida sujeci6n,
transporta
en
el
vehiculo personas yganado
imprimiendo al coche
exceso de velo-
cidad, a pesax de las
advertencias de algan viajero,
en un trayecto en
pendiente pronunciada
descendents, to que determind que
al aflojarse el
bu,;e de sujecibn de
la rueda defectuosa no pudiese hacerse
con el vehiculo
yvolcase (S. 31 de
Mayo de 1961).
Conducir
a
velocidad excesiva y
tratax de adelantar a un coche tu-
rlsmo sin previo aviso, en lugax
que forma curva ya unos
cien
metros
del cambio de rasante,
cuando venia en direcci6n eontraria otro vehiculo,
aparte de infraccion de
varios preceptos del C6digo de la
circulaci6n, su-
pone
el
olvido
de las mas elementales precauciones yracional
cautela que
debe acompanar a tcdos los actor de que
pueda derivarse un mal (S. 31
de Mayo de 11961) .
63. Imprudencia
simple con infracei6n de reglamentos. -La equivoca-
cibn
a que
esta
sujeto todo hombre por diligente ycuidadoso que sea, no
le exime de responsabiiidad cuande incumple un deber profesional re-
glado (S. 30 de junio de 1961).
Existe imprudencia simple con
infraccibn de reglamentos si la causa
del accidents que causb la muerte a un obrero fue la de no observar e1
contrattsta
de la
obra las prevenciones marelementales para evitar el ries-
go que el ejercicio del trabajo a que la victims, se dedicaba pudiera oca-
sionar en su vida, ya que, trabajando debajo de una lines de alta tensi6n
en el encofrado de columnar de cemento, no fue prevenido por el empre-
sario del peligro que corria si alcanzaba con la barra metalica al
punto
de eontacto
con
la linea, olvido -indisculpable cuando
el
obrero utilizaba
una barra de excesiva longitud (S. 20 de Mayo de 1961).
Conducir un camion
cargado
de
bocoyes sin llevar la carga en las de-
bidas condiciones
de
seguridad para evitar su caida, ademds de ser una
infraccibn del articulo 59 del Codigo de la circulac16n constituye mant-
fiesta imprudencia (S. 16 de Mayo de 1961) .
El no arnanorar la marcha excesiva del coche al tratax de entrar en
otra tulle, no obstante observar quepar
la misma
llegaba
otro vehiculo,
con
preferencia
de paso, cuya
marcha normal ostaculizaba, constituye un acto
imprudente que ademas infringe los artfculos 17 y
25
del Cbdigo de la
circulacidn (S. 18 de Mayo de 1961).
64. Determinaci6n de la pens. -Si el resultado de la imprudencia te-
meraria fue el de lesiones del numero 4. - del articulo 420, del Codigo penal,
cuya penalidad
es
menor que
la que corresponds a la imprudencia teme-
Section
de jurisprudeneia
613
raria, debe el
Tribunal degradar
la pena b6ciendo aplicacion
de
10
dis-
puesto en
ei articulo 76
del mismo Codigo. (En la segunda
setencia. con-
deua ,L dos penas de
multa) (S. 22 de junio de 1961. )
65. Imprudeneia
profesional . -No puede apreciarse la
agravaci6n del
paxrafo 5. ,
del axticulo 565 del Codigo penal
si ademas del acto impruden-
te, no
concwre otro- hecho que
acredite la impericia o negligencia que va-
lore la prevision normal que-
debe tener el conductor profesional .
L EY SOBRE USO
Y CIRCUL ACION DE
VEHICUL OS DE MOTOR
DE9 DEMAYODE1950
66 . Art.
1,. Conducci6n bajo influenoia de
bebidas~Existe
impru-
dencia temeraria en
el reo que en estado de
ligera intoxicac16n
etilica,
suficientemente
intensa para
menoscabar sus facultades, conduce
una mo-
tocicleta atropellando a un
peaton, porque el peligro
abstracto derivado de
la conduccidn de un
vehiculo bajo la influencia de
intoxication alcohdlica
se convierte en
dano concreto cuando recae sobre
persona determinada y
de acto
delictivo en si propio se convierte en
un elemento del delito de re-
sultado por to que no procede
condenarle ademas por el delito del articulo
I. ,
de la L ey de 9 de mayo
de 1950, en virtud del
princlpio
non
bis in
idem (S. 17 de
mayo
de
1961).
67.
Art. 2,. Conduccibn peligrosa~El procesado que,
despu6s de va-
rias
noches sin dormir, conduce su autom6vil
durmiendose sobre el volante
y, en una de las ocasiones, al despertar
sobresaltado, realiza una maniobra
que provoca un
choque,
es
responsable de imprudencia, pero no puede . ser
simultaneamente penado por el delito
del axticulo 2. o de la ley de 9 de
mayo de 1. 950 pues to veda el
princii;io non bis in idem confirmado por el
articulo 68 del Cbdigo penal y
e1 articulo 13 de la ley citada (S.
24
de
mayo 1961)
.
68
. Art. 3- . Conduccibn sin habilitacidn
legal . -Obligados por el De,
creto de 19 de diciembre de 1957 los
conductores
de
vehiculos ciclomotores
de menos de 75 c. c. de
cilindrada a obtener una licencia de conduccibn,
la carencia de la misma
no
es
una simple falta de caracter administrati-
vo, sino
una falta
de
habilitacion legal para conducir, sancionada en el
articulo
3. 1
de la ley del automdvil (S. 23 de junio de 1961).
L a conduction de una
motocicleta sin la habilitacion legal,
con ante-
rioridad al
examen y obtencion de permiso de conducir,
constituye el de-
lito del articulo 3. o de la ley de 9 de mayo de 1950 pues la
espeole de in-
trusismo que castiga dicho precepto se basa en que solo
acredita compe-
tencia para la conduction el permiso
concedido previa la tramitaci6n co-
rrespondiente (S.
17
de
mayo
de
1961)
69 Art. 11. Privac16n de permiso de conducir. -L a generalidad
del
precepto del articulo 11 de la ley de 9 de mayo de 1950, es extensivo a todo
conductor automovilista por to que no tan solo el que posea carnet,
sino
tambien el que carezca de 61, debe ser priva,do de su posesi6n
y disfrute;
pues otra coca implicaria desigualdad a favor
del
que no to
tiene, que po-
dria obtei?erlo
(S.
31
de mayo
de 1961).
614
Anuario de Derecho penal y Ciencias penales
La privaci6n del
permiso
de
conducir que
el
axtdculo 11
de
la.
ley de
9 de
ntayode
1950
impone atodo conductor condenado por delito compren-
dido en la misma, se refiere ad ejercicio del derecho de conduoir y, por
tanto, alcanza to mismo a1 que ya ha obtenido la. autorizad6n gubernativa
que al que caxece de ella (S. 19 de junio 1961) .
El articulo 11 de la ley de 9 de mayo de 1950 comprende no s61o alos
conductores provistos
de permiso wino
a
aquellos que hubieren cometido la
infracci6n sin poseerlo; aunque para
estos
la
privacibn sea de la concesidn
del que en su dia pudieran obtener,
pues de otra suerte seria de mejor
condicion el que conducia sin permiso. S.
28 de junio de 1961) .
INDICE ALFABETICO
Abandono de familia, 48.
Abuso de confianza, 14.
Abusos
deshonestos, 41
.
Alevosia, 12, 36.
Alteracibn de lindes, 55.
Alzamiento
de bienes, 56.
Aproplac16n indebida, 54,
58, 59.
Arrebato, 9 .
Arrepentimiento
espontaneo, 10.
A:esinato, 37.
Atenuante analogica, 11.
Autoria. ,
19.
Caso
fortuito, 38.
Circunstancias, 4 a
18.
Coautoria, 10.
Concursos
de leyes, 23.
Conduccion bajo influjo
alcohol, 66
Conduction peligrosa, 67.
Conduccibn
sin habilitaci6 . n legal,
68.
Consumaci6n, 41, 54.
Corrupci6n
de menores,
45.
Delito
continuado, 25.
Delito iinico,
24.
Denuncia, 46.
Desacato,
28.
Desprecio del sexo,
18.
DeLenci6n ilegal,
27.
Determinaci6n de la pena,
64
.
Disfraz, 13.
Dolo, 1.
Embriaguez, 6.
Enajenacibn mental,
5.
Encubrimiento, 20.
Eicandalo
piublico, 42.
Estafa, 57,
58.
Estupro, 43, 44, 46.
Falsedad,
29, 30, 31.
Frustration,
37.
Homicidio, 38.
Hunto, 54, 59.
Imprudencia, 38, 61. ,
62, 63, 64, 65.
Indemnizaci6n,
26.
Inducci6n, 18.
Iniidelidad
en la custodia de do-
cumentos, 34.
Injurias, 47.
Insolvencia, 56, 57, 59.
Legitima
defensa, 7.
Lesiones, 39.
Malversacibn,
35.
Morada del ofendido,
17.
Nombis in idem,
23, 66, 67.
Obcecacibn,
9.
Omisi6n de socorro, 49.
Parricidio, 36.
Premeditacibn, 36.
Preterintencionalidad,
8 .
Privation
de permiso de conducir,
69.
Psicosis,
5.
Receptacion,
60.
Reincidencia, 16.
Reiteraci6n,
15.
Relacibn de causalidad,
2.
Responsabilidad civil, 21, 22,
60.
Robo,
51, 52, 53.
Salud publica, 33.
Sexo, 18.
Solvencia, 56,
57
.
Tenencia de utiles para
el robot 53.
Tentativa, 3, 37, 40.
Trastorno mental transitorio, 6.
Uso piublico de nombre supuesto, 32.
Usurpaci6n,
55.
Versari in
re
illicita,
38.
Violaci6n. 40.
B )
JURISPRUDENCIA PROCESAL PENAL
La l e g i t i m ac i o n ac t i v a e n l o s d e l i t o s s e m i p u b l i c o s
( Se n t e n c i a d e 19 d e f e b r e r o d e 1962)
CARLOS VIADA LOPEZ-PUIGCERVER
Co f e d r at i c o d e De r e c ho
Pr o c e s al
SUMARIO : I. La s e n t e n c i a d e 19 d e f e b r e r o d e 1962 .
II.
Nat u r al e za d e l a
i n s t an c i a p r i v ad a . III. Su je t o s l e g i t i m ad o s
.
I. En
u n o
d e s u s
Co n s i d e r an d o s , l a s e n t e n c i a d e 19 d e f e b r e r o d e 1962
s i e n t a l a d o c t r i n a s i g u i e n t e : ( ( Si b i e n e s v e r d ad qu e e l p ar r af o 1 d e l ar -
t i c u l o 443 d e l C6d i g o p e n al d i s p o n e qu e p ar a p r o c e d e r p o r l o s
d e l i t o s
d e
v i o l at i o n , ab u s o s d e s ho n e s t o s , e s t u p r o y
r ap t o , b as t ar a l a d e n u n c i a d e l a
p e r s o n a ag r av i ad a, o d e l c o n yu g e , as c e n d i e n t e , he r m an o , r e p r e s e n t an t e
l e g al o g u ar d ad o r
d e
he c ho , p o r e s t e o r d e n , ye l . p ar r af o
2. 1
d e l m i s m o
ar t i c u l o ag r e g a qu e p o r l o s m e n o r e s d e d i e c '_s e i s an o s p o d r a d e n u n c i ar l o s he -
c ho s e l 1Vi i n i s t e r i o Fi s c al , l a Ju n t a d e Pr o t e c c i b n d e Me n o r e s o
c u al qu i e r
Tr i b u n al Tu t e l ar
d e Me n o r e s , t am b i e n e s
v e r d ad qu e e n
e l p ar r af o
s i g u i e n -
t e s e f ac u l t a al Mi n i s t e r i o Fi s c al p ar a d e n u n c i ar , yal Ju e z d e i n s t r u c c i 6n
p ar a p r o c e d e r d e o f i c i o e n l o s c as o s qu e c o n s i d e r e n o p o r t u n o e n d e f e n s a d e
l a p e r s o n a ag r av i ad a, s i e s t a
f u e r a d e t o d o p u n t o d e s v al i d a, yc o m o p e r s o -
n a d e s v al i d a ha d e e s t i m ar s e a l a. m e n o r v i c t i m a d e l o s he c ho s e n ju i c i ad o s ,
p u e s t o -qu e n o e s t ab a am p ar ad a yp r o t e g i d a p o r l o s qu e e n v i r t u d
d e l o s
i azo s d e l a s an g r e e s t ab an
o b l i g ad o s m o r al yl e g al m e n t e a e l l o , t o d a v e z
qu e
s u s
p ad r e s e s t ab an d e s e n t e n d i d o s d e
l a m e n o r , qu e t e n i a qu e p r o p o r -
c i o n ar s e t o n e c e s ar i o
p ar a
l a s u b s i s t e n c i a p o r s u s p r o p i o s m e d i o s , ye l p a-
d r e ad e m as p ad e c e u n a e n f e r m e d ad m e n t al , s e g an s e c o n s i g n a e n l o s he -
c ho s p r o b ad o s , ap ar t e d e qu e , c o m o r e s u l t a d e l s u m ar i o qu e s e t i e n e ' a l a
v i s t a, l a c o n d u c t o r o b s e r v ad a p o r e s t e
p ad r e , c o n
r e s p e c t o a s u hi ja,
e s e n
e xt r e m o r e p r o b ab l e , ys i l o s p r o g e n i t o r e s d e l a m e n o r ag r av i ad a n o
c u m -
p l i e r o n c o n l o s
d e b e r e s qu e
l l e v a c o n s i g o l a p at r i a p o t e s t ad , yp o r t an t o
e l l a s e e n c u e n t r a e n e l m as c o m p l e t o ab an d o n o y d e s am p ar o p o r p ar t e
d e s u s f am i l i ar e s , c o m p t o p r u e b a e l he c ho d e qu e e s t e n v i v i e n d o e n p o b l a-
c i o n e s d i s t i n t as , n o o b s t an t e l a c o r t a e d ad d e l a hi ja yl a e n f e r m e d ad m e n -
t al
qu e
l a aqu e ja, e s v i s t o qu e e l Mi n i s t e r i o Fi s c al , v e l an d o p o r l o s s ag r a-
d o s i n t e r e s e s qu e l e e s t an c o n f i ad o s e n d e f e n s a, d e l o s d e s v al i d o s yd e l a
m o r al p u b l i c a, f o r m u l 6 l a d e n u n c i a a-1 t e n e r
c o n b c i m i e n t o
d e
l a p e r p e t r a-
c i o n d e l o s d e l i t o s , c o n t o qu e s e aju s t 6
e s t r i c t am e n t e a t o qu e , c o n c ar ac t e r
s u p l e t o r i o , au t o r i za
e l c i t ad o
ar t i c u l o 443 d e l a Le ys u s t an t i v a p e n al ; yp o r
o t r a p as t e , n o hayqu e o l v i d ar qu e e l d e l i t o d e ab u s o s d e s ho n e s t o s , n o e s
616
4nuario de Derecho penal
y Cierncias penales
de los puramente
privados que solamente pueden
perseguirse a instancia
de la
parte agraviada, yen los que no
intervienen el Ministerio Fiscal,
sino
que tiene un caracter semipiublico
ypor ello la farultad de promover *el
pro-
cedimiento, no esta reservada
exclusivamente a las personas perjudicadas
mediante la formalizaci6n de
querella, por todo to que debe
ser
rechazado
este ultimo motivo
del recurso interpuesto al amparo del
-numero 1 del
articulo
849
de la
Leyde Enjuiciamiento Criminal))
.
Se insiste
en
la sentencia cuyo
considerando trancribimos, en la cono-
cida distincion entre delitos semipiblicos y delitos privados.
Es evidente
su distinta naturaleza, aun cuando en ocasiones
parece existir confusion
-como acontecid en el caso de la
sentencia referida-. Existen tambien
ciertas
dificultades en orden a la determinacion
de la legitimacion activa,
que trataremos de puntualizar
mediante un analisis comparativo ydiferen-
ciador de tales figuras
delictivas, con vistas a su adecuado tratamiento pro-
cesal.
II . Naturaleza de la instancia
privada:
Sobre
la naturaleza juridica de la iniciacion a
instancia de parte pri-
vada
concurren diversidad de opiniones. En realidad, existen a
su vez dos
cuestiones distintas : 1
. ,)
Determinar que categoria
juridica corresponde a
tales actos de iniciari6n
; y 2. o) Si esa naturaleza
es de caracter material
o procesal
.
En el primer problema, se
habla de un derecho subjetivo, un simple
po-
der o tacultad (Candian), una
es?ecie de derecho (<civico))
(Bataglini, Man-
zini), una forma de
negocio juridico (Massari, Ranieri), etc. En
definitiva,
hay que
tener en cuenta que de la declaracion de
voluntad privada no de-
pende la actuation de la sancibn. , sino
precisamente la no actuaci6n de esa
sanci6n, o, en otros terminos, que el
contenido
de
ese derecho opoder (ins-
tancia de parte
privada) no es la facultad de imponer el proceso, sino el
derecho
a
que si
no
se
presenta la declaration no se inicie el procedi-
miento
.
Respecto a la naturaleza penal o procesal de la instancia
privada, tam-
poco esta
unificada la doctrina, puesto que la considera
ya como una con-
dicion de punibiiidad, ya como una
condici6n de procedibilidad, ya como un
presupuesto preprocesal ya-, en fin, como
una figura mixta, exteriormente
procgcal (presupuesto de
la action), interiormente material
(fundamento
necesario
de la pena). Sin embargo, opinamos que esta
posicibn discrimina-
tiva tiene un valor relativo, pues todas lar,
condiciones de punibilidad se re-
suelven en condiciones de
procedibilidad. Pues unas veces el ofendido estima-
rA que no existe conducta
delictiva, y podrA decirse que no existe delito, y
otras veces
el ofendido, apesar de estimar la existencia de lesion,
por
la
ra-
on
que sea, perseguir el delito. En ambos
trios,
la
declaraci6n de voluntad
del ofendido es un requisito
prooesal.
Sobre
la base de las dos cuestiones
apuntadas, es patente la diversa
naturaleza entre los delitos privados
y los llamados semipfiblicos. Veamos :
A) Los delitos semipiiblicos
estan condicionados a la presentation
de
dehuncia. denuncia
a-ue no
es
una simple notitia criminis, sino
que
es
un
acto de
voluntad por el que se hate desaparecer el
impedimento para pro-
Seccion
de
jurisprudeneia
617
ceder. El
organo jurisdiccional no aatua sino a
instancia de parte, por cuan-
to que hasta que esta no
expresa su voluntad no puede iniciarse la corres-
pondiente instrucci6n.
El ejercicio de la denuncia sirve para remover el acto
obstativo,
pero
en
to sucesivo se sigue la instruccibn preliminar de oficio.
Esta denuncia es irreversible y su presentaci6n otorga al proceso penal su
caracter piblico y oficial. El fundamen_to que concurre en estas
figuras
semipiublicas esta en no aumentar el mal ocasionadb a la victima
del delito,
quien tiene
en
su
mano decidir sobre la persecucibn del mismo, aunque si
denuncia no puede volverse atras
. Otra cosy es que estos delitos puedan ser
perdonados, pues este
derecho es independiente de la facultad excluyente
de denunciar, e
incluso pueden corresponder a sujetos distintos, como lue-
go veremos.
B) Por su parte, en los delitos privados se da una
plenitud de disposi-
cion al particular, comp un
derecho exclusivo del ofendido por el delito
para
intentar
la
acusaciori penal. De ahi que se hallen condicionados estos
delitos
privados a la presentacion de querella, entendiendo por tal el acto
de iniciacidn de la instruction preliminar de carActer complejo, por cuanto
la misma no solo determina . tal
iniciaci6n, sino
que
contiene la correspon-
diente
action penal. Adiferencia de la denuncia condicionante, la querella
tiene caracter revocable, de suerte que el particular leg". timado puede ,re-
nunciar libremente vinculando al Tribunal. Haymonopolio de la acusacion
penal por el particular, que permite afirmar que en estos trios existe una
privatization del proceso penal. Sin duda, tales delitos no . trascienden a la
sociedad,
y
por
su
naturaleza
intima y
delicada priman
razones de conve-
niencia para reservar el ejercicio de la acci6n al ofendido. Nos encontramos
ante el predominio del principio dispositivo, propio del proceso civil, en
que las declaraclones privadas tienen un caracter absoluto.
En cuanto a la cuestidn terminolbgica, no existe una denomination
oonsagrada yaceptada undnimemente. Como hemos visto el
Tribunal
Su-
premo distingue entre semipfiblicos y privados. En
la doctrina suele ha-
blarse de delitos de persecution condicionados a denuncia o
a querella.
Creemos que no solo la diferencia
estriba en el acto initial, sino en_ su
distinto trataaniento procesal ; por eso nos parece mas adecuada la dis-
tincion con el nonibre de delitos d_ e persecucidn condicionada a instancia
de narte y delitos reservados a la acusacion privada.
III. Siujetos legitimados
Valgan las
consideraciones
anteriores para centrarnos sobre el tema
procesal ma's importante en estos tipos de delitos: la determination de
quienes son las personas legitimadas, bien para iniciar el proceso penal,
bien para proseguir el ejercicio de la acci6n penal o bien para provocar
la extinci6n de la misma y, por ende, del proceso.
A)
Para
iniciar
el
proceso penal:
a' En los delitos de persecution condicionada
a la instancia -de parte
o ,a denuncia

estan legitimados : Lo, la

victima
u
ofendido, o sus represen-
tantes
legales, pero no el perjudicado 2. 1 el conyuge, Vascendiente, 4. * her-
1o
618
Anuario de Derecho penal y Ciencias penales
mano,
5. representante legal,
6 guardador de hecho, 7 El
Ministerio
Fiscal
. Asi el articulo 443 del
Cod
;go Penal,
dice
: Para proceder por los
delitos de violacibii, abusos deshonestos, estupro yrapto bastara denuncia
de la persona agraviada, o del conyuge, ascendiente, hermano, representan-
te legal o guardador de hecho, por
este
orden. Por los menores de dieciseis
anos
podra denunciar
los hechos el Ministerio Fiscal, la Junta de Protec-
ci6n
de
Menores o cualquier Tribunal Tutelar de Menores. El Min?sterio
Fiscal podia denunciar, y el Juez de instruction proceder de oficio, en los
easos que consideren oportuno 'en defensa de la persona agraviada, si esta
fuera de todo punto desvalida.
En este ultimo parrafo se apoya claramente la sentencia que comenta-
mos, al precisar el
cardeter
de
desvalida de la
vict?ma, que
. se encuentra
en el mils completo abandono y desamparo por parte de sus familiares.
Resalta el cara,eter subsidiaxio de la actuation del Ministerio Fiscal, toda
vez que los
progenitores de la menor agraviada no cumplieron con los de=
oeres
que
la patria potestad lleva consigo.
o) En los delitos
reservados a la acusac6n privada o conditionaaos a
presentation de querella,
solo
se
ericuentra legitimada la persona agravia-
da: en los delitos de aduiterio y amancebamiento
(arts. 450 y 452 del C6-
digo penal) y
en los de injuria y calumnia (art
.
467
del C6digo penal) .
Sin embargo,
cabe que sea el representante legal quien deduzca
la acc16n
penal : asi, el marido tiene
personal dad para perseguir las injurias
infe-
ridas asu inujer (Sentencia
17 de febrero de 1886) ylos padres para
xer-
seguir las
inferidas asus hijos menores
(Sentencias 15 de agosto de 1872 y
4 de mayo de 1886) . Asim
. ismo, hay que considerar
legitimado al heredero
y parientes siempre que la calumnia e injuria
transcendiese a ellos (ar-
ticulo 466
del Codigo penal) ; pero esta extension no se produce
en los ca-
sos de adulterio
o amancebamiento, en que la accibn persecutoria
se cir-
cunscribe con caracter exciuyente
a la persona del c6nyuge ofendido,
((sin
que
por tanto sea transmisible por herencia,
por ley de parentesco ni por
otro titulo
alguno)) (Consulta resuelta en fecha
28 de octubre de 1912, re-
cogida en
la Memoria de la Fiscalia del Tribunal
Supremo de 1913, pa-
ginas 35 yss. ) .
B) Para continuar el desarrollo
de la action
penal:
a)
En
los delitos de persecucibn condicionada
a instancia de parte, o
a denuncia, como
esta es una declaraci6n de voluntad
dirigida al drgano
instructor, por la que
se
afirma
la existencia de un hecho
t -pificado en el
C(5digo penal como delito, ella
no entrana propiamente el
ejercicio de la
action penal,
sino unicamente la
remocibn del obstaculo
procesal. De ahi
su caracter irreversible,
de suerte que presentada la denuncia, la
tramita-
cion sigue-de of: cio y el Ministerio
Fiscal tiene el derecho yel
deber de
proseguir
el ejercicio de la acusaci6n penal,
si bien puede actuar
en con-
currencia
el acusador particular, igual que
acontece en los delitos piublicos
o perseguibles
de oficio,
b) En los
delitos reservados a la acusacion
privada, o condicionados
a
la presentation de querella,
permanece en todo momento
la legitimacidn
Secei6n de jurisprudencia 619
a favor de la persona agraviada, quien interviene con caracter exclusivo,
sin que pueda intervenir,
por regla general, el Ministerio Fiscal, salvo en
los casos en que actua para
sup
lir
la incapacidad de la victima.
C) En orden a is extincion de la accion penal :
a) En los delitos condicionados a instancia de parte, o a denuncia,
no puede ser renunciada la accion penal, dado e1 caracter irreversible de
aquella ; aunque es admisible el perd6n del ofendido ysi to otorga el re-
presentante legal necesita ser aprobado por el
Tribunal
competente
(ar-
ticulo 443 del Codigo penal)
. Acaso nuestro regimen legal sea en este pun-
to criticable, puesto que al
someter la persecucion del delito al criteria
del Tribunal, se quebranta en cierto modo el principio acusatorio, ya que la
continuation del proceso se condiciona a la voluntad del organo jurisdic-
cional, que asi asume funci6n de acusador. Creemos que es mejor solucibn
remitir at criterio_ del Ministerlo Fiscal la persecution o no del delito, siguien-
do
el
llamado principio de oporGunidad por exception
a
la regla general es-
tablecida en la LECr. , que es la del principio de legalidad. Este sistema
rige la STpo. , en paragrafo 375 ysiguientes.
b)
En los delitos reservados a acusacion privada o condicionados a pre-
sentaci6n de querella, el titular legitimado
. tiene derecho a renunciar su
ac-
ci6n. ya que no rige su actuation
el
principio
de oficialidad, sino el de
disponibilidad. Igualmente es admisible el
perdbn.
Hayque
tener
en
cuenta
que
el matrimonio en los delitos contra la hones-
tidad,
aunque suele considerarse erroneamente como una manifestation de
perdon tacito o presunto, es en realidad una forma de extinci6n del proceso,
por el hecho mismo del matrimonio, yello aunque se ma-nifestase la volun-
tad de no perdonar (art. 444, parrf. 4. 0 , segiin
la
redacci6n dada por la Ley
de 20
de diciembre
de
1952). Si
el
enlace
se
produce durante la instruction
prelirninar, provocara, la extinci6n de esta.
J u r i s p r u d e n c i a p r o c e s a l
p e n a l
( S a l a
s e a u n d a
d e l
Tr i bu n a l S u p r e mo )
PRIMERCUATRIIVIES TRE
DE
1962
FERNANDO GIS BERT CALABUIG
De l In s ti tu to Es p a n o l d e
De r e c ho Pr o c e s a l
S Un 4ARIO: I. INTRODUCCION~A. Pr i n c i p i o s d e l p r o c e s o
p e n a l .
a )
Pr i n c i p i o
d e o fi c i a l i d a d. b) Pr i n c i p i o d e l e ga l i d a d . c )
Pr i n c i p i o
d e
l a ve r d a d
ma te r i a l
. d ) Pr i n c l p i o s
qu e i n fo r ma n e l ju i c i o
d e fa l ta s . -B. APLICA-
C10N
DEL DERECHO.
a )
In te r p r e ta ti o n e n fa vo r d e l r e o . b) Ir r e tr o a c ti vi d a d
d e . l a s n o r ma s p r o c e s a l e s -II. PARTS GENERAL. 1. Or ga n o ju r i s d i c c i o -
n a l : A. J u r i s d i c ti o n . a ) Exte n s i o n : a ') Li mi te s s u bje ti vo s . b') Li mi te s
o bje ti vo s : De l i mi ta ti o n c o n l a ju r i s d i c ti o n mi l i ta r . B) Cu e s ti o n e s d e to m-
p e te n c i a : a ) En tr e Au d i e n c i a s p r o vi n c i a l e s . 2. Pa r te s :
A) Ac u s a d o r p a r -
ti c u l a r . c a r d c te r . B) Re s p o n s a bl e c i vi l s u bs i d i a r i o. 3. Ob_i e to d e l p r o c e -
s o :
a )
Ac ti o n p e n a l : Vi n c u l a c i o n a l a a c u s a c i o n. b) Pl u r a l i d a d d e o b-
je to s : Ac ti o n c i vi l : a ') Co n te n i d o. b') Exti n c i o n d e l a a c o i bn c i vi l .
c ') S u bo r d i n a c i n n d e l a a c i o n c i vi l. 4. In s tr u c i 6n p r e l i mi n a r : Ac to s d e
i n i c i a c i 6n :
De n u n c i a c o n d i c i o n a n te . 5. II l n r o c e s o p e n a l s tr i c to s e n s u
A, In i ti a ti o n .
a )
Pr e s u p u e s to s
r e fe r i d o s a -l a a c ti vi d a d : Ac to d e c o n c i -
l i a c i d n. B. De s a r r o l l o No r ma l
d e l
p r o c e s o :
a )
Pr u e ba . a ') Na tu r a l e za
ju r i d i c a . b') Ad mi s i d n d e l a s p r u e ba s . c ') Va l o r d e l a s d e c l a r a c i o n e s
te s ti fi c a i e s . d '! In te r p r e ta c i bn d e l o s d o c u me n to s p r i va d o s . C. Ac to s d e
d e s a r r o l l o a n o r ma l : a ) Cr i s i s o bje ti va : Co n fo r mi d a d d e l a c u s a d o . b)
Cu e s ti d n p r e vi a : In d u l to . c )
Nu l i d a d d e a c tu a c i o n e s.
d )
Cr i s i s d e l a
a c ti vi d a d : S u s p e n s i o n d e l ju i c i o o r a l . D)
Te r mi n a ti o n d e l p r o c e s o
S e n te n c i a : a ) Co n te n i d o . b) Pu bl i c a ti o n . E. Efe c to s d e l
p r o c e s o : Ec o -
n 6mi c o s :
Be n e fi c i o gr a tu i to . 6. Imp u gn a c i o n d e l p r o c e s o : Re c u r s o d e
c a s a c i o n
.
a ) Ambi to : Re s o l u c i o n e s c o n tr a l a s qu e p r o c e d e
( a r t. 848) .
b) Ca s a c i bn p o r i n fr a c c l 6n
d e l e y. r ,') Ar ti c u l o 849, n u me r o 1o b') Ar ti c u l o
849, n u me r o 2: Er r o r d e he c ho
. c ') Do c u me n to a u te n ti c o. a ") Ti e n e n ta t
c a r a c te r
. b")
No ti e n e n c a r a c te r a u te n ti c o . c ) Ca s a c i 6n p o r qu e br a n ta -
mi e n to d e fo r ma . a ')
De n e ga c i o n d e
d i l i ge n c i a s
p r o ba to r i a s ( a r t. 850,
Im.
b') Fa l ta d e c i ta ti o n
d e l a p a r te a c u s a d o r a . c ') Fa l ta d e c l a r i d a d
d e l o s he c ho s p r o ba d o s . d ')
Co n tr a d i c ti o n e n tr e l o s he c ho s p r o ba d o s
( a r ti c u l o 851, LQ ) . e ') Pr e d e te r mi n a ti o n d e l fa l l o ( a r t. 851,
1. ~. ) f') Re -
s o l u c i bn d e
to d o s l o s p u n to s o bje to d e d e ba te ( a r t. 851, 3z) . g') Pu n i c i o n
p o r u n d e l i to
ma s gr a ve ( a xt. 851, 4Q ).
d )
Pr e p a r a c i bn d e l r e c u r s o .
a ') Po r i n fr a c ti o n
d e Le y
:
Ci ta d e l mi me r o d e l a r ti c u l o 849. b') Pa r -
ti c u l a r e s d e l d o c u me n to
a u te n ti c o. c ') De s i gn a c i 6n d e l a fa l ta o fa l ta s
Section de jurisprudencia 621
cometidas. e) Declaracibn de inadmisibilidad. a') Res_oeto a la declaraci6n
de hechos probados. b') Planteamiento de cuestiones nuevas. c') Depbsi-
to instificiente del querellante particular. d') Acuerdo unanime para
declarar la inadmisi6n. f)
No
cabe la reformatio in peius. g) Efectos
del
recurso sobre los denlas procesados. --III . PARTS
ESPECIAL. A) Pro-
cesr,
de
urgencia : a) Competencia para resolver sobre
Ins faltas. b)
Sus-
pension del juicio oral. B) Proceso sobre faltas : Cuesti6n de competen-
cia entre Juzgado Municipal y de Paz.
I. INTRODUCCION
A. PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL : a) Principio de "ojicialidad : La
ju-
risdiccion criminal no es rogada en deteminadas
fases
procesales, y
per-
mite la actuation de oficio.
(Auto 23 febrero 1962. )
b) Principio de legalidad. Todos los hechos punibles que enjuicia la
jurlsdicci6n ordinaria estan sujetos a los principios generales que inspiran
e informan el Codigo penal vigente. (Sentencia 17 febrero 1962. )
c) Principio de la verdad material : El principio de la verdad material
o historica inspira
el
proceso penal. (Sentencia
29 enero
1962. )
d) Principios que informan el juicio
de
faltas : En los proc_ edimientos
para faltas imperan los principios de publicidad, oralidad y de unidad
(Sentencia 3(1 enero 1962. )
B. APLICACIGN DEL DERECHO: a) Interpretation en favor del
reo:
Si bien
es norma generahnente aceptada que los meros errores materiales de trans-
cripci6n, no son suficientes en si para justificar recursos que entrafian la
casacibn de las sentencias, en el caso presente, al decirse en el inciso final
de la recurrida, que
el procesado se apropio de ((doscientas cincuenta mil
pesetas, cantidad en la que resultd
defraudada indicada Cooperativa en la
suma de treinta y cinco mil pesetas) ) , es tan obvia
la
contradicion
en el
elemento valorativo que. rebasa con mucho el margen de errores materia-
les para inddir
en otros de mayor rango procesal, ma,s como quiera que
al no haberse planteado
recurso de forma, IYnico por el que habria medio de
rectificar las faltas de claridad y contradiction tan patentes, es forzoso,
en recurso
de fondo, optar por una de las interpretaciones que a esta
Sala se brindan por
la sentenciadora, esto es, la de que el valor de la
apropiacibn yfraude
consiguiente fue de doscientas cincuenta mil pesetas
o de treinta ycinco mil, y aunque la primera soluc'6n
fuere
la
mas
vero-
simil,
coordinada con la calificacibn yfallo, la segunda resulta
mas
ajustada
a las normal
de la hermeneutica penal, en cuanto que favorece al reo,
susceptible de beneficiarse
incluso de los errores legislativos o judiciales.
(Sentencia 10 abril
1962. )
b) Irretroactividad de IM normas procesales : Si el trio enjuiciado
ha
tenido
lugar el dia 9 de noviembre de 1959 sobre las ocho ycuarto de
la noclle, no
es
posible hater
aplicacion al mismo de una norma juridica
dictada en 26 de diciembre de 1958
y
complementada
por otra de 18 de junio
de 1959, si bien esta fue luego en parte derogada por
el Decreto de 5 de
622
Anuario de Derecho penal y Ciencias penales
noviembre del mislno ana, ya que se ha apelado a estas disposiones para
estimar
modificado
el articulo 109 del C6digo sancionador respecto a la
imposition de costas
al res-Donsable civil subsidiario, otorgandoles un ran-
go de disposiciones
de
caracter penal
del que notoriamente carecen, olvi-
dandose del principio
de
irretroactividad
de las leyes en general consignado
en el articulo tercero del Codigo
Civil y aun cuando en el articulo
24 del Penal se recoge la retroactividad,
esta solo
tiene valor
cuando se
favorece, pero no en cuanto se perjudica, como ocurre en el supuesto
ran-
templado. (Sentencia
6 febrero 1962. )
II. PARTEGENERAL
1. ORGANO JURISDICCIONAL: A. JURISDICCIGN. a)
Extension: a') Limites
subjetivos : La cuestion propuesta en el recurso de casacibn contra el auto
desestimatorio de la deolinatorla de jurisdiction, conviene destacar los tres
hechos fundamentales que
arrojan
las
actuaciones,
a
saber:
a)
que en 15
de noviembre de 1955, don Antonio P. , como apoderado de don Moises
C. , comparecio ante la Jefatura Superior de Policia de esta capital, presen-
tando denuncia contra Andres T. y otros individuos de nacionalidad es-
panola par haberse apropiado de 840. 833 pesetas y 2. 280 d6lares que el se-
nor
C.
lei habia entregado
en
Tanger
para actuaciones comerciales, cuyos
individuos, creia se encontraban en Madrid alojados en el Hotel
B. ;
de-
nuncia que pas6 al Juzgado ndmero 10 de esta capital, el que a su vez
la remiti6 al Tribunal Mixto de TAnger, dictandose par este, en fecha que
no consta, providencia
de no ha lugar
;
ordenando el archivo
de
las diligen-
cias , b) que
en
28
de
diciembre del
mismo ano 1955, el referido apoderado
del senor C. ante el Juzgado de Lnstrucci6n
de guardia de esta capital
presento
analoga denuncia contra ]as mismos individuos diciendo
a_ue la
cantidad apropiada
era la de 958. 43s Desetas y 2. 280 d6lares, denuncia que
despues de varias
incidencias dio lugar al sumario nfimero 42 de
1956
del
Juzgado mlmero 22 de esta capital,
en el que se person6 el senor C. , par
medio
de Procurador con poder especial para perseguir este delito ; yad-
mitido coma paxte par providencia
de 15 de octubre de 1956 viene desde
entonces actuando coma tal, instando to que
ha estimado procedente
para la persecution del delito ycastlgo de los inculpados
;
y
c) que en los
poderes
otorgados para actuar en el sumario el senor C. , manifesto ser
ciudadano marroqui
; de cuyos tres hehos se obtienen a su vez, ya los
meros efectos de resolver la declinatoria
propuesta par unode los procesa-
dos, las siguientes conclusiones : Primera, que fue
denunciado ante los Tri-
bunales espanoles un delito de apropiacion
indebida cometido nor espa-
noles en
territorio extraniero contra un ciudadano extraniero
; segunda,
que este delito es
de naturaleza grave par la pena que pudieran
correspon-
derle dada la cuantia
de
to
que se dice apropiado; tercera, que los pre-
suntos
inculpados se encontraban en Fspana, en donde fueron detenidos:
y ouarta que la anterior denuncia remitida a los Tribunales de TAnger,
no d
. o
origen a procedimiento
alguno con fallo absolutario o condena-
torio, toda vez que fue archivada con acuerdo
de no
ha
lugar. Los ante-
Seccion de 7urisprudencia 623
riores
hechos y conclusiones conducen a desestimar el primer motivo del
recurso
de casaci6n interpuesto contra el auto de la Audiencia de Madrid,
que a su vez desestimo la declinatoria propuesta por el procesado Andres
T. en favor de los
Trihunales
de
Tanger,
por aparecer cumplidos los re-
quisitos
exigidos por los articulos 339 y'40
de
la Ley
Organica del
Poder
Judicial Para
que los espaholes que delinquen
en el extranjero sean juz-
gados
en Espaua, siendo inoperantes los argumentos que
se esgrimen en
el
recurso referentes a la falta de querella initial en el procedim'. ento y a
que el delito ya fue iuzgado por el Tribunal de Tanger ; el sumario se
iniciara, solo por
denuncia del
perjudicadb, tal defecto ouedo subsanado
desde el
momento
en que aquel
se personb en forma yfue tenido como
pane, actuando sin interrupci6n con tal caracter,
instando to conducente
Para la peisecuci6n y castigo del delito ; y el segundo, el pronunciamiento
del Tribunal de Tanger sobre la primera denuncia, porque tal pronuncia-
miento fue un mero acuerdo de no proceder yde archivo de las diligenc'as.
y to que la Ley exige no es que el delito, haya llegado a conocimiento de
los Tribunales extranjeros, sino que estos hayan absuelto o condenado al
delincuente, es decir, que este haya sido juzgado, coca a-ue en
modo algu-
no puede concluirse
del proveido
de no
abrir procedimiento, que es a to que
equivale la formula
de ((no
ba lugar utilizada por dicho Tribunal ; acuer-
do obstativo al juicio que tenia que preceder al fallo resolutorio de culpa-
bilidad o inculpabil'dad a_ue exije el citado articulo 339 de la LeyOrgani-
ca. (Sentencia 7 abril 1962. )
b') Linates objetivos : Delimitacibn con la jurisdiction militar : No ha-
biendo side
desenvuelto integramente
por la Ley de Navegaci6n
Aerea
de
21 de julio de 1960, -el contenido de la Leyde Bases de
27
de diciembre
de
1947, Para la elaboration del C6digo de Navegaci6n Aerea, no obstante
tratarse en el caso jurisdictional planteado de un hecho de caracter pu-
ramente civil acaecido al efectuar la practica de operaciones de fumiga-
cion de arbolado desde una avioneta tripulada por un oficial del Ejercito
del Aire, al
servicio
de una empress. particular; con
ocasi6n de
cuya fu-
migacion se produjeros danos en heredades
proximas a la zona
afectada
por parasitos a los que se trataba de
extirpar, reclamada la competencia
por las
jurisdicciones
actuantes, ordinaria y militar, es preciso acudir Para
resolver el conflicto a las normas de la Leyes de Enjuiciamiento Criminal
y Codigo de Justicla Militar. Aun cuando disfruta de preferente fuero la
jurisdicci6n ordinaria Para el conocimiento de todos los delitos con arre-
glo a to
dispuesto en el
articulo
10 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal,
las excepcioneo establecidas en el mismo precepto, obligan
a tener
en cuen-
ta otras normas yen el trio presente, to establecido en el articulo 18 del
Codigo de Justicia Militar que al senalar un orden correlativo de procedi-
bilidad, en atenclon al delito, al lugar de su comision y a la condition
de
la
persona o personas responsables, obliga a sujetarse a esas normas, y
como con preferencia a quien
sea responsable, entre en juego el lugar de
su perpetration; habiendose cometido el relativo al caso enjuiciado desde
un avi6n en marcha en el espacio national aereo, con arreglo
al inciso
c) del numero
1 del articulo 9? del indicado
Codigo castrente,
corres^on-
de el conocimiento
del proceso originado
Para el castigo del supuesto
delito
624 anuano de Derecho penal y Ciencias penates
de
dafios al Jefe de la Region Aereadel Estrecho, al a-ue pertenece el ter-
mino municipal de Rota, ' lugar en donda radices la finca danada. (Auto
20 enero 1962. )
Es correcto el fundamento aducido por el General Jefe de la Region
Aerea de Levante, para atraer a la jurisdiction militar el conocimiento
del
accidence de circulaci6n, ocurrido entre una motocicleta conducida por
el soldado de dicho Ejercito y una bicicleta guiada por un
paisano,
funda-
daniento consistence en que la incorreccion circulatoria,
considerada
en
todo tlempo y
maxime
en
el actual
como
una verdadera lacra social,
ha
de
estimarse
como
falta
de
las que
afetcan al buen
regimen
de los Ejercitos
y al decoro de sus clases y, en su virtud, conforme alos axticulos
5. o, 7o
nfimero 2, 13 y 16 nilmero 11 del C6digo de Justicia Militar de 17 de julio
de 1945, modificado el
ultimo de
dichos
preceptos por Leyde 21 de abril de
1949 y
de
conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal de este Tri-
bunal Supremo, procede declarar la competencia de la jurisdicc' _on cas-
trense. (Auto 8 marzo 1962. )
B.
CUESTIONES
DE COMPETENCIA:
a)
Entre Audiencias provinciales. Como
establecio esta Sala en auto de 2
de
agosto de 1911, corresr . onde ala Au-
diencia Territorial en pleno resolver less cuestiones de comoetencia entre
Audiencias de to Criminal del mismo Territorio, conforme al mimero 3
del articulo 20 de 1a^ Leyde Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre
de' 1882, debiendo entenderse por Audiencias de to Criminal los noventa
Tribunales colegiados establecidos por el articulo
1,
de la
Ley de 14
de
octubre de 1882, reducidos a 49 por
el
articulo
4. o
del Real Decreto
de
16
de
lulic de 1892, cuyo articulo
5. Q les atribuye
la denominacibn de Audien-
cias Provinciales, Como igualmente se denominan Audiencia Provinciales,
less Salas de to Criminal de las Territoriales conforme al articulo 4: 0 de*la
Ley
de 5
de
agostode 1893 yel articulo 2. 0 del Real Decretode 29 del mismo
Ines de agosto de 1893, relativo
a planta y personal de las Audiencias y
Juzgados, sin que a esta ' facultad
decisoria de la competencies obste que
uno de los 6rganos contendientes se ha11e unido
a
la misma
Territorial
11arnada a
resolver
el
conflicto,
porque el
precepto
de
la Ley
es general y
no cabe oponer limitaciones que ni la letra ni el espiritu del indicado pre-
cepto autorizan y sm que sea aplicable el numero 4. 0 del citado articulo
20 del Enjuiciamiento referido por la variaci6n legislativa sobre organi-
zacion de la jurisdiction penal, al surimirse las Audiencias de to Criminal
y Inantenerse
las
Audiencias Provinciales
en la
capitalidad
de las Terri-
toriales con jurisdiccibn limitada a la provincia de su sede. (Auto 9
abril
1962. )
2.
PARTES: A) Acusador particular: cardcter. -El acusador particular
tiene siempre la consideration
legal de querellante, yes que ejercita no s61o
un derecho sine una acci6n pliblica
del articulo
101
de la LECrim. (Sen
tencia 22 febrero 1962. )
B) RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIO.
Si
bien
en
terminos generales
el de-
lito de estafa del empleado no engendra la responsabilidad civil
subsi-
Seccion de jurisprudencia
625
diaria del jefe,
debe estimarse que tal doctrina
no es
aplicable cuando se
trata
de un individuo, anteriormente apoderado, que continua al servicio
de
la . Compania Mercantil, regenta su sucursal y realiza una operacibn
del trafico de la Compania, que ae extiende en panel comercial de la mis-
ma, porque ello
significa,
a la
vista
del publico la realizaci6n de una de las
operaciones
en
funci6n del cargo de que
se encuentra investido por la
entidad referida y, en consecuencia, existe relaci6n
de dependencia y en el
concepto general, actuaci6n dentro del ambito de sus
obligaciones o
ser-
vicio -(Sentencia 2 iebrero 1962. )
&sta Sala tiene declarado reiteradamente que dados los terminos en que
ester redactado el articulo 22 del Codigo Penal, no puede menos de estimarse
que a los Ayuntamientos y demas Corporaciones oficiales les alcanza la
responsabilidad civil subsidiaria por los
hechos delictivo que sus funciona-
rios, empleados o dependientes eometan con motivo u ocasion
de los.
ser-
vicios que les tuvieran encomendados, puesto
que el precepto legal citado
incluye expresamente a las entidades yorganismos, sin exceptuai los
pu-
blicos u
oficiales
entre los posibles responsables subsidiaries civilmente per
los actos de las personas que de
ellos dependen, y come en las premisas
de facto de la sentencia recurrida se declara probado que el procesado con-
ducia, debidamente autorizado, come ch6fer asalariado y per cuenta del
Excelentisimo Ayuntamiento de Madrid, un cami6n
propiedad
de este,
para
reparto de carne, per una calle
de
esta capital, yper no observar las
pre-,
cauciones debidas en un paso de peatones, el vehiculo se deslizd hacla atras;
alcanzando a una viadante que marchaba per el lugar indicado a la que
:auso lesiones de las que tardo en curar treinta y siete dias, per cuyo he-
cho
ha
sido condenado
el mencionado conductor en concepto de autor de un
delito de imprudencia temeraiia, al ser declarado
insolvente el responsaly:e
directa. debe recaer la responsabilidad civil subsidiaria sobre el
Ayunta-
miento de Madrid,
come ha
entendido con acierto el Tribunal a quo, tcda
vez que concurren los dos requisitos que come indispensables son exigidos per
la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala, cuales son la relaci6n de de-
pendencia clara, precisa y directa entre el responsable principal yla per-
sona
o entidad que debe sustituirle en el page de las obl?gaciones previstas
en el articulo
101 del Ordenamiento penal vigente, y de otra parte no hay
duda alguna que el procesado contrajo su culpa estando al servicio
de la
Corporaci6n Municipal
con motivo
u ocasion del desemaeno
de las obliga-
ciones
que le estaban asignadas. La exencien a que se refiere
el
articulo
1. 903
d:1 Cedigo civil, esta circunscrita exclusivamente a la actuacion de sus
agentes en el ejercicio del Poder soberano oomo definidor y regulador del
derecho, y aunque se admita que tal privilegio podia hacerse extensivo a
los
Ayuntamientos, no hay que olvidar que en e1 reparto de carnes a que
se dedicaba
el procesado, p1 Ayuntamiento de Madrid actuaba como perso-
na juridica, para cumplir
un
servicio de
transporte que administra direc-
tamente, ypara la realization de tal servicio, que no implica
e3ercicio de
autoridad,
ester facultado per la propia ley para prestarle tambien mediante
convenio con los particulares en forma de concesi6n, arrendamiento o em-
presa mixta, yen. todo case se necesita la contratar16n de empleados u obre-
ros asalariadcs, en las mism>as condiciones a-ue to haven las empresas de
626
Anuario de Derecho penal y Ciencias penales
rardeter particular que se dediquen a esta actividad, y, por tanto, es de
justic'_a y equidad, que respondan, to mismo que las empresas pAvadas, de
los dar"ios y perjuicios que sus dependientes causen como consecuencia de
los hechos constitutivos de delitos o faltas cometidos en el desempeiio de
los trabajos que se les tengan encomendados. (Sentencia 23 marzo 1962. )
31 precisainente ha sido la entidad iecurrente la a-ue dio las 6rdenes
apuntadas a
un
dependiente
suyo,
para que al
frente
del grupo de intere-
sados
en la electrificacibn rural de la zona a la oue habia de extenderse
la nueva linea
de
enlace entre un transformador
de
la entidad yel pueblo
al que iba a beneficiarse con el
nuevo servicio, realizados los necesarios
trabajos de montaje
de cables
y
conesi6n, al nroducirse el resultado dano-
so por la imprudencia del encargado de la realizacibn de esas labores, al
ser este dependiente de la emqresa como De6n especializado y obrar cum-
pliendo un mandato que se le encomend5nor el Jefe del servicio de elec-
trificacion rural que la aludida entidad tenia en la capital de la provin-
oia, aun efectuandose
estos trabaios de instalaci6n de linea el6ctrica y
por
interesarlo unos vecinos que deseaban el fluido y asu costa, esto
no
des-
truye la existencia de una orden directamente emanada
de
un funcionario
de la empresa, ni la
calidad
de
dependiente de
esta
que
el
procesado dis-
frutaba al realizar 1as actividades o_ue determinaron el ma1, ni tampoco que
no estuviera prestando un servicio que le fue encomendado por su superior
en la entidad 'ndustrial ala que servia, ya que la concesion y explotacibn
de la nueva linea
por
quien
recurre a este prop6sito es un hecho proba-
do, factores que abonan la procedencia
de
la
resronsabilidad subsidiaria que
sido debidam-nte declarada. (Sentencia 12 febrero
1962
. ) -
Si el procesado era obrero y en situacibn de misi6n expresamente en-
comendada, que implicaba desplazamiento, yal no constar en la relacion de
hechos una desobediencia
o prohibicion de conducir el carrion, sino por el
contrario, la circunstancia
de haberlo hecho en varias ocasiones sin recri
minaci6n, ni vetos, es obvio que en la ejecuci6n del propio servicio no hubo
extralimitaci6n, respecto ala Empresa, siquiera
la
hubiera respecto a pre-
ceptos reglamentarios. (Sentencia
24
enero 1962. )
: 3 . OBJETO DEL PROCESO: a) Accion penal: Vinculaci6n a la acusacion. -
Dados
los
termnios en que se ha planteado el terra de la casacibn en el
ianico motivo del recurso interpuesto
al amparo
del
mlmero
1o
del articulo
849 de la Leyde Enjuiciamiento Criminal -no ser injuria el hecho proba-
do- yvista la cadificaci6n de oficio hecha ror el Tribunal de Instancia,
es-
timar injuria to acusado como calumnia, la casaeibn, en recurso interpues-
to
por
la condenada, s6lo puede
declarar infundada la condena por delito
de que no fue acusada, toda vez que en los delitos que solo pueden perse-
guirse aintancia de la parte agrayiada no puede modificarse de oficio la
calificac16n acusatoria ni pacer use de la tesis del articulo 733 de la Ley
de tramites, teniendo declarado este
Tribunal,
de acuerdo con esta doc-
trina que siendo de naturaleza y efectos distintos los delitos de calumnies
y
de
injuria, formulada acusaci6n
Wrecta y
exclusives por
el primero no se
puede de oficio variarla condena-ndo por el Segundo; y?nor ello, como el
ercuro del condenado no puede ser agravatorio para 61 por im-oedirlo el ar-
Seccidn de jurisprudencia 627
ticulo
902 de la citada Ley procesal ni cabe volver a ex
amina
r aa-ui el
tema de la calumnia, porque aquietado el querellante con la
calificaci6n
hecha
por el Tribunal al no recurrir contra ella,
su acci6n
quedo agotada,
procede acoger el recuiso interpuesto per a_olicacion indebida del articulo
457
del Codigo penal. (Sentencia 13 enero 1962. )
Aunque no ha sido cbjeto de recurso, y, por tanto, no hayposibilidad de
modificar la sentencia de instancia, maxime
cuando ello irla en contra del
reo,
es de poner de manifiesto la anomalia que
se observa en dicha
reso-
lucion, tanto en el primer considerando como en el fallo, en Ios que
se
aprecia la existencia de dos
delitos, uno de imprudencia del articulo 565
del
Codigo penal, y otro del conducci6n bajo -la influencia de bebidas al-
coholicas tipificado en el articulo 1 o de la Leyde 9 de mayo de 1950 yno
obstante to cual-solamente se condena a
una
pena de tres anos de
prision
:nenor, yprivation del permiso para conducir durante cinco anos con las
accesorias legales y costas y
la
pertinente indemnizaci6n a los herederos
de la victima, anomalia que, sin duda fue debida a que el Ministerio Fis-
cal, umca parte acusadora, en sus concluslones definitivas, no solicito mas
que
una pena, que es exactamente
la
impuesta
a pesar
de haber hecho
la
calificacidn de los dos delitos
que
recogi6
la sentencia
recurrida. (Senten-
cia 211 febrero 1962. )
b) Pluralidad de obiietos : Accibn
civil
: a,)
Contenido-E1 Tribunal de
to
C`rimi. nal s61o puede aplicar precepts no penales en aquello que directa-
mente le venga lmpuesto por disposition legal, defiriendo, en to demas, a
la competencia propia de cada rama de la jurisdicci6n ordinaria el
cono-
cimiento y resolucibn de toda controversia, yen el case presente, consta
la renuncia per el representante legal del lesionado al e-iercicio
de la acu-
sacion particular y,
en
su consecuencia, el fa11o recurrido omite todo . pro-
nunciamiento sobre abono de ind?mnizacion a diho lesionado ; y eomo
quiera que el articulo 189 del texto refundido de la Legislac16n de Accidentes
`del trabajo de 22 de junic de 1956, establece a favor de la entidad asegu-
radora o el patrono, en su case, si el responsable criminalmente
fuese con-
denado, que se aplicara la indemnl. zaci6n en primer
lugar, al reintegro del
coste
de
la
as'stencia
o indemnizaciones
que
hubieren satisfecho, entre-
gando el exceso, si to hubiere a la victima del accidents o a sus derecho-
habientes. es indudable que al no existir condena a indemnizae16n a favor
del lesionado, no puede is jurisdiction criminal ordenar ninguna otra in-
demnizacion per cumplimiento
de las obligaciones relativas a la asistencia
medico. farn:aceutipa y al abono
de las indemnizaciones
procedentes de
que habla el mencionado aaticulo 109, per
to
que precede absolver al re-
curiente
de tal
condena, asi
come de
la que, sin sujetarse a los principles
de
la jurisdiction criminal,
segiun los axticulos
103 y 104 del Codigo penal
y a la practica . constantemente seguida, se impone abonar una cantidad
aun no senalada per otra Jurisdice16n come indemnizaci6n de periuicios
que,
en
to penal, solo deben ser valuados per la justa regulation
del Tribu-
nal, to que no obsta al
ejsrcicio de las acciones de que se
entienden asis-
tidos unos u
otros de los intervinientes de este proceso para
ante la
ju-
risdicion yen la via que estimen pertinente. En definitive,
la legislation ge-
neral, incluida la de
trabajo
no
altera las disposiciones sustantivas y pro-
628
Anuario de Derecho penal y Ciencias penales
cesales sobre indemnizacion por hecho punible, sino solamente, en este
caso, su
ejecuci6n
concediendo derecho de prioridad sobre la cantidad con-
cedida como indemnizacibn
al lesionado oheredero de la victima para rein-
tegrar al patrono o asegurador en los terminos expresados en el conside-
rando precedence. (Sentencia 2 abril 1962. )
La
sentencia
si
infringio
los articulos 19, 101 y
104
del Codigo
penal,
como
alega el
AUnisterio Fiscal en su recurso, pues
si
por
consecuencia
de
la ac-
tuaci6n delictiva del procesado sufrib el dueno del vehiculo que condu'cia
dal9os valorados en 2U. 000 pesetas, es legalmente impositiva la reparaci6n,
ya que de este derecho, noconsta que el perjudicado hiciese aquella expresa
renuncia que consigna el articulo 108 de
la
Ley de
Enjuiciamienta Crimi-
nal, manteni6-ndose, pues,
viva
la
petici6n que segun el mismo citado ar-
ticulo formulo
a su
tiempo la acusmidn fiscal. (Sentencia 23 enero 1962. )
b) Extinci6n de la accibn civil:La novaribn licita yeficaz que ex-
tingue las obligaciones conforme al derecho
civil, y por
ello debe ser re-
cronocida segiin el articulo 117 del Codigo penal como uno de los medos
de
extincidn
de
la
responsabilidad
civil
nacida
del
delito, no
es la preten-
dida novaaion en materia cuasi-delictiva, que alega el responsable civil sub-
sidiario, a base de la entrega por el responsable directo y condenado de
dos talones contra su cuenta bancaria, la que result6 sin provision de fon-
do, entrega que, de los antecedentes tenidos a la vista no aparece perse-
guida en via penal, pues la supuesta novacibn, segun la cual se pretende que
las derivaciones de un acto delictivo posterior extingan las de otro delitcivo
precedence, solo podria
dar
lugar a
la conexidad
procesal
nacida
de
la co-
mision de ur. delito para procurar la impunidad de otro hecho punible,
conforme al numero 4 del articulo 17 de la Leyde En-juiciamiento Criminal
y a la exigencia de responsabilidades civiles ypenales por uno y otro de
tales hechos y, en su virtur, debe rechazarse el ilnico motivo del recurso.
(Sentencia 15 enero 1962. )
c') Subordination de la acci6n civil
:-Aun prescindiendose de la aromal. s
formal que supone el no haberse alegado en el motivo
finico del recurso in-
terpuesto por la representation del responsable
civil subidiario
el
articulo
22
del
Codigo
penal
en
que
reposa la
raz6n
de
ser de dicha responsabilidad,
limitandose a denegar la criminal originaria yconsiguiente infracci6n del
565 del mismo Cuerpo legal, to que equivale a revivir el recurso del pro-
cesado que en el momentoprocesal oportuno fue declarado desierto, es in-
cuestionable que
dicho extremo
de
la responsabilidad criminal
es presu-
puesto inexcusable yprimario para que opere la civil, tanto directs como
subsidiaria, por to que el sometimiento de su
presencia o ausencia a la
censura de casaci6n no
puede tacbarse de impertinente, razones por_ las
cuales se admiti6 el recurso. (Sentencia 7 febrero 1962. )
4.
INSI'RuccION PRELIMENAR : ACTOs DE INICIACION : DENIINCIA CONDICIO-
NANTE-Si bien es verdad que el parrafo 1. del articulo 443 del C6digo penal
dispone que paxa
nroceder por los delitos de violac'6n, abusos
deshonestos,
estupro y rapto, bastara la denuncia de la
persona agraviada, o del cbn-
yuge, ascendtente, hermana,
representante legal o guardador de hecho per
este orden,y el
parrafo
2. o
del mismo articulo agrega que por los menores
Secci6n de jurisprudencia 629
de dieciseis anos podra denunciar los hechos el Miniserio Fiscal, la Junta
de Protecclon de Menores o
cualquier
Tribunal Tutelar de Menores, tam-
bien es verdad
que en
el
parrafo sioguiente
se faculta al Ministerio Fiscal
party renunciar y al Juez de Instruccion para proceder
de
oficio
en los ca-
sos que consideren
oportuno en defensa
de
la persona agraviada, si esta
fuera de todo
punto desvalida, y como persona desvalida ha
de
estimarse
a la
menor victma de los i:echos enjuiciados, puesto que no estaba am-
parada y protzgida por los que en virtud de los lazos de la sangre estaban
obligados moral y
legalmente a ello, toda
vez que sus padres estaban desen-
tendidos de la
menor que tenia que propocionarse
to
necesario para la sub-
sistencia por. sus propios
medios, y
el padre ademas
padece una enfer-
medad mental, segun se
consigna en los hechos probados, aparte de que,
como
resulta del sumario que se tiene a la vista, la conducta observada por
este padre, con respecto a su hija, es en extremo reprobable, y si los pro-
genitores de la menor agraviada no cumplieron
con
los deberes que
lleva
consigo la patria potestad,
y
r. or tanto,
ella
se encuentra en
el
mas
com-
pieto
abandono y desamparo por parte
de
sus familiares, como to prueba el
hecho
de
que esten viviendo en poblaciones distintas, no obstante la coma
edad de la hija y la enfermedad mental que la aqueja, es visto que el
Ministerio Fiscal, velando por los sagrados intereses que le estan confia-
dos en defensa dP los desvalidos y de la moral publica, formula la denun-
cia al tener conocim,ento de la perpetration de
los delitos,
como
to que
se
ajustb estrictamente a lo que, con caxacter
supletorio, autoriza el citado
articulo
443
de la
Ley sustantiva penal y, por otra parte, no hay que ol-
vidar que el delito de abusos deshonestos. no es de los puramente privados
que solamente pueden perseguirse a instancia de la parte agraviada, y en los
que no intervienen el Ministerio Fiscal, sino que tiene un caracter
semi-
publico y por ello la facultad de promover
el procedimiento no esta reser-
vada exclusivamente a las personas perjudicadas mediante la formalizacion ,
de querella, por todo to que debe ser
rechazado este ultimo motivo del re-
curso interpuesto al amparo del numero 1, del articulo 849 de la Ley de
Enjuiciamiento criminal. (Sentencia 19 febrero 1962. )
5 EL PROCESO PENAL aSTRicxo
sENsu: A. Iniciaci6n . a) Presupuestos
referidos
a la actividad : Acto de
concialiaci6n~El no haberse acreditado
celebracibn o intento de acto de conciliaci6n ni entablado denuncia por de-
lito de estupro, sino por el de violation, luego formalizada con rango procesal
de querella no constituye infraccibn de ley por inadecuada observancia de
los articulos 443 del Codigo penal y los 105 y 278 de la de Enjuiciamiento
Criminal, como en el primer motivo de casacion se
pretende, preceptos todos
ellos
coordinados
entre si pero necesariamente
rubordinados los procesales
a los
materiales,
como por to demds
asi hay que considerarlos en recurso
de casaci6n de fondo y no de forma, como el que actualmente se ventila
y en atenci6n a ello, no ha de ser acogido el motivo; en primer termino,
porque de scuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, el incumplimiento
del articulo 278 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no cabe encuadrarlo
en recurso de casaci6n de fondo, y, sobre todo, porque referida la conellia-
ci6n a las querellas y no a las denuncias, no hubo lugar a exigirla en uii
630
Anuario
de Derecho*penal y Ciencias pevales
prooedimiento que se iriicio en esta segunda forma de pretension,
sufi-
ciente ya con arreglo a la legislacibn sustantiva vigente,
y concretamente
del
articulo 443
del Cbd'go
penal que
tambien se dice
infringido, para el
ejerciclo de la action, tanto en los delitos de estupro como en los de vio-
lacion, con to cual quedan procesalmente
parigualados
a tales
efectos,
con
el resultado de ser innecesaria la querella, y por ende el acto conciliatorio,
que hubiere resultado ademas de superfluidad manifiesta vista la fecha en
que
la querella se fonnalizo, mucho desDu6s de haberse dictado auto de
procesamiento
contra el denunciado, que por cierto, to fue por estupro, sin
que la posterior querella consiguiese variar en la instruccibn la titularidad
del delito. Si bien en dicho primer motiva, numerado como tal pero practica-
mente i1nico, al no
acompaiiaise de otro, se desenvuelve unanueva temati-
ca aun mas caracteristicamente procesal y
mas
impropia, por to tanto, para
encuadrarse en recurso de casacion de fondo, por cuanto que se aduce el
cambio de tipo penal en la sentencia. condenatoria, de estupro del articu-
lo 434, en vez del de violation del 429, ambos del C'6digo penal, que en el
sentir del recurrente
determine su indefensi6n de instancia, al no haber
habido lugar a discutir elemento tan
caracteristico del nuevo delito del
articulo 434 come es el de la honestidad odoncellez de la mujer agraviada;
tesis inaceptable, en to estrictamente formal,
per figurar
el delito de es-
tupro en la calificacion definitiva
que
reformando
la provisional hizo en
el acto del juicio oral la acusaci6nprivada. , siquiera en forma alternativa, y
en
to real, pwrque el acto de procesamiento to fue ya per dicho delito, en-
caminandose gran parte de la instruct,6n a investigar precisamente ese
extremo de la honestidad de la ofendida . con diligencias aveces solicitadas
per la representation del procesado
recurrente,
cue no puede, ?nor tanto,
alegar con exito en este mornento procesal la propia indefensi6n,
solo
por-
que sus cstimativas no fuesen aceptadas per el Tribunal sentenciador que
expresamente se pronunci6 per considerar probada la honestidad de la
mujer estuprada, cuesti6n ya de hecho, bien que normativa, que iunicamen-
te pudiera borrarse del resultado de los probados per la via del error, pre-
vista en el numero 2o del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Cri-
minal, y
no per la del
.
niumero
1. o
come
la
que se intenta. (Sentencia
31
uiarzo 1962 . )
El motivo de casaci6n per infraction de Ley del ntunero pr:mero del
articulo 849, fundado en la supuesta infraction del articulo 443 del C6digo
Penal, per
no haber precedido denuncia del menor G. D. C. , ni de su pa-
dre, a quien
se lla-mo para
ofrecerle
el
procedimiento
sin que
hiciera mani-
festacion alguna; aunque de naturaleza prooesal,
dada la indole del precep-
to que se supone quebrantado, no puede
prosperar, porque, come ya se
dijo en otra ocasion precede discriminar a los
efectos de ese articulo
si
la
victima es mayoro menor
de
dieciseis
anon,
edad que hay,que referirla come
todo to inherente al delito, al memento de cometerse este no al de la ini-
ciacion
del proceso judicial segiun se pretende en el recurso ; y dentro de
aquella discriminaci6n observar que en el segundo case
-ofendido menor
de decis6is anon--, el impulse judicial puede proceder
del Ministerio Fiscal,
de los organismos protectores de los menores y
aun procederse de oficio per
el Juez de Instruction si la
persona agraviada fuera de todo punto desva-
Seccfdn de 7urisprudencla
631
lida ; en cuya situacion hay que reputar a los menores cuyos padres y
guardadores son insensibles a los atentados
que se cometan contra el pudor
y lc, formacidn moral
de
aquellos, por ser
manifiesto el abandono en que
los dejan en esas tristes cimunstamias ; por eso en tal
evento, el Estado por
medio de sus organismos tutelares yde Justicia ha de proceder
a surlir tal
desarnparo, dado
el carActe= semipdblico de estos delitos ; y
como en el
caso contemplado el procedimiento
se
.lnici6
por denuncia del
padre de
un menor ufendido por el mismo procesado,
al acreditaxse que otro menor
de dieciseis anos tambien habia sido vlctima
de actos .impddicos del acu-
sado en e1 mismo
lugar de trabajo donde los otros
ocurrieron, el Juez de
Instruccion obro de acuerdo con el precepto que
se
supone
infringido al
extender la action
represiva a ese otro caso, tanto para abarcar
toda la
conducta delictiva. del
agente, como para 'proteger a ]as distintas victimas,
actuaraon judicial legitimada
al
'
no ser obstaculizada por el padre del me-
nor a quien se le ofreci6 el procedimiento y
estar edemas acogida por
el Ministerio Fiscal al formulas conclusiones acusatorias
. (Sentencia 3
enero 1962.)
B DESARROLLO NOILMAL DEL PROCESO: a) Prueba. a') Naturaleza
juridica .-
En e1 procedimiento criminal, la prueba
es
la
del
juicio
oral,
y
con anterio-
ridad a 6l no es posible hater afirmaciones, ni siquiera
presunciones, en
ruantu a los efectos de la prueba propuesta, de como ocurrieron
los
he-
chos
. (Sentencia 31 enero 1962.)
b')
Admision de las pruebas-Por el Tribunal a que se acat6
el
articu-
lo 659 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, cuando dio traslado obligado
al Ministerio Fiscal, y
que en la calificacion de la acusadora pare nada
se mencionaron anomalias visuales o
cerebrales que afectasen a la lesio-
nada., con to que se reafirma la apreciaci6n de impertinencia
de la prue-
ba pericial, realizada por el Tribunal, siquiera los
fundamentos del auto
-de repulsa , aparezcan con alguna confusion y aun cuando el Ministerlo
Fsical no se opusiese a tales probanzas periciales
de
la acusadora, ya que
en esta materia de admision de pruebas son libaes, ex oficio, las facultades
de los Tribunales
sentenciadores. (Sentencia 13 marzo 1962.)
c') Valor
de las declaraciones testificales .-Es doctrine reiterada de esta
Sala que las declaxaciones
de testigos, cualquiem que sea el documento que
las contenga, al ser
expresiones de voluntad del clue Ins emite hen de ser
apreciadas libremente y en conciencia por el Tribunal en uni6n de las
clemas piuebas
practicadas, segi'm
previene
el articulo 741 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, sin que sirvan, por tanto,
como documentos au-
tenticos a los efectos de la casaci6n penal para demostrar
el
supuesto
error de hecho. (Auto 26 enero 1962.)
d') , Interpretation , de los documentos privados~Es doctrine
de
esta
Sala que la
interpretation
de
los documentos privados que contienen de-
claraciones de voluntad, son de la libre apreciacibn del Tribunal senten-
ciador, y no pueden esgrimirse como documentos autenticos, para demos-
trar el error de hecho de la sentencia. (Auto 4 enero 1962.)
632
Anuario
de
Derecho penal y Ciencias penales
C. ACTOS DE DESARROLLO ANORMAL : a)
Crisis objetiva: Conformidad del
acusado-La conformidad
del procesado y de su defensor con la
petici6n
fiscal a1 iniciarse el
juicio oral, obliga ala Sala a dictar sentencia en los
term: nos sei5alados en el
articulo
655
de la Ley de Enjuiciamiento Cri-
minal,
siempre que aquella petition spa la correcta y al estimarla
asi
el
Tribunal
a
quo en su primer considerando yaceptar en el
fallo que
se
trata
de
un delito de hurto cualifica,do por sus antecedentes sin
la concurrencia
de circunstancias modificativas de orden
generico, conforme a1 criterio del
Ministerio Fiscal apoyado en los numeros 1 o del
514, 4. Q del 515 y3. 1 del
516 todos del Codigo penal. , al no ajustarse
luego al aludido crterio im-
poniendo unapenalidad inferior ala senalada
por la ley para el hurto que
no exceda de 500 pesetas con
antecedentes por hurto ycon la concurrencia
de
agravante especifica, al que corresponde la pena de presidio menor en
toda
su
extension, se ha incurrido claramente en la infracci6n de
los
in-
dicados preceptos pena-les. (Sentencia 16 enero 1962. )
b) Cuestion previa
:
Indulto. -No infringe
el articulo 112, mimero 4. 0 del
C6digo Penal, ni el 1 . 0 y3. 0 del Decreto de
31
de
octubre de 1958, ni la
norma primera de la Orden. de 17
de noviembre de 1958, como postula el
0nico motivo del recurso, la sentencia que condena al proceado, que preten-
de ntilizar un recurso de casacion
fuera de la via establecida por la letra
c) del articulo 4. , de
la Orden que alega y que le concede, en todo caso,
comp procesado, hater use de la cuesti6n previa del ntmero
4. o
del
ar-
ticulo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
con
to
efectos a_ue marca
el articulo 676 de la misma
ley procesal, y, en consecuencia, al no haber
seguido
dicha
tramitacl6n, el
presente recurso no puede ser acogido. (Sen-
tencia 3 abril 1962. )
c) Nulidad de actuaciones. -Incurre en causa de inadmisibn, motivo
del recurso, alegando como infringido un supuesto
principio general
de
de-
recho de que olas actuaciones judiciarias
han,de
ser a instancia de parte,
pues la jurisdicci6n criminal no es rogada en determinadas
faces procesa-
les, y permite la actuacibn de oficio,
no
existe
en la Ley precepto que se
oponga a
la declaration
de
nulidad
de
actuaciones, ni se cita la ley o doc-
trina legal que expresamente to autorice. (Auto 23 febrero 1962. )
d) Crisis de la actividad: Suspensi6n del juicio oral. -R
. especto
al re-
curso interpuesto por la no comparecencia del testigo, don S.
D.
en
el
acto
del juicio
oral
no imponia
necesariamente
la
suspensi6n de dicho acto, pese
a
la importancia
que
asu declaration se atribuye por el recurrente, ya que
constando en autos otras sumariales, su lectura o conocimiento pudo su-
plir la ausencia de
oralidad, maxime habl. da cuenta la abundancia de dili-
gencias
de todo orden practicadas en el curso del proceso, suficientes para
ilustrar
en
todos to aspectos la conviction de la Sala sentenciadora, tratan-
dose ademas de figuras delictivas que como las falsarias
y
defraudadoras
mas bien requieren estimativas documentales,
periciales y juridicas que
las
orales de testigo, de otra parte bien copiosas
en autos yaunen el trA-
mite de plenario, sin que la
falta
de
una acredite indefensi6n de la parte
interesada. (Sentencia 6 marzo 1962. )
-El finico motivo del
recurso
de
Emilio M. y el primero del de Vi-
dal H. , acogidos
ambos
al
numeno 1? del articulo 850 de la Leyde Enjuicia-
Secci6n de jurisprudeneia
633
miento Criminal
por la supuesta falta de no suspender el juicio
oral. La
facultad de suspender el juicio por la incompaxecencia de
los testigos de los
que figuraban en las listas
presentadas con los escritos de calificacibn pro-
visional, es discrecional en el
Tribunal con arreglo al articulo 746 de la
citada Ley, que no
puede ser revisada en casaci6n ; y aunque en algiun caso
haya sido examinada en beneficio del reo, para alejar toda sos. ~,echa de po-
sible indefension, en el que 'motiva estos recursos, consta que tales testi-
gos va ha
. bian declaracio en el sumario, sin que las partes que
los
pro-
ponian indicasen los nuevos extremos
sobre
los que tenian que deponer,
que
el Tribunal hizo constar que se considers-ba
suficientemente instruido, y
que no pudleron ser citados
por ignorarse su paradero, siendo infructuosas
las gest5ones de la
Policia para averiguarlo; con to que la suspensi6n soli-
citada sobre ser infundada con arreglo a derecho hubiera sido imitil porque
al no conocerse el paradero de los testigos no se podian utilizar los medios
que la ley preve para obligarles a comparecer. (Sentencia
24
abril
1962. )
-
La manifestaci6n de la
Audiencia
de
considerarse suficientemente
instruida con
las
pruebas sumaxiales y las rracticadas en el acto del juicio
oral justifica la denegaci6n de suspensi6n de dicho acto que solicito el re-
currente por incomparecencia de un testigo y perito, ya que consta en la
causa el
parte
medico suscrito por el incomparecido como funcionarlo de
la
Casa
de
Socorro relativo al ~examen del recurrente conducido hasta
61
por apreciar los agentes de la fuelza pfiblica que
presentaba sintomas de
hallarse embriagado y ademas la
declaraci6n del citado facultativo que
amplia los datos
consignados
en el
parte de la Casa de Socorro y que pres-
t6 con posterioridad
en el sumario. (Sentencia 29 enero 1962. )
D. TERMINACION DEL PROCESO:
SENTENCIA:
a)
Contenido. -El motivo de
casaci6n
interpuesto por quebrantamiento de forma al amparo del m1me-
ro 3. , del articulo 851 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, no puede ser
acogido: a) , porque la
falta
de
procedibilidad se invoc6 en un otrosi del es-
crito de calificacidn
provisional con sfiplica de que se declarase la
nulidad
de to actuado, petici6n extrana a dicho escrito
como no comprendida en-
tre las cuestiones enulneradas en el articulo 650
de la citada Ley, segiln
tiene declarado esta Sala ; b) ,
porque al elevar a definitivas en el acto
del juicio oral las conclusiones
provisionales, no
se
hizo mencift de tal cues-
ti6n, quedando
como petition hecha fuera de la calificaci6n, sin plantear
al Tribunal en el momento en que este tenia que resolver
; y
c) ,
porque
sun admitiendo
que la peticibn se hizo en forma, como la
falta
de
procedi-
bilidad implica imposibilidad legal de entrar a
examinar el Tribunal el
fondo del asunto, qued6 implicitamente desestimada al
d'. ctarse sentencia
condenatoria para el acusado, en cuanto
ello
equivale
a declarar la legalidad
y validez del procedimiento y asi
to tiene tambien declarado esta Sala
cuando el
Tr~bunal
de
instancia ni hizo menci6n exnresa sobre una com-
pet2ncia planteada ; toda vez que es doctrina reiterada que
las sentencias
condenatorias o
absolutorias resuelven por to general todas las cuestiones
planteadas ; aunque
la correcci6n procesal hubiera
aconsejado resolver en
su dia la cuestidn
propuesta. (Sentencia
3 enero 1062. )
- Si
se
ronjuga el nfimero
1 o del axticulo 851 de la LBCr. con el ar-
if
634
Auuario
de
Derecho
penal
y Ciencias penales
ticuio 142 del mismo texto legal, se deduce que to que
exigen ambos es _ una
declaration clara yterminante de los hechos que se
estimen probados, no
la
estampacibn
de
frases rituarias, ni habituales y aconseiables, pero no
impositivas, por to que el problema
se
desplaza no a enjuiciar el efecto
procesal
de
haber omitido la frase chechos probados, u otra analoga,
sino aprecisar si en la- sentencia impugnada se hizo o no, declaraci6n de
tales hechos probados, y asi, fundamentalmente enfocada la cuesti6n, es
palmario que el primer resultado de aquella contiene esa declaracibn, sin
lugar a duda, que de haberla se desvaneceria con las alusiones que a ese
primer
resultando, como expresion de la convinccion probatoria del Tribunal
sentenciador, contienen los
considerandos primero y segundo de la resolu-
cibn recurrida, por to que es vito
no se incidio en el quebrantamiento de
forma acusado. (Sentencia 15 febrero 196: ! . )
---
En
contra
to que se
alirma por
el
recurrente, en las premisas de
facto,
se hate por la Sala sentenciadora expresa y
terminante relacidn
de
los hechos que
se
declaran probados,
y
si no
se
concrete cual fuera la
cause o raz6n de que el procesado hiciera el rapido e improcedente viraje,
ello es debido a que de las pruebas que se aportaron no pudo justificarse
la raz6n o motivo de tan inexplicable maniobra, por to que en el corres-
pondiente considerando se hate constar que el accidente sobrevino come,
consecuencia del descuido
e imprevisi6n del procesado conductor de ve-
hiculo. (Sentencia 23 enero 1962. )
- Aunque en las premisas de facto' ne se empleen con riguroso teeni-
cismo
bancario o mercantil las palabras extracciones y reintegros, to indu-
dable es que
el saldo que ofrezca unacuenta bancaria en favor o en contra,
en sus distintas modalidades
de cuenta cerriente, cuenta de cr6dito, olibre-
ta de ahorro, necesariamente el resultado
de las diversas operaciones rea-
lizadas
por el titular; o a su nombre, por los ingnesos o entregas
de canti-
dades hechas al
Banco para abonar en la respective cuenta, yde las que
el
propio titular,
o persona autorizada para ello, haya retirado o extraido
con cargo a la misma cuenta,
y por tanto la diferencia entre los ingresos
ylas extracciones sera el saldo que
arroje en favor o en contra y si bien
es verdad que
en el
Resultando
de hechos probados
nor
la forma de su
redacci6n, parece que
se
emplean
las
palabras
extracciones y reintegros
come, sinonimas, al referirse a las operaciones realizadas en
la cuenta de
credito, con garantia de valores, que P. tenia abierta
en
el
Banco X, Su-
,,ursal
de la referida localidad a nombre de L. . , esta confus16n o
mas
bien
falta de propiedad
en la
signification
yalcance de los vocablos menciona-
dos en una cuenta de credito, que
no tienen el mismo significado en otras
operaciones mercantiles reealizadas por los Bancos, puesto que
si en una
cuenta de credito reintegro es la cantidad
que el
titular
de la-misma ingre-
sa
en
el
Banco para aminorar su deuda, porel contrario, en
las libretas de
ahorro se denominan reintegros las cantidades que retina el titular
de la
cartilla. to que equivale en este supuesto a extracciones, ycome, to que re-
salta de modo evidence, del- total contenido de la relation circunstanciada
de los hechos probados, es que come, consecuencia de las operaciones de
extracciones y reintegros llevadas a efecto
en
la
cuenta de credito de a-ue
se ha hecho inerito el saldo que a favor de la Hermandad
existia en 24 de
Section de jurisprudencia 635
febrero de 1953, presentaba .una falta o deficit de 81.394,78 pesetas, yse
agrega que no se ha podido acreditar que de tal cantidad haya hecho apro-
piacibn
el procesado, ni que
el mismo
haya
dado una aplicaci6n
distinta
de la
debida legalmente, es visto que en la redacci6n de la sentencia re-
currida
el TTibunal
a
quo ha cumplido' con to .que
ordena el articulo
142
de
la Leyde Enjuiciamiento Criminal. kSentencia 22 febrero 1962.)
b) Publicacibn.-Conforme a Jo que autoriza el axticulo 906. de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, procede excluir de la sentencia todo aquello
que
lleve la identificacibn
de sujetos ylugares
velando por
el horror de los
ofendidos y, a la vez, en resguardo de la
publica
honest'_dad, se acuerda
la no publication, en cuanto a los
hechos probados, de aquello que sin
ser
absolutamente necesario a los fines penales repugna al decoro, ydecen-
cia. (Sentencia 28 marzo 1962.)
E EFECTOS
DEL
PROCESO: ECONOMicos :
BENEFICIO GRATUfTO.-Si bien se
puede
reconocer la condicibn de documento aut6ntico en el oficio del Dele-
gado Provincial de Trabajo en cuanto informa sobre el sueldo legal de
un ofiical chacinero, no se justifica con el mismo que ese salario sea el
iunico medio de vida del recurrente, yno muestra el error de
la Sala senten-
ciadora, al no apreciar su pobreza legal,
y
como
ni los oficios
de
Alcalde
de C., ni la eertificaci6n del secretario en cuanto
a su contenido son de tal
modo
incontestables
que
no admiten duda ni contienda acerca de to que
en
ellos se consigna, carece de base el primero de los motivos del recurso.
(Sentencia 24 febrero 1962.)
6. IMPUGNACION DEL PROCESO: RECURSO DE CASAc16N. a) Ambito : Reso-
luciones coWra las que, procede (art 848) .-El articulo 848 de la Ley
de
Enjuiciamiento Criminal, dispone que ((contra los autos
definitivos, dicta-
dos
por
las
Audiencias,
solo_
procede el recurso
de
casacibn, yunicamente
por infraction de leyen los casos en
que
esta
to autorice de modo expre-
so) ) , ycomo el
auto pronunciado por la Secci6n 4.a de la Audiencia de Ma-
drid contra el que se recurre, confirmatorio del que dictb el Juez de
ins-
trucci6n numero 18 de los de esta capital, por el que declaro
no haber
lugar a la admisi6n de la
querella formulada por el Procurador recurreri-
te en nombre de
P.,
no ester
expresamente comprendido en la Leyentre
los que son susceptibles del recurso de casacion, es visto - que se ha incu-
rrido en la causa de inadmisi6n 2.a del articulo 884 del c'_tado ordenamien-
to procesal, que preceptila: que el recurso sera inadmitido,
entre
otros
ca-
sos,
((cuando
se
interponga contra resoluciones
distintas de
las compren-
didas en los articulos 847 y848) ) . (Auto 17 enero 1962)
-- Interpuesto recurso de casacion por
infraction
de
ley contra un auto
dictado en actuaciones
cobre ejecucibn de sentencia, al ser requisitos indis-
pensables para ello, segun el articulo 848 del Ordenamiento procesal crimi-
nal, que el auto sea definitivo yque contra 6l se halle especialmente esta-
blecido el recurso de
casacion, .la ausencia de esta condicibn yla falta de
la mention de los
fundamentos doctrinales ylegales en que el recurso se
apoya,
consecuencia de la inexlstencia de aquella condition, elerrento
exi-
gido
por el numerd 1. del articulo 874 de la repetida
Ley, puesto que
636
Anuario de Derecho penal y Ciencias
penales
esa omisi6n y
por
to ya
dicho, es incompleta, procede la inadmision del re-
curso
segiun e1 . niumero 4
. 9
del articulo 884 de la aludida ley adjetiva.
(Auto
15
marzo 19 62 . )
-Contra la no admisi6n de la prueba documental no cabla,
segun
el articulo 659 de dicha Ley, otro recurso que el de casacibn, en su
dia, por
ello y conforme al 237 del Codigo procesal no se daba el de siuplica,
pero
ejercitado y tramitado este, que es incompatible con el de
casaci6n, segdn
la
doctrina de esta
Sala, ha
quedado
cegada
la
via de
ingreso a este que
ahora se examina. (Sentencia 28 marzo 19 62 . )
b) Casacibn por infraccidn
de ley. a') Art. 84 9 , niim. 1 . ,-El delito
continuado
no
esta amparado
por prece-. . to sustantivo en la legislation vi-
gente, y por su dificil encaje en el recurso de casacion solo es admisible
cuando sean de toda evidencia las infracciones doctrinales que se denun-
cian. to que no sucede en esto caso pues to iunim donde existe
verdadera
unidad es en el sujeto activo, en el pasivo,
son
tantos
como delitos que si
siempre es de
robo,
ademas de ser en distintos locales, unas veces es
con
escalamiento, otras
con fractura,
en distintas fechas
desde el
14 de di-
ciembre al 11 de enero, to que no permite considerarlo como delito conti-
nuado, y obliga a desestimar el recurso. (Sentencia 4 abril 19 62 . )
- Los preceptos el C6digo de la Circulation no son normas penales de
caracter sustantivo que puedan dar contenido a un recurso de casacibn
por infracci6n de Ley del niimero 19 del articulo 84 9 de la Ordenanza pro-
cesal penal, ya que por si mismos no
modelan ningiun
delito y su
aplica-
cion es funcion propia
de
autoridades
de
otro orden, sin perjuicio que en
determinadas circunstancias unidas a otras del C6digo penal tipifiquen
una figura delictiva. (Autos 2 y 31 enero 19 62 . )
-
El recurso de casaciun por infraction de ley, fundado en el nume-
ro 1 . 0 del articulo
84 9 de la
Ley
de
Enjuiciamiento
Criminal, excluye toda
referencia a actuaciones del sumario, por to que
debe
inadmitirse parc'al-
inente en dicha referencia, conforme al nfimero 4 . 9 del articulo 884
en
re-
laci6n con el parrafo 20 del articulo 855, vista la impugnacion del Ministe-
rio ptiblico. (Auto
9 enero 19 62. )
-No puede prosperar el primero de los motivos del recurso por ?nfrac-
cion de ley, amparado en el mimero 1 . 1 del articulo 84 9 de to procesal pe-
nal, porque
cita
el
recurrente como precepto
infringido
el articulo 110 de
1w misma ley, y el mencionado articulo 84 9 s61o autoriza
el
recurso de
casacidn por infracci6n de
las
leyes penales sustantivas
y
no
de las de
na-
turaleza procesal, como la invocada, habi6ndose incurrido en la causa
de
inadmisidn del nihnero 10 del articulo 884 . (Auto 23 febrero 19 62 . )
b') Trt. 84 9 , num. 2 : Error de hecho. -Frente a la afirmacidn que se
hate en la do-clarac16n de hechos probados de que el procesado fingiendo
que iba a realizar operaciones muyremuneradoras de importaci6n,
expor-
tacion y desguace de un buque, consigu16 que dofia M. se Interesase
por [as mismas, se demuestra con los
documentos autenticos
que se
in-
vocan por el recurrente -contrato
otorgado por el procesado y el Consul
General de Francia
en
Barcelona en representaci6n del Gobierno frances,
para el desguace del buque de esta nacionalidad F. , hundido cerca
del
Cabrr) de Creus; y permiso del Ministerio de Comercio para la importa-
Secci6n de jurisprudencia 637
cibn de
los rectos del bisque mimero B69.798 ysus pr6rrogas-; que en la
fecha en que pact6 con referida senora existia realmente en manos del pro-
cesado uui negocio de desguace de un buque yuna autorizaci6n legal para
la importaci6r. de
los productos
del
mismo; y
al no reconocerlo ass la sen-
tencia,
incurri6 en error de hecho en la apreciaci6n
de ]as pruebas, toda
vez
que frente a to que aparece de tales
documentos no hayen los autos
prueba alguna que los contradiga, ya que la aportada
se reduce a las ma-
nifestaciones de las partes ya correspondencia habida con posterioridad
a ese
negocio
de
desguace
de barcos ; procediendo, en su virtud, dar nueva
redaccion a la relacion
circunstanciada,
recogiendo la prueba documental
que
no tuvo
en cuenta
la sentencia que
se impugna. (Sentencia 21 abril
1962.)
-_ Aun cuando se razona en cuanto a la existencia
del
error
de
hecho
con
base
en el dato de sobresalir la carga de la caja del camion ycarecer
aquella de la sepal indicadora del peligro, estos extremos no influyeron
en el resultado danoso, ya que no consta si el encontronazo del motoci-
clista to fue contra el carrion
o
la carga, puesto que la falta de la aludida
serial de peilgro o su existencia teniendo en cuenta la forma como
ha
ocu-
rrido el encuentro de vehiculos, en nada afecta a la resultancia
de
hechos
en raz6n a'que la omision en la sentencia del detalle de senates, no implica
error de apreciacibn de prueba, sino el deiar de consignar un dato irrele-
vante ante el caso, por todo to que no puede afirmarse haya habido error
por parte
de la Sala sentenciadora al volver las pruebas, ni siguiera por
talta de msi6n de paso, cuando ester obligaci6n se
presenta en este caso
cuando el cami6n entraba ya en el cruce- de carreteras, anticipadamente
a la motocicleta ymaniobra para impedir la colisi6n to que hace impros-
perable este recurso
.
.(Sentencia 25 enero 1962.)
-- No
es
asunilable
a1
error
de hecho, la simple omisi6n de un dato
como el que se aduce de presunta preferencia de mano. (Sentencia 16 febre-
ro 1962) . '
c') Dor,.umento autentico. a") Tienen tat cardcter.-Una sentencia de
la Magistratura de Trabajo o
de
un Juzgado Municipal son documentos
autenticos
(Sentencia 25 enero 1962.)
-La diligencia
de inspecci6n ocular o de reconstituci6n del hecho,
solo tiene Ia condici6n
de
documento autentico
a efectos de casaci6n, en
cuanto se refieren a las afirmaciones-de hecho derivadas
de
las observacio-
nes personales apreciadas por el Juez de Instruction que
las practica, pero
en modo alguno
puede extenderse a las declaraciones oue en ese acto pres-
ten los procesados, perjudicados o testigos,' ni siquiera a las manifestacio-
nes e informes que emitan los peritos, cualquiera que sea la especialidad
sobre que versen, porque tales
testimonios o dictamenes no son mas rue
otros tantos medios
de prueba que el Tribunal, en union de los demas que
se le ofrezcan, puede apreciar libremente
para formar su estado de con-
ciencia que refleja en el
fa-llo, y
como
la diligencia
del folio 90 del
suma-
rio,
unico documento que se cita para intentar fundar en 61. el error de
hecho que atribuye al. Juzgador de instancia, se limita a consignar las ma-
nifestaciones que en el lugar del suceso hicieron el procesado iecurrente
y varios testigos respecto a la forma en o_ ue ocurri6 el accidente y
el
Inge-
638
Anuario de Derecho penal y Ciencias penales
niero Inspector de la Circulaci6n a_ue tambien concurri6 al
acto, presto in-
furme por separado exnoniendo su personal
opini6n,
deducida
del resulta-
do
que a su juicio ofreci6
la
diligencia
de
reconstitucion a que habia asis-
tido,
informe que por cierto no eontradice
en
ninguno de sus extremos los
liecnos que se declaran probados, antes al contrario afirma que el acho-
fer del autobus al divisar a la anciana, que cruzaba la calzada debi6 redu-
cir su velocidad para adelantarla con precaution y poder parar si precisaba,
antes de atropellarla, es visto, por todo to expuesto que la sentencia recu-
rrida no ha incurrido
en error en la apreciacion de la prueba. . (Senten-
cia-15 enero 1962
. ) .
.
-La diligencia
de
-reconocim^'-ento judicial es realmente documento
a,utentico
y
segun su contenido
objetlvo, recogido
de la
realidad
por
el Ins-
tructor, se deduce, y ello deberia condicionar el hecho probado, si otras
circimstancias no to hioiesen iniutil. (Sentencia 3 abril 1962. )
-Un oficio del Delegado Provincial de Trabajo es documento aut6n-
tico en cuanto informa sobre el sueldo legal de un oficial chacinero. (Sen-
tencia 24
fekxrero 1962. )
-Si en efecto, las certificaclones del Registro Central de Penados
y
Rebeldes son documentos autenticos, a los fines de la casacinn penal, para
que puedan mostrar un evidente error del juzgador, es preciso que el do-
cumento autentico no aparezca ' desvirtuado por otras pruebas y en este
trio complementariamente se tuvo a la vista una certificaci6n de la Al-
caldia, en-cuyos registros obraba como antecedente la condena recogida en
la relaci6n factica, tan cierta,
y
esto no to puede
soslayar esta Sala, que
el recurrente en sus alegaciones estima como veraz que en 28 de agosto
de 1951 recayo esa sentencia en contra suya, por delito
de
desacato y pena
de dos meses y un dia de arresto mayor y es visto que ni
se
incidib en error
de beclho, ni
en infraction de ley que de e1 se derivase, por la estimation
de la agravante, con to cual
es
sufictente
para la desestimaci6n del motivo,
ya que tambien y desde origen, en
las
alegaciones, to que se acusa mas que
uii
error,
es una insuficiencia en la relac16n factica al no recoger datos
de una sobrevenida cancelacion, pero esta
impugnacidn, en una sentencia
cnodenatoria, lleva directamente a una cuest16n de fondo. (Sentencia 20
febrero 1062. )
- Si bien es cierto que -an acta notarial es documento fehaciente en
cuanto a to que
el
Notarto
hate
Constar por propio
conocimiento, la inter-
vencibn de tal funcionario que se limita a recoger las manifestaciones
de
unos testigos, no les concede
autenticidad
para
que su
solo
dicho
muestre
la equivocaci6n evidente del juzgador en la apreciacibn de las
pruebas
.
(Auto 22 enero 1962. )
- Las declaxaciones hechas en el juicio oral solamente reunen la con-
dicion de autenticidad en cuanto a la certeza de que se hicieron las mani-
festaciones que
en
e1
constan,
pero
no en
cuanto
a su veracidad. (Auto
5 enero 1962. )
- Las diligencias de inspecci6n ocular s61o
dan a
conocer la situaci6n
y condiciones de la
_carretera, pero no la
de
los vehiculos en
el
momento
del encuentro. (Sentencia 31 enero 11962. )
Section de jurisprudeneia
639
b') No tienen cardcter autentico~La certification de un med';co de la
Casa de Socorro no
tiene
mas valor, a efectos de la casacion, que un
infor-
me pericial. (Auto 15
enero
1962. )
-Un dictamen pericial de titulares mercantiles no tiene fuerza de
documentr,
autentico. (Sentencia 18 - enero 1962. )
-Las declaraciones de testigos, aunque tengan la calidad de agentes
de la autoridad, no pueden merecer el caracter de documentos autenticos.
(Auto
25
enero 1962. )
-
Fse complejo de varias actuaciones
procesales y
probatorias que
in-
tegran el acto del
jtiicio
oral, no
permiten
que esta
pueda
gozar de la con-
dici6n de documento. autentico, a los fines
de
la casac16n penal, ni
en
todo,
ymenos un en la parte en que es trasunto de una prueba pericial . (Auto
17 febrero 1962. )
-Los autos
de
sobreseimiento
de
otros
sumarios
carecen
de autenti-
cidad, porque no se dice
a_ue sewn libres o definitivos
y
en nada puede afec-
tar to que se resuelva en un proceso a los hechos'que
se persiguen
en
otro
.
(Auto 23 marzo 1962. )
-
La certification librada por los apoderados de un Banco no es do-
cumentol autAntico por
su procedencia. (Sentencia 6 abril 1962 . )
- La letra de
cambib
por ser documento privado no Vene signo alguno
de autenticidad. (Auto 23
marzo 1962. )
-Debe inadmitirse el motivo porque es contra,dicc16n
en terminos adu-
cir como autentico un documento declarado falso en la sentencia que
se
impugna. (Auto 11 enero 1962. )
-Ni los analisis de laboratorio, ni el oficio aclaratorio de la Escuela
National de Sanidad de Madrid son documentos autenticos. (Auto 8 ene-
ro 1962. )
- Unos informes
de la Guardia
civil,
del Cura parroco y del medico
forense no ;on documentos autenticos. (Auto
9
enero 1962. )
-Las declaraciones prestadas en la Comisaria de Policia no reunen
la condici6n
de
autenticidad. (Auto 5 enero 1962. )
-La: cartas privadas, mdxime las redactadas por el propio procesado,
carecen de la minima cualidad de autenticidad a efectos de casacibn, no
tanto por
su
privatismo
comp por no ostentar la fehaciencia, que es to que
otorga el privilegiado rango de autenticos
a los documentos susceptibles de
cainbiar el tenor de los hechos probados
en las sentencias, ysi bien pu-
dieran alegar tal condici6n las certificaciones
de
nacimiento,
tam_noco la
tienen en
el presente caso, dado que la que se aduce, lejos de demostrar
error, evidencia la exactitud de la fecha que se consigna en la sentencia
respecto
a la edad ynacimiento de la perjudicada, iunico extremo a que
alcanza
la fe registral. (Auto 11 abril 1962. )
-Carece
de
autenticidad
un oficio de la Delegac16n de Industria de
la provincia, que no reviste,
caracter de certification o testimonio y, por
su contenido de informe, al . Tuzgado instructor, constituye
elemento de
pruP-
ba
referido
al enjuiciamiento ysoberania del Tribunal
provincial
. (Auto
10 enero 1,962. )
- Los documentos _ que el recurrente
senala para intentar probar
oQn
Fllos el error de hecho que atribuye al Juzgador de instancia
son
unas
640
Anuario de Derecho penal y Ciencias penales
facturas comerciales, cartas privadas, do. s letras de cambio protestadas, es-
crito
de querella,
declaraci6n de un testigo prestada en el sumario, au-
tos
de procesamiento y
denegatorio de la reforma del mismo, escritos de
calificaci6n, conclusiones
definitivas y el acta del juicio oral, pero ninguno
de
dichos documentos
tiene la condici6n de autentico a efectos de casa-
cion, y ademas, no se designaron
en el momento oportuno los particulares
de
los
mismos que estuvieran en oposic16n
con los hechos que se declaran
probados
en la sentencia recurrida. (Auto 6 febrero 1962. )
-Reiteradamente ha sostenido esta Sala, que no puede re?utarse au-
tentico como documento a los fines del recurso de casacibn to que consti-
tuye
el cuerpo del
delito y por igual raz6n no puede serlo el documento
empleado como instrumento
para la realizaci6n de la actuaci6n criminosa,
porque en (l no se
cons5gnan principios incontrovertibles da verdad que
deban ser aceptados sin distingos
sino simples manifestaciones de la vo-
luntad, que- desvirtuadas por otras pruebas, carecen
de las condiciones de
autenticidad
intrinseca, ycomo por otra parte la designacibn
de todo
el contenido del documento
senalado como autentico se onone abiertamente
a to dispuesto
en
el
parrafo 2. 9 del articulo 855 de la citada Ley que exije
el senalamiento de particulares que
muestren el error yesto no
se
ha he-
clio, evidentemente en armonia a to
ordenado en los mimeros Co y 6cl del
articulo 884 de la repetida Ley procede la
inadmisi6n del indicado motivo.
(Auto
8 febrero 1962. )
-Las
resoluciones judiciales pronunciadas durante el
nroceso, no pue-
den esgrimirse comp
documentos autenticos para mostrar el error de hecho
de la sentencia en la apreciacion
de las pruebas, no s61o por su cardeter
interlocutorio, sino porque son meras
expresiones de opinion del Instructor
en aquel
momento, opini6n que no puede
prevalecer sobre la que forme
el Tribunal del
examen conjunto de las pruebas en
el juicio oral. (Auto 29
enero 1962. )
-
Reiteradamente tiene declarado esta Sala, que los informes peri-
ciales, cualquiera que
sea la especialidad sobre que versen, no tiene la
condition de documentos autenticos
a efectos de casacion, puesto que son
solamente medios de prueba,
que puede apreciar libremente el Tribunal
sentenciador, para, en union de las demas que
se le ofrezcan, forme su
estado de conciencia
que ha de reflejarse en el fa11o, ycomo
el documento
que, obra al folio 111 del
sumario, en el que intenta fundar el
recurrente el
error de hecho que atribuye 41 Juzga-Jor de instancia, es un dictamen
pres-
tado
por
el Medico Forense, procede des?stimar el recurso. (Auto 15 ene-
ro 1962. )
-La escritura publica, i~nico documento admitido eomo autentico de
los
varios
invocados, aunque
contradiga
el hecho probado, carece de efica-
cia en cuanto no consigna manifestation u
observaci6n personal del feda-
tario sino palabras y conceptos expresados por las partes,
que, en tal res-
pecto, adquieren cardcter de declaracidn ante funcionario investido de fe
piiblica, zero no vinculan al tribunal, que, obligado por el principio de la
verdad material o historica que inspira el proceso penal, puede declarar,
en use de
su soberania, ser distinto del que consta en un documento pfi-
Section de jurisprudencia
641
blico el concepto, titulo o denomination
clue
las partes atribuyan a sus
relaciones juridicas
.
(Sentencia 29 enero 1962. )
-Designa el recurrente como documento autentico
para mostrar la
equivocacibn evidente del juzgador en la apreciacion de la prueba una cer-
tificacion
del ((The Seamen's Bank of Savings, de NewYork, que si es
autentico en su aspecto formal, no to es en cuanto a su contenido a efec-
tos de casaci6n. (Auto
9
febrero 1982. )
-El acta de
comparecencia de denuncia
carece . de autenticidad a efec-
tos de casacibn por referirse a manifestaciones de
partes en el proceso que
en si no tienen otro valor que el de las dem6,s pruebas, sin privilegio algu-
no de fehaciencia. (Auto 13 enero 1962. )
-Una pohza de seguros carece &toda garantia de autenticidad oficial,
no obstante la
certificaci6n
del
secretariado de la entidad, sin valor posi-
tivo a efectos de su calificacidn como documento
inatacable e incontro-
vertible, to mismo que los recibos. (Auto 23 febrero
1962
. )
-La omisi6n de la rcferencia a visibilidad que consta en la diligencia
de inspeccibn ocular y
croquis, adjunto, no puede tener la eficacia precesal
que se
pretende,
puesto que . su adicion a los hechos descritos en el resul-
tando impugnado no acreditaria
error
a1guno
ni influiria para nada en la
calificacion juridica de los mismos, antes bien, agravarian la culpa
del pro-
cesado a! poner de mani'fiesto que la especifica peligrosidad del lugar en
que realiz6 la imprudente maniobra de cambio de mano, to a-ue
le
obliga-
ba a extremar las medidas precautorias, no asi al conductor del turismo
cuyo pretendido exceso
de velocidad es pura hip6tesis del recurrente, de la
que el documento autzntico
de
inspection
no puede dar fe al referirse a
un extremo preterito no presenciado por el Juez.
(Sentencia 20 febrero
19621. )
-E1 unico documento que el recurrente invoca paxa intentar
probar el
error de liecho que atribuye al Juzgador de instancia, no tiene la condition
de
autentico a efectos
de casacion, por tratarse de un simple oficio o co-
municaci6n que no viene
en
forma
de certification firmado ilegiblemente
con to antefirma, por poder, y que dice
es contestac16n a un oficio del
Juez de Instruction niumero 5
de
los de
V. ,
por
to que ha incurrido dicho
motivo
segundo en la causa de inadmisi6n
6. a
del
articulo 884
.
(Auto 14
abril 1962. )
c) Caaaci6n por quebrantamiento
de forma. a') Deneyacion -
de
dili-
gencias probatorias (art. 850,
1Q) . -Pedida por el procesado, en tiempo y
forma oportunos. la prueba de
_reconstitucidn de los hechos en el lugar de
ocurrencia, con
tiempo para una realizaci6n anticipada al acto mismo del
juicio, por el Tribunal, en auto de 10
de iulio de 1,959, se admitio como
pertinente y no obstante ello, sin otro justification que
la negativa, se dejb
de realizar, haciendose Constar en el acts del juicio oral,
due fue donde el
acuerdo de no practicar se adopto, la protesta, yen estas condiciones
nro-
cesales. si la
pertinencia ya no puede ser debatida,
Dues
la acept6 el Tri-
bunal. , la decision de no verificar la prueba adecuada ynrocedente, encaja,
incluso con ma,s potencia anulatoria que la hip6tesis normal que preve,
el
paxrafo
1?
invocado dei articulo 850, por to que es procedente dar paso al
recurso, casando y anulando la sentencia recurrida con sus naturales con-
642 Anuario de Derecho penal y Ciencias penales
secuencias y
sin que
sea
precito
ocuparse de
los restantes motivos de
recurrin (Sentencia 3 abril 1962
. )
-- El motivo del recurso apoyado en Mniunero 1o del axticulo
a5O de-la
ley de Enjuiciamiento Criminal debe prosperax, pues trata de justifica-r,
entre otros extremos, si entre el denunriante, Sr. G. , y el recurrente
habla
ocle - I dad para el negocto de compra-venta. de autoin6viles, cuesti6n de ver-
dadera importancia para acreditar la existencia del delito de apropiacion
indebida o i:na relacibn civil, por to que es procedente el casar la senten-
cia, reponer la causa al estado que tenia cuando por auto de 10 de junio
se inadmitio la prueba documental propuesta por la representacibn del
procesado, la cual, como anteriormerte se dice, resulta necesaria para jus-
titicar c no la existencia del delito. (Sentencia 11 enero 1962. )
-El iinico motivo amparado en el numero
1o
del articulo 850 debe
prosperar, pues la prueba pericial
fut-
propuesta en tiempo yforma,
yen
aquel momento no puede juzgarse ni dubitativamente su trascendencia,
pues sabido es a_ue en procedimienta criminal, la prueba
es
la del juicio
oral, y con anterioridad a 0l no es po2ible hater afirmaciones ni siquiera
presunciones, en cuanto a los efectos de la prueba propuesta, de c6mo ocu-
rrieron los
hechos. (Sentencia 31 enero 1962) .
- El haber denegado la Sala la diligencia solicitada por la represen-
tacion del procesado de oir al Padre D. , residente en Aguadulce (Panama) ,
no constituyb un supuesto
de
indefension, como en
el
primer
motivo del
recurso por quebrantamiento de forma se alega, ni por ende, vulneracion
del parrafo 1. 1, asticulo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues
dada la riqueza
de
diligencias
practicadas, incluso en el orden testifical, la
declaraci6n
de
dicho testigo
no es de suponer fuere decisivo para modificar
sustancialmente el estado de conciencia
creado en el Tribunal por el con-
junto del resto de la prueba, porque sun
en
el supuesto
de que tal testigo
afirmase la realidad del ofrecimiento de imnortaciones y de que
el
bene-
ficio economico obtenido se prometiese por el procesado ala fundacion be-
nefica proyectada, no demuestra en. modo a1guno que estos prop6s'-tos de
la promesa
hubieran de realizarse yno corriesen el mismo destino realmen-
te deparado por el reo ala sums obtenida
con el prestamo que le hizo el
senor R. S. , que es el que de modo concreto
se
enjuicia
en este proceso.
(Sentencia 20 enero 1962) .
-
Segun ha declarado esta Sala en anteriores resoluciones, con presen-
tacion de casos perfectamente
anfilogos al actuar, es desestimable el recurso
de casacidn por quebrantamiento
de forma, pues el que recurre no formulo
la oportuna
protesta aque se contrae to dispuesto en el parrafo 4o del ar-
ticulo 659 y hate referencia
al nfimero 3. 1 del articulo 874, ambos de la
Leyprocesal, pues no pueden estimarse
como oportuna la que se hizo dote
dias despues de tener conocimiento
el recurrente de la denegacibn de la
prueba dommental ypericial, ya que comp
la
doctrina
jurisprudencial viene
sosteniendo en los trios a que
hate
referencia
el
articulo
850 de la Ley
rituar?a la citada protesta debe ser formulada en el momento
en que la
parte tiene conocimiento de la denegacion de prueba y si esto puede va-
lorarse a efectos generales, en el caso de autos, en que la aludida denega-
ci6n se realiz6 por
auto de
22
de mayo de 1959, la falta de oportunidad de
Seccidn de jurisPrudencia
643
is propuesta se acusa con s61o precisar que se formula en 4 de febrero de
1960, extemporaneidad bien patente
si,
por analogia se tienen en cuenta las
prevenc'_ones de los articulos 709 y 721 de la Ley
mencionada y el caracter
perentorio que para toda diligencia judicial criminal impone
el articulo 189
de la misma. (Sentencia 10 abril 1962. )
-La incomparecencia
de
un solo testigo en el atco del juicio oral, sobre
todo constando en autos sus precedentes manifestaciones, y habl6ndose
practicado en el sumario y plenario tal ciunulo de pruebas que parecieron
sufieientes' a la Sala para'forjar su convencimiento, no es causa bastante
que justifi. que el quebrantamiento de forma, como en el finico motivo del
iecurso de esta class de postula, alegandose una indefensi6n de su parte
que esta
lejos
de estar
acreditada, sobre
todo habida cuenta que la decla-
raci6n del testigo habia
de
versar sobre actos posteriores del
reo,
no a la
conducta delictiva integrante de la estafa yfalsedades, eso sin contar con
que
en infracciones como las enjuiciadas, los elementos de prueba mds de-
cisivos suelen ser los contenidos en dooumentos y dil?gencias periciales, y
no los testificales,
sobre los que, de otra parte, quede suficiente constancia en
lo
actuado. (Sentencla 11 abril 1962. )
--El acusado, senor V. -amenazado con su hija por el procesado, por mn-
tivos relacionados
con su cargo
en
el Matadero Municipal,-pretendib cobrar .
unos arbitrios a . un industrial y como hubiese disconformidad, al discutirse
la cuesti6n en el Ayuntamlento como Vinsultase a sus componentes, se
dio cuenta al Gobernador Civil que impuso una
sanci6n
de
doscientas cin-
cuenta pesetas, de la que en 19 de julio de 1959 recurr16 en alzada, ha-
biendose abierto el sumario por amenazas el 27 de junio anterior, enten-
diendo el procesado que
V.
ejercitd is accion penal no por terror al mal
anunciado, sino por venganza hacia el procesado que era el Alcalde ; sin mas
especificacl. 6n que el
nombre de los testigos se admiti6 la nrueba
testifical
propuesta per el procesado, y cuando en el juicio, comparecidos los testigos,
se, comenzb a la realization y se quiso inquirir sobre lo antes exouesto, se
declararon impertinentes las pruebas, con esto: a) . No se quebranto lo que
es -contenido del pdrrafo 19 del articulo
850 de
la Ley
de
Enjuic4amiento
criminal, ya que no bubo denegaci6n de prueba, sino que admitida gene-
ricamente la testifical e iniciada su practica, lo que se hizo fue un
pro-
nunciamiento sobre . pertinencias
de
preguntas, estas todavia no admitidas
y sujetas, en cuanto a tal pertinencia, al juicio del Tribunal: b) No se
irifringi6
ni'el parrafo 3. 11 ni el 4? del mismo articulo 850, ya referidos a las
pregunta,s mismas, pues ias rechazadas ni eran pertinentes ni
de manifiesta
influencia en la causa, por cuanto con el recurso de alzada, o sin 61, con
intervention del Alcalde en la imposicibn de la sancion gubernativa, o
au-
sente
ella.
las
amenazas denunciadas
se escribieron y
estaban patentes,
sin que el haber iniciado el Alcalde una represi6n gubernativa pudierra llevar
al Animo del acusador
una nota
de
tranquilidad, de presunta inocuidad
en
las intenciones del boy procesado, que aun en el caso de
verse denun-
ciado por influjo de una venganza, esto a lo mas que,
hubiera dado lugar,
644
Anuario de Derecho penal y Ciencaas penales
seria a
una
circunstancia accidental en el delito, a la
a_ue no
se
aludi6 en
conclusiones . (Sentencia
28
marzo
1962
. )
b') Falta de citaci6n
de
la parte acusadora
. -
Si
se
hubiera omitido, como
se alega, la citacibn para . e1 juicio de la acusadora, seria a ella a quien
incumbiese la defensa de su derecho y no al procesado, ya que el recurso
de casaci6n, entre particulares, s61o se da para la defensa del propio de-
recho e intereres, pero aun obviado to que procede, conviene recordar que
F. V.
no fue parte acusadora,
s61o su padre y a este si se le cito, ella no actu6
expresa y formalmente conforme
a los articulos 101 y 110 de la
Ley
de
E
n-
juiciamiento
Criminal, fue tan solo perjudicada, y
a
estos no les amparan
prescripciones
del precepto invocado
para recurrir
. (Sentencia 28
mar-
zo
1962. )
c') Falta de claridad
de
los hechos probados . -Si bien no se consigna
la distancia a que aparecio el vehiculo siniestrado por la calle y mano que
le correspondian, es de toda evidencia que debio sobrevenir en el momento del
acceso al cruce, ya que de otro modo no hubiese sobrevenido la colision.
(Sentencia 30
enero
1962. )
Es suficiente la claridad de . los hechos descritos y declaxados probados,
que contienen afirmaciones tan inequivocas coma la
de
que el procesado
conductor del autobus (do verificaba por el lado izquierdo de la calzada, no
obstante tener expedito el lado derecho en el sentido de su marcha, factor
de indubitada infracc16n reglarnentaria y al mismo tiemno la causa efi-
ciente
de la colisidn, puesto que de ello
derivo el
foraado cambio de mano
del motorists coincidiendo con la tardia e inexperta maniobra del proce-sado
para recobrar su derecha, proceso causal perfectamente expresado en el
resultando de hechos probados. (Sentencia 5marzo 1962. )
- Se
dice
paladinamente que el procesado A que obtuvo la totalidad
de las subvenciones concedidas a tres Ayuntamientos para
determinadas
obras, comenzo en los ties municipios la ejecucion de las mismas, que no
llevo a cabo en su totalidad aunque si paxcialmente ; relato que express
con toda claridad el hecho a que se refiere, la perception total del im-
porte y la ejecucibn partial de to convenido, aunque en e1 no se consignen
los datos que el Abogado del Estado estima precisos para sostener su
tesis acusatoria,
la
cuantia
o importe de las obras efectuadas, porque esa
omision, que acaso podria ser mteria de otro motivo
de casacion, no
afecta
la claridad del relato, que el Tribunal formula sin tener que someterse en
su redaction a la forma que interese a las partes, ni recoger todos los hechos
que
aquellas hayan invocado, sino los que se estimen probados y sean an-
tecedentes necesarios del fa11o; por to que, en el caso que motiva el recur-
so, el Tribunal pudo omitir tal declaration, bien
r
or no estimar probado
el importe
de las obras efectuadas, bien por considerarlo intrascendente al
no estimar delictivo
el incumplimiento partial del convenio. (Sentencia
12 febrero 1962)
-No hay falta de claridad en la sentencia recurrida,
como tampoco
contradici6n entre sus hechos probados, segun postula el recurso fundado
en el numero 1. , del articulo 851 de la Ley Procesal, porque, a los fines
de is represi6n, es suficiente que la Audiencia afirme como hecho pro-
bado que los reos se aprovecharon de las ropas y efectos sustraidos, ya
Secci6n de jurisprudencia 645
que ello basta para declaxarles
incursos
en
la responsabilidad del articulo
546 bis, a), del Codigo
Penal, porque, no obstante la incorreccion
procesal
de emplear la misma palabra que utiliza la Ley, se anade que el
aprovecha-
miento tuvo lugar con prop6sito de beneficiarse los recurrentes,
to que ex-
presa de modo completo la acci6n punible. (Sentencia 15 marzo
1962. )
-Partiendo del contexto,
ahora intangible,
de `
relaci6n factica, no
existe falta de
claridad en decirse que los procesados volvieron a ocupar
paste del establecimiento comercial de que habian sido lanzados pues la
preeisibn es perfectamente comprensible, salvo aue como hate la recurren-
te,
se
la afecte con acarreos de prueba, totalmente excluidos de eficacia,
en este recurso. (Sentencia 30 marzo 1962. )
-La narracibn de hechos probados de la
sentencia impugnada ofrece
toda la deseable claridad a los
efectos de
su
calificaci6n juridica ulterior,
pues la tipologia del articulo 364 del Codigo Penal no reposa basicamente en
consideraciones cuantitativas, al modo que sucede en- la mayoria de las de
contra la propiedad, exigentes de mayor precision, bastando
con que con-
signe la existencia de cartas
retenid. as y destruidas, sin especificar su nfi-
mero n! las caracteristicas a quo en el primer motivo del recurso por que-
brantamiento de forma se demandan (Sentencia 12 febrero 1962. )
-Es clara
la redaction de la sentencia, porque expresa tiempo y lugar
del delito. acci6n
imputada y resultado de dicha action, sin necesidad de
detallar en delitos de la clase del persegu=do los diferentes
momentos en
quo se utiliza como propio un nombre y_apellidos
que no pertenecen al cul-
pable. (Sentencia 27 enero
1962. )
-Si
bien es cierto que en el primer Resultando se consigna que no
consta la causa o razbn de ser de tan rapida maniobra a consecuencia
de la cual atropell6 y caus6 lesiones al viandante que caminaba por el pa-
seo de la carretera, esta im_precisi6n en el particular apuntado, no
resta
claridad
a los hechos
ques
declaran probados,
en
los
que se
contienen los
datos y circunstancias que son
preciso
pa^a
llegar al conocimiento de c6mo
ocurrio el acridente y en su consecuencia deter
mina
. r
la
responsabilidad
del procesado.
(Sentencia
23 enero 1,962. )
-No hay en la narration. de hechos probados la falta de claridad y
confusionismo que en e1 recurso se denuncia, puesto que la no des4gna-
ci6n concreta del documento en que se consigno el pr6stamo no
interesa
dectsivamente a la 6alificacibn de un delito de estafa, como interesaria de
tratarse de uno de falsedad, ya que In
que aquel
importa
no
estriba
en
una
determinada mutaci6n de verdad
formal, sino
en
una conducta de conjunto
suficientemente patentizada en el resultando de hechos de la sentencia
impugnada. (Sentencia 20 enero 1962. )
d') Contradicion entre los hechos probados (art. 851, 1. 0) . -El precepto
del numero 1 : , del articuio 851 to que valore como determinants de
grave vicio formal,
es
refiriendose a
los
hechos,
el
que resulte ma-
nifiesta contradiction entre ellos, o sea la interna, que afecte a hechos
dados, no la clue el recurrente alega, clue es la extema, de hecho a fallo
o sus
fundamentaciones, clue de dar lugar a algfin recurso, seria a uno de
fondo.
(Sentencia 6 marzo 1962. )
-No hay contradiccidn ni ilogismo alguno en la narration de hechos
646
Anuario de Derecho penal y Ciencias penales
probados de
la sentencia,
puesto
que
si el
motorista que iba por
su derecha
vio interceptada su mano por la nresencia del autobius en la
indebida,
al
desviarse a su vez a la izquierda propia no empeoraba tebricamente
su
situaoii>n, como en el primer motive se dice, sino que trataba de evitar
una colision frontal que seria forzosa de persistir cada cual en la
situaci6n
originaria,
esto es, el autobils en su mano izquierda yla motocicleta
en
su
derecha, razones topogrrificas
por las cuales no ha lugar a aceptar el que-
brantamiento de forma
denunciado en dicho motivo, en el e-ue se discuten
asimismo otras materias
de
sintaxis
que en nada afectan a la lbgica na-
rrativa del hecho. (Sentencia
5 marzo 1962. )
-Se articula la supuesta contradicci6n entre los hechos probados, por
decirse primero
que
la
grifa la habian adquirido para su consumo ydes-
pues para elaborar cigarriilos
y
venderlos,
porque nada se opone a que
una
sustancia sea consulnida en parte por el que trafica con ella, como ocurre
con la generalidad de los productos de comercio; aparte de que en la re-
lacion de facto no se dice que fuera para el consumo propio, sino sim-
plemente para
su consumo, dentro de cuya amplitud de concepto caben
todus ios que
se
hagan
con
una
mercancia. (Sentencia 3 marzo 1962
.
)
-En la ielaci6n de hehos que declara probados la sentencia de ins-
tancia eaiste evidentemente
la
contradiction
que
denuncia el recurrente
en el iinico motivo que ha formalizado
de su recurso
por quebrantamiento
de forma. el que por consiguiente tiene que ser acogido, porque ni en el
cami6n que conducia el procesado por la carretera de Madrid aBarcelona,
circulaba c
ocupando ligeramente desviado a mano contraria el centro iz-
quierdo de la misma yagrega despues
que el automovil turismo conducido
por don Jose V. , que result6 victima
del accidente, circulaba en direcci6n
cpuesta por su mano, no se comprende c6mo pudo colisionar
la parte de-
lantera derecha del turismo contra la tambien delantera
del
mismo lado
del camion, porque
si efectivamente el choque de ambos vehiculos se pro-
dujo en sus respectivas partes delanteras, o el turismo abandono su mano
para tratar de cruzarse por la izquierda con el camibn o este invadid com-
pietamente la zona izquierda
de
la carretera,
en el sentido de su marcha,
cerrando el paso al autom6vil que caminaba por su
mano
en
direccibn
opuesta, y como con la contradiction apuntada no hay posibilidad de
llegar
a conocer con
la
debida precision la forma en que ocurri6 el acci-
dente,
es visto que la sentencia de instancia ha incurrido en el defecto pro-
cesal alegzido en este recurso de forma firme
ypor consiguiente procede
casar y anular dicha resolution, devolviendo las actuaciones a la
Audien-
cia
para. que reponi6ndolas a1 estado de sentencia pronuncie la que corres-
ponda, subsarando
los defectos aguntados. (Sentencia 2 marzo 1962. )
-En la relation de hechos probados de la sentencia no se acredita la
contradiction ni la obscuridad que en el motivo del recurso se delatan, por-
que
el
decir
que en el afio 1952 no se pud!eron precisar las fechas de las
proposiciones hechas por
el procesado, el senor O. ,
no
contradice el que
luego se concreten las catorce operaciones acreditativas en
las respectivas
letras, dado que es posible y ailn probable que mediaren otras operaciones
no precisadas y, ademas, las
categ6ricamente manifestadas a
traves de
los
documentos cambiales que,
de
otra parte, Dudieron muy bien responder
Secci6n de lurisprudencia 647
a un numero mayor e indeterminado de negocios, cuyo desenlace civil yeco-
n6mico tampoco interesaba susta-ncialmente a la incriminaci6n de los con-
eretos hechos contemplados
en la sentencia, tan extraiios a la calificaci6n
juridica de los mismos como la indeterminaci6n
de
las epis6dicamente con-
sideradas piniies ganancias y a la naturaleza usuraria o
no de los sedi-
centes pr6starnos_que no. justificarian la efectividad de los delitos de fal-
sificaci6n
y
estafa,
susceptibles de prepetrarse contra usureros, al igual
que contra prestamistas ilegitimos, por no
ser la causa torpe bastante en si
misma para en todo caso justificar la perpetraci6n
de delitos como si de
negocios
juridlcos privados se tratare. (Sentencia 6 marzo
1962. )
-No haycontradicci6n entre los propios hechos -que
es
la iinica ad-
misible
segun el invocado parrafo 1. 0 del articulo 851- en decirse que se
atac6 el dominio que se
habia
otorgado al
denunciante, por efecto del fallo
del desahucio, fundandose, los procesados,
en que este juicio sumario s61o
confierep osesi6n, pues to que la parte plantea no
es
una
contradicci6n in-
terna
entre hecho y hecho sino un problema juridico, e incluso no penal.
(Sentencia 30 marzo
1962. )
-Es de desechar el motivo, que alega
contradicci6n entre las afirma-
ciones de que el procesado utilizaba los cellos
de
unas cartas
en otras y
que
las quemaba, tanto por no ser incompatible
estos
actos
contemplados
en la perspectiva que queda dicha, yque
es
la que en el Resultando
se
hace,
como
por ser de toda evidencia, que unas cartas se cursaron y otras se
destruyeron, nueva
compatibilidad que deja sin efecto la tacha de con-
tradicci6n denunciada. (Sentencia 12
febrero 1962. )
-Consigna el recurrente co'mo
es incompatible la estimaci6n factica de
que el procesade L. , usando un talonario
clandestinamente adquirido, co-
braba cantidades
yno las ingresaba en Caja, yque esto no
to hubiera po-
dido hater sin la cooperaci6n
del procesado M. E. que cuando ponia
el
,(vise) ) ocvisado era ya en liquidaciones
trimestrales realizadas cuando ya
L. habia comumado el apoderamiento y
a esas objeciones -mas al con-
cepto
de autoria que al relato de hechos-
hayque oponer la existencia
de elementos reales y 16gicos contradictorios,
si se las desaisla se las inte-
gra,
en cuanto a hechos afectan, encuadrandolas en
el relato total, y no
fraccionado,
de los hechos yentonces se tendra que to aparentemente
en
pugna con el concepto
de suces16n en el tlempo viene afectado, y bien hon-
damente, por concierto entre L.
M. y
F.
S. ypor 6l los visados, ose contaba
con ellos, o Iran, puestos a sabiendas
de la ilicitud del antecedents con-
table
y con la prevista y. querida finalidad de obtener un
lucro conjunto,
materia sobre la que
se volverd, pero por su mera alusi6n
deja aclarada
la conjunci6n de 16gica y
hecho, en la apreciaci6n de autos realizada por
el Tribunal sentenciador .
(Sentencia 15 febrero 1962. )
-No haycontradicc!6n
alguna en la narrac16n de hechos probados que
hate constar, respecto a1
estupro, conductas plenamente compatibles, aun-
que delictivas ambas, de lograr el yacimientb
con la menor prevaliendose
del ascendiente domestico yprometiendomatrimohio, to
que era -nosible . aun
exist'endo
el . otro noviazgo, si como el
procesado
dijo,
estaba dispuesto a
romperlo en beneficio
del que mantenia con su prima y sirviente ; hila-
ci6n 16gica que se acredita asimismo, en
la proposic16n de aborto. pues la
648
4nuario de verecho penal y. Cierncias penales
ineficacia de 6l a los
fines
persegudos, es precisamente
la
nota
diferencial
entre
este tipo
de
responsabilidad
y
el mas grave de participaci6n
1,or
in-
ducci6n, no contradiciendose sino complementandose, la doble negativa del
farmac6utico a facllitar el abortivo y de la novia a dejarse practicar la in-
tervencion consiguiente. (Sentencia 12 enero 1962. )
e') Predetermination del fallo (art. 851, 1o) . -Designa el recurrente
como conceptos juridicos que predeterminan el fallo, las expresiones con-
signadas
en la sentencia recurr:da de y por it a mas velocidad de
ia debida y no tomar
[as debidas precauciones cuyas expresiones no
tienen la condition que les asigna
el
recurrente,
pues no son mas que ter-
minos empleados para definir la conducta
del
procesado,
de use
vulgar y
corriente. (Sentencia 26 marzo 1962. )
-Segim el articulo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y dis-
posiciones que to complementan resultan viciosas
las
alteraciones de con-
tenido de Resultandos a Considerandos, pero cuando en la hip6tesis del
parrafo 1:, del articulo 851 . de la misma Leyse ataca a la raiz misma del
juicio y en el resultando de hechos ~,robados se da acceso a conceptos le-
gales, tan transcendentales
que predeterrninen el fa11o, entonces se produce
,a
nuiidad
de
la resolucibn, y
este es el caso de la sentencia impugnada,
precisamente por tal involucracion, pues si
en
. ella
se habia de
aplicar
el articulo 1. 1 de la Leyde 9 de mayo de 1950, al consignarse
en
los hechos
probados que el procesado conducia el autombvil en la ocasi6n de autos,
ahaciendolo en estado de embriaguez por el influio de bebidas alcoholicas,
que le colocaban en estado de incapacidad para realizarlo con segur_dad,
no cabe duda que virtio extemporaneamente, no ya unos conceptos juridi-
cos,
sino los
totales que inexorablemente llevarian al fallo, pues defini6
(l delito, incluso con la propia
e
inalterable
terminologia legal, por to cual
debe prosoerar el recurso, en tal fundamentacion basado.
(Sentencia
3
abrii 1962. )
-Si bien es cierto que la Ley emplea las palabras velocidad excesiva,
en la
sentencia,
ademM, se anade la pal>zbra notoria, para expresar que no
cabe duda en cuanto al exceso, ninguna de ellas era necesaria para justi-
ficar la infracion, pues bastaba con afirmar como to hate el hecho probado,
quecirculaba por la arteria principal ymas concurrida de Tarragona, a unos
60 kil6metros por hora, con riesgo para la circulation ypeatones, yen tales
condiciones se encuentra comprendido en
el axticulo 2. 0 de la Ley de 9 de
mayo de 1950, pues esta 1narcha quedaria comprendida en el articulo
17
del Codigo de Circulaci6n, salvo que se
hub?era justificado un libertad
en la velocidad, pero es que ademas, come, el hecho
probado
es
inatacable
al amparo en que se funda este motivo, el
mismo recurrente reconoce que a
esta
velocidad era imposible tomar la doble curva a los citados 60 kilome-
tros por hora. (Sentecia 22 marzo 1952. )
-En modo aiguno aparecen
conceptos predeterminantes del fallo en
la narration, ya que
las palabras ((elaborar) ) ,
<(vender) a,
droga t6xica,
cperjudicial para la salud y adquirir de otros esa droga que
son a las
que se atribuye esa cualidad, son palabras corrientes
y
hasta vulgares
en
el use del lenguaje, que dan a conocer hechos
concretos para
cuya
com-
Section .de jurisprudencia 649
prension no se necesitan conocimienttos juridicos ni de indole tecnica
.
(Sentencia 3 marzo 1962 .)
-- No constituyen preceptor juridicos predeterminantes del fa11o los que,
en
sus tres diversificaciones de reproducc16n de terminos legales,
de
utili-
-zacibn de vocablos del tecnicismo cientifico o de establecimiento a priori
de eleinentos necesaxios para
un fallo
rondenatorio, se senalan- en las ex-
presiones
pretexto, lucro, beneficio propio, preconcebida
intencidn, perjui-
cio, apariencia de solvencia econbmica y alarde de supuesta
influencia en
oficina publica, asi como que un tercer perjudicado, ya fallecido,
se v!o
obli-
gado a devclver lo entregado, porque no pueden incluirse en aquellas tres
especificaciones,- expuestas
por el
mismo
recurrente, dado que las pala-
bras
del texto legal que pueden
utilizarse en el relato actual se acompa-
nna de la necesaria especificacion del hecho en que
consisten,
con
to que
suprimidas !as mismas; queda completa la . acci6n imputada al
culpable
.
(Sentencia .27
febrero
1962 .)
-- No .predeterminan
el
fallo las expresiones que se denuncian, sobre
quebrantamiento de vinculos personales de lealtad, que al no haberse refle-
jado en ) a calificaci6n juridica de apropiaci6n indebida, como en ulterior
inotivo se pretende,
en
nada afecta a la de hurto,
sin
predeterminar el
fallo
sino, en su caso, la presencia
de
iuia circunstancia
de
abuso de con-
fianza, en cuya definioon legal no .se utilizan
los t6rminos
censurados, .de
mera descnpcion, factica necesaria para extraer
las consecuencias juridicas
procedentes
. (Sentencia
24
febrero
1962
.)
-
.Las frases
a que
se
atribuyen conceptos juridicos predeterminantes
del fallo, consistentes
en
que. sobre e1 incunplimiento de las obligaciones
contractuales en su caso y responsabilidades que del mismo pudieran de-
rivarse se haya hecho cuesti6n, ni sido obieto de declaraciones
procedentes
en la via adecuada, no exliresan ideas juridicas sino que afirman un
hecho
concreto, la inexistencia de
nrocedimiento administrativo sobre ere in-
rumplimiento .partial
de
los contratos de, obras; afirmacion de facto no de
lure que el Tribunal estimo consignar para dar a conocer que faltaba una
declaration ae_n la via adecuada -son palabras del R.esultarido- como
soporte de las responsablidades penales que de la misma pudieran derivarse.
(Sentencia 12 febrero 1962 .)
-- En la relation de hechos probados no aparecen ni
conceptos juridi-
cos. ni
aun
los
lieriodos
tildados por
esta alegaci6n, llevarian a la predeter-
minacion de un
fallo
absolutorio,
basado
en
falta
de
nrueba ; en efecto,
al relatarse que.los protagonistas de los sucesos ((se lanzaron piedras mu-
tuamente y que. antes de ello cuestionaron verbalmente cdegenerando la
disputa en pelea no se incide en el use de conceptos juridicos reservados
a la
tecnica
juridico-penal, que excluyen ya e1
libre eniuiciar del Tribunal,
encarrilandolo en una aut6ntica .predeterminaci6n, pues
con pelea, con
mutuo lanzamiento de piedras, cabia
perfectamente que se acl'arase, o que
quedara impreciso, qui6n o quienes
fueran los materiales lanzadores del
proyectil que causo. la unica 1&6n grave, y asi sucedi6 fue que tal extre-
mo qued6 oculto, ello no se
debi6 a que en la sentencia se hiciese Constar
quo bubo mutuos y
reciprocos excesos-verbales y materiales, hechos pot otra
12
650 Anuario de Derecho penal y Ciencias penales
parte, .que al ser ciertos y efectivos en manera alguna pudieron ser exclui-
dos de la relacion factica. (Sentencia 1 3 marzo
1 962
.)
---
Los R.esultandos de hechos_ probado.3 t,enen que encerrar necesaria-
mente la
predeterminacien de to oue haya de resolverse, porque de otro
modo, no existiria
congruencia entre las premisas yel fallo y aun cuando
to que el legislador
pretende es omitir en los Resultandos expresiones ju-
ridicas, que tienen adecuado lugar
en los Considerandos, tal falta no apa-
iece comet:da en la sentencia
de
. instancia,
porque s61 o los concertos de,
tecnica
juridica oe1 empleo de los -mismos
terminos que
figuran
en la nor-
ma
penal
aplicada oel use de expresiones que el vulgo haya
elevado a la
categoria tecnol6gica
. aun cuando no sean expresiones de derecho,
merecen
la consideracidn
de conceptos juridicos, habiendose olvidado por
el recu-
rrente, que los
juzgadores no han aplicado en su sentencia tales concep-
tos, sino que
se
han valido de
palabras sin6nimas alas empleadas por la
leyenel numero 1 ? del axticulo 3 02 del
Codigo penal que tienen un sentido
tan vulgar que cualquier persona de inteligencia
normal media conoce per-
fectamente su valor significativo, to que destruye
el verdadero caracter de
expresiones de
tecnica juridica. (Sentencia 22 febrero 1 962.)
-El anotar
el Tribunal a quo en 1 2 relaci6n factica que to en ella
relatado llevo al menoscabo de patrimonio
yde prestig:o de la autoridad,
no envuelve
el empieo de un concepto
juridico que predetermine la aplica-
ci6n del articulo 23 7 del C6digo penal, pues
este sanciona la resistencia
y desobediencia grave, yen. el periodo aludido
no se menoionan conceptos
a aquellas
referidos, iunicamente se hate una apreciaci6n de valores
de gra- .
vedad, o resultados
de
hechos,
to cual en manera alguna prejuzga la
exis-
tencia del delito a que tales valoraciones
se refieran, por todo -lo cual se
impone la total desestimac-6n de este motivo.
(Sentencia 3 0 marzo 1 962.)
- Fs evidente
que esta perfectamente claro el hecho que
se enjuicia,
o sea, el atropello
de un hombre por una torpe maniobra en el
momento
de. rebasar la zona de paso
de peatones el coche conducido por el
recu-
rrente
y al tratar de esquivar al
viandante alcanzado ysi bier
se
hate
constar que el procesado realiz6 la maniobra
con ausencia de las mas ele-
mentales precauciones, ni esto es concepto
juridico predeterminante del
fallo,
ni envuelve oscuridad, cuando en el relato se
sur ini
stran los
preci-
sos elementos
para puntualizar la actividad que degerier6
en el hecho de-
lictivo sancionado.
(Sentencia 1 5 enero 1 962.)
- El prop6sito
de
lucro del reo,
la s~muiaci6n de constituir una
so-
ciedad,
la supuesta finalidad de incrementar
ventas o el
fin
de hater con-
fiar a los demas
perjudicados a apaxentar solvencia solo relatan
hechos y,
comp ha declarado
la doctrina de esta Sala, no son expresi6n
compendio-
sa de una idea, norma
o instJ.tuci6n juridica. (Sentencia
1 5
enero
.1 962.)
- Se alega que el gerundio
tomando, con relaci6n al talonario
de que
se ha hecho menci6n y
el
((animo
de lucro) ) aplicado a ese apoderamiento,
implican el empleo de conceptos juridicos
predeterminadores del
fallo,
por
cuanto
el verbo yla precision de finalidad
llevan
a
la definici6n le-
gal del hurto; mas es de tener en cuenta que ni ((tomar) )
es tecnicismo
juridico sino vocablo usual, ni la cdnstancia de un ammo,
impulsante de
Seccidn de jurisprudencia
651
una accion,
recogida en
una relacion
factica, la vicia de conceptualismo,
a los fines de
ese parrafo 1. ,
del
articulo 851, por cuanto ese fenbmeno
psiquico o volitivo, no por espiritual
es
menos
real que to material o tan-
gible
ysi esto no fuere suficiente para la repulsa del
recurso, afiadase a ello
el que aun
hecho caso omiso de las frases o palabras denunciadas,
en el
relato de hechos surgen y
laten constancias de lucros, sustracciories, et-
cetera, que suplirian,
st
preciso
fuere, to que el recurrente califica de con-
ceptual ypredeterminante. (Sentencia
15 febrero 1962. )
-En
diversas ocasiones esta Sala, ha indicado a
las Audiencias Pro-
vlnciales, la conveniencia
de omitir en el relato de hechos
probados,
ex-
presiones que sean, analogas . o iguales a
las empleadas por el legislador al
definir
el delito tipo que en la sentencia
se sanciona, a evitar que esas
omisiones
degeneren en una falta procesal que
pueda hater viable un re-
curso de casacion
por quebrantamiento de forma
al- ampaxo del nume-
ro I . , del
articulo 851 de la Ley de Enjuiciamlento Criminal y aun
cuando
la aiudida prevencibn no ha
sido
tenida
en cuenta por, la Sala de instan-
cia con olvido
de
to ordenado,
no
ofrece
el trio contemplado los elementos
precisos para la viabilidad del recurso, porque
si bien el texto legal apli-
cado contenido
en el articulo 500 del Codigo penal emPlea
el conce= to de
animo de lucrarse,
no
asi
los de sustrayendo ni gperpetrar una
sustra-
cion, tambien denunciados como
faltas de forma, ol-. idando s. n duda,
que to que origina el vicio combatible
en esta modalidad del recurso
de
casacion
es el emnleo de conceptos iuridicos
que ((predeterminen el fallo) )
yeomo este
no se apoya exclusivamente en ese
concepto, sino en una proli`a
relacion de hechos,y circunstancias que se deta. llan y que
indepedientemen-
te
de
las, frases impugnadas perfilan perfectamente y dan
vida
al
delito
de robo-que
se persigue, queda inoperante la invocaci6n de la falta pro-
nesal denunciada ya que el
deliw r~sultav aun dejado al maxgen el con-
cepto que recogido del precepto legal .
ha sido indebidamente incluido y
sin necesidad
,en el relato del suced`. do. (Sentencia 11
enero 1962. )
-Es doctrina
constante de esta Sala, que no puede
motivar un recur-
so de casaci6n
por quebrantamiento de forma fundado en consignar
como he-
ch~_s, conceptos juridicos predeterminantes
del fallo, las frases onalabras
que
aun
pudiendo tener aquel contenido, suprimidos
de
la
narraci6n de facto queda
esta con los
elementos suficientes para dictar
el
fallo,
como ocurre en el
caso que motiva este recurso, en quela frase aparentarido uria
gran solven-
cia al it seguida de los nechos demostrativos de esa afirmacion, aquella
queda
sin contenido proaio y es intrascendente a . los efectos
de la califi-
caoi6n del hecho enjuiciado,
ya clue se dice concretamente clue se hizo pasar
por comerciante sin serlo, empleando
imnresoa de cartas con membretes
de oficinas y almacenes y negocios a-ue
no existian, hechos clue moti-,
van ademadamente una figura delictiva sin necesidad
de utilizar la frase
impugnada. (Sentencia 3 enero 1962. )
-Cuando las circunstancias en nue el liecho se realiz6 revelan
cla. -
ramente cual era la, intention del reo, el empleo de las expres`_ones
((con
aniriio de inatar son innecesaxios
tiara entrar en el prop6sito del culpable
y no son predeterminantes del fallo, y
como la agresion se cometio, es-
tando desapercibida la victima, acercandose a eila. lateralmente y sin
652
Anuario de Derecho penal y Ciencias
penales
mediar
palabra, con.un cuchillo ,de raspar, punzante,
propio
de
matarife,
de grandes
dimensiones, asestandole una cuchillada en
lugar vulnerable,
esas
circunstancias indican el emnleo de medios y
formas adecuadas para
producir, el mal de que se . acusa al procesado, y
con manifestacibn clara
del ammo de matar que le guiaba.
(Sentencia.24 enero*1962.)
-- La frase de que- para
cometer el hecho le b_rindaba su calidad en
el cargo de confianza que se dice es
un concepto juridico que predeter-
mina el
fallo,
no puede esVinarse
como Cal por tratarse de frases o concep-
tos
de
use vulgar y corriente, cuyo*significado esta al alcance de cualquier
persona de cultura media ypara su perfecta comprensi6n no es preciso
puseer especiales conocimientos de derecho pero es que ademas aunque
de las premisas de facto se .suprimiera. la palabra confianza
que
es
la
iunica de las tachadas que esta recogeda en el numero 2.Q , del
articu-
lo 516 del Cbdigo penal, en todo caso, quedan en
los hechos que se de-
claran probados, elementos bastantes
para estimar que concurre la agra-
vante especifica del precepto
invocado, de haberse cometido el delito de
hurto con abuso de confianza. (Sentencia 6 abril 1962.)
-No es concepto predeterminante de fallo el libramiento de un cheque
en descubierto en el que se utiliza el nombre supuesto y
ello
da lugar a
incoacion de otro procedimiento en. el que, en su caso,
pudiera
alegarse
tal predeterminacidn si
se
empleara- tales expresiones. (Sentencia 27 ene-
ro 1962.)
-La predeterminacion del fallo s61o puede alegarse cuando la des-
cripci6n de los hechos conduce ineluctablemente a un resultado y cuando.
ademas, se hayan empleado para ello conceptos de matiz juridica. (Senten-
cia
30
enero 1962.)
-No constituye un concepto juridico el de la preferencia de mano,
que to es de hecho al determinar una situation topografica de la que se
deducen, pero no se imponen fatalmente consecuencias en derecho. (Sen-
tencia 30 enero 1962
.)
-Los conceptos consignados
en
la narration
de hechos probados que se
denuncian como juridicos predeterminantes del fa-llo en
el finico motivo
del
recurso por quebrantamiento de forma, tales como los de
c(supuestos
capitales) ) , ((fantastica asocac16n) ) , fingiendo disponer de divisas, usu-
puesto Padre Jose V) ) ycconsiguio defraudar, no merecen dicho reproche,
por constituir ordinarios
giros gramaticales de ex=resi6n,
precisos
para des-
cribir los hechos que
de otro
modo carecerian
de
significado
logico. (Sen.
tencia 24 abril 1962.)
-Al decir el hecho probado y no dax el obligado
paso de
preferencia
a una
motocicleta que
se le
aproximaba por
su
derecha. . . no senala termi- .
nos identicos a los que consigna el articulo 25 apartado d) del C6digo
de la Circulacion, ni son conceptos juridicos ysi una relaci6n, en t6rminos
vulgares, de
cbmo ocurrieron los hechos, declaration que obligatoriamente
hay
que
hater, pero adem&, si se suprimiera tal concepto, quedan ele-
mentos suficientes para formar el convencimiento de a-ue
la
motocicleta
se aproxixnaba por-la derecha del camibn
. (Sentencia 14 abril 1962.)
-La
expresi6n de
engano
o mecanismo enganoso de que se sirven los
procesados, no es concepto juridico que predetermine el fallo, sino voca-
Secci6n
de
jurisprudencia
653
blo de use
general para hater patente la realization de los hechos, sin que
pueda
afirmarse que el empleo de tat vocablo llevara consigo forzosamente
la
predeterminacibn del fallo, cuando como ocurre en la sentencia recurrida,
se hate tuna, detallada relacidn de
hechos
suficientes para poder
perfilar
sin genero
alguno de duda, el delito apreciado y sancionado
sin
necesidad
del
empleo del mencionado vocablo. (Sentencia 17 marzo 1962. )
f')
Resolution de todos los puntos objeto de debate (art. 851-3) . -No
procede acoger el primero de los motivos del recurso poi quebrantamiento
de forma, amparado en el mimero 3 del -articulo 851 de la Ley proce-
sal,
fundado en que por
la
Sala sentenciadom no
se resuelve sobre todos
los puntos que fueron objeto de acusacibn ydefensa; pues el problema plan-
teado por- las partes, a que hate. referencia dicho motivo, es
el de
la im-
portancia de' la apropiao"on, apreciada por cads una de aquellas en distinta
forma, ysobre ese punto se ha pronanciado la Sala de instancia con arreglo
a la libertad que la l ey le concede en la apreciacidn de las prnebas, siquiera
no
haya sido en
la
forma
que convenia
al
recurrence, al no estimar
precisa
una liquidaci6n como el recurrence pretende,
. no siendo licito discutir
en
este momento el aderto o desacierto que haya presidido la decisi6n del
Tribunal . sentenciador, pues este . motivo del recurso solo procede cuando
aquel omitio resolver implicita o explicit_amente sobre los puntos concretos
somet1dos a su conocimiento.
(Sentencia
2
abril 1962. )
-El parrafo
3
dei articulo
142 de la Ley,de Enjuiciamiento Crimi-
nal, ydisposiciones que to complementah,
es
obvio
que imponen a
los Tri-
bunales sentenciadores el recoger en las sentencias referencia
a
las califica-
ciones
de
las
partes, en cuanto. a las cuestiones debatidas, obligaci6n omi-
tida en la resoluci6n
impugnada por cuanto si bien se aludi6 a las conclu-
siones del 11Mnisteno
Fiscal yprocesado L. , se silenciaron las de- los proce-
sados R. S. , el recurrence, y I . M. y
en este sentido la sentencia combatida
adolece de un indudable defecto formal, mas en la
concepci6n
legal del
recurso
de
casacion
por o_uebrantamiento de forma no se da virtualidad
anulatoria a cualquier
vulneracibn de ritos o preceptor formales, sino tan
solo
a
esas
concretas y
predeterminadas enumeraciones' contenidas en los
articulos 350 y 851 de
la Ley de Enjuiciamiento Crhninal, ycomo en el
invocado parrafo. 30 del articulo
851
to
que hate viable el recurso es el
dejar de resolverse en sentencia alguno de los
puntos objeto de acusacidn
o defensa,
no
el
omitir en el relato o_ue precede al fallo la debida alus16n
a tales puntos, y
si en la concreta presentaci6n de la cuestion en
este
recurso
planteada la recurrente
nidi6 su absolucibn por el delito de encubrimiento
autonomo y esto no se recoge,. pero
si se resuelve por condena, previo exa-
men ydilueidaci6n pertinentes, decidiendose
sobre culpabilidad, calificacibn,
circunsancias modificativas, responsabilidad civil . y
costar, podra set
censurado el formalismo deficiente
de
la sentencia,
pero no tacharse a ella
misma de omisa sobre decision de los
casos planteados, pues es evidente
que
resolvio
cuanto al recurrente afectaba
.
(Sentencia 12
abril 1962
. )
-- Al
no
hacerse
en la sentencia una referencia
concreta al
destinata-
tario de la indenmizac16n,
no se quebranta la forma del modo previsto en
el numero 3 Ddel articulo 851 de la Ley de Ehiuiciamiento Criminal, como
se Wce en el segundo de los motivos, ' porque el extremo
de
la precision per-
634
Anuario de Derecho penal y Ciencias penales
sonal
del destinatario
es cuestidn
que
afecta a la ejecucidn y no al
tenor
de
la sentencia que resuelve
todos
los
extremos de derecho que
le fueron
cometidos, por las panes. (Sentencia 24 febrero 1962. )
-Los recurrentes pretenden que en la relaci6n factica se hubiera re-
cogido como probado que to real era to que la consigna oficial regulaba, o
sea,
que la via cuarta, de la estaci6n ferrea de Torrelavega, estaba iinica-
mente destinada a la descarga de mercar-cias, reservandose la sexta a solo
maniobra de maquinas electricas, debiendo tener la 4. = el circuito electrico
abierto y cerrado la 6
. a
-o sea;; por via de aclaracion, con corriente la 6. a
y sin ella la 4. -; pues bien, si el Tribunal a quo estimo, pese a la letra
de
estas disposiciones
de consigna, que to cierto y efectivo era to por 6l
recogido, no soslayo ningun punto
de derecho del debate, ni aun de
los
hechos
en que
se
Aindamenta
este
pues frente al
criterio de
pane de
que la via 6. a era solo para las maniobras aludidas, sento. que se dedicaba a
descarga de vagones completos y en oposic16n a que el circuito de esa via
estaba habitualniente cerraAao, estim6 que en la practica solo estaba en tal
situacion cuando excepcionalmente se verifica maniobra de maquina elec-
trica,
tanto que para
ello
los interruptores
estaban provistos de un
can-
dado de cierre que los, haeia inabordables, precisiones que como se ve pre-
paran la resolucion, en la que al igual que en los hechos, se abordan todos
los problemas necesarios, sin excluirse los planteados en el recurso como
eludidos, por to
que debe rechazarse este. (Sentencia 23 marqo 1962. )
-No puede prevalecer el segundo motivo, basado en ei numero 3. o del
articulo 851, por
el hecho de,haber
sido condenado
en costas el
((quere-
llante particular) ) , mejor diriamos el acusador particular, ya que no se
ha formalizado querella initial de la causa; nero_ esta declaraci6n no pue-
de combatirse al amparo del indicado precepto que se refiere al caso de
que no hayan sido resueltos todos los puntos objeto de acusacion y de-
fensa, que no aparecen
especificados en el recurso, con olvido de que la
sentencia que absuelve o que condena, deja
solucinados todos los puntos
planteados, a excepcibn
de
aquellos
que requieren un pronunciamiento es-
pecial que no es este el supuesto,
sino
el de la aplicac16n de
la norma
procesal del articulo 239
de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su re-
lacion con el 340 y articulo 109 del C6digo penal, preceptor todos de ca-
racter imperativo. que deben observarse inexcusablemente al dar efectividad
prdctica a la ley punitiva y que por esta raz6n, tan s61o con apoyatura en
el articulo 849 de la Leyde Enjuiciamiento Criminal y en su nfimero 1 . * ,
pudiera encontrarse
el
exito
ante el
vicio que ha sido
alegado, prescindien-
do de ser procedente tal imposition de costar, porque
el
acusador particu-
lar tiene siempre la consideration 1Pga1 de querellante, ya que ejercita no
solo un derecho, sino una acci6n publica_ del articulo 101 de la Ley pro-
cesal criminal. (Sentencia 22 febrero 1962. )
-La sentencia de instancia ha resuelto todos los puntos a-ue han sido
objeto de acusacidn y defensa, y explicitamente en el tercer Considerando
ha
desestimado, razonandolo
debidamente,
las
circunstancias eximentes 8. a
y 9. del articulo 8. 1 del Cddigo penal que se alegaron
por la defensa del
procesado, puesto que segan
se
consigna en dicho
fundamento, el accidente
objeto de proceso no . puede estimarse como fortuito, sino que obedecid al
Seceiun de jurisprudeneia
655
descuido
y
negligente
actuaci6n del procesado, que tampoco
obr-5
influen-
ciado
por ningun genero de faerza que pudiera reputarse irresistible, ya
que no existe prueba alguna en estos autos . en que apoyar tales circuns-
tancias
de exencion, que
en
consecuencia deben
d;sestimarse. (Sentencia
23
enero
1962. )
-La alegaci6n de ser un delito continuado
los hechos . perseguidos que-
da resuelta en sentido
denegatorio por la condena
de
. los 53 delitos
,y
las
dDs
faltas clue expresa ei fallo de la sentencia impugnada. (Sentencia 15
enero 1962. )
-Alegada la prescripci6n en el e~crito de conclusiones provisionales
clue fueron elevadas a definitivas, al dejar la sentencia de resolver punto
tan
esencial para
el
procesado, procede estimar
el motivo_ . (Sentpncia 10
enero 1962. )
-- Si
ni
el
Niinisterio Fiscal ni* la representation del hoy recurrente so-
licitaron pena para Angel G. - V. por conducci6n Regal de vehiculo de motor,
por to tanto nada tenia clue acordar sobre tal extremo la sentencia recu-
rrida, pues el numero 3 del articulo 851 to clue obliga es a resolver sobre
todos
los
puntos clue hayan side objeto de acusac16n ydefensa, pero no
de
. todos los extremes de hecho, Dues de estos solo
es
necesario declarar
1os clue considera probados ; pero, ademas, el clue tuviera, o no - ermiso para
conducir, no modifica la imprudencia, Dues el carecer del permiso no basta
para considerarlo incurso en el articulo 565 del C6digo penal, sino clue es
precise clue, ademas, concurra la imprudencia temerana o la simple. (Sen-
tencia 14
abril 1962. )
- Si la acusacion se formulb per tres delitos (falsedad en
documento
privado, estafa y falsedad en documento oficial) , y en el hecho
probado
:olwnente se race mention en forma negativa al primero,
silenciando todo
to clue se
refiere al segundo y
tercero, y la
mismo ocurre
con el Conside-
rando, debe declararse la prosperabilidad del recurso. (Sentencia 26 febre-
ro 1962) .
g
" ) Punicion per un delito mds grave (art. 851, 4o) . --Cuando ha re- .
caido un fallo absolutorio, per rechazar la existencia de los delitos objetos
de
acusacion,
no se ha hecho imposition de nena alguna, puesto clue no
merecen ese concepto ni la aplicac16n de costas al acusador, ni
la decla-.
rac16n de . denuncia falsa, ni la orden de mandar deducir
teslrmonio de
particulares
para clue se proceda per
aquel
delito
contra el aqui . recu-
rrente,
come exige el articulo 335 del Cbdigo Penal.
(Sentencia, 22 febrero
1962
. ) . .
- No es cierto, come se alega en el escrito
de
formalizacion del recurso;
clue en la sentencia recurrida se le haya penado-per un delito- del clue no
fue
acusado, toda vez clue en las conclusiones provisionales del
Ministerio
Fiscal
clue . se elevaron a definitivas en el acto del juicio oral, dicho
Mi-
nisterio pfiblico
acus6
a Camilo R. A. , del delito de malversacibn de
cau-
dales ptiblicos del articulo 394, mimero 2. 0, en relaci6n con el
399, ambos
del COdigo Penal, per los hechos com(,tidos per- e1 y clue-
se especificaban
en
el apartado B) -de su conclusion
primera, y solicit6-
clue
se le impusiera -
la pens
de tres . afios de
presidio -menor y nueve afios de inhabilitaci6n
absoluta,,
accesorias- y- costas; y si
bien es verdad
clue,-los
considerandos de
656 Anuario de Derecho penal y Cienczas penales
la sentencia recurrida. pueden ser tachados
de
vaguedad en cuinto no
per-
filan con la debida precision la participaci6n del R. A. en los hechos del
apartado B) del resultando de hechos probados,
esta
omision hayque atri-
buirla asimple error material, que no es causa bastante para la anulaci6n
de la sentencia
recurrida, porque en el fallo
o
parte dispositiva de la
M's-
ma, que es contra la que se da el iecurso de casaci6n, y
no contra los
oonsiderandos, se condena a este recurrente . como autor del,delito de
mal-
versacion de que fue acusado, a un ano de presidio menor ysiete aiios de
inhabilltaci6n, que es pena mas benigna, que la que soLfcito
para 61 el
iVDnisterio Fiscal
.
(Sentencia 14 febrero 1962. )
d) Preparacidn del recurso. a') Por infraction de Ley:
Cita del niimero
del articulo 489~Reiteradamente
tiene
declarado esta
Sala, que no sola-
mente en los escritos
de
formallzacion
dp
los
recursos
de casaci6n por in-
fraccion
de
Ley, sino tambi6n en los de pre- aracidn
es
indispensable citar
el numero del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en que
se pretende fundar e1 recurso, yal no hacerlo asi no se cumple
con_ la
exigencia del articulo 855 de dicho ordenamiento procesal,
que ordena en
su parrafo
I. , que el
que
se
proponga interponer
recurso de
casac'bn ma-
rifestara la claw
o
clases
de
recursos
que Irate de
utilizar, y como el re-
currente en el escrito que
presentb
ante
la Audiencia no expresb en cual
de '-os mimeros del articulo 849 atnparaba su recurso, ha incurrido en la
causa de inadmisibn 48 del articulo 884 de la citada Ley de ritos.
(Auto
6
febrero 1962. )
b')
Particulgres del documento autentico. --Para la preparation
del re-
curso de casaci6n por infracrion
de
ley con
base en el ni~mero 2. o
del ar-
ticulo 849 del Ordenamiento procesal criminal, es preciso no solo la desig-
nacibn de los documentos autenticos en que conste el error de hecho, sino
ademas
la designation de los particulares de los mismos documentos que
hagan patente
tal error
y
como este detalle exigido por el ^drrafo 2 o del
articulo 855 de la propia
. Ley
ha
sido omitido por el recurrente, esa falta
es siempre motivo de inadmision del indicado recurso, en orden al nume-
ro 4P del articulo
884 de la
repetida Ley
procesal. (Auto
17 enero 1962. )
-Del motivo de recurso amparado en el
munero 2. o
del articulo 849
solo es admt;ible el testimonio
de
la sentencia, pues, hay que entender es
integra, y resultan inadmisibles todos los demos a_ue en el escrito de pre-
paracibn dice textualmente ((se designan los siguientes documentos o_ue se-
ran
objeto de la correspondiente certification de particulares expedida por
s1 Sr. Secretaxio yesta forma
de
pedir no
da
cumplimiento a to nue
or-
dena el parrafo 2. - del articulo 855 de dicha Ley, -ror
to
4ue incuxre
en
la causa de inadmisibn
-4. a
del articulo 884
de
la misma
.
(Auto 2 marzo
1962).
- No es to mismo eitar folios, como ha hecho el recurrente, que indi-
car documentos autenticos como la ley procesal exige en el nfimero 2. 0 del
articulo 849 de la misma y como se omite por otra parte, contraviniendo
to dispuesto en el 2. 0 paaxafo del articulo 855 del proplo Ordenamiento, la
designacibn
de crarticulares demostrativos del error y no son aut6nticos,
nl la inspecci6n ocular practicada por la
Guardia Civil, ni
las fotografias
incorporadas al eumaxio, maxime cuando nadie responde
de
su siitentlci-
Seccton
de
Yurisprudencia 657
dad, con fe bastante de plena
credibilidad, para darles valor. (Auto 20 fe-
brero 1962
. )
c') Designaci6n de la falta o faltas cometidas~El recurso de casaci6n
interpuesto por quebrantamiento de forma al amparo del numero 1 . 0 del
articulo 851 de la heyde Enjuiciamiento Criminal, ha incidido en la causa
de inadmis16n 4. a del articulo 884 de la misma Ley, porque al
prepararlo
no se hizo menci6n de la falta comet'da
infringiendo con ello el articu-
lo 855' que de una manera
ineludible exige tal requisito en los escritos de
preparac16n
de
.
los
recursos de esta naturaleza ; teniendo declaradoesta .
Sala que no se cumple con esa exigencia mencionando e1 precepto legal
que va a amparar el recurso cuand6 en 61 se comprenden varios defectos
formales, como ocurre con el niumero 1. = del - citado articulo
851, porque
entonces queda sin determihar la falta o faltas que van a
ser materia del
recurso. (Auto 21 maxzo 1962 . )
e) Declaracidn
de
inadmisibilidad. a') Respeto a la declaracibn de he-
chos yrrobados-La circunstancia esencial de no aceptarse integramente . por
el recurrente el total contenido del hecho probado, es motivo de inadmi-
si6n de este recurso en orden. al numero 3. 1 del articulo 884 de la Ley de
EnjuWamiento Criminal, porque
no obstante constar
claramente en
e1
Re-
sultando primero, que ha sido
el
procesado quien
se
apoder6 de todo el
material valorado, se de-svirtila luego esta declaract6n refiriendose a ma-
nifestaciones testificales que segiun el escrito de recurso, constan en el su-
mario, destruyendo asi la premisa basica. (Auto 18 enero 1962 . )
b') Planteamiento de cuestio7ies nuevas. -Siendo este recurso
de casa-
ai6n
nc
una ocasion de solventar cuestiones te6ricas, sino un
tramite pro-
cesal, encuadrado al
final
de-un
proceso concreto,
que le
sirve de antece-
dente, los terminos habiles
de
planteamiento procesal encuadran el ambito
de la casaci6n sin que se puede ahora, sir- despreciar la eficacia de previos
procesamientos y acusaciones, ejercer extenporaneamente una acusaci6n
que no pudo
ser objeto de debate, ni de sentencia sino que
efectivamente
to que significa, al- plantearse en estos momentos, es introducir una
cues-
ti6n nueva, to que tan reiteradamente veda la doctrina de este
Sala. (Sen-
tencia 13
marzo 11962
. )
- La prescripci6n del delito dlegada no puede ser apreciada, poroue esta
excepci6n se invoca por vez primera ante esta Sala; pues del rininucioso
examen que se ha hecho en los autos que se tienen a la vista, no aparece
que el procesado la hubiera alegado en momento alguno durante la tra-
mitaci6n
de
la
causa, ni en los escritos de conclusiones
provisionales o
definitivas, ya como articulo
de
previo pronunciamiento o lien como . ex-
cepc16n definitiva, -por to que el Tribunal
de
instancia
no
pudo hacer pro-
nunciamiento sobre este particular, yIa Sala de casaci6n_ no puede acoger
la Dretens16n del recurrente, que' es una cuest16n nueva, - porque si pros-
perase se habria privado a has acusaciones del indiscutible derecho a-ue las
asistia para impugnar en tiempo y forma, aportando Ias pruebas condu-
centes a tal fin, la excepei6n que tardiamente se invoca ahora, por ello
esta Sala tiene declarado, con
reiteract6n, que el que no dedujo a su
tiem-
po una solicitud cualquiera, entre
ellas la excepcl6n de prescripc16n, no
puede recurrir despu6s ante el silencio
de la sentencia sobre tal
extreino,
658
4nuario de Derecho. penal y Ciancias penales
ni
pretender como se postula
en
este
motivo del recurso, que se resuelva
en casacibn to que el Tribunal de instancia
no
llegd aconocer, maxime
si
como aqui acontece, en los hechos que se declaran probados, no hay ele-
mentos bastantes Para poder determinar con la debida precision,
las
fe-
chas
exactas
de la comisi6n de las hechos constitutivos del. delito enju5-
ciado yla en que se inicib el prooedirniento o se dirigi6 contra e1 culpable.
(Sentencia 24 marzo 1962. )
c') Depdsito insuficiente del querellante particular. -Todo el procedi-
miento se ha seguido a instancia del- querellante recuYrente, acusado de
un delito de estafa que por to tanto procede perseguirse de oficio y el
dep6sito conforme
con el articulo 875 de la Ley de En-iuicimiento criminal
es de 4. 000
pesetas
y
el documento que to justifique acompafiarlo con
el escrito de interposicion y en este caso solo se justifica un dep6sito de
2
. 000 pesetas, to que hate inadmisible el recurso conforme con, la causa 4. a
del articulo 884, pues la ineludible presentac16n . que tal precepto exdge,
no puede subsanarse completando el de96sito inicialmente constituido, con
otro de' 2. 009 pesetas despues de transcurridos los quince dias porque fue
emplazado el recurrente. (Auto 9 febrero 1962. )
d') . Acuerdo
undnime para declarar la inadmisi6n. -La inadmisi6n del
recurso esta regida por el principio del
acuerdo undnime, segun el articu-
lo 889 de la LECr. , -. a diferencia de la decisidn del recurso,
regulado
por el de la mayoria de votos, conforme al articulo 153 de la misma Ley.
(Sentencia 18 enero 1962. )
f) No cabe la creformatio in peius-La diligencia de reconocimiento
judicial es . realmente documento autLsntico ; y segun su contenido objetivo,
recogido de la
realidad por el Instructor, se deduce, yello deberia condi-
cionar el hecho probado
si otras
circunstancias
no to hiciesen infitil, que
en el lugar de autos
se
daba una
amplia visibilidad, habia, segiin la mar-
clia del camion conducido por el procesado, una balizacibn
del
peligro
obras
cincuerta metros antes de estas, yellas determinaban la acumula-
cion de inateriales
y una zania a la izquierda de esa aludida marcha, en
extension invasora de la carretera
de 1,50 metros, teniendo la calzada cinco
metros, restando de ella libre
3,50 metros, por una anchura del cam16n
2,20 metros ; si a estas
precisiones
se les these cabida y efectividad se
llegaria a. la conclusion de que el precesado al seguir
su marcha, no obs-
tante el estrechamiento de la carretera yla preferencia de circulac16n
del
ciclista, que vela el obstaculo por su derecha, infringi6 el articulo 17, pa-
rrafo f) y
el 38, pa,rrafos a) y b) , ambos del C6digo de la Circulation, y
como ello
llevaria a la agravacion de pena, por aplicacion del parrafo 21
del articulo 565 del
C6digo ytal operaelon esta vedada por el articulo 902
de la Ley de Enjuiciamiento
criminal, en propio interes del recurrence se
desestima. el recurso. (Sentencia 3 abril 1962) .
g) Efectos del recurso sobre los dem
is
procesados. -Aunque -solamente
ha recurrido uno de Ins procesados. al encontrarse el otro
en la misma
situation y :erle aplicables los fundarnentos por Ios que se declaxa la ca-
sacion, la -nueva sentencia que se dlcte ha de aprovecharle tambiLsn en to
que Ie favorece, segun dis_none
el articulo 903 de la LECr. (Sentencia 5
enero 1962 . )
Section
de jurisprudencia 659
III.-PARTS
ESPECIAL
A)
PROCESO DE URrENCIA:
a)
Competencia para resolver sobre las fal-
tas.-
Aun cuando la cuestion planteada en el primer motivo del recursd
-incompetencia del Tribunal para condenar como falta el hecho acusado
como delito-. no es propiamente materia de un recurso de casac16n del
n{Imero
1p
del articulo 849, porque en
(; 1
se invoca la infraccibn de normas
procesales
y
no
de preceptor sustantivos y podria ser desestimado por esta
sola
raz6n, conviene subrayar que
despuss de
modificado
el
procedimiento
de urgencia por las leyes de . 8 de
junio
de
195'7 y.30 de Julio de 1959, esta
Sala
tiene declarada la competencia de las' Audiencias Provinciales para
enjuiciar ycastigar las faltas incidentales o no del hecho principal o basieo
del proceso: y aun este mismo hecho si to estima falta aunque . la acusa-
c16n sostuviera ser_ delito, porque la calificaci6ri -iuridica del hecho enjui-
ciado es. funcion privativa del 6rgano
jurisdicional y
su
competencia no
puede estar_ subordinada a que acepte o no la tesis de las partes ; y asi al
tenerla durante todo el curso del proceso, la' tiene en su fare final para
aplicar la sancidn adecuada sin mar limitac16n que la sefialada en el ar-
ticulo 733 de la Leyprocesal -prohibtivo de penar un delito mar grave que
ei que haya sido objeto de la acusaci6n,
sin hater
use de
la
f6rmula
alli
establecida, y
si
bien
en ell
procedimiento ordinario las faltas no incidenta
les yel hecho principal declarado falta han de ser enjuiciados por los Tr1-
buhales inferiores, en el de urgencia. no cabe tal relegac16n, porque seria
anular todo el juicio oral para repetirlo aunque mar .abreviado ante Tri-
bunal distinto,, coca opuesta a la ratio legis de la reforma indicada, . por
eso el articulo
802 de
la
Leyen su nueva redacolbn atribuye a las Audien-
cias el conocimiento y sanc16n
en ere procedimiento de toda clase de
fal-
tas, y del mismo hecho de autos acusado como falta ; teniendo
que
inter-
pretarse este precepto en el sentido de que atrbuida la competeneia para
castigar
el- hecho comp falta, to mismo la ha de tener cuando preceda
acusaci6n
en este sentido, aue cuando se acuse como delito, toda, vez que
en uno y otro caso el hecho
enjuiciado es el mismo; sin que quepa decir
que el reo queda indefenso al ser
condenado por una falta de la que no
se acus6, porque su defensa en el proceso
abarca
todos
los
matices
o
grados de la infracci6n comprendidos
dentro de la tesis
acusatoria, que
es
el hlnite que el Tribunal no puede rebasar bn perjuicio del acusado ; o sea,
que
es condenado por la misma antijuricidad que fue acusado, pero en un
grado
mar
benigno. ( Sentencia
3 enero 1( 962.)
b) Suspensidn del Yuicio oral.-La
declaration de pertinente de las
pruebas propuestas en los escritos
de calificaci6n de las partes, . no implica
su necesidad imprescindible, y no puede
tener otra trascendencia que la
de
dar la mayor amplitud posible a la practica
de las mismas para el
mayor esclarecimiento
de
los
hechos,
por
to
que,
estando supeditada la
suspension del juicio oral a que la Sala estime necesaria la declaracidn del
testigo que no compareci6, obro correctamente el Tribunal sentenciador al
no acceder a dacha saspensibn por hater declarado en el sumario dicho
testigo y considerandose suficientemente informado, ateni6ndose en
un todo
660
Anuario de Derecho penal y Ciencias penales
a t o dispuest o en el art iculo
801
de la LLey de 8 de junio
de 1957, regula-
dora del
procedimient o
de
urgencia, razones por
las que
debe rechazarse el
primero de los
mot ivos
del recurso
por. quebrant amient o
de forma. (Sen-
t encia
15
febrero 1962) .
B. PROCESO SOBRE FALTAS : CUESTIONES DE COIKPETFNCIA ENTRt E JUZGADO MU-
NICIFAL
Y
DE PAZ. -El parrafo 1 del art iculo 14, en concordancia con el
art ic_ ulo 1u del Decret o de 21 de noviembre de 1952, definen la compet en-
cia penal en juicio de falt as por el crit erio t errit orial y solo cuando no
const e el lugar en que
se haya comet ido una falt a se acudira a las nor-
mas suplet orias y subsidiarias
que
enuncia
el art iculo 15 de la Ley, y como
en est e caso. el denunciant e adujo que el lugar de perpet ra,cibn de la falt a
de ca~a fue el
t erminb
de Cunt is, es manifiest o que a los meros, provisio-
nales, efect os de at ribucaon de compet encia, const aba el lugar de comisi6n,
t o
que el Aut o
recurrido
no
desconoce,
pero condiciona gor
eacist ir discre-
pancia absolut a y t ot al ent re las part es, sobre
el
lugar donde la presunt a
falt a se comet iera, o sea, que el plant eamient o real de la compet encia no
fue por desconocimient o del t errit orio, sino por enfrent ar la designat ion
realizada por una premat ura prueba, y como a1 simple dat o init ial que la
Ley
valora como
originario
decisor, se le pospuso por una probanza, inad-
misible por ext emporanea y hast a ilegal,
pues se realizo fuera de juicio,
cuando en los procedimient os para falt as imperan los
principios de publi-
cidad, oralidad y de unidad -art iculo 969 de la Ley,
de
Enjuiciamient o
Criminal- es vist o que no ,debi6 at enderse a la prueba ant iprocesal rea-
lizada en La Est rada, donde se desconocieron los limit es de los art iculos
8

del Decret o
de
21-
de noviembre de 1952 y 970 de la Ley de Enjuiciar, y
manifest e que debib
y debe preponderar la norma definit oria primordial
del art iculo 14, y al no hacerlo,
ciert ament e a-uedo est e infringido, asi
como el 15, debiendo, pues, casaxse el Aut o recurrido,
sin que; y ello es
claro, la est unaci6n de preferencia t errit orial
por const ancia previa, en
favor
de Cunt is, implique perjuicio alguno sobre el
result ado de alguna
prueba, pert inent e y oport una, que pueda realizarse
resoect o al ciert o lu-
gar en que los hechos sucedieron, o sobre la realidad misma
de la infrac-
ci6n de caza. (Sent encia 30 enero 1962. )
REV-ISTA DE ! IBROS
CARRANCA
TRiUJILLO, Raul:
aDerecho penal mexicano, Parte
Generab.
Torno 1. 6. 8 ed. Robledo
ed.
Mexico 1962, 299 paginas.
Desde que en 1937 aparecierra la primer t edici6n del Derecho Penal ine-
Picano, del entonces titular
de
la catedra
de
dicha discililina
en
la Univer-
sidad Nacional Aut6noma de 1Uxico, el Dr. Carranca y Trujillo ha ido
peri6dicamente poniendo al dia su magna obra, que alcanza en la pr: sente
su. sex,f a edici6n en el primer. volumen de la Parte general. No es necesa-
rio problamar ahora la signi~f icaci6n cientf f ica del gran maestro
mejicano,
que por boca sumamente autorizada, de Jim6nez de Asua
ha sido consagra-
do, sin
disputa, dice, como el mejor penalista de Mejico (en pAg. i 18 9 de
la 2 . a ed. de su Tratado). Lo que no es poco decir,' ciertarrmente, por ser
quien es el clue to dice, y por ref erirse al pats americano clue,
con
la
Ar-
gentina, cuenta en su haber un mAas rico elenco de aut6nticos
maestros
.
Gloria, para Carrancia, permf tame clue se to diga, en
la clue algo nos toca
a : los espanoles de Espana, puesto clue en Madrid hizo sus estudios univer-
sitarios,
si
. rviendo, como otro Lardizabal,
de
eslab6n viviente entre das co-
nrunicanstes culturas juridicas de aquende y allende
el
Oc4ano. Muv f re-
cuentemente se
ha
ocupado el ANUnxto de alas publicaciones del Dr. Ca-
rrancor, 61timamente, en
e1
-f ascf culo anterior al presente, de diversos valio-
sos opusculos, resenados por la autorizada pluma de nuestro companero y
colaborador Prof . Camargo. En ila clue
ahora nos ocupa,
el
tema y la rea-
lizaci6n .
es de
mas altos vuelos, por tratarse de una visi6n
de
conjunto, de
los
aspectos
mas arduos y pol6micos de la Parte general del Derecho pe-
nal. ,Nada he de decir respecto a to clue pudi6ramos denominar Introduc- .
cibn,. . o ,parte predogmatica, clue 61 intitula Preliminares, coneeptuales, f i-
los6f icos, hist6ricos . y sistemAaticos ; pero
si, no poco, . y no tanto comp to
clue quisiera,
vistos 1os lf rnites acotados de una -mera recensi6n, en -lo clue
toca
a
su
concepci6n del
delito,
pimcius pruriens de -la dogmAatica general.
Es
asunto, como es,de sobra sabido, en que caber todos los cubileteos y
combinaciones, algunas de ellas derivando a ]as lucubraciones del
arte orbs-
tracto, por to clue se impone, si . no un
movintiento
de
torniano a l'antico, a
clue i~nvit6
Antolisei,
sf a por. do
menos a un reajuste de estabilizaci6n, clue'
no puede tener
otro
asidero posible clue el de la estricta dogmAtica. Tanto
mAs obligados en ordenamientos clue, como al mejicano, contienen
una
de-
f i. nici6n del delito, f ormal ymAs -lac6nica clue
la
espaf iola,
en su
artf culo 7. ,
donde se conf igura como el acto uotnisi6n clue sancionan las leyes penales.
Lacbnica
y todo, sirve muybier, como Carranca opina (en
pag. 171)
a los
f ines
practicos
,objetivos de la ley penal. . La supresi6n del adjetivo
plural
de
voluntarias,
clue al modo hispAanico se hizo
constar
en testos
preceden-
ts, por ser
semillero de
contradictoria interpretaoi6n
en
la prActica, no
implica en modo adguno su intrascendencia por ser la voluntariedad de
662
Anuario
de Derecho penal
y Ciencias penales
las
acciones, como Carranca dice,
el fundamento
pragmatco
de la
impu-
tabilidad,
provenga o no del dibne a~lbedrfo. Voluntariedad
que se sobre-
entiende
en
la alusi6n al acto ti
omisi6n,
implfcito en 61 y
que',
a
su
vez,
entrana la va~loraci6n culpabdista, de dolo o cudpa. Conforme a este es-
qu,ematismo de la construcci6n. juridica del delito, los elementos mis visi-
bles y primarios serian da acci6n y la tipicidad, dado que la definici6n legal
mejicana se circunscribe a las acciones sancionadas por las leyes
. No llega
a tanto, CarrancAA, demasi. ado respetuoso con las tradiciones dominantes,
y
si . bien acata la cuatripartita divisi6n de elementos : acci6n, antijuridicidad,
tipicidad
e
imputabilidad_culpabilidad,
estos dos 61 timos gemelizados en su
cuadro sin6ptico (de la pag. 73) . la dicotomia
se
impone por
su fuerza
1 6-
gico dogmAtica, pues siendo cuatro
las
tetras del euadro (a, b,, c y d), las
Haves que Jas unen -son 6nicamente . dos. Deja al margen la punibilidad,
considerada . por 61 como. consecuencia y no como elemento esencial del con-
cepto, conforme a una doctrina muy arraigada, pero que me permito no
acatar, en dogmAatica espafiola y en la mejicana. vista
la referencia in-
equivoca que
en el
artfculo citado
del C6digo federal . se hate al verbo
sancionar, que no parece licito escamotear
de la construcci6n jurfdica del
deli-to.
El laconismo de la f6rmuda definitoria del C6digo mejicano, incita cier-
tamente
a da concreci6n de caracteristicas delictua!es, y en to gramatical al
use
de
los elementos en
forma adjetiva, . incrustados en el priinario de la
acoi6n ; asf puede hablarse, en el capftulo N,
de la
acciin antijuridica,
tipica y unible. No obstante to cual, en la exposici6n analitica, se consi-
deran sustantivamernte. 1 ' la antijuridicidad se concibe, al modo de M. E.
Mayer yAs6a, corno
la oposici6n a -normas de cultura, to -que vale tanto,
a
-modo de elemento positivo
con
contenido material
y. metajurfdico. Pos-
tura muy digna de loa en puridad die principios, hasta iusnaturalita, bien
que no ose confesar su nombre, pero ~que
me
parece de arduo encaje dog-
metico, en M6jico como en iEspafia. Consciente de esta dificuitad, Carran-
cAa
se
limita
a solventarla considerando que ia condici6n de ser
contraria a
derecho
1 a
acci6n
punible se presupone al tipificarse en la ley (pag. . 21 z) .
. Uora bien, el modo
de
destruir
esta presuposici6n o sintoma, no es otro
que el negativo de acreditar 1 la presencia
de
la juridicidad
del
acto,
esto
es, la concurreneia de una causa de justificaci6n que borre to ilicito tfpico,
con
to que el papel de la antiju. ridicidad mds bien se acredita en una pers-
pectiva
de negative Allerknzale-que no en la positiva de exigencia operante
per se.
La ad~scripci6n
de
to culpable at acto, pudiera haber conducido
a
una
dinecci6n finalista, que el autor evita al hater de la culoabilidad un ele-
: nencto
relativamente aut6nomo, aunque servido . por el presupuesto de la
imputabilidad, por ser solo culpable et sujeto que sea imputable (PAag.
222) .
E-1
confusionismo . a que esta coordinaci6n incita,
se
salva agudamente
por
Carranca
ad
sentar
que la
imputabilidad
es una
situaci6n
psiquica eit abs-
tracto,
y4a culpabilidad es una conereta cabacidad
de
imrutaci6n
legal de-
clarable
jurisdiccionalmente (p'ag. 22g) . Profesi6n. de fe
de normativismo
con
todas sus consecuencias, proclamada en la afirmaci6n de ser la
culpa-
bilidad
u. n juicio valorativo de reproche. Consecuencia con . la oue coincido
Revista
de
libros
668
plenamente, pero que coloca
a la culpabbidad-en una
inc6moda situaci6n
dentro de la taorfa juridica interna
del delito, por ser, creo yo,
un plus
anadido de afuera adentro por el
juicio jurisdiccional .
No es posible insistir mAs sobre los m6itiples
interesantes aspectos del
iibro
del Prof.
CarrancAA, constitutivo de un real Tratado
de Derecho Pe-
nal mejicano, aunque
sus prop6sitos sean confesadamente ms
modestos ;
a alinear entre los que
de un extremo . a otro de la Am6rica hispanica,
Novoa Santos, Sbler, Rafael Mendoza,
constituyen la m6dula del valioso
movimiento de restauraci6n jurfdica que
va
desplazando
e1 de vacua ret6-
rica
en
que precedentes generaciones habfan sumido a nuestra disciplina
.
Antonio
QUINTANO RIPOLL9S .
CONVEGNIDI STUDIO((ENRICOODENICOLA)), PROBLEM ATTUALI
DI
:D1 RITT0 E
PROCEDURA PENALE: aPene c Misure di sieurezza,
mo-
dificabilita, e suoi limiti.
Centro Nazionale di Prevenzione e Difesa So-
ciale Giufr6- Editore 1 962.
Este volumen recoge
las ponencias y trabajos del Congreso sobre la
materia que le da tftuilo, celebrado
en Como el ano ig6l, mediante el cual
el Cen:tro Nacional de. Prevenci6n y de Defensa
Social continua su dedi-
caci6n a estudios para la reforma penal italiana, tras 1 os Congresos de
1 953
y I958/a9S9, dedicados a -las mias urgentes ~reformas del . procedimiento y
del
derecho penal, respectivamente.
. Han tornado estas neuniones
el nombre de ((Enrico de Nicola)), -A des-
aparecido jurista que presidi6
. las
primeras,
y de
la importancia
de sus tra-
bajos es vivo exponente e. 1 volumen que nos ocupa.
Su primera parte esta dedicada a publicar las ponencias de Ugo -Pio-
letti, Pietro Nuvolone, Gi-rolano Tartaglione, Antonio Gambini, Angelo de
Mattia,
Salvatore Messina, Mario Dond-ina,
Gaetano
Foschini, Giulinao
Vassalli,
Giuseppe Altavista y . Giuseppe di
Genaro y sobre la declaraci6n
de pe''igrosidad, en el proceso ordinario y
de
menores y en la ejecuci6n pe-
nal, medios
de
impugnaci6n, suspensi6n condicional
del pronunciamiento
de . la condena como ~medio de prevenci6n especffica, suspensi6n, condicional
de la pena, perd6n judicial y progresi6n del tratamiento (sernilibertad, . li-
beraci6n
condicional e indulto).
En
la
segunda encontramos discursos -cual el del
Ministro Gonella y
ei del Profesor Delitala- en la ~sesi6n inaugural . mociones e inter-; encio-
nes
varias, numerosas, de los juristas qu,e participaron en el Congreso .
Finalmente, se insertan Jas conolusiones aprobadas.
El
libro constituye una viva prueba del fervor con que los criminalistas
sta,lianos
y el ,Centr o Nacional de Prevenci6n y de Defensa Social se afa-
nan por la reforma
de
las leyes generales.
Pasoual MFrrEU-
664
Anuario de Derecho penal y Ciencias penales
GIGER,
Hans : cd~riminologie der Entweichung, 1959. Criminologia de. la
evasion
El tema de este
libro
se
refiere,
como su titulo
indica, a las cuestiones
quo plan-tea
la evasi6n o fuga de rmlusos,
que,
seg6n el autor, tanto se
refiere al problema de la pena, como al llamado Derecho penitenciacio, en
relaci6n con la disciplina carcelaria.
Despu6s de anaUizar el concepto de la evasi6n curio reacci6n contra la
pena privativa de libertad, estud. ia los factores ambientales,
como los qua:
afectan al mundo circundan: te del recluso, asi como
los factores co. nstitu-
cionales . del mismo.
. En relaci6n a los
primeros
se
analizan
las
influencias que haya podido
sufrir el que aparece
pnivado
de
libertad en' la infancia, en los anus esco-
iares y
en aquellos en que se orienta la futura actividad laborai o proe-
sional.
En
este aspecto estudia las relaciones familiares, la
educaci6n,. em-
p'. azamiento del hogar, -la nacionalidad, religi6n,
sexo y estado civil.
Por 4o que se refiere tambi6n a
estos
factores, se
anadizan los que afec-
tan al mundo oircundante concrete
dentro de la pri-si6n, asf come los pro-
blemas psicol6gicos ~y do
que ca-lifica de t6cnicas, tacticas y estrategicas
para quebrantar la
condena.
Despu6s se estudia to que el autor llama
profilaxis
de
la evasi6n, las
medidas. preventivas y las represivas, para pasar a
anafizar las caracterfs-
ticas de este tipo de delincuentes, seg6n la naturaleza deal delito perpe-
trado, para establecer alas
bases de una re4aci6n entre la evasi6n delictiva
y
aquella infracci6n penal.
Destaca, posteriormente, el autor de este -libro las . medidas preventivas,
la exigencia de cuidar las'inluencias que eon el recluse pueda determinar la
conductor de los funcionarios en las prisiones
distinguiendo
'as que
califica
de profilActicas de
las represivas,
asf
come las que horn
de
poner
en
prAactica
los
miembros de la policfa.
,tiger analiza luego los medios de comunicaci6n y aquellos que consi-
dera prAacticos . para la captura de los recluses evadidos, terminando
con
conclu~siones de tipo estadistico, y de politica
criminal, -analizando
los
dis-
tintos tipos, en ,los que
destacan
Ios
psic6patas, los psic6pticos, los d6biles
mentales, y ilos qua aparecen en una zona gris entre . la anormabidad y
normalidad, sin excluir aquellos que pueden calificarse de normales, y que
per causas distintas, que a veces hay que retrotraer
a caracterfsticas tem-
eramentales, o a actividades profesionales
anteriores, que tambi6n se in-
cluyen entre los quL
forman el nucleo de los que quebrantan la pena pri-
vativa de
ilibertad .
Valentfn SILVA MELERO.
LA SELECTION DES DELINQUANTS AMETTRE
EN
PROBATION. Na-
tions Unics, New York, 1959.
La Naciones Unidas horn editado esta nueva publicaci6n sobre el terra,
preparada par el Profesor Max Griinhut, de la
Universidad
de
Oxford, en
Revista de libros 665
colaboraci6n con el secretariado de la Organizaci6n de las Naciones Uni-
das. Anteriormente dedic6 a estos problemas otras publicaciones, problemas
estudiados en ocasiones
varias, ~tanto por
el
grupo international
de
exper-
tos en materia d-e
prevenci6n del delito y tratamiento
de
delincuentes, como
por el ciclo de
-estudios celebrado
en
Londres yen -el afio 52, o por el grupo
consuiltivo europeo .
Es
evidente que la reforma y -mejora de las instituciones pen-ales en los
tiempos actuales se caracteriza por 1a
extensi6n y progreso
de
la ((proba-
tion) ) , cuya
noci6n
jurfdica
fundamental, segun bien
se
dice en la intTo-
ducci6n,
implica
la
combinaci6n de dos elementos : la suspensi6n de la
pena
de
una parte, y una efctiva asistencia y vigilancia personales- de otra,
Esta asistencia educativa y re'habi~litadora es
esencial
a
la instibuci6n y
slave de sus 6xitos en
algunos pafses extranjeros.
La experiencia
inglesa se estudia espeoialmente en este libro, que pre-
senta la
particularidad de . proceder por inducci6n apoyandose sobre
datos
empf
. ricos, en lugar de fundarse eon deducciones
hec!has a partir de princi-
pios generales, cual ocurre en
otras obras sobre la materia. Y segun este
m6todo, : se estudian los
principios del sistema ingl6s, la practica de los
tribunales de
menores en materia de tratamiento, el de los adolescentes
y
de los adultos, la
reacci6n del delincuente a la ((probation) ) ,
el nuevo sis-
tema de la
Republica Federal alemana y la
evoluci6n reciente en Fra-ncia
v
Suiza.
Un resumen y
conclusiones cierra esta interesante publicaci6n
de las
Naciones Unidas (num
. 59, I (V , q de su catMogo) ,
documentada y enri-
quercida con la cita de
importante bibliograffa.
P. M.
LOEWE, Rosemberg,, ((Die
Strafprozesserdurig and das
Gerichtovefassungage-
setz mit Nebengesetzem)
. -Grosskomentar- Erste Band, 1962
. El orde-
namiento Procesal
penal y la Ley Organica
judicial con leyes comple-
mentarias.
Esta veintiuna
edici6n del primer volumen de
estos Comentariosrn com-
prende ; los
primeros ciento once paragrafos de la
Ordenaoi6n penal alema-
na de
t
die
febroro de 1977, Begun el texto de las leyes
unificadoras de 12
de
septiembre de 1950, y su importaneia, en
relaci6n a anteriores ediciones,
radica en la colaboraci6n de
distintos juristas contemporaneos.
La introducci6n, que
abarca sierito cinouenta y nueve paginas,
aparece
redactada por el
Doctor Karl fSchaferque ; nos ofrece en la misma
una sin-
tesis del
: Proceso penal aleman desde los
precedentes hist6ricos de la
St. P. O. , la
evaluci6n legislativa en los
distintos perfodos, que se inician
con el
que abarca la 6poca anterior al
ano
de
1914,
y, sucesivamente,
des-
de
este ano a 1924 ; 1925 a 1932,
y 1933 a 1945, para referirse
despu4s a
-la
!Legislaci6n de la
postguerra basta -el nacimiento de la
Rep6blica Fede-
ral, asf como los
distintos movimientos y proyectos
reformadores.
13 .
666
Anuario de Derecho penal y Ciencias penales
Despubs,
el referido autor nos ofirece una
sfntesis del Proceso
penal,
que comprende desde el concepto y las relaciones con otras disciplinas pro-
cesales dhasta el estudio de los sujetos, los actos y Jos presupuestos, los
principios fundamentales de aquel tipo de proceso y las cuestiones rderen-
tes a la pretensi6n puniriva, sfntesis afortunada de las cuestiones funda-
men-tales que .plantea el Proceso penal, que puede calificarse de un verda-
dero aGrundriss, que se revaloriza con una importante bibliograffa con-
temporanea
. .
En este
primer
volumen
de los
((Cbmentarios)), que anotamos, inter-
vienen
otros juristas,
y
asf se observa la colaboraci6n
de Diinnebier, que
abarca cuarenta
y
siete articudos
de la referida Ley ; la
de
Kohlhaas . que
se ocupa de Ios testigos desde
el
concepto del testimonio
hasta ilas funda-
mentales cuestiones que este medic, de prueba plantea.
Despu6s, y a partir del paragrafo 72, Sarstedt trata de los peritos e
intkrpretes en .particular, capftulo en el que aparece una completisima bi-
bliograffa
y q:ue abarca hasta el artfculo 93 inclusive de la repetida Ley,
con inclusi6n
de la
liamada prueba di:recta
o
inspecoi6n
ocular
.
Par blti,mo, Dunnebier, desde el artfculo u4timamente
citado
hasta
el
ii.i, trata del embargo y del registro, con to que .termina el primer volumen
de estos Comentarios, cuyo inter6s queda patentizado por el hecho de
que si
por
sf mismos se
han
c6nsiderado siempre valiosos, como to acre-
d,ita el numero de ediciones, esta 6Itima -se rcva~oriza m6as,
si cabe,
por la
actualizaci6n que suponen ]as colaboraeiones a~ludidas .
V. S. M.
MAURACH, R. : Tratado de Derecho penal. Traducci6n con notas, por Juan
Coirdoba
Roda. Tomo I . Ariel, Barcelona, 1962 .
La traducci6n al espanol del (rratado de Maurach
es
de gran utilidad
para los
juristas de habla hispana por tratarse de un libro, no s61o im-
portante,
sine, tambi6n de tipo
enciclop6dico,
de gran valor informative,
sobre la actual oiencia alemana
del Derecho penal. La traducci6n del
Doctor C6rdoba, Profesor adjunto
de iDerecho penal de la Universidad de
Barcelona, est5 hecha con esmero.
Las netas del traductor representan !una contribuci6n valiosa
a la
cien-
cia
espafiola del Derecho penal. En algunas de ellas
se
advierte, sin em-
bargo, un
excesivo formalismo. Asf, por ejemplo, concede excesiva impor-
tancia, a mi lentender (en
la nota 2 de la pAg . ig8 y nota t, pag. r8+), a
la circunstaneia de .que en la definioi6n
del delito el legislador hable s6lo
de
acci6n,
en .sentido amplio, comprensivo de 4a acci6n y da
omisi6n (coino
en
el
art.
r ., del C6digo penal aleman) o de acci6n y omisi6n (come, en el
artfculo
i.0 del Cddigo penal espafiol) para determinar
si
el concepto jurf-
dico-penal de acoi6n coincide
o no con el on.tol6gico. Incurre aquf C6rdoba
en el mismo deifecto que Maurach, cua.ndo
dice que el Derecho penal ale-
man trabaja
con un concepto de acci6n que supone una ampliaci6n del
Revista de libros 667
de la vida diaria (por tener que coniprender la omisi6n). La objecibn que
C6rdoba pace a Mauraches correcta (esta ampliaci6n supone una restric-
ci6n -y,por tanto, mod~ificaci6n- del concepto ontol6gico de acci6n,al su-
primir el elemento d: el movimiento corporal), Pero afecta S61o
a la tesis den
Maurach yno pone en
peligro
la autonomfa del finalismo frente a 1a
doc-
trina cltisica. Welzel y Armin Kaufmann
(v6ase
Welzel,
Das Deutsche
Strafrecht, 7. a ed. ,
1960, Pig.
26-7 y 177 yss. , yArmin
Kaufmann, Dies
Dogniatik der Unterlassuugsdelikte, 1959, pags. 23 y
ss
. , y
especialmente
pigs. 81 yss. ) resaltan claramente que la om. isi6n no es acci6n, es la omi-
si6n de una acci6n posible al autor en 4a situaci6n concreta. El t4rmino
acci6n del-
artfculo
L. del
C6digo penal alemAan es sin6mino
de conducta v
comprende las dos formas independientes, ontol6gicamente diferentes,
de
conducta humana : ~la acci6n yla omisi6n.
No es posible hacer un examen crftico de cada una de 1as valiosas e im-
portantes ~notas de C6rdoba en el marco de una
recensi6n.
Me
limitar6, por
ello,
a ]lacer unas
observaciones criticas sobre
algunas de sus tesis, que me
parecen discutibles.
1C6rdoba mantiene la tesis
-a
mi juicio correcta-
de que el dolo, en
el . seritido de la teorfa de . la acoi6n finalista (conciencia y
voluntad
d-e
]a
realizaci6n de los elementos objetivos del : tipo), es un elemento constitutivo
de ,lo injusto de los delitos dolosos en el Derecho penal espafiol (nota 28,
PAag. 301 yss. ; 1 v6ase, en el m: smo sentido, mi artfculo . Lo injusto do los
delitos dolosos en el
Derecho penal Espafiol . . separata del ANUARIO DE DE-
RECxO PENAL
Y
CIENCIAS PENALES,
. Madrid,
Iy6i, especialmente pigs 66
~ss. ) . Pretende distinguir, sin embargo, el dolo yla malicia. Esta u1tima
estaria integrada, segun 61, por e1 dolo yla
conciencia
de
la antijuridi-
cidad (v6ase nota 29, Pigs. 3077 yss. ;
prescindimos, de momento, del pro-
b'. ema de-si la
intenci& comprende todo el dolo o solo el dolo directo), esta
eii-stinci6n del dolo, y -la malicia carece, a mi juicio, de base legal ; en
el -mismo artfculo 565 aparecen expresamente equiparadas la
malicia v
la intenci6n -v6ase -los parrafos primero y 6ltimo de
dicho. artfculo-
y gel t6rmino- intenci6n ester utilizado en
el n6mero' 8 del ar`fculo 8.
como sin6nimo de dolo . Ester
distinci6n le Pace incurrir, ademhs,
a C6rdo-
ba en
el error de reconocer la existencia de una culpa de
derecho-1 es
decir, de
reconocer
la
posibilidad de transformaci6n de
un heciio doloso
en cu,lposo (Iesi6n o peligro ~in%oluntarios de un bien jurfdico como con-
secuencia de 1a falta de observancia del cuidado
objetiva-mente debido) en
virtud de un error de
prohibici6n. La inclusi6n
de
la llamada cu'. pa jurf-
dica en el -artfculo 565
no
es
posible, por otra parte, s: n violentar el tenor
literal del
precepto
. Si
el autor realiza dolosamente un hecho delictivo e
incurre en
un error
de
prohibici6n culpable sobre la antijuridicidad de
su
conducta no sera posib'e decir que ha ejecutado el
hecho por imprudencia
temeraria o por imprudencia simple con infracci6n
de reglamentos. t Que
sentido tendria en este u'. timo caso la
exig-encia de la infracci6n de regla-
mentos?t Porque el error de prohibici6n
culpable tendrfa que ser inclufdo
en el pArrafo r . 0 2 . (lei ~articu-Io 565 (o
en el num. 3. del art. 586 en
los
668
Anuario de Derecho penal y
Ciencias penales
delitos contra Ias personas, o en el art .
Goo
en
el delito de danos) seg6n
la medida de su reprochabididad
. 'Todo el articulo 565 (como en e1 n6m. 3.
del art . 586 y el art . Goo)
ester recortado -para la culpa en sentido propio,
es decir, la culpa de hecho.
Desde un punto die
vista hist6rico no cabe duda tampoco de que
el le-
gislador . utiliz6 dos
t6rminos malicia e intenci6n come . sin6nimos
} , que la
inalicia -no
implicaba. da conciencia de la antijuridicidad
. Pacheco decia, al
comentar el
articulo i . , que conbenla, segun
61, la definici6n del delito
cloloso :
((La intenci6n, to que el
C6digo de 1822 ll. a-maba
malicia, to
que 6ste llama
voluntad siempre es necesario)) (El
C6digo penal concor-
dado y
comentado, 1, z . 8 ed. 1856, . pAag. 81 ; v6ase,
tambi6n su comenta-
rio
del
art . 480, quecorresponde al actual
art .
565,
ob . cit . , 111, pigs 428-9) .
En
el C6digo penal de 1822 se : utilizer el
. t6rmino malicia en la
definici6n
de
delito doloso (el art . i .
decia : aComete delito el que
-libre
y
volunta-
riamente y con -malicia hate
u omite to que la ley
prohibe o manda bajo
alguna pena. . . .
En el art . z . se
definian cdas cu4pasu :
Comete cu,Ipa
el que
libremente, pero sin malici. a
infringe la dey par alguna
causa que
puede
y debe evitar ) y en el
articulo io se declares la inef
icacia del error
de prohibici6n
(aQTodo espanol o estranjero que
dentro del territorio de
less
'Espanas
comete a~gun delito o culpa, sera
castigado sin distinci6n
alguna
con
arreglo a este c6digo, sin
-que a nadie sirva de
disculpa la ignoran-
cia de to que en 61 se
dispone : salvo las exeepciones
estipuladas en los
tratados existentes
con otras potencias ) . No se
acogib, -incluso, en el
tex-
to definitive la atenuante prevista . pares
el extranjero en el
articulo ii del .
proyecto : "Sin embargo, si algun
estranjero, transeunte y no
domiciliado
en Espafia, que no lleve
tres imeses oump~idos de res
. idencia en ella, come-
tiere alguna
culpa o delito de los que no
contienen una violad6n
de los
principios de
justicia reconocidos
generalmente, sino una mera
contraven-
ci6n
de
-ley, ordenanza o reglamento
particu-lar de este reyno, podra po-
ner come eseepci6n la
~ignorancia dQ dicho reglamerrto, ordenanza o
ley ;
y si resultare
cierta o verosimil, no se le castigara sino
con la mitad de
la pena" > .
C6rdoba cree posible interpretar el
t6rmi,no intenci6n,
en
nuestro
C6di-
go penal, comp
sin6nimo de dolo directo (comprensivo del
fin y less con-
secuencias que
el autor considera ~necesariamente
unidas a la consecuci6n
duel mismo).
De este modo no seria precise ((extender
el ambito de la inten-
ci6n mess
ally de to que su estructura
psicol6gica permite" (vease nota
34,
Fdg.
326). ,Pares veneer el obstaculo del
n6m.
8.
del art. 8. (donde parece que
e; dolo
es
equiparado -a . la
inbenci6n : ((sin culpa ni intenci6n de causarlo)))
propugna una
interpretaci6n del t6rminoouipa en sentido amplio, come sin6-
r,imo de culpabilidad
. Esta acepci6n del t6rminoculpa tiene, sin duda, un ran-
cio abolengo en el lenguaje juridico y
popular espanol, pero
no es
apli-
cable en el precepto que nos ocupa. La
menci6n, acto seguido, de la in-
tenci6n careceria de
sentido. Porque la culpa o es la imprudencia, o es
1a
culpabididad, pero no la impnudencia areas el dole eventual, con
exclu-
si6n de
1a
intenci6n. Es cierto que en el articulo i . o92
duel C6dig0 civil se
da un contrasentido . semejante, pero es . que en
nuestro case la menci6n
Revista de libros 669
de la malicia (segun C6rdoba, iguall a
intenci6n mss
conciencia
de la an-
tijuridicidad) en el artfculo 565 no tendria tampoco sentido . El legisla-
dor deberfa haber utid. izado otro t6rmino comprensivo
de
-la totalidad del
dolo . Pero es que, ademAs, y,. sobre todo, no hay que olvidar que el t6r-
mino intenci6n es utilizado en 1os pafses latinos en un sentido mA? amplio
que la Absicht alemana y iha adquirido
con
este
sentido carta de natura-
leza en el lenguaje jurfdco
(v6ase,
a este respeoto, Ant6n Oneca, Dere-
cho (Penal, Parte
General,
1949, p6g. 205-6)
Josh CFRrzo MIR.
1IENDOZA, Josh Rafael : Curso de Derecho penal venezolano. Tomo V.
De los delitos contra las personas. Madrid. Grificas La Letra. 1961, 530
paginas.
Segunda edici6n de obra bien conocida, que cuenta en-tre las Indds va-
liosas del renacer de las ciencias penales tan visible en la Am6rica hispA-
nica de ~ ] as ultimas d6cadas, en ella se ponen de manifiesto ] as dotes
dogmAaticas del veterano penalista J . Rafael Mendoza, Profesor
de nuestra
disciplina
en
la Uaiversidad
Central
de
Venezuela y
en
la de Santa Maria
de Caracas
.
Y es asi,
porque al enfrentarse con temas de da parte espe-
cial, y concretamente con los delitos patrimoniales, se imponfa cenirse
inexorablemente a una posi-tividad dada, en labor propia del
jurista, sin
diversiones mias o menos estrat6gicas a
terrenos ajenos, fi. los6ficos y cri-
inina16geicos, en los que Mendoza es
asimismo maestro, pero por separado,
sin incidir en confusionismos
nefastos para disciplinas que en si son dis-
tintas, aunque convergentes a veces. Quiere esto decir, que
en la obra
resenada, e1 : P,rofesor Mendoza
se
enfren-ta con las
realidades normativa-
del derecho, . sin otras referencias a -lo que es
extrado que Jas precisas para
la mejor compnensi6n de las
instituciones jurfd-icas.
'Los delitos patrimoniales, o
contra
la
propiedad, como el au-tor pre-
fiere denominarlos. con una
titulaci6n conforme
al
16xico legal positivo,
cuentan entre
los de
naturaleza mis especificamente juridica, valga 1a
expresi6n, entendidndola en su propincuidad constante a is ternAtica ju-
ridica . por antonomasia, que es la eivilista. De ahf el valor que
ostentan
los principios generales sobre el . bien juridico protegido y sus
caracterfsti-
cas (propiedad y patrimonio) y sus implicaciones en -los
elementos delic-
tuales, notab'emente sobre
el
de ! la antijurid-icidad. Todo ello constituye
el nucleo de la obra, en una Prelusi6n introductiva que sirve de acceso
a
las ulteriores exposiciones mas bien exegeticas. En ella parece perseguirse
una conexd6n del concepto propiedad con to constitucional y
no ,con to
civil ; al modo como to hizo en Argentina S.
Soler, entronque que le per-
lmite una mayor concreci6ri que el
t6rmino de patrimonio, por el venezo-
lano y el argentino censurado par su
misma vaguedad. Queda por demos-
trar, sin embargo, y
en
ello no insiste el auto(,
en
que esa vaguedad cons-
670
Anuario de Derecho penal y Ciencias penales
tituya papa of penalista una diesventaja, y -no una ventaja. O. tra neculiari-
dad de la obra es la de poner el acento no tanto en el elemento ideal de
lucro, ipropio del sujeto activo, como en el objetivo de dano, infer. ido al
sujeto pasiv. o. Postura
que
16gicamente hubiera abocado a tratar en pri-
mer t6rmino 1a delincuencia de dafios, sino la de hurto, en una sistema-
tica mas conforme con . 16s
moldes
tradicionales, que es tambi6n la del
C6digo venezolano, aunque :no la del espanol, que como es bien sabido co-
inienza por el tratamiento del -robo. A. ella se atiene
el
-autos
en
su expo-
sici6n, que compnende, pues : hurtos, robos, con sus variedades de extor-
si6n y :seeu:estro, estafa y otros fraudes, apropiaci6n indebida (con la
de
cosa encontrada o tesoro), aprovechamiento de cosas provenientes de delito,
usurpacio. nes, danos y disposiciones generales. Se excluyen, como
en
su
c6digo,
el peculado, 1as quiebras, incendios y
estragos
.
Tales terminolo-
gias, sin
embargo, no deben
inducir a engafio al lector espafiol, ya que
en
~no
pocos aspectos difieren de las vigentes en nuestro derecho, aunque
en cambio coincides con las prev. alentes en el comparado ; por ejemplo,
en el de considerar hurtos califficados por la fractura o ei
use
de
Haves
falsas, to que entre nosotros constituye robo ;
figura,
en
cambio, . reserva-
da yen I7erecho venezolano a los apoderamicntos luerativos de cosas mue-
bles
con
violencias
personages.
A. Q. R.
MORISHITA, Tadashi: ((The Recet State of Correctional
Institutions in
Japan)) . Okayama University. cJournal of the Administration
of
Law and
Eoonomicsn, septicmbre 1962, paginas 229-254.
; En este trabajo, . separado de -la Revista
de
la Universidad
de
Okaya-
ina, el Profesor Morishita nos aporta un muy interesante resumen sobre :la
situaci6n de las instituciones correccionales del Jap6n actuall. ~Le precedes
,unas . breves y claras consideraciones hist6ricas sobre
el
nacimiento y des-
envolvimiento del sistema punitivo
nip6n
moderno, a partir de
su adop-
ci6n. de
los occidentales, en
la era
de europeizaci6n que-alli se conoce bdjo
el
sombre
de
Era Meiji)), del -sombre
de
un gran emperador que inicM la
ingente tarea de modernizar el imperio. En el aspecto penal, se inaugur6
por la promulgaci6i del C6digo de 1882, inspirado por el
,Profesor
de
la
Universidad de Paris Boissonade en las -tradiciones
clasicas del Code Na-
pole6n de i8io, con la consiguiente
prevalencia
de
1as penas privativas de
libertad y las de deportaci6n,
que
en el
Jap6n de aquel tiempo se llevaron
a cabo en . islotes remotos dal
archipi6lago. A dicho C6digo sucedi6 bajo la
influencia germinica
esta
vez, el de iqoj, todavia vigente, con
. m6itiples
reformas, e informado en -el clima ideol6gico ,lisztiano
de Politica crimi-
nal y cor-reccionalismo. A 61 corre-sponden las insti-tuciones correccionales
objeto del presente trabajo, que has ido proliferando
en
al Jap6n de la
postguenra pasta alcanzar en la actualidad el nucleo
mas eficiente del sis-
bema penitenciario
.
Revisto de libros 671
No expresa cla-ramente-el
artfculo, al menos en su traducci6n inglesa, .
cuA al es el contenido exacto del t6rmino
ecinstituciones correccionales, que
parece abarcar todas las penitenciarfas, visto
que, bajo . el
mismo
se
com-
prenden en la enumeraci6n estableci-mientos con . los nombres
de
casas de
detenci6n y prisionesn,
ademds de ,los juveniles y refiormatorios . La lista
es
la
siguiente,
con el correspondiente n6mero de establecimientos centra-
les y loca'. es
Casas de detenci6n : ( 7
y 93).
Prisiones
( 57 YI7).
Pristones juveniles
-( 9
Y50).
Reformatorios
( 58 Y3)-
Hogares femeninos
( 3).
Las estadfsticas aportadas arrojan una disminuci6n notable de la po-
blaci6n penitenciaria. de 78. 8. 13 en el ano iq6o ( de ella s61o 1 . 837
hembras),
que
supone un
4,7
por ioo menos que la de
1959.
Qtro de los
datos
interesantes
que
aporta
el
articulo es la ampliaci6n
legal del tape de delincuencia juvenil, hasta los dieeiocho anos, compro-
bandose, en cambio, como en Europa, un incesante awmento
de
la crimi-
nalidad de dicho tipo, en contraste con A a disminuci6n de la . adu~lta Eon
ma-teria de tipos de delincuencia, la de contra la propiedad aumenta, con
un 52 por ioo del total referlda
a
hurtos.
Muy especial atenci6n se dedica en Jos establecimientos japone-e. 3 a la
individualizaci6n administrativa, sobre la base de minuciosas clasificacio-
nes regudadas en una Lnstrucci6n ministeri-a'
de
I9,49. Se realiza, primera-
mente, por comisiones de Investi-gaci6n, que operan con m6todos
cxperi-
mentales y procuran coeficientes de inteligencia, temperamentos
( mediante
el
test de
Kraepelin) y adaptabilidad profesional ; luego mediante clasi~fica-
ciones
de
grupos que ascienden
a
. nueve,, seg6n la edad, sexo y salubridad
corporal o mental .
,Las cifras poreentuales de reincidencia acusan- un
33,7
por
ioo
en 1os
delincuentes primarios, y un 61,5 por ioo en
quienes
ya
teman anteccdentes
penales, to que se alusta en t6rminos
generales
a los datos de otros paises ;
el autor, sin embargo,
hate notar
el
especffico aumento
de
. reincidentes
w--ntre
los
menores y j6venes.
A . Q. R.
PETERS,
Karl : Grundprobleme der KriminalpadogikN, 1960. Problemas fun-
damentales de la Pedagogia criminal .
La pedagogia correetiva en relaci6n a la delincuencia es ed tema
de
este Ebro, en el que . se
desenvuelve
el
concepto
de
to que e1 au-tor califica
de
pedagogfa criminal, -tanto
en
relaci6n a los j6venes como a !os adultos
y
con
referencia
a sus
aspectos sociales, cautelares y conrectivos.
Uespuo&s de analizar to que
se
califica
de
presupuestos
temporales de
672
Anuario de Derecho penal y Ctenctas penales
,una pedagogia criminal en la historia de la ejecuci6n penal .hasta la mitad
del siglo xtx y las nuevas posibilidades que se abren a partir de esa fecha
y de la importancia alcanzada en relaci6n al tema de las llamadas ciencias
auxiliares del Derecho penal y .la colaboracidn internacional, estudia Pe-
ters
4os fundamentos juridicos de 1 .a pena y su finalidad, y muy particu-
larmente la correctiva o educadora, para analizar despu6s los .principios
pedag6gicos generales
que
no deben olvidar
la
adecuaci6n
a
la personabi-
dad,
la
justicia y
el
realismo, destacando
el
amor como medio pedag6gico
y que desdobla en aspectos relig-iosos y humanitarios, en su relacibn reci-
proca con la justicia.
Estudia luego el autor determinados problemas de Ta pedagogfa cerrec-
tiva, las ~relaciones entre el proceso penal y la finalidad educadora, para
pasar luego a analizar las cuestiones que plantea esta .finalidad de 4a
pena,
desde
el
p
.unto de vista del Ilamado
Derecho penitenciario, con sus proble-
mas
de
fortnaci6n del personal,
ilos
del trabajo en -las
.
prisiones, y los de
caraoter ~religio-so y moral, destacando la exigencia de la olasificaci6n que
ha de abarcar criterios juridicos, 6ticos, caracterol6gicos, psicol6gices v
nsi-quiAatricos, -que permitan el pron6stico, y con ello el acierto en el prop6-
si-to de alcanzar da correcci6n.
!En
el libro
que
anotamos se estudian tambi6n las formas de Ejecuci6n
penal, en relaci6n a las penas privativas
de
libertad, can referencia
a los jbvenes, a las mujeres y -a 4os psic6patas, y despu6s en relaci6n a
determinados delincuentes contra la honestidad y los cu!lposos .
Alude luego el autor de este libro .a la Remisi6n condicional, fianto desde
el
punto
de
vista duel dielincuente
como de
los funcionarios encargados
del control, asf como
-las
medidas cautelares terminando con la Rehabi-
litaci6n cuyo concepto analiza, y cuyos problemas estudia y a la qua califi-
ca como 61 timo paso del Proceso penal.
V. S. M.
RIVACOBA, Manuel de: ((El centenario del nacirniento de Dorado Montero)),
Publicaciones de
la
Universidad Nacional del Litoral.
Pr6logo
de
D.
L6-
pez Cuesta. Santa Fe, 1 962, 1 45 paginas.
Es, ciertarnente, de lamentar ~que -una efem6rides tan senalada para los
penalistas espafioles, como es la del centenario del -nacimiento de Pedro
Dorado Montero, que tuvo lugar en 1 861 en el pueb'.ecito de Navacarros,
de .Salamanca, haya pasado casi desapercebida, en el aspecto cientffico
oficial,
en su pais d~ origen
. Pero
esa
lamentaci6n, por culpa que mas t
~nenos a todos los espafioles ;nos cabe, se compensa por la satisfacci6n de
ver'.a redimida gracias
al
recuerdo que, con mejor memoria que nosotros,
hizo la Facul-tad do Ciencias Jurfd.icas y Sociales,
de -la a-rgentina U-ni-
versidad del Litoral, que dedicb al insigne maestro salarnantino
u.na
sentida y profunda velada necrol6gica en su Curso de Exten.s1 6n uni-
Revista de libros 673
versitaria
.
Encomendado
el Discurso al joveu profesor Manuel de R'vacoba
y Rivacoba, que no hace muehos afios
cursb suss estuctios en la Facudtad
madrilena, la obra que ahora se reseqa, enriquecida de notas para
su
publi-
caci6i es el fruto mAas sazonado de tan emotivo homenaje. Rebasando muy
con
macho lo circunstancial y efimero que suele revestir trabajos de este
g6nero,
el de Rivacoba constituye una verdadera monografia . sobre la per-
sona
y obra de (Dorado
Montero . Con
lo cual vemos fructificar, mas ally del
ockano, 1a siembra de ideas que, por razones que no son del caso, no han
podido aquf tener . tan lozano desarrollo. Ello hate que en . 5 l 4ibro del profe-
sor argentino, que ha de alinearse en. la ya valiosa bibliograffa de lqs es-
tudios ded-icados al maestro de Salamanca, con puesto de honor,
e. ntre los
mejores de Asua, Bernaldo
de
Quir6s, Cuello Cal6n y Ant6n O. neca, apa-
rezcan datos y, sobre todo, detalles y consideraciones que para machos de
los dectores espafioles, singularmente los mas j6venes, resultaran in6ditos
.
D-e los cinco capitulos en que se divide
el rstudio
: el hombre, el
escritor,
effil6sofo,
el
penalista
y el
maestro, seguramente el que -mayor inter6s ha
de ofrecer es el -primero, puesto que, como tantas veces suced-. : en las
mAas egregias figural de do ihispianico, el valor humano prima sobre todos
los demAas. En este aspecto Dorado Montero aparere integramonte genial,
como lo fue en -su ideologia
. sen
: timental
y
numana, macho
mas que
en
el
de doctrinario del Dereoho, donde
incidi6
en el ut6pico profetismo
del
que
,el profesor Rivacoba trata de liberarle. Utopismo, empero, que esta lejos
de constituir un reproche, sino quizia tod6 lo contrario, al afiadir un aura
de romanticismo a la 6gura del maestro que constituye no el
menor
del
sus encan,tos. ~ El acertar o no importa poco, y en
defini~ tiva ello no pod: r5
ventilarse
hasta la
consumaci6
. n
de
los
siglos, "sin que quede nadie para
comprobarlo. Yes que cuando Cuollo Co16n habla del
utopismo de Dorado,
_ v lo ha hecho en numerosas ocasiones y escritos que suscribo en general,
aunque algu: no de ellos en concreto desconozca, y de ello me -hace oen-sura
el au-tor, 4-a referencia vale en la perspectiva de lo penal ; - que es por lo
que
personalmente
-yo
mismo
me referf al ccsaturnismorn doradiano, devo-
rador
de
sus propios hijos, al penalista que arruina -su propia disciplina
al negar lea doble cualidad de ser derecho y de ser penal . Paradoja, cier-
tamente, pero paradoja que en 'Dorado flue genial, como tantas otras qua
inmortalizaron a su gran contemporAneo y cornpafiero claustra'. , D.
Miguel
de Unamuno, que Rirvacoba y e1 prolonguista L6pez
Cuesta evocan per-
tinentemente
en u-n . paralelismo
pleno
de
sugereneias. Por lo dem'as, una
resena no es lugar propicio a
la
-pol6mica, y con lo dicho basta para cele-
brar la nueva aportaci6n americana a la bibliografia en torno del gran
maestro, m. As de ,hombredadu v humanidades, que de Derecho penal, que
fue D. Pedro Dorado Montero .
A. Q. R.
674
Anuario de Derecho penal y Ciencias penales
TABIO, Evelio : Criminalogia. Biblioteca Juridica de Autores Cubanos y
Extranjeros. Volumen CLXXXII. Jesus Montero, editor. Obispo 521. La Ha-
bana, 1960
.
Recibimos con
emoci6. n
esta obra p6stuma del que fue eximio magistra-
do de la
Sala
de
to Criminal . del Tribunal Supremo
de Cuba, con: tinuador
y
autos de los 6lti+mos ocho tomos de los comentarios al C6digo
de
defensa
sooial por Tejera, y de otras muchas publicacio-nes . ,
iEl auitor : nos dice : en da introd: ucc16n que tenia proyeetado haoe tiempo
hacer un ~libro dedicado exclusivamente a la Criminologia, nciencia causal
explicativa a da cual hemos dedicado 61timamente una Bran atenci6n, por-
que_-sin . ser desertor del Dereoho penal,' nuestra muy amada ciencia-,
hemos crefd'o que el porvenir de la justicia penal esta en la Criminologia,
que
con sus ciencias afines, inos darA to mAs exactamente posible, 1a etilo-
gta
die] delito
.
No
sera nunca
posible,
sin conocer esta etiologfa, llegar a
una
just
icia
que
satisfaga plen. amente a la sociedad.
Pan. iendo a contribuci6n algunos
de
sus anteriores trabajos, el
Magistrado
Tabio escribi6 este libro en el que luce su
conocimiento y dedicaci6n a la
Criminologfa, aun sin ser : un
tratado ,sistemAtico de la disciplina.
En los primeros
capftulos
trata
del origen e importancia de la Criminolo-
gfa, su
contenido, concepto, : m6todo y filosoffa de la Criminologfa.
Reitera el autor que un hondo bumanismo debe informar
constantemente
al penalista y, por Canto, al j . uzgador recordando
la evoluci6n sufrida a tra-
v6s de los tiempos, que . ttermin6 -relevando a tin pasado remoto, la 6poca en
que,
por
ejemplo, el loco
era considerado un
ser
endemoniado y repulsivo
que habfa que trata-r cruelmente.
Formula certeras consideraciones sobre la 6poca actual cada dfa mas dis-
tante de ((viejas y carcomidas teorfas que enjuiciaban 1a vida a trav6s de
obstAacudos y perjuicios que no
ewisten
en
el momento actual)), pero 6ste pre-
sen. ta
caracteres niorales desoladores, acaso
consecuencia
de
periodo
de
: tran-
sici6n .
Dedica unas
paginas
a
notar ciertos aspeetos de. la evoluci6n hist6-
rica
de
doctrinas crimi,nol6gicas, pero diciendo que ,hay que fiAosofar alrede-
dor de la probeta de la vida.
Se : refiere a una cientfica politica
criminal, fundamento de toda l: ucha
con-tra el
cri,men
. que
nuestras
ciencias se
esfuerzan por robustecer para
rumplir la sagrada defensa
de la
sociedad, y que ha sido base del progresivo
cuerpo legal cubano, que ya lleva el tltu. lo de C6digo de Defensa Social,
aunque desgraciadamenbe; eon su aplicaci6n, no
se
haya llegado todavfa
mdas que a los umbrales de la verdadera j: usticia
La sola nomenclatura dal : sistema penitenciario es, en opini6n del au-
tor, un monumento a ~la. crueldad, a to inhumano, a
: lo absurdo
.
Dedica
unas
lfneas
a ~la
importancia de recientes investigaciones del
subconisciente y
al
estudio de la personalidad total del hombre desde el
angulo de do subjetivo, cada dfa mAs indispensable para el criminalista,
concretando sus ideas en esas . tres aristas del pensamiento : Derecbo . pe-
nal, : Criminologia y Filosoffa.
Filosofando
sobre
estos . problemas llega a
4a
conclusi6n de que 6l
dogmatismo penal, por sf -solo no Tesolvera el prob'ema. del
crimes)) .
Revista de libros 675
Por eso hay que volver
la
vista hacia la criminologia,
.para encontrar
la etilogfa del delito y poder combatirlo cientificamente
en
sus ml-mas
entranas. Toda la armaz6n de dos Tribunales
de J.usticia. como instru-
mentos a brganos del Estado para enjuiciar a los
deli.ncuentes, no ha
temido 6xito hasta ahora, to que esta demostrando que hay
que buscar
otras soluciones
mAs humanas y practicas, sin dejar de
lado
1a '
orga-
nizaci6n
de
una administraci6n
de justicia en la que se acojan .no s61o
los preceptos positivos de los C6digos penales,
sino tambi6n aquellos
postudados de otras ciencias que ahonden
en
el fuero interno
del hom-
bre como
sujeto activo del delito, en un mundo lleno de injusticias,
de
prejuicios,
de ignorancia, de crueldad, de ambiciones y
de
egofsmos des-
medidos. Por eso, -el recuerdo del sistema
penitenciario im-perante, nos
!leva a pensar em -la indiferencia de la sociedad ante estas tristes y
do-
-lorosas ~realidades, que constituyen la mAs -pesada carga que gravita so-
bre la dotiente human-idad .
Segun )Tabio, mAs
de
cien mil
causas criminales por ano en la Repu-
blica de Cuba y elevado porcemaje de convietos que
llenan sus cAaroeles
y presidios hace volver los ojQs hacia
~la
psicologia y !a biologfa crimi-
nal, y la crim-inologfa busca con affin creciente los multiples y varia-
dos
origenes del delito. Una vez mas hace publica su repulsa frente a
sistemas .penitenciarios en boga, conveni-endo con Ruiz Funes en la ((Cri-
sis de
la
Prisi6n)), que dio tftulo a
su
conocida obra
.
Afirma que 1a Justicia penai a la larga se resentira cada vez m3,
de estas posturas de los juece.s,' que apegados con exceso al tradicional
dogmatismo
penal
.se olviden
de que el hombre es un ser humano de com-
plejidad extraordinaria. Apela
al
concurso
honrado y cientffico de los m6-
dicos para la humana consideraci6n d-e complejos problemas
de la per-
sonalidad, dedicando unos reng-lones a la excepcional importancia del
factor educaci6n, especialmente entre los menores delincuentes. Afirma el
caracter
cientlfaco de !la crimi.nologfa, hate .unas referencias estadisticas
y termina repitiendo que
la
criminologfa,
que ya tiene una base s6lida e
indestructible
y
-robusto bagaje cientifico, sera el cauce mAs seguro y
firme para moder,nizar y humarnizar los sistemas penitenciaraos.
En el capitulo sucesivo trata de -los crimenes pasionales, profi-laxis cri-
minal, sobre la teoria ~lombrosiana, sociologfta criminal, nuevas teorfas de
la criminalidad,
,psicoanalisis,
psiquiatria
forense y datos, estudios y orien-
taciones diversas, con tan cabal conocimiento de ellas en Hispanoarn6ri-
ca como evidencib antes sobre las
del
Viejo Continente, desde 1a obra
de Groos hasta la de Seelig, pasando por Sauer, Ledig, Mezgez, Keu-
necke, Grasseberger y Frey, por ~no eitar mias. Alos criminalistas espanoles
dedicado siempre preferente lugar .
Por via de ap6ndices
encontramos en
este
libro varios trabajos breves,
unos
publicados, otros no, :sobre la Griminologfa y-e1 Derecho penal del
porvenir, Dostoiewsky y la ISiquiatrfa, 1.a embriaguez y el homosexua-
bismo .
Josh Agustin Martinez Viademon.te, vetera.no
presidente del Instituto
Nacional de Crirmnologfa, escrib16 el epf.logo
del libro y
de
la obra de
676
anuar:o de Derecho penal yCiencias penaces
Tabfo. 4(-De una ohra -nos dice- 1a ~mAs copiosa quizA que haya produ-
cido penalista algu,no en Cuba, y posiblemente en Am,6rica. Porquv Ta-
bio era un . productor incansable
.
Congresos,
ponencias, conferencias, ar-
ticulos,
todo iha
biotando
de
aquel manantial que habfa conocido la adi-
vina fuente,
de
la que hablara Gohete. . . Ahora se fue. Hatenido suette. . .
S6anos . permitido
en
esta ocasi6n rendir nuestro postrer 1homenaje al
admirado amigo y companero.
P. M.
WOLFGANG, Heinrich : Meister der Kriminalistikn. Neue Folge.
Editorial
Universitas. Berlin, 1962, 287 paginas.
Prosiguiendo su ya bien conocida obra d-e exposici6n info. rmativa
sobre
los trabajos de criminalistica cientifica moderna, _ esta obra, continuaci6n de
las anteraores, se ocupa en primer t6rmino de la acci6n
coordinada inter-
nacional
de la
llamada
Interpol,
con
cede
centralizada en Paris y ramifi-
caciones en sesenta Estados, luego
de
la nueva organizaci6n polic'aca ber-
linesa conocida,. por el lugar donde esta enclavada,
Friesenstarsse, que
en
la excapital alemana 'ha de trabajar en singu. lares
condiciones de dificultad
por la presencia de las zonas de enclave extranjero
dentro
de
ella, actual-
mente la sujeta ala
obed-iencia del
Gobierno de
Pankov y
de
la ocupaci6n
vi~tica,
y en
fiin,
de
nuestra Direccibn de Seguridad mad-ri~lena. Con la
amenidad que caracteriza al Dr. Heinrich, desfidan por estas . paginas
del
lihro, sugestivo como el mejo. r novelesco policfaco,
casos reales recientes
que apasionaron a la opini6n, pero con la
peculiaridad, ciertamente origi-
nal, de erufocarlos desde el prisma de la
personalidad, no del delincuente,
si
. no
del
policfa, que narra
sus
experiencias mejores yconstituye una ga-
leria
de
personalidades destacadas en los dist~intos paises en
la incesante
lucha contra la criminalidad. ~Destacan en el c6mulo de narraciones de
casos, y por -lo que a Espana respecta, los poco
frecuentes
en nuestro cl:i-
ma criminal, dal atr. aco a la joyeria Aldao y
del
triple robo homicida
de Jarabo.
A. Q. R.
WURTENBERGER, Th. : Kriminologie and Volzug
der Freiheitsstrafe,
1961 .
(Criminologia y Ejecuci6n de las penas privativas
de libertad. )
Desde el 2 hasta el
8
de octubre
de
ig6o, tuvo lugar en Friburgo una
Reuni6n internacionad, cuyo tema se recoge en este
libro,
en el que se
in-
sertan
las distintas comunicaciones que abarcan
problemas de Criminolo-
gia, iEjecuci6n
penal y iPedagogba, ytantbi6n el
tratamiento
de j6vene~
y
adultos, y que
son
desarrolladas por distintos especialistas que analizan
sucesivamente
la
actual situaci6n de
la
'Ejecuci6n penal en Alemania, la
llamada Pedagogfa social, fundamentos de la educaci6n en relaci6n a la
Revista de libros 677
pena,
los tratamientos psicoterap6uticos, los probdemas
que
plantea as for-
rmaci6n de Ios adultos en las prisiones, Ia actual situaci6n de Ia Pedago-
gia, Ia calificaci6n de Ia personalidad de los j6venes
delincuentes, las cues-
tiones de orden psicol6gico y pedag6gico del tratarniento penal juvenil,
temas eobre pedagogda correctiva, investigaci6n
de
la personalidad y
clasificaci6n de delincuentes
adultos,
reincorporaci6n social y profesional de
aquOtos,
-las experiencias de las prisiones (,con .puerta
abierta)) y Ia asis-
tencia religiosa de -los reclusos ; terminand3 con
el estudio sobre los dis-
tintos :momentos importantes, de to que se califica de camino del recluso
hacia la 4ibertad, como retorno a una disciplinada vida dentro
de
is so-
ciedad.
V. S. M.
REVISTA DE
REVISTAS
F R A N-C I A
Revue Penitentiaire et de Droit Penal
Julio-septiembre
de
1962 .
SCHEWIN,
Jean
: eWsidence
et
probations ; pags. 479 a 486 .
La puesta en marcha del sistema de probation en
Francia donde recibe
e; nombre
de sursis avec mise b6 1'epreuve, que se
corresponde con nuestra
libertad condicional ha planteado ya
a
los Tribunales algiun problema res-
pecto a competencia. Uno
de
los primeros es el que expone y comenta el
autor, juez de aplicaci6n de penas, con propuesta ya de una reforma del
C6digo de Procedimiento que la establece.
LAPLATTE, C. : aLa detention d'armes en prison)o; pags . 487 a 490.
La muerte a tiros de tres guardianes por tres detenidos en la cartel
de Chambery
y el recuerdo
de
un caso anterior,
el de
encontrarse en la
de Colmar a un
argelino
una
pistola que desde el exterior
se le
habia
suministrado, para que matase a otro, lleva al autor a deplorar la inexis-
tencia en el Codigo de la infracci6n especialmente cualificada de tenen-
cia de arenas en prisi6n que fuese sancionada con reclusion.
Docteur BADONNEL: aLe sentiment de culpabiliteD
;
pags . 491 a 495.
Es la accsumbrada cr6nica de criminologia clinics, a cargo, una vez
mss, de la infatigable jefe de los Servicios Medicos del Centro de Orienta-
cion National de Fresnes.
Siempre se tiene indulgencia con los
propics
actor, la
disculpa por su
realizacl6n es frecuente
tanto
a nuestros ojos como a los de los demas,
el Tniedo q la sancion es frecuentemente el origen de esta. necesidad de
disculparse, pero no es siempre asi, reincidentes endurecidos no tratan de
hacerlo, solo sienten las consecuencias
penales que
su
acto les acarrea.
Hay, sin embargo, detenidos en los
o_ue -el sentimento de culpabilidad
se siente profundamente,
siendo curioso observar que esta ends arraigado
en autores de actos excusables, tambien en los autores de delitos pasionales,
casi siempre engendrados por eelos, cuando despues de la exaltation que
los llevo al delito caen en estado de
abatimiento. El sentin-dento de
cul-
pabilidad no esta siempre unido al caxacter
reprensible del
acto
sino a
ciertas
repercusiones
de e1, como
las molestias Clue el conocimiento de su
realizaciOn puede causar a sus parientes.
Otros delincuentes, sun no siendoles necesario,
invocan
excusas
para
Revista
de
revistas
679
sus actos, como las dificultades materiales a las que no pueden subvenir
en un
persodo
de mala suerte, el ser su acto una especie, de autoreparaei6n
de una injusticia,
la
dificultad
de encontrar trabajo despu6s de haber es-
tado preso, el buen use hecho de los productos del delito, como
el
dar
estudios a una hija, aunque a tall destino se haya dedicado una escasa par-
te de ellos. . '
Finalmente para otros delincuentes, sobrd' todo juveniles, la delincuencia
es
un
medio
de
satisfacer
su
sed
de
aventuras y exageran
su participaci6n
en el delito, para hacerse importantes, empujados por su comnlejo de in-
ferloridad .
Gran numero de sus paginas estan dedicadas a dar noticia de las reu-
niones de
la benemerita Societe Generale des Prisons
et
de Legislation
Criminelle de 10 de marzo y25 de mayo de 1962. dedicadas a las penas
cortas de privation de libertad con city de las opiniones de Cuello Calbn y
Rodriguez Devesa sobre nuestra institution del arresto domiciliario, de la
celebraci6n
del II Congreso Frances de Criminologia celebrado en Rennes
del 26 al 29 de octubre de =961, sobre el tema del estado peligroso y de
la sesion celebrada en 6 de julio de 1962 por L' Unibn des Socikes de Pa-
tronage de France, en que se descuti6 sobre cLa dinamica de grupo y" de
algunas de sus aplicaciones pedag6gicas yterapeuticas
en
la reeducaci6n
y
ei tratamiento de los
delincuentesv
.
De
cronicas extranjeras s6lo la filandesa a cargo de Valenin Some.
Domingo TERUEL CARRALERO.
I T A L I A
Quaderni di Criminclogia Clinica
Ano III, num. CO, octubre-diciembre 1961.
FERRACTJTI, Franco: aLa personalita dell' omicidan
;
pags. 419 a 456.
Este trabajo que fue una comunicaci6n presentada al Congreso Inter-
nacional de Psicologia aplicada, celebrado en Copenhague en agosto de
1961,
ha sldo ya traducido al . espanol al publicarse en el niunero 7 (julio) de
1962 de la
revista
mejicana Criminalia, en la que con alegre
desenfado se
l, rubrica <(aspectos psicol6gicos
del
homicidio criminal)) . Esta doble pu-
blicaci6n da ya idea
de su
interes.
El autor empieza sefialando que el homicidio es un delito que a pesar
de su infrecuencia en relation con otros, provoca las mas fuertes reacciones
publicas, quizri por ser el primer crimen, crimen original, crimen natural
y que si bien
estA castigado en las legislaciones de todos los passes, sus
limites, clasificaciones ydenominaciones
son tan variables que hacen im-
posible comparar datos estadisticos de diversos paises,
a
pesar de to
680
Anuario de Derecho penal yCiencias penales
cual seiiala las cuatro clases de homicidios existentes en la legislaci6n an
glosajona ysu consideraci6n en el C6digo Penal italiano.
De estas legislaciones considera homicidio y
tema
del trabajo todos los
grados de asesinato yalgunos tipos de homicidio casual del Derecho an-
glosaron, mientras, solo los culposos
estan
excluidos del . Derecho italiano,
tambien en ambos por su distinta uiotivaci6n ya pesar de su interes el
infanticidio yel hoinicidio cometido por menores. En ono yotro la dife-
rencia psicolhgica entre tentativa de homicidio yhomicidio consumado es
dificil de defender.
La literatura criminologica ha producido muchos estudios sobre este
xelito, gran
niimero
de los cuales tienen escaso
valor. La literatura nsi-
quiatrica ha realizado grandes esfuerzos para analizar e interpretar los
motivos de los asesinatos, publicAndose el de gran niumero de casos, pero
los datos coleceionados son dudosos y con pocas excepciones, limitados
a unos cuantos trios, variando el porcentaje de homicidas, enfermos men-
tales grandemente complicando la determination de este porcentaje
la
ad-
mision en la
legislation
de-
algunos
paises
de la existencia de enfermedad
mental partial.
Las explicaciones psicoanaliticas estan fundadas en teorias no probadas
yque a menudo alcanzan niveles interpretativos absurdos, asi la
intentada
por la del llamado instinto de la muerte,
o
en la
existencia de un instinto
general de agresi6n, que no se
ha
probado que
exista, o en la que to
explica como
un
equivalente al suicidio por tendencia al autocastigo o como
un suicidio indirecto cuando con 61 se provoca la imposition de la
pena_
de
muerte a quien no puede suicidarse, siendo de esas
hip6tesis la mas acep-
table yal menos
parcialmente comprobada la
de
que una persona puede
cometer suicidio provocando a
otra
a
que to mate.
El grupo
de
los homicidas normales esta formado por los que matan
premeditadamente o los que to haven impulsivamente o cuando s61o
tienen
la intenci6n de lesionar. De ello solo un 5 por
100 corresponden a los pri-
meros, ya veces
son individuos
clue no
han tenido ningun contacto con
la Ley
y
de aqui la
dificultad
de clue
sean descubiertos, los otros estan re-
presentados en todas las tipologias propuestas, son los criminales llamados
agresivos, yentre ellos estan los instintivos ocasionales y
pasionales
de
Perri.
Para el desarrollo de las tipologias es
preciso ; encontrar la mayor narte
de la poblacibn de
ofensores; discriminar la relacibn entre el tipo de
agresor
ycualquier punto de la vida de estos sujetos; describir su vida y
preveer unadescription etiolbgica de cada tipo; asi como hater posible una
clasificaci6n yrecoger to mas detenidamente posible estos
datos
.
Desgraciadamente los estudios m6dicos y
antropometricos no contribu-
yen grandemente a la solucibn
del problema. Mas interesantes son las in-
vestigaciones realizadas
con medios eleotroencefalogra,ficos med'ante los
cuales se ha
llegado a determinar clue un 55 por 100 de criminales agre-
sivos tienen anomalias clue indican su inmadurez cerebral
.
No ofrecen grandes resultados las
indagaciones de los aspectos psicolb-
gicos del hoinicidio
por haberse despreciado el empleo de grupos de control,
aunque si se
ha comprobado un nivel intelectual
mas
bajo clue el de los
ladrones, no se ha conseguido una diferenciacion de su personalidad y
Revista de revistas 681
solo datos sueltos para lograrlo. El autor expone que la conclusion a que
lleg6 tras un estudio realizado por 6l juntamente con el doctor Rizzo,
qua esta personalidad esta caracterizada por egocentrismo yausencia
de control emotional.
Examina despues brevemente cuatro teorias socio-rsicologicas
para
con-
trastar su utilidad con hipbtesis adecuada para estudiar el mayor grupo de
homicidas, esto es, el de los violentos pasionales : la de la frustration
agresidn; anomia di Durkheim; la de los contenedores de Rekless y la
de la subcultura
de la
violencia.
Este es el denso
e
interesante trabajo del psic6logo de Roma oue finali-
za con una bibliografia exhausiva --exactamente 361 obras- que no es el
menor de sus meritos.
OREFICE, Anna Maria
: aProblemi diinteresse
rieducativo
esociale ralativi ad
esperienze di servizio medico psicopedagogicoD;
pags. 457 a
494.
Coino premisas la autora recuerda que la antisocialidad de la conduc-
ta de los menores es considerada como un problema clinico, to aue nece-
sariamente
supone
: a realidad de un diagn6stico, no pudiendose, mientras
este
no
se
realiza,
hablar de tratamiento. La
.
observation
necesaria
para
ello debe ser pealizada sobre todo en regimen ambulatorio, es decir, conti-
nuando el menor en familia, reg,men cuya ventaia enumera, ydebe com-
prender los extremos que tambien enumera, entre ellos el aconseiar sobre
la medida de tomar
con el menor,
tratamiento a. seguir
con
6l ycon
su fa-
milia yprognosis de recuperabilidad con indication
de
la
duraci6n calculada
para el tratamiento.
Despues anuncia que el trabajo es el rpsultado de las observaciones
realizadas
sobre 314
menores de conducta irregular, examinados en siete
anos por el Instituto Municipal
para
la aDlicacibn
de
la Psicologia
de
Florencia, yexpone
el m6todo
seguido para realizar la investigacibn yponer
de relieve las ventajas del trabajo en equipo.
Los resultados estadisticos en relacibn al sexo, a la edad, a la naturaleza
de
los actor
antisociales realizados, al grado de escolaridad, posibilidades
de
recuperabilidad
segan el tratamiento
indicado,
el
exito del examen
cli-
nico geneiral, el cociente
de
inteligencia, perturbaciones
de
la efectividad,
son indicados en graficos que permiten al primer golpe de vista apreciar
los resultadoc obtenidos. Otros de mayor complicacibn son consignados en
tablas estadisticas que necesitan una mayor atencion para su
comprension.
Da los datos asi expuestos deduce las siguientes concliusiones; respecto
a las
causas
de
irregularidad
de su
conducta: Que la proportion por sexo
es de
una ruarta parte de mujeres respetco a los hombres; que la edad
en que es mayor su numero . es entre los quince ylos dieciocho aiios; que
el mayor numero de los examinados ha sido ~considerado
como recuperable;
que se ha adoptado en la mayoria de
los casos
el
internamiento en una ins-
tituci6n adecuada; que el estado de
salud es bueno en la mayor parte de
los
f xaminados; que
su
nivel intelectual es menor del medl. o resrnecto a
los
de ' In misma clase y edad; que predomina inmadurez afectiva en la
14
682
Anuario de . Derecho penal y Ciencias, Penales
mayor
parte de ellos
; y finalmente que el mal ambience tiene mayor
in-
fluencia en ]as muchachas que en los muchachos.
El re. sto del trabajo es un examen y recuento de los medios con que se
cuenta par: lograr el fin propuesto de reeducac16n y adaptacibn de lei
jdvenes de conducta irregular.
TATSUOENDO: cGli stress psicologici negli instituti penitenziaris
; pagi-
nas
495 a
505.
Primero unadefinicion : stress psicologico
es
coda condici6n estimulante
o
cualquiar factor
causal antecedence que produce un cambio en la
con-
ducta
de un individuo
de tipo medio.
A
continuation la afirmaci6n de que
no
puede haber situation
mas stresante que la
producida coor la encarce-
lacibn odetenci6n.
Esta situac16n ha sido estudiada por los psicologos penitenciarios yel
autor describe la impresibn que produce en el detenido el hecho de su de-
tencion, ias reacciones iniciales, las que se suceden desde esta impresion a
la de
adaptaci6n y
ios varios factores que han reformado situaciones trau-
matizantes y originar episodios de evasi6n.
Estas
reacciones
referidas
a
deten: dos japoneses se han expuesto sinttica-mente en tres tablas estadis
ticas que facilitan su comprensi6n yponen de relieve su importancia.
~~xa
La acostumbrada exposition de un
caso de los observados en Rebibbia
paginas 509 a 536, corre
a
cargo de los
cimtores
Fontanesi y
Ferracuti. Es
el de un adolescence de dieciseis afos que viola ydesnues mata golpeandola
en la cabeza conun trozode tubo de hierro a una nina de once anos, yque
despues
se presenta
sin ropa, que escondio, por habersele esta manchado
de sangre diciendo que un desconocido amenazandole
con un fusil, le ha-
bia despojado de ella.
D. T.
C.
S U
I Z A
Revue I nternationale de Criminologie
et
de Police Technique
Enero-marzo
1961
ZUMBACH, Pierre: aProtection
de
1'enfance
et tmite
d'actions;
pags. 31
. 38.
Los medios
puestos en practica para la protecci6n de la juventud de-
lincuente suelen ser
heterogeneos y estar faltos de una indispensable uni-
dad de action
de la que solo pueden originarse ydepararse perjuicios para
los menores.
El funcionamiento de muchas instituciones depende
de circunstancias
a veces fortuitas,
politicas, economicas ypersonales. El problema
se
com-
plica por la action unilateral en algunos
campos del diagnostico ytrata-
miento de menores y por la ignorancia sae
la psicologia de los menores, la
Revista de revistas
683
rutina y
falta
de equino adecuado de los organismos creados tiara la pro-
teccion
de la infancia.
Es ya hora de reunir todos estos elementos separados para ver que
es
to que puede construirse yobtener, por un esfuerzo de sintesis, los prin-
cipios
cuya aplicac16n permitiera
colmar
poco a
noco las
lagunas
actuales,
reunir
lo;diversos elementos ysituarlos
to
mejor
posible en relation con los
fen6menos comprobados.
Sigue, el autor, exponiendo la situaci6n y evolution de los servicios de
protecci6n
a
la
infancia,
los m6todos modernos de servicio social (estudios
casuisticos importados de America)
y
la noci6n de prevenci6n,
que debe
ser
entendida como lucha . contra las causas de
inadaptac16n social
.
Sena-
lando como fin de la protecci6n de la infancies el mantenimiento o vuelta
del nino a un hogar familiar mejorado.
Para superar la falta de unidad
de
acci6n,
estima Zumbach oportuno
to
siguiente :
1: -) La action preventives deberia confundirse con la acci6n psicosocial
desde el momento en que se estableciera el contacto individual entre el
asistente social
y
el cliente.
2. ,)
La action psicosocial no deberia quedar interrumpida como sucede
frecuentemente por causas como initiation del nroceso judicial, dificul-
tades burocraticas, falta de formation de los asistentes sociales yde los
jueces, etc.
3. ,) Es necesario una
reforma
de estructuras que
permita una mejor
unidad
de action
de
los esfuerzos psicosociales
de
readaptacibn.
Co) Es
igualmente necesario informar mess y mejor al pzblico sobre
los problemas educativos yde la inadaptacion.
5. ,) Hayque evitax que los metodos y tfcnims del trabajo
social ca-
rezcan de unidad de action debido a multitud de
ca
. usas,
como el hecho
de que
rara vez
sea
la medida judicial un medio de tratamiento, en que
esta sea interpretada corno un fracaso por el asistente social responsable
de la ancion psicosocial, etc.
Para lograr la necesaria unidad de acci6n el autor
propugna la conti-
nuidad en la action
psicosocial
a traves de
relaciones interindividuales en
el tiempo, m6todos
intercambiables, ;ueces con formation especializada,
adecuado diagn6sico ytratamiento del menor asi como un organismo
coor-
dinador de less diversas instituciones ypersonas rue se
ocupan de la protec-
cion de la infancies.
THELIN,
Marc-Henri: aValcool, fauteur de crimes
et
d'antisocialitea; pagi-
nas
39-46.
El
director del Instituto da Medicines Legal de la Universidad de Lausana
pass revista en este conciso, pero interesante articulo, a los problemas
juridicos medicos ysociales provocados por el alcoholismo
.
Los nefastos resultados del alcoholismo
emniezan yes a. manifestarse con
su forma menos grave, la embriaguez. Pero esto no es mess
que un epifeno-
meno
de una
estrueftura
txemendamente compleja constituida por un
684
Anuario de Derecho penal
y
Cierncias penales
alcoholismo _colectivo cuyas raices se pierden en el . f o_ ndo de la Historia
En la actualidad conviene considerar:
1 ) . Aspecto
juridico
del problema. .
Para el C6digo penal' suizo el individuo graveniente intoxicado por el
alco=hol es un irresponsable - (art. 1 0) , o solo responsable en parte
(ar-
ticulo
1 1 ) . Pero la Jurisprudencia
rara vez tiene en cuenta
la acc1 6n f ormal
de
alcohol en la criminogenesis y en muy pocos casos admite la irrespon-
sabilidad, aunque tampoco suele aplicar el articulo 44 del C6dgo penal
por el que wdeberia enviar al alcoholizado a un asilo de bebedores una
vez _,umplida la peria impuesta por delito relacionado con el alcohol.
La nueva ley f ederal sobre la circu'acibn por carretera de 1 958 preve
la
retirada
del
permiso
de
conducir,
diversas multas y
hasta
el
encarce-
lamiento del conductor que haya ingerido bebidas alcoholicas ; tambien
exige la f amosa extraction de sangre.
Una ley del Canton
de
Vaud de 1 949 aplica medidds terap6uticas a los
alcoholizados que manif iestamente perjudiquen a su salud f isica o psiquica,
comprometa. n su situac1 6n material o moral, o la de su f amilia, oresulten
peligrosos para
si
mismos
o
los demas
.
El articiilc 370 del Cbdigo civil senala al alcoholismo
entre !as causas
de tutela.
2)
Aspecto medico.
Una propaganda sin
f undamento cientif ico alguno pretende hater del
alcohol un alhnento e incluso un medicamento.
La
realidad
es que
el
alcohol por su constitucibn quf mica actua sobre el
sistema
nervioso como
un
narcotico
que paraiiza progresivamente sus f unciones. La zona mas sen-
sible es el cerebro, la
zona f rontal, la q- ue nos distingue del animal, que
es la primera en paralizarse. Sin
embargo, esta zona es la que condi-
cic; na nueseras inhibiciones, nuestro autogobierno.
Su
perturbaci6n, pro-
voca la excitaci6n del ser primitivo, del salvaje que cada hombre
lleva
con-
sigo por desinhibicion. La excitaci6n y la euf oria debidas al alcohol no
son pues una aportacion
constructiva sino el resultado de una disyunc1 6n y
una paralis: s . de los centros superiores.
Por
ello,
la repetici6n cotidiana de
la intoxicaci6ii provocara poco apoco modif icaciones
duraderas de la per-
s3nalidad, bien sea por la excitation. seguida
de depresion repetida varias
veces
al dia, ya por la habituaci6nau que no es mas que una
alteration ad-
quirida y peimanente
de la personalidad
Falsa sensibilidad, ilusion
de
trabajo,
melagomania, desorden en los ne-
gocios, perdida del sentido de to moralmente correcto,
desprecio a los de-
rechos ajenos, tales son los ef ectos reales del alcohol
que demasiado f a-
cilmente se disimula en nuestras sociedades pueriles, bajo el
disf raz de la
tolerancia
to cual
no
es mas que uno de los ef ectos de la f alsa
sensibilidad
alcoholica.
Si se considera ademas la psicogenesis f Acil es comprender
los posibles
ef ectos del alcohol sobre un psiquismo eh evoluci6n aue laboriosamente
se
edif ica
primero en el embri6n yluego en los dos primeros anos de
la
vida
Revista de revistas 685
se manifiesta socialmente por la adquisici6n del ttsuperyo
o
sentido mo-
ral, de tan variable resistencia segun los individuos.
Parece pues evidente, desde el punto de vista logico, que si bien puedp
tolerarse el alcohol en pequenas cantidades, su accion puede ser catas-
trbfica en
mayores. proporciones, provocando entonces una
verdadera
to-
xicoman
;a,-io
misme) que la cocaina, el opio y los agentes medicamentosos
que se traduce en. una modificaci6n de la personalidad.
El tratamiento del alcoholizado es desgraciadamente objeto de fala-
ces esperanzas e ilusiones : la buena, voluntad, la predicacibn, las brutales
medidas
de
coercion
se
suceden e intervienen muchas veces de manera,
incoherente. La introducci6n de la farmacologia, y de los tratamientos
bien dirigidos ha . complicado afin mas la situacibn.
Ell alcoholismo no es una enfermedad que se trata como la neumonla,
sino comp
una
verdadera toxicomania, es decir,
exige medidas arbitrarfas,
restrictivas o privativas de libertad. El consentimiento del enfermo al tra-
tamiento es formal las -mas de las veces. Pero el obstaculo mas dificil a
veneer to represents la personalidad profunda, patolbgica que tiende a la
destrucc16n del individuo, en beneficio de una abolicidn de los sentimien-
tos y reacciones dolorosas del mismo en
su lucha
con las dificultades del
mundo.
Todavia hoy, es demasiado frecuente la improvisaci6n tanto en la orga-
nizaclbn legal del tratamiento como . en su realizaeibn practice .
Las bases del tratamiento del
alcoholizado
se pueden resumir del modo
siguiente. : es preciso una intervencibn muy precoz del m6-dico. desde el
mismo instante en que los amigos o la familia perciban excesos, . incluse
pequenos. En la villa- diaria -se pierde muchisimo tiempo en dar consejos
amistosos y pastorales
a
genies - que. se
convierten
asi,
tranquilamente,
en
toxicomanos
ya -que no se les
ha abordado suficientemente pronto con una
tecnica aaecuada.
Los tratamientos medicamentosos son, desde luego, fitiles, =ero no tie-
nen otro . efecto real que. e1 de apartar del t6xico al enfermo durante un
tiempo
limitado, que
permite
el
acceso a
la
psicoterapia
.
Si .
descuidamos
esta filtima durante
y
despues del tratamiento medicamentoso es
imitil
perder el tiempo intentando tratar a los enfermos. Despu6s del trataniien- -
to la absthiencia es una regla- de. conducts que debe ser respetada de
modo absoluto El ex alcoholizado que pretende beber solo moderadamente,
no
-es un alcoholizado
curado
sino
un
; reinciderite que
se
vuelve clandestino
al comprender
el
beneficio
de
la,_ . simulacion. .
Termina su articulo el profesor M. H. Taxproponiendo como reme-
dio del mal social ocasionado por el alcoholismo, una simple limitacibn
de la venta de alcoholes ante los inconvenientes que tiene la-. prohibicibn
de
raiz .
BERTRAND, C.
M. :
eLa protection juridique des enfants files alcooliques*;
paginas
47-51.
Demasiados nhios son victimas inocentes del aicoholismo de los adultos-
Los nifios que se encuentran en un medio alcohblico, incluso cuando ~ no
686
Anuario
de
Derecho'
penal
y
Ciencias penales
sufren
violencias,
sufren en su fuero interno y no pueden desarrollar
nor-
nmalmente su rersonalidad;
el
hundimiento
el menos moral de los padres
bebedores les pone en peligro de hacerles muy pronto unos rebeldes que se
vengaran de la falta de sociedad convirtiendose en ((blousons noirs)).
La carencia de cuidados, de afeocion, de educacibn y seguridad de que
sus padres no son capaces de darles, puede hacer de estos ninos por to me
no-3
anon inadaptados y
unos inestables, que seran una pesada carga para
nuestra sociedad
.
Asi pues, todos tenemos inter-6s en protegerlos, bien cuando se haya pro-
ducido una desgracia irremediable en
su
hogar
o
cuando hayan
caido
en
la delincuencia.
Para
ello,
habia que llamar la atencion de los magistrados sobre las
nuevas
posibilidades
de que disponen para salvaguardar a los jbvenes que
se -hallen en peligro debido
al
alcoholismo.
Desde el ano ultimo
varios hechos favorecen esta
proteccion,
tales
como
el desarrollo del equipo sanitario, la creaci6n
de
un ((lima adecuado, la re-
forma judicial de 1959 que ha dado . nuevos yconsiderables roderes a los
tribunales, etc.
Entre las normas vigentes que
se
ocupan
de proteger a
los hijos de
los alcoholizados cita el autor los siguientes
I . ,
Caso
de
alcoholizados peligrosos o
de
delincuentes.
Aqui distingue entre
los
bebedores
violentos denunciados
a las
Direc-
ciones departamentales del Ministerio
de
Sanidad
y
el de los padres alco-
holizados perseguidos ante un Tribunal penal. A los primeros, segiun las
circunstancias. les son aplicables los preceptos de la ley de 15 de abril
de 1954
en
virtud de los cuales puede ser tratado obligatoriamente el
alcoholizado peligroso, aunque por falta de equi_no sanitario
adecuado
no
han sido todavia aplicados. Tambien puede aplicarse to disnuesto en la ley
de 1,938 acerca del internamiento de enajenados, y el articulo 312 del Co-
digo penal que autoriza al magistrado enviar a la carcel al alcoholizado
que haga sufrir y de malos
tratos a sus
hijos,
asi como retirarle su
guarda.
Los segundos, cuando son condenados pueden gozar de la ((probation)),
instituci6n implantada en Francia . en 1958. El iuez puede obligarles en-
tonces a
:<someterse a
medidas de control, de tratamiento yde cuidados,
incluso bajo el regimen hospitalario, especialmente con fines
de desin-
toxicacion (art. 58 del C6digo procesal penal) .
Tambien puede prohibirles cfrecuentar los establecimientos de expe-
dicion de bebidas, e imponerles eabstenerse de todo exceso de bebidas
alcoholicas.
Estos ultimos alcoholizados tienen que responder
a las convocatorias
del juez de aplicacion
de
penas o del agente
de
aprobation, recibir sus
visitas ysometerse a su direcci6n. Si el condenado no observa una conducta
satisfactoria, puede el juez ordenar el cumzlimiento de la condena. Tales
medios
en
manos
del juez han dado buenos resultados en orden al tra-
tamiento de los alcoholizados.
Revista de revistas
687
2
Los padres alcoholizados
y la
jurisdicci6n de menores
.
Segun la ordenanza de 23 de diciembre de 1958 sobre
proteccion de
la
infancia y la adolescencia en peligro, los Jueces tutelares de menores
y en casb de urgencia los Fiscales, pueden ordenar en todo momento, in-
cluso
cuando
no se
haya
prodiucido delito,
medidas
de casistencia"educati-
va
en interes de aquellos menores ccuya salud, seguridad,
moralidad o
educaci6n estk comprometida (nueva redacci6n del art. 375
del
Cbdigo
civil) .
Los padres tutores,
y
el menor por medio del Fiscal, pueden solicitar
la
intervenci6n
del
Juez
que puede
tambien
actuar de oficio, y disponer
i(todos
los medios de protecci6n necesarios)) .
Los padres cuando comprometen (la salud, seguridad. . . , etc. de sus hijos,
el Juez tiene facultades para privarles de la guarda de sus hi_os ycon este
medio obligarles a seguir una cura de desintoxicacion.
Otro
medio bastante eficaz, sin llegar
a retirarles los hiios a los padres
alcoholizados, es la ((administration del subsidio familiar)), pero
en
la prac-
tica, no tiene todo el alcance que debiera.
Terinina su articulo el autor con un anexo en el que incluye un Pro-
grama para la protecci6n de los ninos, propuesto a los comites departa-
mentales.
Alberto LAGUTA ARRAZOLA.
NOTICIARIO
GR'UP0 ESPAfiOL DE LAA. I . D. P.
Conforme a t o ya-anunciado ant eriorment e se procedi6 en el plazo con-
venido a la apert ura de los sufragios emit idos para la const it uci6-1 de los
cargos
direct ivos
del
grupo
espanol
de
la
Asociaci6n int ernacional de
De-
recho Penal, const it ufdo en
el seno de
est e Inst it ut o Nlacional de Est u-
deios
Jurfdicos
.
Los-result ados fueron los siguient es
,President e, D. Eugenic Cuello Cal6n.
Vicepresident e, D. Juan del Rosal .
Secret ario General, D. Ant onio Quint ano Ripoll6s .
Vicesecnet ari6, D. Diego Mosquefe.
Lament abiement e, nuest ro Direct or profesor Cuello Ca16n se he vist o
obligado . a dect inar
el
puest o
de la
Presidencia
para
que fue elegido, deci-
si6n . irrevocable que obliga a molest ar a -nuest ros coasociados a una nueva
elecci6n para cubrir la aludida vacant e. Del resut ado de
la -misma,se
in-
form~ard debidament e en su dfa.
N. ECROLOGfA
En el moment o de componer est e fascfculo -recibimos la . not icia del t rist e
fallecimient o del Decano
de
los cri-minalist as belgas, Lebn Cornil, sobre
venida el Ig
de noviembre . pasado, a los ochent a afios de edad. Sobradamen-
t e conocida la . personalidad
cient ffica del que fue alt o Magist rado de la
C'ort e de Bruselas y promot or
de Mant as iniciat ivas cient ifioas y legislat i-
vas ; el ANUARIO une su sent imient o al
de los belgas por t an sensible per-
dida.
ASOCbACION DE ANTIGUOS ALUMNOS
DE LAESCUEL. A DE
PRACTICA JURIDICA
CURSOSOBRE
PROBLEMAS JURfDICOS DE LACIRCULACI6NDEVEHfCUI
. OS
DE
MOTOR
Direct ores del Curso
Don Pedro Aragoneses Alonso, profesor de la 'Escuela
de Pract ica Ju-
r. !dica
.
Don Ferna. ndo Gisbert Calabuig, Abogado.
President e de la Asociaci6n de
Ant iguos Alumnos .
Desarrollo del Corso
Lugar : Inst it ut o Nacional de Est ud-ios Juridicos (Medinaceli, 6) .
Noticiario
689
Fechas : Todos los
martes,
a ]as ocho de la tarde.
Duraci6n :
De
enero a junio .
Matrfculas : Barbara de Braganza,
i. i, z. dcha . Tel6f. 231 ;855 (de 7,30
a 9,30)-
Plazas 4-imitadas
Apertura de curso
Enero,
io. -Por D.
Rafael
Ferndndez Martinez, Gobernador civil de Ta-
rragona. De
la
Carrera Fiscal . Presidente
de la Secci6n Espanola del Cen-
tro biternacional
de
Estudios Juridicos
de la Circu: laci6n. ((. El
Derecho
ante
e! fen6meno
de
la ciroulaci6nzu.
Trafico y circulaci6n
Enero, i5-zz . -D. Carlos Munoz-Repiso
v Vaca, jefe de la
Steci6n
de
Recursos y
Legislacibn
de la
Jefatura Centra'. de Trafico :
Las
infracciones
de
trAfico. Conoepto . Incidencias en la esfera jurisdictional . Estudio de las
principa-les infracciones.
ltilediczna forense
Febrero, 12-i9. -Aq
.
Manuel P6rez de
Petinto, X16dico foren,se y Profesor
de
la Escuela de Medicina,Legal : El
accidents por vehiculos
de
motor : I . Ei
hecho : Consecuencias
lesivas
y
mortales. II . El autor : El hombre y su con-
ducta.
Mecanica y
peritaci6n de dands
Febrero, Y2-iq. -D. Aniton. io Ramos,
Ingeniero industrial . CatedrAAtico
de la Escuela de Aparej. adores :
~L-Partes esencilales de un vehfculo
.
Su
importancia y comportamiento
en -los choques y colisiones.
Referencias del
accidents que
puedan aportar datos. Procedimientos que se sigan . Fotogra-
ffas, huellas, indicaciones de Laparatos de a bordo .
Situaci6n
del
vehicu4o en
el ~lugar y de 6ste ! hasta . su
reparac16n. II . -Reconocimiento de vehfcu-
los averiados. Averfas que afectan
a lea vi<la del vehfculo . Averfas del as-
pecto
externo
del
vehfculo . Ctriterio de valoraci6n. : Estado del
vehiculo en
e1 momento del accidents y despu-6s de 4a
reparaci6n . Consecuencias.
Seguros
Febrero-marzo, 26-5 . -D. Josh Luis Vieens, Profesor de la Escuela de Se-
guros : . Seguro de responsabididad civil . El asegurAdo .
` El
riesgo .
Alcance del
Seguro . Garantfas Accesori~as
.
El siniestro . Actuaci6n del Asegurador.
Arreglos amistosos. Defensa ante los Tribunales.
Seguros sobre el autom6vil . Danos, incendio y robo . Alcance del seguro
Dano parcial y destrucci6n total ; bas normas contractuales y. la prACLica .
Riecurso contra terceros.
Marzo, 12 . -,D. Francisco M. artinez Fresneda, Abogado. Profesor de la
Escuela de PrActica Jurfdica : La carta verde : El convenio intemaeiona4 de
690
4nuario de Derecho
penal y Ciencias penales
carta verde. Concepto. Forma. Efectos
en
el
extra-njero y efectos en Espana.
Examen especial de la Orden Mmisterial de r. 4 de mayo
de iq6o.
js(rectos fiscales. ~ Wginaen
general
Marzo, 20. -D. N'arciso Amor6s Rica, Inspectos del Timbre.
Profesor de
la Escuela de Practica Juridica : La licencia del impuesto industrial.
C6du-
la de identificaci6n fiscal. El impusto de timbre y derechos reales sobre
transm-isi6n
de
vehfoulos
. ! El impuesto de lujo. sobre tenencia y disfrute
do
autom6viles. Tasas por identi-ficaci6n
y valoraci6n de au-tom6viles.
Contrabando y defraudacion
Marzo-abril, z6-z . -D.
Fernando Arozarena ,Poves, jefe de la Secci6n
Central del Tribunal Superior
de 'Contrabando y
Defraudaci6n : Inifrac-
ciones de contrabando y defraudaci6n cometidas en relaci6n coil vehi'culos
autom6vi. les. Distinta calificaci6r, juridica que ouede conresponderles : con-
trabando
o
defraudaci6n. Infracciones de defraudaci6n por violaci6n del i'6-
gimen especial de importaci6n temporal de autom6viles. La Ley de 31 de
diciembre
de ig4i :
sus distintos supuestos
de
infracci6n. Examen
de
las
principales disposiciones complementarias
de
aquella Ley y evol. uci6n sufrida
en el tratamien. to juridico de alguna de estas infracciones.
Infracciones de contrabando: su distinta naturaleza y mas grave san-
ci6n : supuestos mAas frecuentes de comisi6n. El comiso de los autom6viles,
no
como
objeto, sino comp <unstrumento de la infracci6n. Resoluciones
do
los Mribunales Administrativos y
jurispnudencia del Tribunal 'Supremo sobre
esta -materia.
Aspectos adnt. inistrativos
Abril, y. -D
.
rreodoro
Rodriguez Prieto, Jefe de da Seccibn de Conduc-
tores y Sanciones de la jefatura
Central de Trafico : uEl proeedimiento san-
ciorrador en materia de trafico.
Ordenamiento penal :
Abril, i6-z3 . -Don Antonio Ferrer Sania, Abogado. CatedrAtico de De-
iecho
penal
:
I .
Estudio de -los tipos deliotivos
:
Conducci6n temeraria.
Cu-1pa
con infracci6n
de
Reglamentos. Influencia de bebidas, drogas o estupefa-
cientes. Omisi6n de socorro. Falsedad o alteraci6n de matricula. Hurto
de
uso. II . Gircuntancias agravan: tes. III . Las penas y su graduacibn. IV.
Efec-
tos the la sentencia.
Ordenamiento procesal Penal :
Abrid-mayo,
30-7-
D. Carlos Viada L6pez-Puigcerver, Catedratico
de,
De. recho
prooesal
. Vocal permanente
de
la Comisibn
General de Codifica-
ci6n : I . Lineas generales de 4a -reforma. II . Organo jurisdiccional :
Com-
petencia. Personal auxiliar. III . Las partes : Rebeldia. IV. Procedimien-
to : D1l. igencias preparatorias. juicio oral. Ejeouci6n de sentencial.
Noticiario
691
Ordenamiento civil :
.Mayo, r4,2i .-D. Anton-io
Hernandez-Gil, Catedr'atico
de Derecho civi-l .
Vocal permanente
de la Comisi6n general de Codificaci6n : 1. I,a
responsa-
bilidad civil : El resarcimiento
de dafios y perjuicios. 11. El Seguro
obliga-
torio : Ambito . Acciones. Obligaciones del asegurador .
La facultad de repe-
tici6n
.
111 . El Fondo Nacional de Garantfa de Ja Circulaci6n
. Constituci6n
y Funciones.
Ordenamiento procesal civil :
Mayo-junio, 28-4 .-D. Pedro
Aragon6s
A'lonso,
Juez municipal . Vocal
permanente de la Comisi6n General
de
Codificaci6n :
.Delimitaci6n de las
acciones para el resarcimi-ento del dano . El ejercicio
de la acci6n civil ex
delicto
. El ejercicio de .la acci6n por culpa . El ejercicio
de
la acci6n
nacida
de -la
existencia legal
del seguro obligatorio. Concepto. Natu-raleza
.
Re-
ou-isutos. Procedimiento
.
'Efectos
.
Junio, ii .-Clausura del Curso.
UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
CITEDRA DE DERECH( PENAL
Profesor Encargado
:
DR. M. BARBERO
SANTOS
Ciclo de Conferencias sobre Problemas de Medicina Legal, Psiquiatria
Forense
v
Politica Criminal
Doctor Bonifacio Piga Morante, Catedratico de Medici: na Legal de la
Universidad. de Salamanca, El
trastorno mental transitorio, aspectos ju-
ridicos
y )nedicos (r4
noviembre
1962).
Don Fern.ando Alamidlo Canillas, Tenientes Fiscal de la Audiencia de
Salamanca, Derecho Penal y Derecho Procesal (28 noviembre
1960 .
'Don Juan Francisco del Valle Garcia, M6dico Forense de Salamanca,
El alcoholisrno en Medicina Legal (3o noviembre 1962).
Don
Francisco Mufioz Zatarafn, Teniente Fiscal de la Audiencia de Za-
mora, . Uxoricidio ho,noris causa (~ g
diciembre 1962)
.
Don Jose Maria Gonzalez Serrano, Fiscal Jefe de la Audiencia de Sala-
manca, Reflexiones de un fiscal sobre personalidades criminol6gicas (25
enero 1963).
Doctor Alonso Ledesma Gimeno, Mkdieo Psiquiatra, Mecanismos del
cerebro y delincuencia (3o
enero 1963) .
Don Fernando Bravo y Bravo, Director
de la
Prisi6n ,Provincial
de Sa-
lamanca, La libertad conditional y la redenci6n de penas Qor el trabajo
coino factores de reeducaci6ii (r febrero r963).
Doctor Angel D. Borreguero, Director del Hospital Psiquiatrico Provin-
692
Anuario
de Derecho penal y Cienctas
Penales
cial, Consideraciones generales sobre la peritacion psiquibtrica
en
el Derecho
penal ( 5 febrero 1963) .
Doctor Enrique Freijo Balsebre, Catedratico de Psicologfa de la Universi-
dad
Pontificia
de Salamanca, Aspectos psiquibtricos y morales de la res-
ponsabilidad penal
( 8 febrero 1963) .
Doctor Vicente
Paniagua Comendlador, Profesor Adjunto de Medicina Le-
gad de Salamanca, Investigacidn de la Qaternidad ( i3 febrero 1963) .
D. Jeremfas Garcia Sanchez, M6d. ico Forense de Salamanca, Aspectos
medico-legales y sociales de la homosexualidad ( is febrero 1963) .
Doctor Francisco Llavero Avi16s, Catedr6tico de Psiquiatrfa de da Uni-
versidad de Salamanca, Libertad y Determinisnio ( 2o febrero. 1963) .
LA ASOCIACION INTERNACIONAL DE JOVENES ABOGADOS
-El
afio Y96z
vi6
nacer la
Asociaci6n Internaciorra-l de J6venes Aboga-
dos, que
ha
quedado legalmente constituida de acuerdo con la Legisla-
ci6n de Luxemburgo, en cuya capital se celebr6 con entusiasmo la sam-
blea general constitutiva el dfa i de julio de 1962, y ~tiene su sede la nue-
va asociaci6n forense.
Sentida su necesidad- desde pace roiempo, se afront6 su
constituci6n
durante
el Congreso de la Federaci6n
Nacional ( francesa) de Uniones de
J6venes Abogados, celebrada en Toulouse en el mes de abril de 1962,
d-uranrte una reu-ni6n
de sus
directives con
los de entid, ades analogas
ex-
tr. anjeras, que fueron . invitados al Congreso de los Jbvenes Abogados
franceses . Un Comit6 provisional qued6 constitufdo bajo la presidencia
de
G. P. Langlois, ex-presidente de 4a Federaci6n de Uniones de
J6ve-
nes Abogados
de
Francia con
los
siguientes miembros
:
Joseph Belpaire
( Bblgica), Madame Christiane Bergougnan ( Francia), Alain Caille ( Fran-
cia), Laurente Cossmann ( : Suiza), Roger-Olivier Dalcq ( B6'. gica), Henri
Itord ( Francia), Daniel H. Meinertzhagen ( B61gica), . Josh-Pascual Meneu
Moirnle6n ( Espafia) ; come Secreta~rios generales actuaron G. Poulle y
F.
Probst ( Francia y Luxemburgo) .
La Asamblea
general constitutiva
celebrada en Luxemburgo debati6
y aprobb
los
estatutos sociales
y
eligi6 directives . Presidente :
G. . P .
Lan-
glois ( Francia) ; Vice-P. residente, F. Probst ( Luxemburgo), y Secretario
Ceneral, G. Poulte ( Francia) . Entre las vicepresidencias
nacionales y
para desempefiar la espafiola fu6 elegido nuestro colega JoQ6-Pascual
Meneu Monle6n.
El objeto de la Asociaci6n es estudiar los problemas que
conciernen a
los J6venes Abogados, promover sus soluciones, tomar una parte
activa
en
la evoluci6n de la profesi6n y armon. izaci6n de las
normal profesiona-
les y ayudar a
la
creaci6n
de grupos o asociaciones de J6venes
Abogados
en los passes donde a6n no existan
. Para realizar tales fines
se
sefialan
prmcipalmente en el artfculq z
.
de los
estatutos los siguientes medios
Organizaci6n de reuniones, conferencias y congresos,
relaciones tan estre-
chas come sea posible con ]as corporaciones forenses y asociaciones
de
Ncticiario 693
Abogados existen: tes en
.elambito national
o
international y publicaciones.
Queda .proscrita ,toda
actividad o discusi6n
de
caracter politico o religioso.
La Asociaci6n
tiene miembros de hon - ) r, bienbechores y activos, pue-
den
ser miembros activos de la asociaci6n ,las personas
ffsicas
que
tengan
'menus de cuarenta y cinco anus de edad, Sean
Abogados en ejercicio o
en
la
- lista de pasantes o formen parte de
una instntuci6n semejante
en
los
pafses donde no existan Coleg
.ios
de
Abogados. La cotizaci6n anual. la fij6
la Asamb'.ea en
doscientos francos luxemburgueses.
El
primer Congreso y Asamblea General de 1963 se celebrara en Gine-
bra
(Suiza) los dfas 5 y 6 de octubre, siendo algunos tenas de estudio ((El
Abogado en la vida econ6mica, protecci6n
international
de
'la
propiedad
industrial, arbitraje, etc . y - los iproblemas
planteados en 'Europa a los Abo-
gados por el tratado del Mercado
. Comun .
Las adhesiones y
correspondencia pueden dirigirse al Secretariado de la
Asociaci6n, 2o6 Bd, iP .ereire, P aris 17 (Francia) .
YII CURSO
INTEiRNACIONAL
DE
CRIMINOLOGIA
jerusalen, Israel, z al 2o de sertieni .bre ale 1962.
Organizado por la Sociedad International de
Criminologfa, el Estado
de Israel - Ministerios de Asiste .ncia Social,
Asuntos Exteriores, Justicia-
y - la Sociedad de Criminologfa de Israel, se ba
celebrado en - la Universidad
Hebrea de Jenusal6n el XII Curso
Internaciona!l sobre ((Las
cau.cas y la
prevenci6n de ?os delitos
en los paises en vfas de desarrollo) ) , bajo la direc-
ci6n del - P rofesor Dr
. Israel Drapkin S .
RIESOiLUCI,ONES
I . P ROGRAMA GENERAL.
'En la mayorfa de los paises, especialmente
en - los pafses
en
vfas de
desarrollo, debe existir un orden de prioridad en las
medidas bAsicas rela-
tivas al control del delito y de la delincuencia
. U- n sistema jurfdico y de
_policfa eficaz, que reconozca los
derechos humanos y los problemas
del
,individuo, necesita
ser
establecido .
La educaci6n, asistencia : social y economfa deben estar coordinadas
como medio de prevenci6n de la delincuencia juvenil.
En estos pafses se debe prestar atenci6n al establecimiento
de Centros
de tratamienrtoespecial de delincuentes
juveniles. Estos Estab'.ecimientos
deben tener
en
cuenta no
s61o
la seguridad social, sino tambibn .la reedu-
caci6n de los del- incuentes juveniles con vistas a su reintegraci6n a la
so-
ciedad.
iUn ~sistema penitenciario, un sistema de
libertad vigi,- lada, e Institutos
que
se
ocupen de ellos despubs de salir de la
P risi6n, tan reales y practicos
como sea posible, deben desarrollarse.
Se debe llamar tambi6n la
.atenci6.n a la creaci6n de Institutos para
la
694
Anuario
de Derecho penal y Ciencias penales
reeducaci6n y tratamiento
de j6venes y adultos para completar el sistema
penitenciario.
Para asegurar la aplicaci6n
de
estas resoluciones,
cada pais debe or-
ganizar
cursos de estudios profesionales para
el personal que se encargue
de la
prevenci6n del delito y tratain. iento de los
delincuentes.
11 .
CENTROS
COMUNALES.
Se recomienda que los paises
en vias de desarrollo adoptem el
sistema
actualmente existente con 6xito en Israel, para
la formaci6n del personal
que trabaje en Centros comunitarios.
En
este sistema de Centros de entrenamiento
en regimen de internado,
el personal
s: selecciona de estos Cen. tros y son entre. nados
en
la comuni-
dad donde ,trabajaran ; -
esto es, salon de la corn-un. idad,
trabajan en la co-
munidad y trabajan para la
conrunidad.
111 . ENSERANZA E INVESTIGACI6N.
El 1I1 Curso I . nternacional de :Criminologia reconoce la importancia
de
colaboraci6n
internacional para mejorar
la -politica y prAactica en la pre-
venci6n del
delito y en el trato al delincuente;
sobre todo, en Daises en
desarrol lo.
Conociendo con detalle en este
~Curso los Institutos regionales en
Asia
y Atn6rica latina para la preparaci6n e investigaci6n
en este cameo, quo
se desenvuelven
con la . ayuda de las Naciones
Unidas y teniendo en cuenta
las resoluciones adoptadas
en los Congresos de la
Sociedad Internacional
de Criminologia (Londres, 1955),
(La Haya ig6o), particularment; ; con
re-
fenencia
a la creaci6n de un Lnstituto
Imternacional de Crimino:ogia
y
tambi6n la creaci6n de I:nstitutos Regionales
de Criminologia, esp. ecial-
mense
en Daises en vfas de desar. rollo.
i1len. iendo
:en cuenta la resoluci6n 731 F del Consejo
'Econ6mico
y
So-
cial de Jas Naciones
Unidas quo pide u. n reforzamiento
de
la ayuda
t6cnica
de este cameo, patticularmente
a
los
Daises menos desarrollados .
?Tenernos esperanzas para la creaci6n en estos
Daises de Institutos Re-
gionales de Cri-minologia.
,Ten
. iendo en cuenta quo se necesita tiempo para el establecimiento
de
tales Institutos, esperamos
quo los ya existentes Nstitutos Nacionales,
ademas de sus actividades normales desarrollen
programas y servicios apli-
cables a ,los Daises en desarrollo y quo estos Institutos
recibiran tambi6n
el -apoyo de las Naciones Unidas y otros lnsitu:tos Internacionales
.
Observando el alto snivel t6cnico alcanzado ya por la Un,iversidad
He-
brea en la ensennza doe sus estudiantes.
Expresa la esperanza
de quo el
Instituto
de
Crimi. nologfa
de esta Uni-
versi. dad, con ayuda exterior apropiada y bajo los auspicios de la Sociedad
Intern
. acional de Criminologia, sera capaz de extender sus actividades para
facilitar
entrenamiento y prAactica para los estud. iantes de otros Daises en
desarrollo
quo lo deseen.
Noticiario
695
V, para
este f in , sugiere que este In stituto,
a trav6s de Jos
caucec co-
mu. n es israelitas,
explore
con
alas Nacion es Un idas,
la Sociedad In tern a-
cion al de Grimon ologia
y abras Organ izacion es In tern
acion ales los medios
posibles para exten der sus programas
y
f aci~lidades
hacien do
f ren ~te a di-
chas -n eeesidades .
Particularmen te estas f acilidades in cluirAn la en sef ian za
tan to
en
in gl6s
como en f ran c6s
.
CLAUSURA MLCURSO.
El df a 2o
de
septiembre a las dieciocho
horas, tuVO lugar la SesiA de
Clausura en el aCaTiada Hall, de la Un iversidad
Hebrea . El Secretario
Gen eral
de la ;S'ociedad Irtern . acion al
de
Crimin ologia, M. J .
Pin atel, hizo
la en trega de Diplomas
A los participan tes en el Curso.
JOSj~ ARANDA .
ASisten te al Curso.
CURSO DE INVE
. STIGACION
CRIMINAL
iL: a Escuela de Medicin a Legal, en cumplimien to de las disposicion es
legales vigen tes, con voca el XXV : Curso de In vestigaci6n Crimin al en su
aspecAo
m6dico-jurf dico, que ten ds lugar el dia i . de f ebrero al : 8, am-
bos
in clusive,
sien do
el
Curso
de plazas
limitadas
.
Segdn ester previsto en
]as
citadas n ormas
regales, al f in al del Curso se
expedirA a los !asisen tes que hubiesen cumplido los
requisitos establecidos
en l-as disposicion es ;legislativas de ref en en cia el correspon dien te diploma .
In scripcion es
y
programas
en La IEscuela
de
Medicin a Legal (Atocha,
n umero iod) : todos los df as laborables, de diez a un a de la maf ian a, cerran -
dose e1 plazo de admisi6n el dia Si de en ero.
INDICE GENERAL
Togo xv
Fasciculo
III
SECCION DOCTRINAL
Culpabilidad real y culpabilidad presunta, por SEBASTIAN SOLER . . . . . . . . . 477
Eduardo Livingston yla sistematizaci6n del Derecho penal, por Josk SAN-
CHEZ OSES . .
. . . . .
. . . . .
. . . . . . . . . . .
. E
.
. .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . 507
La
causalidad en Derecho penal, por NRIQUE GIMBERNAT " ORDEIG . . . . . . 543
SECCION
LEGISLATIVA
Ley 122/1962, de 24 de diciembre,
sobre
use y
circulacion de vehiculos
de motor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
. . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . 581
SECCION DE JURISPRUDENCIA
Jurisprudencia penal
correspondiente al Segundo cuatrimestre de
1961, por
FERNANDOALAMILLOCANILLAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
598
Jurisprudencia procesal penal
. -La legitimaci6n activa en los delitos
semi-
pfibllcos,
por CARLOS VIADA L6PEZ-PUIGCERVER . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
615
Jurisprudencia procesal penal (Sala segunda
del Tribunal Supremo). Pri-
me- cuatrimestre de 1962, por
FERNANDO GISBERT CALABUrG . . . . . . . . . 620
REVISTA DE LIBROS
CARRANCA TRUJILLO, Raul :
"Derecho penal mexicano, Parte
,General",
por
Antonio Quintano Ripolles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
661
CONVEGNI DI STUDIO"ENRICO DE
NICOLA", PROBLEMI ATTUALI DI
DIRITTO
E PROCEDURAPENALE: "PCne
e Misure di sicurezza, modificabilitl e
suol
limiti", por
Pascual Meneu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
663
GIGER,
Hans
:
"Kriminologie der
Entweichung", por Valentin Silva Melero
.
664
LA SELECTION DES DELINQUANTS
A METTRE EN
PROBATION, Nations Unies,
New York, 1959, por
Paschal Menen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
664
LOEwF. , Rosemberg: "Die
Strafprozesserdung and das Gerichtovefassunga-
gesetz mit Nebengesetzen",
por Valentin Silva Melero . . . . . . . . . . . . . . .
665
MAURACH, R. :
"Tratado de Derecho penal", por Josc
Cerezo Mir . . . . . 666
MENDOZA, Jose
Rafael : "Curso de
Derecho penal venezolano", por Anto-
nio Quintano Riolles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . .
. . . . . . . . . . . . . . .
669
MORISHITA, Tadashi : "The
Recet State of
Correctional Institutions
in
Japan" por
Antonio Quintano RipoWs . . . . . . . . . . . . . .
.
. . . . . . . . . .
. . .
670
PETERS,
Karl : "Grundprobleme der
Kriminalpadogik", por
Valentin Silva
Melcro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . .
. . 671
RIVACOBA, \4anuel
de :
"El centenario del nacimiento
de
Dorado Monte-
ro", por Antonio Quintano RipoWs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . .
. . . . . 672
TABIo, Evelio : "Criminalogia", por Pascual Meneu . . . . . . . . . 674
WOLFGANG,
Heinrich: "Meister
der
Kriminalistik", por . Antonio Quintano
RipoWs . . . . . .. . . . . . . . . . . . .
. . . . .
. . . .
. . .
. . . .
.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 676
WURTENBERGER, Th. : "Kriminologie and Volzug der Freiheitsstrafe",
por
Valentin Silva Melero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
676
Anuario de Derecho penal y Ciencias
penales
Piginas
REVISTA DEREVISTAS
Fr a n c i a
REVUEPENITENTIAIRE ET DE DROIT
PENAL~Julio-septiem-
bre 1962, por Domingo
Teruel Carralero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 678
I t a 1 i a
QUADERNIDI CRIMINOLOGIA CLINICA. -Octubre-diciemtbre
1961,
por Domingo Tervel Corralero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
679
S u i z a
REVUEINTERNATIONALEDECRIMINOLOGIE
ET DE POLI-
CETECHNIQUE. -Enero-nmarzo 1961, por
Alberto Laguici Arrasola. 682
NOTICIARIO . . . . . . . . . . . . . .
.
. . . .
. .
. . . . . .
. .
.
. . .
. . . . . . . . . . .
. . . . . . . 688