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La surveillance de l'usage de l'Internet dans l'entreprise : quelle lgalit ? (chronique "droit & multimdia" de L'Echo)
25/01/2000 Thme(s) : Vie prive et donnes personnelles, Droit du travail Lu par 20574 visiteur(s)

Article paru dans L'Echo du 20 janvier 2000. Les employs utilisent de plus en plus l'Internet : courriers lectroniques pour communiquer au sein de l'entreprise ou avec l'extrieur, consultation de sites Web, participation des forums de discussion. Ces nouveaux outils de communication peuvent tre utiliss des fins professionnelles mais galement prives ou rcratives. Ainsi, partir de l'ordinateur de son bureau, un employ pourra participer un forum de discussion pour dfendre la politique de sa socit mais aussi pour partager avec d'autres internautes une passion prive. Il pourra communiquer par emails avec des amis ou surfer sur Internet lors de sa pause de midi. Ainsi, plus de 20 % du temps pass sur le Web au travail serait consacr aux loisirs, selon une tude d'Internet Profile. L'employeur, de son ct, entend mettre Internet la disposition des membres de son entreprise dans un souci d'amlioration de la rentabilit et des performances de celle-ci. Il ne tolrera donc pas un usage priv abusif et qui pourrait nuire la bonne marche de ses affaires. De mme, il pourra tre attentif ce qu'Internet ne soit pas utilis par l'un de ses employs des fins illicites ou pour communiquer l'extrieur des informations confidentielles ou prjudiciables l'entreprise.

Les techniques de surveillance

C'est dans ce contexte que se gnralisent les techniques de surveillance de l'usage d'Internet au sein des entreprises. Selon une tude de l'American Management Association International, prs de 67 % des socits amricaines utilisent un moyen lectronique pour contrler leurs employs. En outre, 45 % des employeurs inspecteraient les e-mails. Une tendance de plus en plus suivie par les entreprises europennes.

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10/21/11 02:21:57 Aux Etats-Unis, les firmes Compaq et Xerox ont toutes deux licenci une vingtaine de leurs employs, aprs avoir dcouvert qu'ils consultaient des sites pornographiques pendant les heures de bureau. En Belgique, un fonctionnaire a galement t limog pour avoir consult, mais en dehors des heures de bureau, des sites caractre pornographique, rapporte la Ligue des droits de l'homme. Certaines entreprises utilisent des logiciels qui permettent de bloquer l'accs aux sites "indsirables" tandis que d'autres suivent une politique de surveillance systmatique des sites consults. La technique la plus simple cet gard consiste vrifier sur la machine du salari les sites dernirement visits et automatiquement conservs en mmoire par le navigateur. Des logiciels de surveillance spcifiques existent galement, tels que Little Brother, qui scrute toutes les connexions des employs Internet (sites visits, temps de consultation, type de fichiers tlchargs ). Quant au courrier lectronique, l'employeur ou le responsable du rseau de la socit pourra se rserver une possibilit d'accs aux courriers stocks sur le disque dur du salari. Ainsi, en 1995, six employs de la socit Morgan Stanley Dean Witter ont t licencis aprs que la direction eut dcouvert sur le disque dur de leur ordinateur un email jug diffamatoire pour l'entreprise. En septembre 1999, la First Union Corp, sixime plus grande banque amricaine, a licenci pour faute grave sept de ses employs au motif qu'ils auraient utilis les ordinateurs de leur bureau pour recevoir et/ou mettre des courriers lectroniques "pornographiques ou inappropris" . De surcrot, mme en cas de destruction d'un email, il est possible que celui-ci ait t enregistr ds sa rception ou son mission et stock ailleurs, aux fins d'archivage et de contrle. Dans ce cas, l'employ croira qu'il n'existe plus aucune trace du message effac, alors qu'en ralit une copie est conserve quelque part sous l'autorit de son employeur D'autres systmes sont programms afin de conserver la copie des courriers dans les disques durs, mme si l'utilisateur croit les avoir effacs. Moyennant une procdure de "back-up", il est possible de rcuprer les courriers effacs

Les courriers lectroniques et les donnes de connexion Internet font-ils preuve devant les juridictions du travail ?
Les donnes lectroniques peuvent tre manipules ou modifies. C'est la raison pour laquelle la jurisprudence franaise en matire sociale refuse en gnral la recevabilit de la preuve numrique, ainsi qu'en tmoignent les deux affaires suivantes : Dans un arrt du 4 janvier 1994, la Cour d appel d Aix a refus de considrer qu un film vido constituait un lment de preuve admissible permettant de dmontrer la ralit des fautes invoques l appui d un licenciement. La Cour a considr que, compte tenu des possibilits de montage et de trucage qu offre l volution des techniques, le document fourni ne prsentait pas de garanties suffisantes d authenticit, d impartialit et de sincrit concernant tant sa date que son contenu, pour qu il puisse tre considr comme probant. L enregistrement avait pourtant t ralis au su des salaris. 2/6

10/21/11 02:21:57 Cette dcision doit tre rapproche d un arrt du 14 mai 1996 de la Cour d appel de Rouen. Dans cette affaire, aprs avoir obtenu du salari le code d accs personnel son ordinateur, l employeur avait fait tablir, plus de 24 heures aprs , en l absence dudit salari, un procs-verbal de constat qui avait rvl qu taient intgrs sur une disquette , trois logiciels trangers l activit de la socit. La Cour a considr que cette preuve n tait pas recevable en raison des larges possibilits de manipulation du matriel. Toutefois, il nous semble que cette position devrait tre assouplie, l'heure o l'Union europenne se dote d'une lgislation communautaire sur les signatures lectroniques (voir notre article " Quelle est la valeur juridique des contrats en ligne ? ", L Echo du 8 dcembre 1999, galement disponible sur Juriscom).

En effet, l'instar des signatures lectroniques, les e-mails ou les donnes de connexion Internet devraient tre recevables en justice, leur force probante dpendant d'autres lments tablir par l'employeur (exemple : impossibilit technique d'altrer le corps ou la signature lectronique du message en raison de la technique de cryptage utilise).

Le secret des communications prives

Selon l'article 314bis du Code pnal, est puni d'un emprisonnement de 6 mois quiconque, intentionnellement, l'aide d'un appareil quelconque, coute ou fait couter, prend connaissance, enregistre ou fait enregistrer, pendant leur transmission, des communications ou des tlcommunications prives, auxquelles il ne prend pas part, sans le consentement de tous les participants ces communications ou tlcommunications. Il ne fait pas de doute que les courriers lectroniques, ds lors qu'ils ont un contenu priv, sont viss par cette disposition. Seront galement vises les techniques de surveillance de l'usage du Web des fins prives, s'agissant sans conteste de tlcommunications. En effet, cette notion reoit une dfinition trs large dans la loi du 21 mars 1991 portant rforme de certaines entreprises publiques conomiques: il s'agit de toute transmission, mission ou rception de donnes de toute nature par n'importe quel systme lectromagntique. Toute la difficult rside en fait dans la dfinition du caractre priv ou professionnel de la communication. Il est intressant de citer cet gard une affaire rcemment soumise la chambre du conseil de tribunal de premire instance de Bruxelles. Une employe licencie avait port plainte contre son ex-employeur du chef de violation de l'article 314bis du Code pnal au motif qu'il avait pris connaissance de courriers lectroniques manant d'elle et stocks sur le disque dur de son ordinateur. L'employeur bnficia d'un non-lieu, la chambre du conseil constatant que les e-mails litigieux revtaient en ralit un caractre professionnel. Il y a lieu de s'interroger sur le bien-fond du libell de la prvention en l'espce. En effet, l'article 314bis du Code pnal n'est applicable qu'en cas de violation du secret des communications "pendant leur transmission". Par consquent, en cas de consultation d'un message lectronique prtendument priv et stock sur disque dur, il conviendrait de se rfrer l'interdiction gnrale de violer le secret des lettres, consacre par la Constitution et l'article 460 du Code pnal. Toutefois, cette dernire disposition vise le fait de violer le secret d une lettre confie la poste , ce qui cadre difficilement avec le fonctionnement d une messagerie lectronique Quoi qu il en soit, en pareille hypothse, l'article 109terD de la loi du 21 mars 1991 prcite sera applicable dans la mesure o il rige en interdiction le fait de prendre connaissance intentionnellement de donnes en matire de 3/6

10/21/11 02:21:57 tlcommunications, relatives une autre personne. L'article 314bis et l'article 109terD de la loi du 21 mars 1991 ne seront toutefois pas d'application dans les hypothses suivantes : - lorsque la loi permet ou impose l'interception ou la prise de connaissance de communications - lorsqu'une telle interception ou prise de connaissance est accomplie dans le but exclusif de vrifier le bon fonctionnement du rseau et d'assurer la bonne excution d'un service de tlcommunications (par exemple pour des impratifs de facturation aux abonns) - lorsque les actes sont poss en vue de permettre l'intervention des services de secours et d'urgence en rponse aux demandes d'aide qui leur sont adresses - lorsque tous les participants la communication litigieuse ont donn leur consentement. Seule cette dernire hypothse intresse directement notre propos, dans la mesure o elle autorise l'employeur surveiller l'usage du Web et du courrier lectronique par ses employs en cas d'accord de ceux-ci. Un tel accord ne pourra rsulter de simples mentions dans le rglement de travail et devra tre individuel. En outre, pour viter toute contestation, il est conseill de configurer les ordinateurs de l'entreprise de manire ce qu'un message apparaisse chaque dmarrage de la machine indiquant aux salaris que l'usage d'Internet est soumis contrle, en prcisant la nature de ce contrle et en invitant le salari cliquer sur un icne d'acceptation pour accder son navigateur et sa messagerie lectronique.

La protection de la vie prive

Les systmes qui permettent de conserver une copie de tous les messages mis et reus, et d'ensuite les archiver, ainsi que les programmes qui permettent la surveillance de l'usage du Web, ne peuvent tre utiliss que dans le respect de la loi du 8 dcembre 1992, modifie par la loi du 11 dcembre 1998 transposant la directive europenne du 24 octobre 1995 relative "la protection des personnes physiques l'gard du traitement des donnes caractre personnel et la libre circulation de ces donnes" (sur l'application de cette loi Internet : notre article "Le dveloppement d'Internet et la difficile protection de la vie prive", L Echo du 16 dcembre 1999, galement disponible sur ce site ) Selon le prescrit lgal, le traitement automatis de donnes personnelles n'est permis que dans les cas suivants : (i) si la personne concerne a indubitablement donn son consentement (ii) s'il est ncessaire l'excution d'un contrat auquel la personne concerne est partie ou l'excution de mesures prcontractuelles prises la demande de celle-ci, (iii) s'il est ncessaire la ralisation d'un intrt lgitime. En ce qui concerne le consentement du salari, nous renvoyons aux dveloppements prcdents. Il y a toutefois lieu de prciser que la loi exige expressment que le consentement soit "libre, spcifique et inform". Il nous semble donc que la ncessit d'un consentement chaque connexion sera d'autant plus imprieuse. Quant aux deux dernires possibilits lgales de traitement, savoir un traitement ncessaire l'excution d'un contrat ou la ralisation d'un intrt lgitime, l'entreprise pourrait invoquer des motifs de scurit (veiller ce que des secrets d'affaires ne soient pas divulgus l'extrieur) ou d'organisation (viter des usages abusifs et prjudiciables l'entreprise). La seule volont de contrler les activits des salaris ne devrait pas suffire cet gard.

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10/21/11 02:21:57 Toutefois, mme autoris, le traitement devra tre conforme aux principes de protection institus par la loi, en particulier aux principes d'information, de finalit et de transparence, ainsi qu'aux principes de conformit et de proportionnalit. L'employeur devra en outre permettre l'exercice du droit d'accs et de rectification. Ainsi, il ne pourra tre recouru des techniques de surveillance lorsqu'il existe d'autres moyens moins restrictifs qui permettent de rencontrer les mmes objectifs. En outre, les donnes recueillies ne pourront tre conserves que pendant le temps ncessaire la finalit poursuivie. Au regard de ces principes, le problme rside dans le fait que toutes les techniques de surveillance de l'usage d'Internet supposent de prendre connaissance du contenu des communications, qu'elles soient professionnelles ou prives. Dans cette mesure, de telles techniques ne risquent-elles pas d'tre juges excessives, ds lors qu'un usage priv limit des moyens de communication est en gnralement tolr dans l'entreprise ? En France, dans un arrt du 7 mai 1997, la Cour d'appel de Paris a estim qu'il y avait atteinte la vie prive des travailleurs, notamment au motif que le dispositif d'interception des communications tlphoniques mis en place par l'employeur ne permettait pas de distinguer, sauf prcisment en les captant, les communications relevant exclusivement de la sphre prive. A ce titre, la lgalit d'un tel systme devra galement tre examine au regard de l'article 22 de la Constitution, ainsi que des articles 8 de la Convention europenne des droits de l'homme et 17 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, qui garantissent le droit au respect de la vie prive. Dans le cadre de cet examen, il est galement utile de se rfrer la Convention collective de travail n68 du 16 juin 1998 relative la surveillance par camras sur le lieu de travail, qui offre une analogie intressante. Selon cette Convention collective, la surveillance par camra sur le lieu de travail n'est autorise que pour des besoins de scurit, de sant, de protection des biens de l'entreprise, de contrle du processus de production, et de contrle des prestations de travail du salari. Toutefois, dans ces deux derniers cas, la surveillance ne peut tre que temporaire. Il est intressant de relever cet gard que l usage de webcams sur le lieu de travail, savoir des camras digitales relies Internet, sera galement vis par cette Convention collective. Les webcams seront certainement de plus en plus utilises dans la mesure o elles permettent, un moindre cot par rapport aux systmes traditionnels, une surveillance depuis n importe quel poste de travail connect au rseau, et ce mme s il est situ l tranger Compte tenu des incertitudes juridiques en la matire, il serait certainement opportun que les partenaires sociaux envisagent srieusement l'adoption d'une Convention collective, similaire la Convention n68 du 16 juin 1998, en matire de surveillance de l'usage d'Internet au sein des entreprises.

La responsabilit de l'employeur du fait de l'usage d'Internet par ses salaris

Par application de l'article 1384, al.3 du Code civil, l'employeur est responsable du dommage caus par ses prposs dans les fonctions auxquelles il les emploie. Selon la Cour de Cassation de Belgique, la responsabilit sur base de l'article 1384, al.3 peut tre encourue ds que l'acte illicite et dommageable a t accompli pendant le service du prpos et qu'il est en relation avec celui-ci, ft-ce indirectement ou occasionnellement .

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10/21/11 02:21:57 Dans ces conditions, se pose la question de la responsabilit de l'employeur en cas d'usage illicite du courrier lectronique par l'un de ses salaris, par exemple dans le cadre d'une participation un forum de discussion. Si le salari en question tient des propos diffamatoires, en utilisant l'adresse lectronique de l'entreprise, la responsabilit de l'employeur pourra-t-elle tre engage, tant entendu que l'acte litigieux n'a pas de rapport direct avec les fonctions dvolues au salari ? Cette possibilit ne peut tre exclue. En tout tat de cause, la prudence minimale impose que les salaris de l'entreprise s'engagent faire prcder leur message lectronique d'un avertissement ds lors qu'ils entendent s'exprimer titre priv.

La charte d'utilisation de l'Internet

Il est hautement conseill de faire signer par les salaris de l'entreprise qui utilisent l'Internet une "charte de bons usages", qui prvoira notamment que, pour des raisons de scurit, l'usage de l'email et du Web sera surveill, que cet usage est en principe professionnel, qu'un usage priv occasionnel est toutefois tolr condition qu'il n'entrave pas la bonne conduite des affaires de l' entreprise et que l'employ indique que le message a un caractre priv, et que l'usage d'Internet des fins illicites pourra donner lieu licenciement pour faute grave.

Auteur(s) : Thibault Verbiest Avocat aux barreaux de Paris et de Bruxelles (Ulys)

Copyright : Droit & Nouvelles Technologies

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