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UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO

FACULTA DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS


ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

EL DAO A LA PERSONA EN EL DERECHO DEL TRABAJO, DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA LEGISLACIN PERUANA

NOMBRE: CICLO: TELFONO: EMAIL:

JUAN SABINO JUREGUI DAZ X (044)20 1110 elpoeta750@yahoo.es elpoeta750@hotmail.com (alternativo) jjaureguid@upao.edu.pe (alternativo)

TRUJILLO PER 2004

EL DAO A LA PERSONA EN EL DERECHO DEL TRABAJO, DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA LEGISLACIN PERUANA

1. Teora Breve del Dao.-

El dao, es tan antiguo como el hombre; pues de hecho nace tambin cuando el hombre aparece, basta recordar al primer homicidio de Can a Abel citado por la ley mosaica para darnos cuenta de la antigedad de esta institucin. Sin embargo, el dao en le aspecto jurdico como accin que merece una iindemnizacin para la persona a quien se le ha causado aparece con la antigua Ley del Talin; el famoso: Ojo por ojo y diente por diente, aunque se considera mas como uno de los inicios de la Pena, claro est que ante el caso de robo era absurdo quitrseles cosas que haba robado por tanto se tena que suplir con actos que compensen dicho acto doloso. Mucho ms convincente resulta la Biblia en la parte que relata la dacin de normas que Jehov daba a sus hijos concibiendo aqu la facultad a poder reclamar derechos por un dao causado, tal es el aquel famoso ejemplo que cita Jesucristo de: si un hombre daare el becerro del otro debe repararlo, igualmente en la Edad Media aparecieron nuevas normas que regulaban la convivencia de los hombres, sin embrago pocas de ellas se referan al dao y su reparacin, mas bien se centraba en la Ley del Talin; puesto que en esta etapa de la Historia todo se centraba en el profundo amor a Dios; de tal manera que al evolucionar el pensamiento desde la aparicin del Principio de Legalidad de Ferbach hasta la aparicin en la doctrina Francesa de Domages morales, que en s era el dao moral o dao extrapatrimonial, tema que abarca este trabajo como vnculo del Derecho del Trabajo.

1.1. El Dao Patrimonial.Est concebido como el perjuicio causado a una persona, en donde el perjuicio es susceptible de se valorizado en dinero, ya sea por la naturaleza del dao o por mandato propio de la misma Ley, se debe considerar aqu que al final todo tipo de dao conviene al final en ser patrimonial, dado que de manera general siempre ser valorizado en dinero; sin embargo, no siempre ser fcil determinarlo y es aqu donde sucede la clsica clasificacin hecha por la Doctrina.

1.2. El Dao Extrapatrimonial.A decir del maestro FERNNDEZ SESSAREGO, se refiere a ste as: ... Las repercusiones en este tipo de dao son mltiples, como los derechos de la persona tutelados por la Constitucin y el Cdigo. Se puede atentar contra el proyecto de vida de una persona, perturbar o alterar el equilibrio psquico, interferir sin fundamento en su intimidad, lesionar su honor, atribuirse la paternidad de un objeto de su creacin, daar su prestigio, imputarle acciones que no le pertenecen, obstaculizar el libre desarrollo de su personalidad, en trabar su vida de relacin. En todas estas hiptesis, y en aquellas otras que puedan imaginarse, suele a menudo presentarse, al lado de un dao patrimonial dao emergente o lucro cesante- otro de orden no patrimonial digno de reparacin en trminos de justicia. Aparte, claro est, del dao moral entendido como dolor de afeccin, pena, sufrimiento. 1 Para ello, teniendo entonces una amplia definicin del Dao no Patrimonial, resumiremos en los siguientes trminos: aquella actitud dolosa que evadiendo las normas legales causa en la otra persona una detrimento ya sea su proyecto de vida como en s mismo entendindolo ste como una unidad sicosomtica; sin embargo como vamos a ver ms adelante existen posiciones en la doctrina que difieren con la posicin aqu mencionada.

FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho De Las Personas, Editorial Grijley, 7 Edicin, Pag. 83. 1999, 375 pp.

2. El Derecho Laboral.A decir de la mayora de los autores peruanos, casi abrumadoramente lo definen como el Conjunto de Normas y Principios que estudia el trabajo personal, subordinado y remunerado; esto da lugar a una relacin entre el empleador y trabajador, sus desarrollos y su relacin con el Estado 2 . Detenernos aqu a explicar la Teora del Derecho del Trabajo, constituira el no cumplimiento de los objetivos de la presente investigacin; as que slo definiremos aquellas instituciones que servirn de soporte para el cumplimiento de los fines del presente.

2.1. El Trabajo.El Trabajo consiste en una accin consciente llevada a cabo por un sujeto; en este contexto slo los hombres pueden ser sujetos de derecho y, por tanto, es nuestro trabajo el nico que le interesa el Derecho 3 . Por lo tanto para referirnos a lo expuesto por el mismo autor, sealamos que la clase de trabajo que estudia el Derecho Laboral es, como bien lo seala el Doctor Javier Neves Mujica (actual ministro de Trabajo), el Trabajo humano, personal, productivo, por cuenta ajena, libre y subordinado.

2.2. La Remuneracin.Definamos aqu a la Remuneracin como la contraprestacin que otorga el empleador al trabajador por el trabajo realizado, con los requisitos aqu expuestos. Siempre que se define a remuneracin es necesario atender al verbo rector por, puesto que no se le da para el trabajo sino por el trabajo, ya que al hacer lo primero solo estara otorgndole en forma de material de
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Apuntes de Clase de Derecho Laboral I, con el docente Dr. Orlando Gonzlez Nieves, en la Facultad de Derecho de la Universidad Privada Antenor Orrego. 3 NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Ara editores. 1 Edicin. Pag. 20. 1997. 169 pp.

trabajo, ya sea en Seguridad Industrial o en las diversas formas de empleo teniendo en cuenta la funcin del centro de Trabajo y la ocupacin del trabajador.

2.3. El Despido.Siguiendo al D.S. 003-97-TR, es una causal de extincin de trabajo cuya caracterstica principal es que depende de la voluntad unilateral del empleador, puesto que si dependiera del trabajador estaramos ante un caso de renuncia; por tanto debo aclarar aqu que no estoy de acuerdo cuando en la clasificacin se seala como una clase de despido al despido por hostilizacin cuando segn el mismo artculo 35 se seala como un acto de voluntad del trabajador al beneficio de la indemnizacin equivalente al despido arbitrario, siendo as tambin debemos recalcar que al equiparar el artculo 30 los actos de hostilizacin con el despido, no es que la norma ha querido definirlo como tal, sino que ha elevado a la misma categora jurdica del despido no especificando con ello que clase de despido es; adems en el Mundo Jurdico encontramos varios problemas de este tipo; citando por ejemplo a la categora de normas Jurdicas que se da en la Pirmide de Kelsen, tal es as que otorga el mismo rango a las Leyes que a los Decretos Leyes y a los Decretos Legislativos; es decir las equipara s la misma categora, pero no con ello vamos a definir que el Decreto Legislativo es una Ley; caso mismo ocurre con este tipo, por lo tanto niego que exista tal clase de despido; y siguiendo entonces a la clasificacin clsica lo haremos de la siguiente manera:

2.3.1. Despido por Causa Justificada.Es aquel despido que cumple con las formalidades de Ley, es decir su causal se funda tanto en las causales establecidas en los artculos 23 y 24, as tenemos:

Despido respecto a la capacidad: a. El detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeo de sus tareas b. El rendimiento deficiente en relacin con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares. c. La negativa injustificada del trabajador a someterse por Ley, determinantes de la relacin laboral, o a cumplir las medidas profilcticas o curativas prescritas por el mdico para evitar enfermedades o accidentes

Despido referente a la conducta: a. La comisin de falta grave b. La condena por delito doloso c. La inhabilitacin del trabajador

Adems de ello, cabe referirnos que aparte de estar inmerso el trabajador en estas causales, es necesario que se siga el debido procedimiento del despido, para lo cual se debe seguir atendiendo de modo general los artculos 31 y 32 del Decreto en estudio.

2.3.2. El Despido Nulo.Es aquel despido donde el empleador realiza el despido incurriendo en las causales del artculo 29 del D.S. citado anteriormente; si bien se dice que este despido no se constituye como tal dado que se toma como inexistente, se le otorga esa clase para su mejor comprensin.

2.3.3. El Despido Arbitrario.Concibo a esta clase de despido como aquel que se produce sin la debida observancia en las causales que estipula la Ley, especficamente en este caso en el D.S. ya citado y en los artculos fijados; para ello ser necesario revisar las causales que expuse cuando trat el despido por causa justificada. Podemos afirmar tambin que el despido puede verse incurrido en estas causales, sin embargo no sigue el procedimiento establecido por Ley sealados en los artculos pertinentes para cada uno de ellos.

3. El Dao y el Derecho del Trabajo.Aunque parezcan conceptos demasiado alejados para poder unirlos en estudio, demostrar que no siempre es as, dado que es de comn acuerdo en la Doctrina la relacin que guarda el Derecho del Trabajo con el Derecho Civil, tal es as que en los Procesos Laborales, se seala que se debe aplicar supletoriamente las normas del Cdigo Procesal Civil; es ms, los Contratos de Trabajo que la Ley estipula se someten a la Teora General del Contrato que norma primariamente el Cdigo Civil. Es por ello que para entender mejor las razones, no quise tocar el tema de las nuevas tendencias en el Dao en la parte del Dao extrapatrimonial, sino que para su mejor comprensin me parece que es mejor aqu analizarlas. Cuando en el ao de 1999, el Congreso de la Repblica realiz una Ceremonia conmemorando el Centenario del nacimiento del ilustre maestro Dr. Jos Len Barandiarn; public tambin un Libro redactado en tres tomos con diversos Temas de Derecho expuestos por connotados juristas, cada uno en su respectiva rea; no imagin sin embargo que entre no de esos comentarios, se le haga una crtica a este excelso maestro en el tema de Daos, expuesto el tema por el Dr. Eduardo Seminario Stulpa en el tema: Algunas consideraciones acerca del dao generador de

responsabilidad Civil 4 ; en este tema me parece preciso reproducir lo escrito por este autor: .. ambos autores coinciden al afirmar que la antijuridicidad es un elemento de la responsabilidad civil, aunque Len Barandiarn reconoce la existencia de supuestos en los cuales no existe antijuridicidad. Cabe aqu plantearnos la siguiente pregunta: Es la antijuridicidad un requisito indispensable para la tipificacin de un supuesto de hecho como uno de responsabilidad civil? En relacin a dicha interrogante, es pertinente recordar que el tema es uno de llos ms es uno de los ms controvertidos en el estudio de esta materia. Ello se comprueba por las diversas posiciones que existen en la doctrina, la cual comprende autores que sostienen que la antijuridicidad es un requisito indispensable para la configuracin de la responsabilidad civil, a la cual se contrapone la tesis que niega tal afirmacin, y que considera que para ello basta la existencia de un dao y un factor de atribucin. De otro lado, un sector de la doctrina -especficamente la doctrina francesano lle presta mayor atencin al tema, o bien sita la antijuridicidad en el estudio de la culpabilidad. Otros, en cambio, debaten en torno a qu debe entenderse por antijuridicidad; si se trata de una nocin objetiva o subjetiva, o si la antijuridicidad se refiere a la conducta del agente causante del dao o resultado daoso. Como si ello no fuese suficiente, los autores utilizan diversos trminos para referirse a la cuestin, tales como antijuridicidad, ilegalidad, antinormatividad, etc. 5 Si analizamos la evolucin del concepto, vemos que, inicialmente, la doctrina entenda a la antijuridicidad o ilicitud como toda conducta contraria a la Ley 6 . Sin embargo, esta tesis fue rebatida por Sourdat, quien sostena
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SEMINARIO STULPA, Eduardo. Homenaje a Jos Len Barandiarn, Temas de Derecho. II Tomo. Fondo editorial del Congreso del Per. 1 Edicin. Pags. 759-772. 2000. 821pp. 5 VSQUEZ FERREIRA, en Responsabilidad Civil por daos pp. 121 y siguientes. Hace una completa revisin de las diversas posiciones de la doctrina . Del mismo modo, ver el trabajo del profesor Alberto J. Bueres El Dao Injusto y la Licitud e Ilicitud de la Conducta en Derecho de Daos, Edicin la Rocca, Bs. As. 1989, pp. 141 191. 6 Dicha concepcin fue recogida por el Cdigo Civil argentino en su artculo 1066, le cual establece que ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito si no fuere expresamente prohibido por la leyes ordinarias, municipales o reglamentos de polica;.... La regla antes mencionada tiene como fuente el

que la antijuridicidad implica no solamente dichas conductas, sino que comprende tambin factores extralegales que forman parte del

ordenamiento jurdico.... Tomando como punto de partida esta concepcin, vemos que resulta cuestionable afirmar que la antijuridicidad o ilicitud est presente en todo supuesto de responsabilidad civil. De ah que la doctrina reconozca la existencia de responsabilidad por actos ilcitos. Entonces, como se puede ver aqu la discrepancia de la doctrina por sealar a la antijuridicidad como elemento determinante, por tanto no siempre el dao se presentar cuando se vulnere una norma.

3.1. El Dao Patrimonial en el Derecho del Trabajo.En lo referido a este punto, sealo que el dao, explicadas ya sus clases, en su forma patrimonial de manera general se presentar cuando nos encontremos ante una ruptura clara de la relacin contractual, estaramos all nuevamente dentro del Campo Civil, dado que habra un ingreso dejado de percibir; por tanto no cabra duda de la existencia del mismo; si pecamos de positivistas, podramos agregar que slo habra dao a la persona si es que al trabajador si es que el empleador incurre en una de las causales impuestas por la ley. Por lo mismo ese tipo de dao se encuentra reconocido en la Legislacin Nacional cuando sanciona de manera pecuniaria el despido ilegal o arbitrario como causal de extincin de la relacin de Trabajo daina para el trabajador; asimismo, la misma norma no propone causales en las que el empleador incurra en mora de pago al trabajador y por motivo de ello el trabajador no pueda realizar algunos actos para los que haba planeado; supongamos as que el trabajador A tiene una hija enferma y espera la remuneracin mensual por parte de su empleador B; sin embargo este empleador incurre en retraso al pagar, consecuencia de lo mismo el trabajador se ve obligado a realizar un prstamo oneroso; aqu se ha
artculo 822 del Proyecto de Freitas, el cual seala que ningn acto voluntario tendra el carcter de ilcito si no fuese expresamente prohibido por la ley.

violado la norma legal del pago puntual, uno de los deberes del empleador, dado que el trabajador de manera injusta tendr que pagar el dinero ms os intereses por culpa del empleador que no ha pagado a tiempo la Remuneracin; cabe aclarar aqu que nuestra legislacin no provee sanciones en caso el empleador incurra en mora.

3.2. El Dao Extrapatrimonial en el Derecho del Trabajo.Otro es el problema con el dao extrapatrimonial, dado que sus consecuencias por dems decirlo no estn estipuladas ni en el Contrato de Trabajo ni en las Normas Laborales, o casi ninguna de ellas 7 ; mas bien, la mayora de sus causales las encontramos en la Doctrina, que en este aspecto cada vez ampla sus causales hasta sealar ahora categoras de lo injusto y lo cierto, 8 de tal manera que no es fcil tan slo demostrar el dao causado sino tambin encontrarle sustento legal, dado que nuestro Ordenamiento Jurdico actual no provee estas causales, es mas; si atendemos al sentido de sus normas se podra decir que las prohbe, veamos porqu: Si bien es cierto el D.S. antes citado, regula de manera idnea la prescripcin de las acciones que puede entablar el trabajador en defensa de sus derechos, dado que atendiendo las razones actuales; slo despus de terminada la relacin laboral pueden hacerse exigibles nuestros derechos, tambin limita a estos derecho a ubicarse entre parmetros que no vayan ms all del tope permitido en el artculo 38 para el caso de un Contrato de Trabajo por tiempo Determinado y el artculo 76 en el caso de un Contrato de Trabajo por Tiempo Determinado; es decir, slo el tope de 12 remuneraciones pues tal como lo seala el artculo 34 en el prrafo medio que sta indemnizacin constituye la nica reparacin por el dao sufrido, es decir limita al trabajador a proceder contra el empleador por este tipo de dao causado.

Podramos hablar aqu de un Contrato de Trabajo que seala en una de sus clusulas que cualquier dao ocasionado por el empleador ya sea valorado en dinero o no; sera causal directa de indemnizacin por parte del empleador, aunque no est previsto claramente en la norma, tampoco sta lo prohbe. 8 SEMINARIO Stulpa, Eduardo. Op. Cit. Pag. 767.

Este artculo, junto con varias normas expuestas por este Decreto, pecan por as decirlo de inconstitucional, y conviene en esto el Tribunal Constitucional que no hace mucho ha dictado aquella histrica sentencia contra el despido masivo de los Trabajadores de Telefnica del Per 9 en donde, si bien no declara la inconstitucionalidad de estos artculos -dado que sta no era motivo de la materia en litigio- pone como quien dice el dedo en la llaga y resalta que esta norma no tutela correctamente los derechos del trabajador ni hace cumplir al Estado el deber constitucional de proteger al trabajador contra el despido arbitrario, ante esto aqu deviene tambin una contradiccin legal (puesto que ya est por dems decirlo que los Tratado ratificados por el Congreso forman parte de nuestra Legislacin Nacional) porque el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Protocolo de san Salvador, aprobado por el Per mediante Resolucin Legislativa N 26448, de fecha 27 de Diciembre de 1994, promulgada el 8 de Marzo de 1995 y entrado en vigencia en el Per a partir del 16 de Noviembre de 1999, estipula en el inciso d, artculo 7que el Estado garantizar en la Legislacin de manera particular la estabilidad de los trabajadores de acuerdo con las caractersticas de las profesiones e Industrias y con las causas de justa separacin. En caso de despido injustificado, el trabajador tendr derecho a una indemnizacin o a la readmisin en el empleo o a cualesquiera potra prestacin prevista en la Legislacin Nacional 10 Cabe acotar aqu la investigacin realizada por el Dr. Rodolfo Capn Filas sobre el dao moral en el Derecho del Trabajo, de lo cual referimos la introduccin para justificar este tipo de dao en el Derecho del Trabajo: El dao moral ha de comprenderse desde la persona ofendida ya que, sin la agresin experimentada y sufrida, carece de entidad, caracterstica que lo distingue de los restantes daos. "T puedes haberme salivado pero yo no me siento escupido" de Buda y "si te abofetean una mejilla, pon la otra" de

Exp. N 1124 2001 AA/TC COMISIN DE DERECHOS HUMANOS Y PACIFICACIN, Compilacin de Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos, Fondo Editorial del Congreso, 1 Edicin , Pag. 268. 2001. 491 pp.
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Cristo ubican en el tema en la persona. De ah la importancia de la conciencia que puede tolerar la ofensa sin dejar de buscar y conquistar espacios adecuados a la propia realizacin. Por el contrario, su mengua explica que muchos, pese al ajuste estructural que sacude las races de las sociedades, no se sientan daados y, por lo tanto, no busquen libertad solidaria en un modelo alternativo de desarrollo con rostro humano, menoscabando que "Pueblo que no lucha por sus derechos no merece tenerlos". De acuerdo a su proyecto (etimolgicamente: lanzado hacia adelante) de vida, el hombre genera el modo de alcanzarlo. Obviamente, si el primero no existe o se desvanece, inexiste o mengua el segundo, dando como resultado una persona fracasada, amargada o directamente enferma. Como el neoliberalismo intenta destruir los proyectos de vida personales o alternativos para que, hipnotizados por el pensamiento nico, los hombres corran tras los medios necesarios o tiles al capitalismo salvaje, la reflexin sobre el dao moral y el Derecho del Trabajo ha de empezar, necesariamente, por el universo de la persona, situndola aqu y ahora (el hic et nunc de los romanos): el ajuste estructural impuesto a nuestros pases subdesarrollados desde el centro capitalista. Cabe utilizar para ello la Teora Sistmica del Derecho 11 . Entendiendo esto as, analizaremos en las causales, que el que esto escribe, cree susceptible de ocurrir el dao.

3.2.1. En el Trabajo.O tambin se podra decir que sucede en la relacin laboral, se presenta en los casos en que el mismo trabajo produce un dao a la persona, entendida como una unidad sicosomtica, aunque es ms claro en el ejemplo del dao fsico, producindose por causales diversas, entre ellas tenemos por ejemplo cuando el empleador no otorga la debida proteccin al trabajador tomando en cuenta el riesgo de su trabajo, y no hablamos aqu de un pago de seguro que el empleador por ley est obligado a dar sino a aquellas cuyas
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http://www.eft.com.ar/doctrina/articulos/articulos-danio_moral.htm

consecuencias se producen despus de concluida la relacin laboral, tenemos el caso que en una Empresa Agroindustrial Azucarera el empleador no otorga protectores para los odos a los trabajadores que cumplen su labor dentro de la Planta, con el tiempo estos trabajadores adquieren una deficiencia en el sentido auditivo, dicho en trminos ms comunes, se vuelven sordos, consecuencia de un descuido del empleador por no otorgar el material de seguridad debido, que dado su mnimo riesgo, no es motivo de preocupacin por parte del empleador; sin embargo acarrea consecuencias que llevarn a la persona con un grave defecto; aqu no existe un vaco legal, dado que como ya lo dijimos anteriormente la Ley prohbe la indemnizacin por el dao causado por el despido. Podra darse el caso tambin cuando se hace extremadamente difcil que el empleador otorgue herramientas de Seguridad Industrial al trabajador, ello podra darse en el supuesto caso de un trabajo de catador en una Empresa dedicada a la produccin de bebidas alcohlicas, producto de ello con el tiempo el trabajador adquiere gustos anormales no aceptados por la Sociedad o enfermedades graves, que pueden ser desde el alcoholismo hasta la Sirrosis; nos encontramos en este caso que se hace difcil otorgar herramientas de prevencin del dao a un trabajador de este tipo; entonces el dao es irreversible; es aqu que cabe preguntarse entonces todos los trabajadores que trabajan de catadores tendran derecho a la indemnizacin?, la respuesta es clara: NO; porque no todos adquieren el alcoholismo y la Sirrosis, tambin est demostrado que el catador no ingiere el alcohol, slo lo retiene en sus papilas gustativas no dejando que atraviese la garganta; entonces en casos que se presente ello, estaramos ante una impericia por parte del trabajador y un descuido por parte del empleador, dado que no atiende los daos a producirse en el futuro. Como hemos visto, en este caso el dao a la persona, se produce mucho despus de ocurridos los hechos por parte del empleador, en muchos casos no encontramos dolo por parte del empleador, sino

slo una falta de atencin y descuido por parte del mismo; sin embargo el dao est presente y ello no podemos obviarlo, pues como refer anteriormente, se requiere que el dao sea cierto e injusto, que en estos casos lo es.

3.2.2. En el Despido Arbitrario.Esta institucin que conceptualizbamos anteriormente se va a referir a las mltiples causales en que incurre este tipo de despido, ya sea en forma moral como en una forma sicolgica, hacindose ms claro aqu el dolo por parte del empleador; no est en vano recordar que el pionero en este tema sobre el dao moral fue el Dr. Luiz de Pinho Pedreira da Silva 12 , quien investig primero sobre este tema, merced a la cual nosotros tratamos de llevar el camino de la investigacin, el ejemplo ms claro es que ante un despido doloso por parte del empleador al trabajador slo para arruinarle la vida, dado que ste trabajador cuenta con 51 aos de edad; no es necesario remitirnos a una investigacin estadstica para darnos cuenta que una persona en el Per le es casi imposible encontrar trabajo a esa edad; bastara en este caso slo la Indemnizacin por Despido Arbitrario ante ste acto de maldad, por decirlo as tocando el tema subjetivo, por parte del empleador?, la respuesta seguir siendo un categrico NO, ante este acto doloso ha existido un deseo de querer perjudicar al trabajador por tanto es necesario que la indemnizacin no slo se remita all sino que se extienda de manera firme mucho ms all; claro est que para ello sera necesario reformar la legislacin actual, sobre todo ese prrafo en el artculo 34 del Decreto en estudio; puesto que la Justicia, entendida como Principio primordial del Derecho no puede verse sometida por el Principio de Legalidad por mucho ms positivista que le gobierno de turno lo sea; por ello, sugiero una reforma a la Legislacin en este aspecto para lo cual trato de aportar.

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Citado por Rodolfo Capn Filas. Op. Cit. Pag. 1

4. La Relacin Contractual y Extracontractual.Mrito aparte merece tocar este tema por lo cual la he incluido en este trabajo de Investigacin, para lo cual analizaremos las causales en als que se produce el dao, segn este estudio.

4.1. En el dao en el Trabajo.Aqu no cabe la menor duda, el dao se produce dentro de una relacin contractual, dado que los hechos se presentan cuando an est vigente el Contrato de Trabajo; no obstante, la relacin contractual y la obligaciones que las partes deben cumplir no seala las causales de dao muchas veces; en estos casos debe aplicar el Principio de la Subordinacin por la cual el empleador se encuentra en un estatus mayor que el trabajador gozando de un poder de Direccin que la misma Legislacin y Doctrina le reconocen; por lo tanto tambin es responsable de los perjuicios que tuviere el trabajador, ya sea por dolo o por culpa por parte del contratante, por lo tanto el empleador responde por el dao causado dentro de un responsabilidad contractual, que no le quita mrito que sea un dao extrapatrimonial segn la doctrina.

4.2. En el dao en el Despido Arbitrario.Aqu los hechos se presentan despus de la relacin contractual, a mejor forma d decirlo, aparecen justo en un modo de extincin de la relacin de Trabajo, que ya sea legal o no legal, pone fin al Contrato Laboral; por lo tanto o es que incurre tambin dentro del Contrato, sino que los hechos, dado que se presenta de modo muy subjetivo; es difcil que se encuentre inmerso en las causales que estipule el Contrato o la misma norma; adems no se podra aplicar aqu el Principio de Subordinacin; porque si bien el trabajador se encuentra subordinado al trabajador, sta se pierde con la extincin y como los

hechos que dan lugar al dao se producen en el mismo momento de terminada la relacin laboral, no podra decirse que el trabajador se encuentra subordinado al empleador en el mismo momento de la extincin del Contrato puesto que entraramos en el problema de contabilizar para efectos de la Indemnizacin por Despido Arbitrario el da que el trabajador es despedido cuando bien sabemos sta no se contabiliza as, sino tambin diramos que el da del despido se sera tambin un da de trabajo, y ello no es aceptado ni por la Doctrina ni por la Legislacin.

5. A modo de Conclusin.Sostengo que las indemnizaciones por el Dao en el Trabajo y por el Despido Arbitrario procedera en el caso de ambos Contrato de Trabajo y en el Contrato de Trabajo por Tiempo Indeterminado respectivamente, dado que no tendra sentido indemnizar el dao al Proyecto de vida del trabajador cuando el fin del trmino contractual tiene una fecha; a excepcin que sea por un tiempo amplio que haga posible incurrir las causales que ya hemos expuesto. Creo a la vez, que la aplicacin en la Legislacin Peruana de la indemnizacin por el Dao al Trabajo y al Despido arbitrario no trastocara el mbito Econmico o Empresarial; puesto que comparto la opinin del Dr. Javier Neves Mujica quien en una comentario a la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional sobre el caso del despido masivo en Telefnica, sostuvo que El Capital Nacional y Extranjero no se ahuyenta ante los derechos del Trabajador, porque stos toman sus decisiones sobre la base de diversos factores, entre los que la Legislacin laboral juega un papel secundario. Mas bien, declaraciones efectistas, como las de las personas y entidades mencionadas, s pueden provocar ese deplorable resultado 13 .

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Parfrasis hecha del comentario del Dr. Javier Neves Mujica en el prrafo final en una edicin especial de Dilogo con la Jurisprudencia sobre la Sentencia Histrica del Tribunal Constitucional.

Comparto a su vez, la construccin conceptual que ha aplicado el Congreso de la Repblica en el Proyecto de Constitucin, donde transcribe de manera completa la norma del Protocolo de San Salvador. 14

COMISIN DE CONSTITUCIN, REGLAMENTO Y ACUSACIONES CONSTITUCIONALES. Proyecto de Ley y Reforma de la Constitucin. Fondo Editorial del Congreso de la Repblica. Pag. 32. 2002. 175pp.

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