De La Caverna Al Mercado

Una vuelta al mundo de las negociaciones petroleras.
Para Mara Cristina, mi editora, por acompaarme hasta abajo y de vuelta.
NDICE
P R E S E N TA C I N ...................................................................................................................................................5 A G R A D E C I M I E N T O S .......................................................................................................................................................9 A M A N E R A D E P R L O G O .............................................................................................................................................11 P R E M B U L O ......................................................................................................................................................................21 LO QUE LOS MEXICANOS PUEDEN SABER SOBRE CONTRATACIN PETROLERA (PERO TIENEN MIEDO DE PREGUNTAR) ....22 C ONCEPTOS BSICOS . P RINCIPIOS INDISPENSABLES .............................................................................24 L OS CONTRATOS Y CONCESIONES COMO CONTENEDORES U HOYOS NEGROS DE POLTICAS PBLICAS ..... 26 P UNTEROS PARA ENTENDER LAS CONCESIONES Y LOS CONTRATOS ..............................................................28 E SPERANDO A GODOT . L OS AN INEXISTENTES CONTRATOS DE LA REFORMA ENERGTICA DE MXICO ....... 33 C A P T U L O 1: MALOS ACUERDOS O MALOS RECUERDOS ? L AS CONCESIONES .................................................35 M ALOS ACUERDOS , PEORES RECUERDOS . L AS PRIMERAS CONCESIONES ........................................................40 F IRMAR SIN LEER . L A RECTIFICACIN JUDICIAL DE LOS LEASES ..................................................................44 L A PEOR DE TODAS ? L A CONCESIN MEXICANA .......................................................................................55 C INCO HERMANOS PARA SIETE HERMANAS : LA OPEP FRENTE A LAS CONCESIONES .......................................61 E VOLUCIN O EXTINCIN . L AS CONCESIONES MODERNAS ..........................................................................67 D IOS SALVE LOS LICENCES DEL REINO UNIDO ............................................................................................74 N EGOCIAR EN NORUEGO . L AS CONCESIONES DEL MAR DEL NORTE ............................................................81 B RASIL . U NA CONCESIN TROPICAL ...........................................................................................................84 E STRUCTURA Y CONTENIDO DE LAS CONCESIONES BRASILEAS ...................................................................88 C A P T U L O 2. E NTRE DUEOS Y CONTRATISTAS LOS CONTRATOS DE PRODUCCIN COMPARTIDA ....................93 C ONTRATOS O CONCESIONES ? ..................................................................................................................94 L A PROPIEDAD . E L QUID DE LOS CPC ? .....................................................................................................95 Q U SE COMPARTE REALMENTE ? ..............................................................................................................97 G NESIS Y MAPEO DEL CPC .......................................................................................................................98 O TRAS REGLAS , NUEVOS JUGADORES : LA EMPRESA ESTATAL ........................................................................101 R IESGO VS . C ONTROL : EL DILEMA DE LAS EMPRESAS ..................................................................................105 E L ESTADO DE LA TORRE DE CONTROL ......................................................................................................112 S UMINISTRO DE INFORMACIN AL ESTADO .................................................................................................116 J UNTOS SON DINAMITA ? L A SOCIEDAD ENTRE LA EMPRESA Y ESTADO .......................................................118 R IAS VIEJAS CON GUANTES NUEVOS . L OS COMPROMISOS DE TRABAJO E INVERSIN ...................................121 L AS CLUSULAS DE EXPLORACIN , VALUACIN , DESARROLLO Y EXPLOTACIN .............................................123 L A LUNA DE MIEL : LA EXPLORACIN .........................................................................................................125 PERFORAR O PERECER, INVERTIR O PARTIR: DURACIN DE LA EXPLORACIN, RENOVACIONES, REVERSIONES Y COMPROMISOS MNIMOS DE TRABAJO ..................................................................................127 L A VALUACIN DE UN DESCUBRIMIENTO Y LA DETERMINACIN DE LA COMERCIALIDAD ...............................129 A LTERNATIVAS PARA LA DETERMINACIN DE COMERCIALIDAD ....................................................................129 D ETERMINACIN DE UN REA DENTRO DE UN CAMPO COMERCIAL .............................................................131 E L DESARROLLO Y LA EXPLOTACIN , EL CRUDO SUBE Y LA MIEL BAJA ........................................................132 LTIMAS REFLEXIONES SOBRE LOS CPC ......................................................................................................146 C A P T U L O 3 . E NTRE SERVIDORES Y SOBERANOS LOS CONTRATOS DE SERVICIOS ..........................................149 A QU LLAMAR CONTRATOS DE SERVICIOS ?...........................................................................................150 I NMACULADA PERFORACIN ? L OS CONTRATOS DE SERVICIOS PUROS ......................................................155 A MRICA LATINA Y SU MESTIZAJE CONTRACTUAL APERTURA O VEJACIN ? .................................................159 Q UIN TEME LOS CONTRATOS RIESGO ? ................................................................................................165 B YE , BYE CONTRATO RIESGO DE BRASIL .....................................................................................................168 E L LTIMO TANGO DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS ARGENTINOS ............................................................172 C IRRATE SSAMO . C ONVENIOS Y CONTRACCIONES EN VENEZUELA ...........................................................175 B ARRILES IRN PERO VOLVERN ? L OS CONTRATOS BUY BACK IRANES DE 1995 ........................................181 I RAK . L A GUERRA ENTRE CONTRATOS ........................................................................................................186 C A P T U L O 4 . P UROS ESPURIOS ? L OS CONTRATOS MEXICANOS ...................................................................195 A PERTURAS O RAJADAS ? L OS CONTRATOS DE SERVICIOS MLTIPLES .......................................................206 L OS CONTRATOS INCENTIVADOS DE 2008. E NTRE EL INFRAMUNDO POLTICA Y LAS AGUAS PROFUNDAS ... 216 LT I M A S R E F L E X I O N E S . D EL ACUERDO PETROLERO AL ACUERDO SOCIAL ( EN MXICO Y DONDE SEA ) ....... 231 B I B L I O G R A F A ..........................................................................................................................................237
Mexico 2010
Primera edicin: Noviembre de 2010 2010, Miriam Grunstein D.R. 2010, Centro de Investigacin para el Desarrollo, A.C. Jaime Balmes No. 11 Edicio D, 2o piso Col. Los Morales Polanco, 11510 Mxico, D.F. T.+52(55) 5985 1010 www.cidac.org Coordinacin Editorial y edicin Felou www.felou.com
Diseo, formacin: Lourdes Guzmn Muoz Queda rigurosamente prohibida, sin la autorizacin escrita de los titulares de los derechos, la reproduccin total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, as como su distribucin mediante alquiler o prstamos pblicos.
ISBN: 9786079058036 Impreso en Mxico / Printed in Mexico
Presentacin
DE LA CAVERNA AL MERCADO
Uno de los ms apremiantes problemas de la economa mexicana es el deciente estado de la competencia y la regulacin. Varios sectores de nuestra economa estn dominados por un escaso nmero de participantes y se caracterizan por ofrecer a empresas y consumidores insumos a precios ms altos que los disponibles en el extranjero. Algunos productos y servicios que durante aos se han ofrecido en otros pases, demoran en ser introducidos al mercado nacional. En sectores caracterizados por la intervencin pblica, las estructuras monoplicas y oligoplicas siguen siendo comunes. Las reglas que norman la actuacin distan de ajustarse a las prcticas ms deseables en trminos de benecio social. El desarrollo de mejores prcticas en materia de competencia econmica y regulacin incrementara la tasa de productividad del pas, y se traducira en mejores servicios y precios para las empresas y los consumidores mexicanos. Un mejor marco regulatorio creara un ambiente que permitira el crecimiento, con mejores oportunidades de inversin para el sector privado. Modernizar el marco regulatorio en sectores clave como los de energa, agua, comunicaciones, telecomunicaciones, nanciero tambin contribuira a incrementar el capital invertido en infraestructura y maximizar los benecios sociales de tales inversiones. Pero el desarrollo de mejores prcticas en materia de competencia y regulacin se revela imposible si no est guiado por el conocimiento profundo y especializado de los problemas y el desarrollo concienzudo de soluciones apropiadas. Asimismo, el progreso se vuelve lento si el conocimiento especializado no se difunde entre la poblacin y hacia actores clave en el proceso de toma de decisin. Para lograr un cambio debe existir una conciencia desarrollada de los problemas y de los intereses especiales que frecuentemente se oponen a soluciones congruentes con el inters general. Por ello, en el Centro de Investigacin para el Desarrollo (CIDAC) consideramos fundamental apoyar el desarrollo de una masa crtica de estudios especializados en cuestiones de competencia y regulacin
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PRESENTACIN
relevantes para las polticas pblicas en Mxico, as como darlos a conocer a la sociedad mexicana. En este sentido, la Red Mexicana de Competencia y Regulacin es un proyecto que rene a destacados profesionales de varias instituciones que comparten su inters por el anlisis de las cuestiones de competencia y regulacin en la economa mexicana. La Red es impulsada por CIDAC y es posible gracias al apoyo de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID). Los estudios incluidos en la presente coleccin tienen una orientacin de polticas pblicas, todos con un slido respaldo terico y muchos de ellos son relevantes para el debate cientco de la teora econmica y jurdica. Los estudios desarrollados por los colaboradores de la Red y su constante intercambio de ideas generan resultados alentadores e importantes aportaciones para el desarrollo de las instituciones de competencia y regulacin en el pas. El estudio De la caverna al mercado. Una vuelta al mundo de las negociaciones petroleras es el dcimo-primero que publica la Red. La autora, Miriam Grunstein, concluye que en materia petrolera es improbable que exista, como tal, un tipo de negociacin intrnsecamente mejor que otro. El libro describe con claridad los ejes de poltica pblica que motivan que exista uno u otro sistema. En su anlisis, la autora arroja una conclusin contundente respecto al entorno en el que se celebran las contrataciones petroleras entre Estados y particulares. A saber, si un pas no goza de instituciones robustas, Estado de Derecho, mecanismos de transparencia y rendicin de cuentas ecaces, y estabilidad y madurez en su sistema poltico y poltica industrial, es posible que cualquier sistema que se adopte sea un semillero de malas condiciones para ste. Tras analizar esquemas de concesiones, contratos de produccin compartida, contratos de servicios y contratos riesgo, la autora concluye que la incidencia de desencuentros entre Estados y empresas es menor en casos donde existen prcticas
de exploracin consolidadas que rebasan las coyunturas polticas que crean falsas urgencias. Advierte que la sujecin de un programa de exploracin a un calendario poltico puede tener costos econmicos importantes tanto para la empresa como para el Estado. El anlisis realizado por Miriam Grunstein de los porqus detrs de las contrataciones petroleras alrededor del mundo constituye una aportacin sin precedentes al debate mexicano en esta materia. Las lecciones para Mxico son contundentes. Transformarlas en realidad catapultara el desarrollo del sector energtico mexicano.* El Centro de Investigacin para el Desarrollo A.C. (CIDAC) es un think tank independiente, sin nes de lucro, que realiza investigaciones y presenta propuestas viables para el desarrollo de Mxico en el mediano y largo plazo. Su objetivo es contribuir, mediante propuestas de polticas pblicas, al fortalecimiento del Estado de Derecho y a la creacin de condiciones que propicien el desarrollo econmico y social del pas, as como enriquecer la opinin pblica y aportar elementos de juicio aprovechables en los procesos de toma de decisin de la sociedad. EL CIDAC cuenta con un patronato responsable de la supervisin de la administracin del Centro y de la aprobacin de las reas generales de estudio. Sin embargo, las conclusiones de los diversos estudios, as como sus publicaciones, son responsabilidad exclusiva de los profesionales de la institucin. Vernica Baz Directora General CIDAC Mara Cristina Capelo Coordinadora de la Red Mexicana de Competencia y Regulacin CIDAC
Agradecimientos
Mi reino (literario) por unos caballos. Cuando la literatura no dio ms para mantener caballos, hubo que estudiar derecho y encontrar trabajo bien remunerado. El sector energtico ha mantenido a los caballos y ellos me han mantenido en l. As que mi primer agradecimiento es a los caballos. Este libro fue escrito gracias a la generosidad y apoyo del Centro de Investigacin para el Desarrollo A.C. al cual debo meses de exploracin angustiosa seguidos por lo que espero sea una produccin afortunada. Mi gratitud ms profunda e inagotable a Mara Cristina Capelo, Vernica Baz, Luis Rubio y Eduardo Reyes. Sin duda, tambin, agradezco al Centro de Investigacin y Docencia Econmicas el haberme arropado de las inclemencias de los despachos de abogados. Mi admisin como profesora de tiempo completo en la Divisin de Estudios Jurdicos del CIDE me dio un espacio y un lugar privilegiados para emprender este estudio, adems de colegas sin par con quienes ltr muchas de las ideas contenidas en este libro. A mi hermandad subterrnea debo todo lo que s pero nada que ignore se debe a ellos. Muchos de mis colegas y amigos del sector hicieron aportaciones de material y comentarios que nutrieron este estudio pero debo una mencin especial a Ral Nocedal, Alma Quintero, Lourdes Melgar, Csar Hernndez, Jacqueline Weaver, Adran Lajous, Fluvio Ruiz, Richard Aguirre, ngel Curet, Efran Tllez y Eduardo Prudhomme. Ni hablar del cario a mi familia y amigos, de todas las especies, quienes me esperan sonrientes en la supercie despus de aos de trnsito en los tneles contractuales del subsuelo petrolero.
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A manera de prlogo
Fluvio Ruz Alarcn
Al terminar de leer el texto de mi entraable amiga Miriam Grunstein, lo primero que pens fue que aunque no hubiera hecho referencia en el primero y muy equino agradecimiento, a su formacin literaria, sta resulta evidente a lo largo de todo el libro. Sin duda, uno de los rasgos caractersticos del presente volumen es la forma en que se entrelazan la profundidad acadmica, la honestidad intelectual, la irreverencia ilustrada y la calidad discursiva. El ttulo mismo de la obra sugiere no slo la sucesin de etapas de transformacin fsica de los hidrocarburos sino que, tambin, es una especie de metfora de la construccin histrica de un cierto modelo de desarrollo predominante en el mundo. Nada que ver con la escritura generalmente farragosa y solemne de este tipo de temas. Por cuanto hace a la estructura del libro, la taxonoma seleccionada para presentar los diversos instrumentos jurdicos existentes para relacionar a los actores concurrentes en el mundo del petrleo resulta muy afortunada. En particular, es de llamar la atencin que se ponga el acento en la porosidad de las fronteras entre los modelos generales -como atinadamente llama la autora a la interseccin de caractersticas tcnicas, econmicas y jurdicas entre unos y otros. Ms an, se nos muestra como este traslape de rasgos ha dado lugar a que en ciertas circunstancias y pases, Mxico entre ellos, la prudencia, el pudor y a ratos hasta la hipocresa poltica, ciertos instrumentos sean denominados de forma tal que disimule, matice u oculte su verdadera naturaleza. Por otro lado, la seleccin de casos particulares constituye un conjunto muy acertado de manifestaciones contractuales representativas de la evolucin de las concesiones y contratos, as como de ciertos elementos que inciden en el proceso de cambio. Al igual que en el libro, el caso mexicano, inmerso en una lenta y compleja etapa de replanteamiento a raz de la reforma aprobada por el Congreso de la Unin en el ao de 2008, ser objeto de un comentario posterior.
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A MANERA DE PRLOGO
Otro elemento estructurador del libro que merece resaltarse es la explicitacin, por una parte, de los objetivos que pueden tener las partes de un contrato o concesin y, por la otra, la formulacin en los momentos pertinentes, de una serie de preguntas que resultan muy didcticas para comprender la naturaleza, la evolucin y las diferencias entre cada uno de los instrumentos jurdicos abordados en el texto. Adentrndonos en el contenido del libro, no tenemos ms que leer la primera frase para toparnos con la primera provocacin que desacraliza el mundillo energtico nacional: en Mxico, nos dice Miriam, existen ms temores que estudios sobre contratacin petrolera. De ah que se nos anuncie que si bien el libro no se propone ponerle n al miedo, quizs al menos podr hacer algo por la falta de informacin. De hecho, a lo largo de todo el estudio aparecer de manera recurrente, esta oposicin entre elementos constitutivos del imaginario social y una cierta objetividad intrnseca conferida a los diferentes instrumentos contractuales, segn las circunstancias histricas concretas. Al abordar el tema de las concesiones, Miriam Grunstein se sita en un terreno que colinda con la historia, el derecho, la economa y la sicologa social (malos acuerdos, peores recuerdos se titula certeramente el apartado relativo a las primeras concesiones). Si bien este captulo inicia con una referencia religiosa a los pecados originales (yo agregara algunos capitales, como la avaricia y la soberbia) de las concesiones y su expiacin en el caso mexicano, a travs de la inamovilidad del Artculo 27 constitucional, lo cierto es que a lo largo del desarrollo del texto se van planteando toda una serie de elementos analticos que permiten al lector forjarse una imagen de las concesiones alejada de los maniquesmos de uno y otro lado. De hecho, conforme la exposicin avanza y las primeras aproximaciones conceptuales van encontrando su correlato histrico e institucional, va quedando claro que la eventual inconveniencia, inequidad
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o incluso iniquidad de las concesiones estriba no en pecados que pueden ser exorcizados, sino en debilidades institucionales que deben ser resueltas por las sociedades respectivas. Para decirlo con Miriam, si un pas no goza de instituciones robustas, Estado de derecho, mecanismos de transparencia y rendicin de cuentas ecaces, y estabilidad y madurez en su sistema poltico y poltica industrial, es posible que cualquier sistema que se adopte y no slo el de las concesiones-sea un semillero de malas condiciones para ste. Es muy relevante para la comprensin de la evolucin de las formas concretas que han ido tomando las concesiones, la explicacin que se nos ofrece en torno al papel jugado por la OPEP. Sin duda, la accin coordinada de sus miembros, sobre todo en trminos de intercambio de informacin y respaldo poltico mutuo, dio lugar a transformar de manera muy signicativa a las concesiones. Coincido con la autora que, quizs el cambio ms notable haya sido que las empresas hayan accedido a la participacin de los Estados como socios de las mismas. Ahora bien, de lo que no estoy plenamente convencido, es de la armacin que hace mi amiga Miriam en el sentido de que la estructura de las concesiones nuevas o modernas sean el producto del ensayo y error de muchas negociaciones entre otorgantes y empresas, como si el nexo omnipresente en las relaciones entre dichos actores fuera la buena fe cooperativa ausente de intereses particulares. Considero que dicha aseveracin, tericamente hablando, evaca de manera algo articiosa el conicto latente en ese tipo de negociaciones. Si bien la aproximacin emprica por ensayo y error indudablemente cuenta y ha contado en la evolucin de las diversas formas contractuales, a mi juicio, en la base de las mismas se encuentra la variacin en la correlacin de fuerzas de los actores, derivada de factores institucionales, econmicos, polticos o tecnolgicos. Dicho de otra manera: cualquier tipo de concesin o contrato petrolero es la expresin codicada de una cierta correlacin de fuerzas entre un pas productor y el conjunto de compaas de exploracin y produccin que han hecho del mundo su campo de actuacin.
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A MANERA DE PRLOGO
Por ltimo, en cuanto al terrible caso de la concesin mexicana, que ha marcado la forma en que muchos mexicanos percibimos este tipo de instrumento jurdico, se extraa que no se mencione a los Acuerdos de Bucareli como uno de los factores que prolongaron el desfase entre el orden constitucional instaurado en 1917 y la herencia legal del perodo porrista. Es del todo correcto recordar que, al nal de cuentas, la expropiacin petrolera se funda en un desacato de ndole laboral pero tal vez habra valido la pena hacer una mencin breve a unos acuerdos que dieron lugar a la preeminencia de facto de una interpretacin legal que favoreca a los intereses de las petroleras a cambio del reconocimiento del naciente Estado posrevolucionario. Por supuesto, es imposible armar o siquiera sugerir que sin la existencia de los Acuerdos de Bucareli el proceso expropiatorio se hubiera acelerado puesto que, entre otras cosas, la consolidacin institucional del Estado surgido de la Revolucin se habra demorado, profundizando con ello su fragilidad. La forma en que Miriam Grunstein va abordando y caracterizando la segunda familia de instrumentos jurdicos existentes en el mundo de las relaciones petroleras, los Contratos de Produccin Compartida, es particularmente afortunada. De entrada me parece muy importante que en el texto se haya dejado sentado que no existe per se un modelo de negociacin mejor que otro puesto que, como se seala, surgen inevitablemente las preguntas qu es mejor y para quin? Para el Estado o las empresas? En qu contexto y bajo qu circunstancias? En qu trminos y con qu clusulas?. Desde este punto de partida se van analizando los rasgos centrales de un modelo que, en sus muy diversas formas, est ms extendido de lo que algunos habamos supuesto. El primer rasgo que se analiza, el de la propiedad, pareciera trazar la frontera conceptual o cannica entre una concesin y un contrato. En efecto, a diferencia de lo que ocurre en una concesin, en los contratos de produccin compartida, el contratista no posee derecho de propiedad alguno sobre los hidrocarburos extrados, sino hasta que el
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Estado propietario le retribuye con una fraccin de los mismos. De tal suerte que, nos explica la autora, ms que el Estado compartir la produccin con el contratista, es ms preciso decir que el contratista tiene derecho a una contraprestacin en especie, pactada en el CPC, a manera de un porcentaje de la produccin comercial. Como dijimos en el prrafo anterior, la diferencia fundamental entre una concesin y un contrato de produccin compartida es la propiedad de los hidrocarburos. Ahora bien, la posesin de un bien, el que sea, sin el control efectivo sobre el mismo no deja de ser algo muy parecido a una ilusin. Aunque la autora sita esta ntima relacin nicamente en el plano del discurso poltico, a mi juicio sta es vlida en el mbito ms amplio de lo social. Por poner un ejemplo domstico: a ningn inquilino medianamente responsable se le ocurrira remodelar a profundidad el inmueble que renta sin pedir autorizacin del propietario. Independientemente de que la remodelacin aportara de manera evidente una plusvala al inmueble que a futuro beneciaria al propietario. De ah que el empleo en el terreno poltico de la simbiosis conceptual propiedad-control sea lo sucientemente poderosa como para empujar a los Estados nacionales a hacerse del control pleno de sus industrias petroleras. Por ello, es posible aventurar que, como ya ocurre, los contratos de produccin compartida seguirn propiciando una mayor imbricacin entre Estados o empresas nacionales con las operadoras internacionales. Ahora bien, se nos previene en este captulo, que la imbricacin creciente puede llegar incluso a la asociacin plena de la empresa con el Estado o su ente nacional. En este caso y de manera ms que pertinente, la autora se pregunta si juntos, Estado y empresa son dinamita? Y es que si es adecuada la asociacin sirve a ambas partes pero si no, el riesgo de una explosin catastrca es enorme. Esto signica que antes que nada se deben establecer con claridad aspectos como el porcentaje de participacin del Estado, el momento en el que nace el derecho del Estado a su parte, el alcance de la participacin del Estado en la administracin, los costos que sufragar el gobierno y la
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forma en que lo har. Podramos decir que estos son los elementos mnimos para mantener estable a la dinamita y evitar que estalle. Otros elementos muy importantes para delinear este tipo de contratos y que son tratados en forma muy didctica y precisa, son los compromisos de trabajo e inversin, as como las clusulas de exploracin, valuacin, desarrollo, explotacin y divisin de la produccin y las ganancias. Aunque en mi opinin y sin duda por su naturaleza, estos temas son abordados en forma ms escolar, la conjugacin con los apartados que tuvieron un mayor desarrollo conceptual nos permiten tener una excelente aproximacin no slo a la estructura prototpica de los contratos de produccin compartida, sino tambin a los espacios de interseccin con las otras familias de los sistemas contractuales de exploracin y produccin petrolera. En lo concerniente al captulo consagrado quizs valdra decir que en ms de un sentido- a los contratos de servicios, me parece que lo ms relevante, adems del rescate de las inmaculadas deniciones y la gran variedad de ejemplos, es poner de maniesto la utilizacin de esta denominacin como pudoroso manto semntico, protector en las batallas polticas internas. En cuanto es mayor el peso y la pasin del debate petrolero en las discusiones nacionales, mayor es la tendencia a disimular los contenidos concretos de ciertos acuerdos contractuales empleando denominaciones que no corresponden a su naturaleza. Generalmente estos intentos son vanos, al menos en el crculo de especialistas petroleros pues equivalen a pretender alterar la calidad literaria de cien aos de soledad por el solo hecho de referirse a ella con el ttulo alterno de veinte lustros de ostracismo autnomo. Si a lo anterior agregamos que, como se nos explica en este captulo, la nica distincin signicativa entre un contrato genrico de produccin compartida y un contrato de servicios con clusula de riesgo, es que los primeros implican una remuneracin en especie y los segundos una en efectivo, no sorprende que en la actualidad del
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mundo petrolero existan contratos de servicios que parecen contratos petroleros, contratos petroleros que parecen de servicios, empresas petroleras que ejecutan contratos de servicios y hasta empresas de servicios que se comportan como petroleras. La porosidad entre fronteras de la que hemos hablado antes. Y llegamos a los nuevos modelos de contratos derivados de la reforma petrolera de 2008 en Mxico (nosotros, porque stos an no estn listos). Si en algo diero de mi querida amiga Miriam, es en la dureza con que juzga el aferramiento mexicano al esquema ms restrictivo de contratos de servicios. Para empezar porque, pese a la portentosa esttica de la prosa de Octavio Paz, en lo que toca a la caracterizacin del ser nacional (cualquier cosa que esto signique), preero los ensayos de Samuel Ramos y Roger Bartra. Diferencias aparte, me parece de un gran mrito personal y honestidad intelectual plantear el tema en los trminos en los que lo hace Miriam. Es ms que conocida la existencia de funcionarios, acadmicos y consultores que, por un lado, exaltan las virtudes de nuestro marco constitucional y, por el otro, dedican buena parte de su tiempo a buscar como darle la vuelta a travs de la legislacin secundaria, los reglamentos o algunos modelos de contratacin especcos. El ejemplo de los Contratos de Servicios Mltiples (y denominaciones variables) es el ms emblemtico. De manera que aunque podamos diferir en el juicio de valor sobre la pertinencia del Artculo 27 constitucional, no creo que se deba seguir evitando un debate necesariamente apasionado por su trascendencia histrica; pero a la vez racional, abierto y sincero. Vaya ateo sera si considerara que hay algo tan sacro que no se debe discutir! En otro orden de ideas, me dejan un muy grato sabor de boca las ltimas reexiones. Del acuerdo petrolero al acuerdo social (en Mxico y en donde sea). Sin duda que comparto todas ellas. En particular cuando Miriam seala que por la magnitud de los intereses en ellos, las negociaciones petroleras son decisiones de Estado (no
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de gobierno) de largo plazo que, si no se basan en un acuerdo social, pueden ser dolorosamente efmeras. Ejemplos de este tipo de negociaciones efmeras las podemos encontrar en las que realizaron en su momento Arturo Frondizi en Argentina, Gonzalo Snchez de Lozada en Bolivia o Rafael Caldera en Venezuela. En el caso de Mxico, lo mismo las encuestas de opinin, que las movilizaciones sociales, los debates parlamentarios y las discusiones entre especialistas, dejaron en claro que no hay una acuerdo social para transformar nuestro marco constitucional en materia petrolera. La explicacin, sin duda, se encuentra en el sendero institucional de nuestro pas en su sentido ms profundo. Esto es, entendido no slo como la evolucin de su arquitectura institucional, sino como la codicacin social legitimada de la dimensin poltica de la regulacin econmica. En otro punto en el que concuerdo plenamente con Miriam es en la imposibilidad material de analizar lo que no se conoce. La evidencia emprica es indispensable y en este caso, como dicen los clsicos, al momento de escribir estas lneas, an no existe. Sin embargo, quisiera dejar asentadas algunas ideas al respecto de los llamados contratos incentivados o de desempeo previstos en la reforma de 2008. En primer lugar, debemos denir hasta dnde, para qu y en cules actividades debemos impulsar las nuevas modalidades de contratacin. Despus, tenemos que decidir hasta dnde llevar la contratacin sin que PEMEX pierda su naturaleza de empresa petrolera, el control del negocio o la recuperacin de las ganancias. En ese sentido, los nuevos modelos de contratos constituyen sin duda, la frontera ideolgica de la Reforma de 2008 y su alcance ser determinado por el fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en las dos controversias constitucionales promovidas por la Cmara de Diputados. Independientemente del fallo de la Corte, el objetivo irrenunciable debe ser que con las nuevas modalidades los contratistas sean ms ecientes y efectivos; que stos acten por cuenta y orden de PEMEX; que la Nacin siga siendo la duea del petrleo y
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que PEMEX reciba los benecios de una circunstancia institucional menos endogmica. Pero no basta con tener un buen contrato. El Estado mexicano debe tener la fortaleza institucional y las capacidades necesarias en los planos tcnico, humano, nanciero y jurdico para vigilar, scalizar, controlar y hacer cumplir lo pactado. Para nalizar mi debut (y despedida?) como autor de prlogos de libros, quisiera congratularme por el esfuerzo intelectual de Miriam Grunstein, quien ms, mucho ms que un inventario de modelos contractuales con apologa implcita para alguno de ellos, nos entrega una aproximacin dinmica, objetiva y contextualizada de los distintos instrumentos jurdicos con se han dotado los principales pases petroleros; basados en su realidad geolgica, tcnica, institucional, histrica, poltica y econmica. Este es un libro para leerse despacito y, se los garantizo, con el nimo siempre de buenas gracias a su exquisitez literaria.
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Prembulo
LO QUE LOS MEXICANOS PUEDEN SABER SOBRE CONTRATACIN PETROLERA (PERO TIENEN MIEDO DE PREGUNTAR) En Mxico, existen ms temores que estudios sobre contratacin petrolera. De hecho, no existe en Mxico un solo texto no se diga analtico sino siquiera descriptivo sobre los contenidos y propsitos de los esquemas de contratacin de la industria petrolera en el mundo. Se puede suponer, entonces, que seguramente habr relacin entre la falta de informacin y la presencia del miedo, cuando de mexicanos y contratacin petrolera se trata. Este estudio, si bien no se propone ponerle n al miedo, quizs al menos podr hacer algo para minimizar la falta de informacin. As, pues, el libro tiene dos partes, ms conceptuales que fsicas en s, pues ambas partes se irn desarrollando, y entrelazando, a largo del estudio. La primera parte, sin duda la menos original, pero til para los lectores menos especializados, ser explicar los instrumentos jurdicos que existen en el planeta para sacar los hidrocarburos del subsuelo.1 Cabe mencionar, de una vez, que no todos son contratos, en el sentido tcnicojurdico de la palabra. Una parte del mundo petrolero, y no es una parte menor, funciona mediante el otorgamiento de concesiones, o leases, conforme a la denominacin anglfona, y otra con. contratos de varios tipos. Este estudio har una descripcin somera, pero lo ms completa posible, del esquema de concesiones y del esquema de contratos, adems de que explicar para qu sirven uno y otro. De nuevo, esta parte no pretender brindar mayores nuevas luces sobre lo ya dicho en otras fuentes sobre concesiones y contratos petroleros. Aqu el propsito ser mucho ms modesto:
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Por facilidad operativa llamaremos a los hidrocarburos, todos ellos, petrleo.
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poner al alcance de los lectores una resea internacional de los esquemas principales que existen para sacar y hacer del petrleo riqueza aprovechable. A mayor abundamiento, esta primera parte conforma el contenido descriptivo del libro y har cuenta de los instrumentos jurdicos que hay en las partes del mundo que puedan tener ms inters para los lectores mexicanos. Ciertamente, habr que recorrer los instrumentos jurdicos de aquellas partes del mundo con las que Mxico tiene semejanzas, a saber, de aquellos que son a la vez pases en desarrollo y exportadores de recursos petroleros. Qu evolucin han tenido sus modalidades de instrumentacin jurdica para la explotacin de sus recursos petroleros?; son ms o menos homogneas?; se puede hablar acaso de un patrn de contratacin para este tipo de pases? Por otra parte, tambin se considera til y sugerente hacer examen de pases que no comparten las circunstancias de Mxico. De esta forma, habr que analizar los patrones de contratacin de los pases ms desarrollados. Habr algn patrn claramente reconocible sobre cmo llevan a cabo la exploracin y explotacin de sus recursos pases como Noruega, Reino Unido, los Estados Unidos de Amrica y otros pases semejantes, al menos en su industria petrolera? Otra prevencin es necesaria. Cuando se hable de contratacin petrolera, nicamente se har referencia a las actividades de exploracin y produccin, tambin comnmente llamadas Aguas Arriba o Upstream, segn su voz en ingls. La acotacin se hace por razones de inters prctico y de inters personal. Lo que ocurre en la boca del pozo es, desde el punto de vista objetivo, lo ms rentable; y en parte por la misma razn, subjetivamente hablando lo ms apasionante. No hay riesgo ni rentas semejantes a las que brotan de la boca del pozo perforado en la
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tierra. Poco de eso ocurre en el resto de la cadena de valor y, por lo tanto, de ella no se har mayor referencia en este estudio. La otra parte, que complementar la parte descriptiva de este estudio, consiste en los contenidos propiamente analticos del mismo. Esto es, a la par de los contenidos descriptivos acerca de las concesiones y contratos, se desarrollar un anlisis paralelo del entorno econmico y poltico (en la medida de la informacin disponible) en el que estos instrumentos jurdicos suelen ser ms propicios. En otras palabras, esta parte tendr como propsito plantear la pregunta y ofrecer una o ms respuestas del por qu de las concesiones petroleras en determinados entornos y el por qu de su prohibicin en otras (como la mexicana). Este mismo anlisis se llevar a cabo en cuanto a los contratos y se propondr analizar las razones polticas, econmicas y sociales de la transicin de ciertos pases de un sistema primordialmente de concesiones a uno de contratos. Tambin habr casos en los que el Estado combina, de manera variante, concesiones y contratos, segn lo requieran distintas circunstancias. Un ejercicio sugerente podra ser el anlisis de la racionalidad o la falta de la misma de las decisiones entre un sistema y otro. CONCEPTOS BSICOS. PRINCIPIOS INDISPENSABLES Como si se tratara de un cdigo de tica, es comn escuchar a distintos agentes de la industria petrolera hablar de conceptos y principios bsicos que son ejes de la buena contratacin petrolera. Por supuesto, hablar de los principios requiere de cierto contexto y, para ello, es necesario hablar de las partes que participan en la materializacin de estos principios y conceptos. Esto es, los conceptos y principios bsicos de contratacin petrolera rigen la relacin que se
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desarrolla entre las partes contratantes en el proyecto petrolero. As, pues, en este entorno existen al menos dos partes que se relacionan entre s para el desarrollo de los recursos: un Estado que adjudica un contrato o una concesin y un contratista (o concesionario) a quien se le adjudica ese contrato o concesin. Frecuentemente, por otra parte, especialmente en el esquema contractual (ms que en el de concesiones) la empresa estatal participa en la relacin contractual con la empresa adjudicataria del contrato. As, pues, estos conceptos y principios bsicos se enderezan hacia un alineamiento de los objetivos de las partes, los cuales pueden resumirse de la manera siguiente. Por el lado de los gobiernos (como mnimo): Maximizacin de la renta para el Estado. Asegurar abasto nacional (seguridad energtica). Desarrollo de tecnolgico de la industria y contenidos nacionales. Proteccin al medio ambiente. Compromisos mnimos de trabajo de la empresa invitada. Por el lado de los contratistas (como mnimo): Proporcionalidad entre el riesgo del proyecto y compensacin. Maximizar ganancias. Contabilizacin de reservas. Flexibilidad contractual y estabilizacin regulativa. Capacidad de recuperar costos de inversin.
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Menor control administrativo sobre el contrato. Arbitraje internacional. Como se puede observar, los objetivos de las partes no guardan una relacin de identidad y pueden, inclusive, colisionarse de no existir un instrumento que logre su alineacin. De hecho, los esquemas de contratacin petrolera se han enderezado a compatibilizar estos objetivos. Este estudio se abocar al anlisis de estos objetivos, de los casos en que se confrontan y de los mecanismos creados para prevenir tales situaciones. LOS CONTRATOS Y CONCESIONES COMO CONTENEDORES U HOYOS NEGROS DE POLTICAS PBLICAS Ms all de las cuestiones tcnico-jurdicas de una concesin o un contrato petrolero, las cuales debern abordarse de algn modo en este estudio, ser interesante indagar sobre qu se pretende lograr a travs de la implementacin de una u otra gura. Con ello, no se trata de poner en el divn a los que participan en un contrato o una concesin petrolera. Esto es, no se trata de indagar sobre las intenciones subyacentes de los Estados y empresas, los cuales a travs de determinados arreglos jurdicos urden esquilmar a los pueblos. Si bien carente de misterio poltico, esta reexin tendr como objeto el anlisis de los incentivos y propsitos ms evidentes dentro de un contrato o una concesin petrolera. Con ello no se quiere decir que en ningn caso haya intenciones o incentivos ocultos en las concesiones y/o contratos petroleros. Sin embargo, de las urdimbres ocultas y retorcidas de los Estados y las empresas no se encargar, al menos en lo principal, este estudio. Lo que s interesa a este estudio es mostrar que las concesiones y contratos petroleros contienen de menor a
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mayor grado acuerdos de voluntades y que estos acuerdos obedecen a intenciones e incentivos de las partes que se maniestan, con mayor o menor claridad, en los trminos y condiciones expresados en las concesiones y contratos. Como primera aproximacin a este tema, cabe preguntarse Qu quieren los Estados que otorgan las concesiones o sobre cuyo territorio se rman los contratos? Si estos Estados tienen sus propias empresas estatales, qu lugar se les otorga a las empresas estatales en el universo de concesiones y contratos? Como todo instrumento contractual, las concesiones y contratos petroleros muestran el horizonte de la voluntad, las restricciones y la libertad de las partes que participan en ellos. Desde el punto de vista puramente tcnico jurdico, el elenco de derechos y obligaciones dentro de un contrato o una concesin petrolera muestra distintos grados de control estatal sobre la industria. Del lado del signo de menor control, un sistema de concesiones, competitivo y, por tanto, con la presencia de actores mltiples de todos tamaos, corresponde a un modelo de menor intervencin y de mayor apertura estatal. En la participacin de este ltimo, el Estado acta como polica, manifestndose en el cobro de impuestos y de regalas y a resguardar, cuando ello sea aplicable, la participacin de una empresa estatal en la industria nacional. Este no es el caso de los sistemas contractuales en los cuales el Estado mantiene, al menos en el papel, el control sobre el proyecto. Con sus variantes, en el sistema contractual, el Estado, a travs de un rgano gubernamental, como las llamadas agencias petroleras, y frecuentemente con la participacin de la empresa estatal, es el que
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delinea los planes de trabajo petroleros a ser adoptados por el contratista. A cambio de la ejecucin exitosa de los trabajos petroleros, el contratista (a quien ya debemos de llamar por su nombre) recibe una compensacin ya sea en crudo o en efectivo. En el primer caso (compensacin en crudo) se trata de un Contrato de Produccin Compartida; y, en el segundo, se trata de un Contrato Riesgo (compensacin en efectivo). En ambos casos, si el Estado desempea debidamente su papel de regulador y de enforcer de su poltica petrolera, no existen motivos al menos inherentes para que el Estado pierda control o direccin de su industria, ni tampoco hay razones ineludibles para que el Estado sufra mermas en su patrimonio, ni en lo tocante a su abasto de recursos ni en sus nanzas pblicas. En los casos donde el Estado elige operar su industria bajo un sistema de contratos, si el Estado es fuerte, las empresas son contratistas del Estado; esto es, bajo este esquema las empresas extraen los recursos para el Estado y son pagados ya sea con un porcentaje de la produccin o con su equivalente en efectivo. No hay mayores misterios. PUNTEROS PARA ENTENDER LAS CONCESIONES Y LOS CONTRATOS Una vez descrito someramente el sistema de concesiones, por una parte; y, por otra, el sistema de contratos, el libro analizar los ejes de poltica pblica que motivan que exista uno u otro sistema. Por ejemplo, para el caso de las concesiones, habr que analizarse, como mnimo: Cules de los principales pases productores de petrleo tienen o han tenido un sistema de concesiones? De estos pases, cules son las razones preponderantes por las que han mantenido o han renunciado a un sistema de concesiones
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Cules son los principales atractivos e inconvenientes de las concesiones, desde el punto de vista de los stados y de los concesionarios? Cules son los procedimientos mediante los cuales se otorgan las concesiones?, Son procedimientos competitivos?, Quines participan?, Qu lugar guarda la empresa estatal, en este esquema, cuando esta existe? Cmo afectan determinadas coyunturas (geopolticas, de precio, etc.) al sistema de concesiones? Hay intervencin alguna de los Estados sobre las empresas en el sistema de concesiones? Si es as, cmo es? Hay pases en los que coexiste el sistema de concesiones con el sistema de contratos? Por qu es as y cmo coexisten estos dos sistemas? Cul es la relacin entre el sistema de derechos de propiedad de los hidrocarburos y el sistema de concesiones? Se advierte que este es un elenco mnimo de preguntas y que, en la medida en que se examine este sistema, surgirn otras que podrn ser de igual o mayor importancia. En todo caso, lo que no podr perderse de vista es el objetivo de dar cuenta y dejar claro de qu se trata el sistema de concesiones, para qu existe y cules son los temas fundamentales relacionados con su anlisis. De manera simple, el mismo ejercicio que se hizo con el sistema de concesiones se llevar a cabo con el sistema de contratos. Sin embargo, aqu cabe hacer una precisin importante. Hay ms especies de contratos que de concesiones. De hecho, en la medida que la industria petrolera ha ido cobrando mayor complejidad (tcnica y geopo29
ltica) la variedad y especialidad de contratos ha aumentado, segn el entorno en que se celebren. Hoy da, hay trajes a la medida segn lo permitan las circunstancias polticas, jurdicas y socioeconmicas del pas de origen. De cualquier forma, la variedad de sabores, para gustos distintos, no debe distraernos de la tipologa bsica de contratos petroleros de la industria internacional. En prrafos anteriores se haba mencionado la divisin bsica de los contratos ms comunes, la cual tiene como elemento distintivo la forma de pago al contratista. La distincin es tal sencilla como esta: Si al contratista se le retribuye con un porcentaje de la produccin, se est ante un Contrato de Produccin Compartida. Si al contratista se le retribuye con el equivalente en efectivo de un porcentaje de la produccin, se est ante los llamados Contrato Riesgo. Si se paga una tarifa por un servicio prestado, se habla de un Contrato de Servicios Puros. Vista framente como nunca sucede en Mxico la clasicacin no tiene por qu suscitar mayores debates. La diferencia entre unos y otros versa meramente en el esquema de pago; los primeros operan bajo un esquema de pago en especie y los segundos operan bajo un esquema de pago en efectivo. En el caso de los terceros, se paga por el servicio prestado sin que, por regla general, la contraprestacin est ligada a la produccin. As de simple. Claro est, la simpleza de la clasicacin no tiene por qu ser representativa (ni lo es) de la realidad que circunda estos contratos. Por el valor
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econmico y social de los bienes materia de estos contratos (petrleo!), existen pases que no permiten el pago con produccin a los contratistas. Las razones son varias y sern materia de este libro. Preliminarmente, sin embargo, nos permitiremos expresar el motivo ms obvio, que es la indisposicin del Estado antrin del contrato para compartir los recursos por razones de seguridad energtica o soberana sobre los recursos. Ahora bien, qu tan cierto es que el pago con produccin pone en riesgo la seguridad energtica o la soberana de un Estado sobre sus recursos? Si no estamos en campaa, ni sembrando minas en terrenos de adversarios polticos, la respuesta ms honesta requiere matices de tiempo, circunstancias y lugar. A rajatabla, es imposible y poco responsable hacer cualquier generalizacin sobre un esquema contractual en abstracto. Para determinar si un esquema contractual, o un contrato en s, ponen en riesgo el bienestar de una colectividad, tiene que examinarse el contrato en lo individual, a la luz de muchos factores del momento en que se celebra y se ejecuta ese contrato. Este estudio abordar algunos casos de Contratos de Produccin Compartida, vistos a la luz de las circunstancias reales de los pases en que fueron celebrados. De igual forma, se pondrn bajo la lupa los llamados Contratos Riesgo los cuales son en lo esencial muy parecidos a los Contratos de Produccin Compartida con la salvedad de que en el caso de los primeros el pago se realiza en efectivo. De cualquier forma, al igual que se har con el sistema de concesiones, este estudio ir planteando, y respondiendo, a las preguntas siguientes, como mnimo: Cules de los principales pases productores de petrleo tienen o han tenido un sistema de contratos?
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De estos pases, cules son las razones preponderantes por las que han adoptado un sistema de contratos?; existen paralelamente a un sistema de concesiones? Cules son los principales atractivos e inconvenientes de los diferentes tipos de contratos desde el punto de vista de los Estados y de los contratistas? Cules son los procedimientos mediante los cuales se otorgan los contratos?; son procedimientos competitivos?; quines participan?; qu lugar guarda la empresa estatal, en este esquema, cuando sta existe? Cmo afectan determinadas coyunturas (geopolticas, de precio, etc.) al sistema de contratos? Cmo intervienen los Estados sobre las empresas en un sistema de contratos? Si es as, cmo es?; hay proyectos de coinversin (Joint Ventures) entre las empresas visitantes y la empresa estatal?; qu dice la experiencia internacional sobre este tipo de proyectos de coinversin? Una tercera especie de contratos son los llamados Contratos de Servicios Puros, los cuales son los nicos que puede celebrar Petrleos Mexicanos (PEMEX) con sus proveedores de obras y servicios. En este tipo de contratos por lo general la contraprestacin se encuentra disociada de la nocin de ganancia o volmenes producidos en el proyecto. Simplemente, en este tipo de contratos se consigna una contraprestacin por los servicios, sin que entre en juego el xito o la rentabilidad del proyecto. As, pues, en este tipo de esquemas, el contratista es un simple ejecutor de la voluntad del Estado o de la empresa estatal, quien tie-
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ne control y propiedad totales del proyecto y de sus activos. Por la misma razn, el riesgo del proyecto es asumido en su totalidad por el Estado o por la empresa estatal puesto que el contratista cobrar su contraprestacin independientemente de que el proyecto produzca, o no, riqueza. En suma, por tener control total del proyecto el Estado asume el riesgo total del proyecto, el cual puede variar segn las condiciones geolgicas del proyecto. Como es natural, este tipo de esquemas atrae nicamente a un tipo de contratistas; esto es, a empresas de servicios y no a empresas petroleras. Habr que analizar, entonces, qu tipo de empresas pueden operar en qu clase de proyectos, bajo este esquema en particular; y determinar las limitaciones a la realizacin de los proyectos que imponen este tipo de contratos. ESPERANDO A GODOT.2 LOS AN INEXISTENTES CONTRATOS DE LA REFORMA ENERGTICA DE MXICO Es difcil hablar, incluso tentativamente, de algo que an no existe. Sin embargo, un libro escrito en Mxico no puede evitar la reexin sobre lo que pasa en nuestro sistema contractual. Desde 2008, comenz un debate nacional en el que participaron el gobierno, los partidos polticos y un puado de interesados sobre el tema sobre los candados que an tiene PEMEX para relacionarse contractualmente de forma distinta a la todava vigente. De forma dramtica, las referencias a Mxico en la literatura especializada sobre negociaciones petroleras se centran en la poca de Porrio Daz, hacen una referencia a las concesiones histricas y de la expropiacin en adelante reina un silencio sepulcral. Simplemente, lo que llama la atencin de Mxico son sus omisiones y fracasos. Si aca2
La tragicomedia de Samuel Becket trata sobre la espera intil y absurda de un personaje que nunca aparece. Ser este el caso de los nuevos contratos mexicanos?.
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so el tema es jugoso para los estudiosos, penosamente puede decirse que es atractivo para la inversin, y el desarrollo de Mxico no puede pender de que los acadmicos produzcamos investigacin sobre sus desmanes. Necesitamos contratos funcionales. Al momento de la conclusin de este estudio no hay contratos que analizar. Como se ver en el captulo correspondiente, con lo que se cuenta an es con leyes, un reglamento y disposiciones administrativas que son informacin pblica. Tambin, en los corredores del sector se ha comentado de la circulacin de un modelo contractual que fue objeto de anlisis por empresas y despachos de consultora, sin que haya sucedido algn tipo de presentacin pblica de este. Por ello, no se ha podido hacer, ni tampoco se pretende, un anlisis de lo que no es pblico. Lo que se tiene, sin embargo, puede ser analizado a la luz de las preguntas que siguen: qu ofrece Mxico para atraer tiradores que no se ofrece en otros pases?; o de plano, podramos preguntar si lo ofrecido en Mxico atrae nicamente a los que ya estn satisfechos aqu, con las condiciones actuales. Si es as, habr que preguntarse si los actores que ya existen y continuarn en Mxico pueden cumplir con las metas de restitucin de reservas. Pero las respuestas a estas preguntas sern altamente especulativas puesto que no existen los contratos an. Seguiremos esperando con el deseo an vivo que den materia de reexin con ms sustancia en un futuro prximo, mucho antes de que se agoten nuestros recursos.
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Captulo
Malos Acuerdos o Malos Recuerdos? Las Concesiones
Las concesiones han sido parias ms por sus pecados originales que por su evolucin real en la industria petrolera mundial. En Mxico su prohibicin categrica parece labrada con fuego en el texto de Artculo 27 Constitucional;3 como si este esquema de negociacin fuera un mal per se, perenne e inmutable. Guardiana inmvil de nuestro tesoro petrolero, la Constitucin permanece hermtica e indiferente a los vientos de cambio que en otras partes del mundo han hecho de las concesiones un esquema funcional de arreglo tcnico, jurdico y comercial con ventajas e inconvenientes entre otorgantes y empresas para explorar, desarrollar y producir recursos petroleros. Ni ttem ni tab, la concesin puede convenir a ambas partes cuando su estructura interna de derechos y obligaciones coinciden con un entorno en el que las partes negocian con equidad. Las concesiones son los acuerdos ms antiguos para sacar provechosamente el crudo de la tierra y tan amplia como polmica ha sido su presencia en esta. Donde primero hubo desarrollo de petrleo, tambin hubo concesiones. Hoy da, en parte por la resaca de sus primeras manifestaciones las concesiones han adoptado nombres distintos dependiendo de su sede en el planeta.4 Sin embargo, llmenLa Constitucin dice as: Tratndose del petrleo y de los carburos de hidrgeno slidos, lquidos o gaseosos o de minerales radioactivos, no se otorgarn concesiones ni contratos (...). 4 En Estados Unidos se llaman leases y en el Mar de Norte licencias (licenses); en el mundo de habla hispana, pese a sus connotaciones, negativas, son llamadas concesiones. Para evitar estas connotaciones, y en atencin a su estructura scal, se les ha llamado tambin sistemas de regalas ms impuestos (Royalty/Tax Systems).
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MALOS ACUERDOS O MALOS RECUERDOS?
se concesiones, licencias, sistemas de regalas e impuestos o leases, lo que importar en este estudio ser su estructura interna de derechos y obligaciones. Su mala o buena reputacin nicamente ser asunto de este anlisis cuando sea consecuencia del buen o mal funcionamiento de dicha estructura interna. As, pues, cuando se diga que una concesin es mala o incluso infame es porque su clausulado presenta un desequilibrio entre los benecios recibidos por una parte a expensas de la otra. Con lo anterior no se pretende reducir la discusin de las concesiones a una cuestin de mera instrumentacin tcnica, jurdica, contable y scal. Ciertamente, hay cuestiones sociales y polticas que han incidido para que el sistema de concesiones sea uno de los ms controvertidos en la industria petrolera mundial. Quien se interese en conocer la historia de esta industria, cualquiera que sea su perl ideolgico, con seguridad podr constatar que las concesiones nacieron en circunstancias en las que los Estados (e incluso seres humanos) negociaron en una situacin de desventaja frente a las empresas, las cuales entonces eran minsculas incluso unipersonales cuando se les compara con los emporios internacionales de la industria actual. El desequilibrio resultante de estos procesos de negociacin se debe a una serie de causas que rebasa el alcance de este estudio, toda vez que obedecen a circunstancias histricas, polticas y sociales que no se desprenden, al menos de forma evidente, de los documentos analizados. Por esta razn, so pena de ser simplistas, se calicar una concesin como desequilibrada e incluso como infame considerando nicamente las condiciones por s mismas5 sin poder en
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Esto se reere a los pactos consignados en los mismos instrumentos jurdicos, sin que este estudio tenga como objeto la investigacin que rastree los orgenes de las mismas.
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este momento ponderar a profundidad las razones por las que estas quedaron negociadas de cierta manera. Una investigacin de esa envergadura requerira de un marco de anlisis interdisciplinario mucho ms vasto cuyos instrumentos metodolgicos no se tienen. Aclarado el punto de que habr aseveraciones generales sobre las concesiones que pueden ser ampliadas, matizadas, debatidas, revisitadas y, por qu no?, hasta honrosamente retiradas, esta parte analizar las concesiones, desde sus primeras manifestaciones, hasta el hoy, a la luz de estas preguntas: Por qu los pases celebraron concesiones durante los primeros 50 aos del siglo XX? Dnde permaneci este esquema y dnde no? Qu caus la transicin a otras formas contractuales? Cules son las ventajas y complejidades de las concesiones modernas? De nuevo, llmense concesiones, leases, licencias o sistemas de regalas e impuestos, las concesiones petroleras consisten en el otorgamiento de algunos derechos exclusivos6 a una empresa (o incluso, histricamente, a una persona). Este conjunto de derechos ha permitido a la empresa (o a la persona) explorar y, en caso de que hubiere un descubrimiento comercial, el desarrollo y produccin de los recursos. Estos derechos incluyen la propiedad de los recursos producidos, es decir, cuando Estos emergen a la boca del pozo petrolero.7 Podra decirse incluso que el
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Comnmente llamados en ingls mineral rights, que comprenden la exploracin desarrollo y produccin de los hidrocarburos. Ver International Petroleum Exploration and Exploitation Agreements. Claude Duval, Honor Le Leuch, Andre Pertuzio y Jacqueline Lang Weaver. New York, Gordon Barrows Company, 2009. pp. 59. Op cit., Duval, Le Leuch et al.
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derecho a la transferencia de la propiedad de los recursos a la boca del pozo se ha mantenido como la impronta especca de las concesiones modernas, al ser comparadas con otras negociaciones existentes. Los dems derechos concernientes al control de los terrenos y a la ejecucin del plan de trabajo han sufrido una disminucin considerable por la capacidad y ecacias crecientes de las partes otorgantes de la concesin. De hecho, mientras que en el pasado el concesionario poda incluso tener derechos sobre los recursos en el subsuelo, sin tener que explotarlos jams, hoy da los derechos que dimanan de la concesin se han convertido ms en una mera autorizacin para explorar y producir en tanto que la propiedad sobre los recursos queda condicionada a que Estos sean producidos.8 En lo que respecta a las contraprestaciones, las concesiones ms antiguas garantizaban tan slo una especie de regala que en varias ocasiones no se estableca en funcin del valor de la produccin, como sucede hoy.9 Se estipulaba, en todo caso, un pago jo sobre toneladas producidas de crudo, independiente del valor de mercado del mismo. Estas primeras regalas brillaban a los ojos de los soberanos, ms por su ignorancia sobre la rentabilidad de los proyectos, que por su generosidad. La sola idea de que bajo tierra hubiera depsitos de dinero ablandaba los nimos de los soberanos (y de algunos particulares) a la hora de negociar. Por otra parte, en lo que concierne a impuestos, la regla general de entonces era que las empresas no los pagaran. Hoy, da, en cambio, como resultado de la evolucin (o revolucin) de estos instrumentos, los Estados tienen derecho al pago de una regala equivalente a un porcentaje de la produccin, ms otros pagos e impuestos estipulados en la concesin.10
Ibd. Ibd. 10 Ibd.
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MALOS ACUERDOS, PEORES RECUERDOS. LAS PRIMERAS CONCESIONES Hoy da, pese a su funcionalidad operativa, jurdica y comercial en muchos pases11 las concesiones no se han librado de su mala reputacin, sobre todo si se observan desde el palco poltico. Ello se debe a que la generalidad de las concesiones antiguas fueron otorgadas por soberanos dbiles valga el oxmoron a empresas singularmente agresivas en su estrategia de negociacin. En este horizonte de negociacin, el aprovechamiento de los recursos para el bien pblico estaba ausente o, en el mejor de los casos, fuera de foco. Al contrario de las negociaciones sanas, donde en la medida de lo practicable se equilibran intereses, las concesiones primigenias son testimonios de la fragilidad de sus otorgantes y de la fuerza de sus titulares. Documentos histricos muestran que no haba la reciprocidad, por limitada que fuere, idealmente caracterstica de una negociacin en la que ambas partes tienen algo que la otra quiere y se hacen concesiones recprocas. Irnicamente, y al contrario del acto de Estado que imprime la concesin actual, en la concesiones primigenias pareca que las empresas concesionarias eran las que concedan al pas la extraccin de sus recursos a cambio, si acaso, de una regala o pago cuyo valor no guardaba proporcin con los benecios obtenidos por las empresas.12 Al contrario de la sede actual de una parte importante de las concesiones vigentes pases desarrollados como Reino Unido, Noruega, Estados Unidos y otros la gran parte de las concesiones primigenias se otorgaron en pases con condiciones idneas para que estas fueran ejemplarmente injustas. El Medio Oriente, por ejemplo,
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Ibd. Transcripciones de estos documentos histricos se encuentran plasmadas en Op cit., Claude Duval, Honorn Le Leuch, Andre Pertuzio y Jacqueline Lang Weaver, pp.6072.
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careca del marco jurdico ms elemental para regir los trabajos y operaciones petroleras. As, pues, las concesiones se redactaban en un mbito de desregulacin de la industria. En terrenos donde la voluntad del soberano era el derecho de ese Estado, las reglas inscritas en las concesiones no tenan ms lmite que esa voluntad. As, pues, las concesiones primigenias muestran que no era la voluntad del soberano imponerse a las empresas. La amplitud y holgura de los derechos de los concesionarios, y la estrechez de sus obligaciones, hacen pensar que quienes otorgaron esas concesiones en esos momentos no conocan la magnitud, la rentabilidad ni el impacto econmico y social del negocio petrolero. Las concesiones primigenias de Medio Oriente eran un terreno desierto de derechos (para el soberano) y de obligaciones (para las empresas concesionarias). La historia petrolera conoce de varias concesiones infames por el descrdito que las acompaa. Entre ellas, y aunque no fue la primera, suele mencionarse la concesin arquetpica del Medio Oriente otorgada a William DArcy por el Sha de Persia en 1901. Por un bono de 100 mil dlares, una participacin societaria de otros 100 mil en la empresa petrolera de DArcy y una regala del 16% a favor del Sha, DArcy recibi derechos exclusivos sobre la produccin petrolera de un rea de 500 mil millas cuadradas de Persia por 60 aos.13 Otras concesiones de la zona siguieron el mismo formato de grandes extensiones y plazos muy amplios. La concesin otorgada por el Rey de Arabia Saudita a Standard Oil Company de California (SOCAL), a cambio de 50 mil libras de oro, fue por un plazo de 66 aos y cubra tanto territorio como la otorgada a DArcy.14 Seis aos despus, el So13 14
Idem., pp.60. Ibd.
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berano de Abu Dabi otorg una concesin de 75 aos que abarcaba todo el terreno del pas a un consorcio de cinco empresas.15 La concesin Kuwait tambin cubra todo el pas, por un plazo de 75 aos.16 Empero, por el lado de las obligaciones a cargo de sus titulares, estas concesiones no obligaban a las empresas ni a llevar a cabo los trabajos, ni a perforar en las tierras comprometidas, ni tampoco a renunciar a determinados terrenos, de no llevar cabo el desarrollo de los recursos petroleros.17 En otras palabras, las empresas concesionarias podan ser ociosas sin haber acuerdo jurdico en la concesin para remediarlo; y, como la concesin haba nacido sin reglas en su entorno para limitarla, no haba ms dique para las empresas petroleras que la voluntad de uno o de un grupo reducido de personas poderosas en el pas receptor. Hoy da se entiende que los pases desarrollados, con instituciones estatales fuertes y Estado de Derecho, son las que mejores resultados han obtenido de la aplicacin de un sistema de concesiones petroleras. En las concesiones tempranas los gobiernos no tenan derecho a participar en las decisiones ni tcnicas ni gerenciales del proyecto, pues se consideraba que con el pago de la regala ya podan estar tranquilos. Muchas de estas concesiones liberaban a las empresas de cualquier obligacin scal no explcitamente establecida en la concesin, aun cuando el marco scal general del pas estableciera impuestos posiblemente aplicables.18
Se trata de la concesin de Abu Dabi, de 1939, otorgada a Trucial Coast Development Oil Company. Dicha concesin cubra la totalidad del territorio de Abu Dabi, pp.65. 16 Ver International Petroleum Transactions (2 Ed). Ernest Smith, John S. Dzienkowski, Owen L. Anderson, et al. Denver, Colorado. Rocky Mountain Mineral Association, 2000. pp.413. 17 Idem., Smith, Dzienkowski, et al. pp.41. 18 Ibd.
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As, pues, en ausencia de un marco jurdico que contuviera la expansin de los derechos consignados en las concesiones, estas se iban diseando ad hoc para zonas del planeta carentes de infraestructura y de aparatos de gobierno.19 Por tanto, no es sorprendente que la palabra concesin se haya vuelto sinnimo de subdesarrollo y de dominancia poltica20 aun cuando hoy la concesin es el esquema tpicamente utilizado en los pases desarrollados del mundo. La aversin psicolgica hacia este tipo de instrumentos tiene que ver ms con su diseo y circunstancias histricos que con los inconvenientes que presentan en su versin actual. De hecho, es comn relacionar las concesiones con las economas desarrolladas, mientras que los sistemas contractuales se vinculan con las industrias en desarrollo. Por otra parte, es sostenible que cualquier relacin lineal entre las concesiones y el desarrollo, por una parte; y los contratos y carencias del mismo sea discutible y deba ser matizada. Caractersticas de las Concesiones primigenias:21 La creacin de derechos para desarrollar los recursos sobre un terreno muy vasto, a veces sobre la totalidad del territorio del Estado. Eran otorgadas por un plazo muy prolongado o indenido. Proporcionaban a las empresas un control amplio sobre el calendario de los trabajos y la manera en que los recursos seran desarrollados. Dejaban pocos derechos al soberano, salvo el derecho el pago de una regala.
Keith W Blinn, citado en Smith, Dzienkowski, et al. pp.417 Ibd. 21 Op cit., Smith, Dzienkowski, et al. pp.417
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El concesionario adquira la propiedad sobre el crudo en la boca del pozo. De la enumeracin arriba expuesta, se colige que el tema subyacente concierne al control total que tena la empresa sobre las operaciones petroleras. Este control se extenda a decisiones tan importantes como la tasa de exploracin, la decisin de explotar nuevos campos, la determinacin de niveles de produccin, el derecho a transportar y renar el crudo, la contratacin de personal y la jacin de precios.22 En lo que concierne a la administracin de la concesin, aun entonces ya comenzaba a ser prctica que el Estado, o el gobernante en cuestin, tuviera participacin en algn tipo de comit de administracin. Tal participacin, sin embargo, no era ms que simblica, ya que no trascenda a las decisiones del proyecto.23 As pues, es claro que lejos de una postura de soberano, el Estado, o el gobernante, asuma un sitio de espectador, un receptor pasivo, de las operaciones petroleras que se desarrollaban en su pas. FIRMAR SIN LEER. LA RECTIFICACIN JUDICIAL DE LOS LEASES Aunque el subdesarrollo de los pases con recursos petroleros sola ser una condicin que facilitaba el otorgamiento de concesiones desequilibradas a favor de las empresas, hay quienes sealan que los leases24 que se celebraron en los Estados Unidos, antes de los aos 30, se parecan en algunos aspectos desfavorables a las concesiones del
Op cit., Duval, Le Leuch et al. pp.61. Ibid. 24 Las concesiones de los Estados Unidos se llaman leases. No obstante que en idioma espaol el trmino sea homnimo para la gura del arrendamiento, no deben confundirse. Por su estructura de derechos y obligaciones es claro que el lease encuadra con la gura de la concesin, genricamente hablando.
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Medio Oriente. Por una parte, cabe decir que los leases no abarcaban extensiones de terreno inmensas como en Medio Oriente pero esto se deba ms al tamao de los ranchos de los lessors otorgantes que a una mayor habilidad de negociacin de los dueos de los terrenos. Sin embargo, estos instrumentos se parecan a las concesiones de Medio Oriente en que, al igual que el Supremo de Abu Dabi, los rancheros de Texas y Oklahoma celebraban un solo instrumento que cubra la totalidad de su propiedad, ya se tratara de una granja de 40 acres o una de 85 mil. Los plazos de estos leases llegaban a ser de 99 aos y algunos tenan una vigencia indenida, a pesar de que no llegaran a producir ni una sola gota de oro negro.25 Sin embargo, si estos leases llegaban a producir, era frecuente que las clusulas que estipulaban los derechos del propietario de los terrenos le conrieran, adems de regalas, una parte ja de la produccin,26 aunque los dichos porcentajes variaban considerablemente dependiendo del lease. No obstante las semejanzas en los aspectos desfavorables entre las concesiones de Medio Oriente y los leases en Estados Unidos de antes de los aos 30, el granjero de IOWA tena a su favor mejores condiciones que las de un Jeque rabe.27 Al amparo de la concesin tpica del Medio Oriente, la empresa petrolera no arriesgaba perder su concesin si interrumpa o de plano omita los trabajos de perforacin. Con ello se ensanchaba la discrecionalidad de la empresa en decisiones estratgicas como lo son el ritmo y la cantidad de trabajos necesarios para desarrollar los recursos. Si as lo consideraba la empresa, tan slo un pozo productor poda ser suciente.
Estos se llamaban No Term leases. Ver Duval, Le Leuch et al, pp.416. Se trataba una cantidad ja por tonelada, como en las concesiones menos favorables del Medio Oriente de los aos 30. Ibd. 27 Ibd.
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En cambio, aun cuando el formato del lease de Estados Unidos no garantizaba la perforacin, al menos s contena acuerdos que impedan que el predio se mantuviera comprometido indenidamente a cambio, nicamente, de una pequea renta anual para el dueo del terreno. Si se descubra petrleo, ni la concesin del Medio Oriente ni el lease obligaban expresamente a la empresa a producir. Sin embargo, de acuerdo con el lease, el titular corra el riesgo de perderlo si al trmino del periodo inicial no haba produccin alguna.28 Adems, otra condicin que favoreca al titular del lease era recibir como contraprestacin un 1/8 de la produccin o de su precio de venta y no una cuota ja por tonelada como reciba el otorgante de la concesin en casos similares en el Medio Oriente.29 A partir de 1930, surgi el lease tpico que era sustancialmente distinto a los instrumentos de Medio Oriente. En este, se mantuvo la caracterstica de que los leases recayeran sobre la totalidad de la propiedad del otorgante pero los amplios plazos (jos) y las vigencias indenidas se extinguieron. De hecho, a parir de ese momento, la vigencia del lease asumi su duracin moderna, en general de 5 10 aos, con la condicin de que se produjera petrleo o gas. En el lease, la falta de trabajos de perforacin (durante la fase de exploracin) o la falta de produccin de crudo, dentro del plazo inicial estipulado, tena como consecuencia su terminacin.30 La amenaza de terminacin, cuya aplicacin sistemtica comenz en esta poca, es ya un dispositivo de probada ecacia para que el otorgante tome algn tipo de control de los trabajos, evite la subutilizacin de sus terrenos y pueda ejercer presin sobre el pago de regalas. En este orden de ideas, la regala para el petrleo y el gas tambin se estandariz en un 1/8 de
Ibid. Ibd. 30 Ibd.
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la produccin para el petrleo y un 1/8 de precio de venta o del valor de mercado del gas.31 Al cabo del primer trienio del siglo veinte, ya se dibujaba el semblante del lease moderno. Cuestin interesante es la participacin de los tribunales de los Estados Unidos en la confeccin del lease moderno. Los leases primigenios haban sido redactados en gran parte por las empresas y no contenan un nmero signicativo de disposiciones que favorecieran a los dueos de los terrenos.32 Ello no es difcil de concebir puesto que los dueos de los terrenos muchas veces por accidente se topaban con la sorpresa de estar asentados sobre un tesoro oculto sin saber qu hacer con este y en total ignorancia de su valor. La baja y alta cultura norteamericana estn repletas de representaciones pictricas, literarias y flmicas de las expulsiones violentas del crudo frente a pobladores perplejos e indefensos. Es un topos un lugar comn de la historia mundial del crudo, la contraposicin de la impericia del granjero y la agresividad comercial de los petroleros (oil men).33 Si de negocios petroleros se trataba, los pobladores rurales tenan la mente en blanco, lo cual facilit que los petroleros fueran los que arrastraran la pluma, y con ella, llevaran las condiciones a su favor.34 El discurso de Daniel Planview, personaje central de Petrleo Sangriento, es tan slo el eco de una voz entre miles que resonaron en los hogares rsticos de los Estados Unidos situados sobre terrenos ricos en aceite:
Ibd. Ver Patrick H. Martin, Implied Covenants in Oil and Gas LeasesPast, Present & Future. Washburn Law Journal, vol. 33, no. 3 (verano1994). 33 Ciertamente, una de las representaciones ms apasionantes de la historia petrolera de los Estados Unidos es la de There Will be Blood de Sinclair Lewis, llevada a la pantalla, para el disfrute de los adictos a la industria, por el Director Paul Thomas Anderson en 2007. 34 Op cit., Patrick H. Martin.
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Damas y caballeros... si les digo que soy un petrolero estarn de acuerdo. Tienen una gran oportunidad que pueden perder si no tienen cuidado. De todos los hombres que vienen a rogar por la oportunidad de perforar sus terrenos, tal vez uno de veinte ser petrolero. Los dems sern especuladores que buscan interponerse entre los petroleros y ustedes para ganar dinero que por derecho es suyo. Aun cuando encuentren a un hombre que tenga dinero, y la intencin de perforar, tal vez no sepa nada de la perforacin y tenga que subcontratar los trabajos. Entonces, ustedes dependern de un contratista que apresura los trabajos para conseguir otro trabajo lo ms rpido posible. As funciona esto35 La retrica del petrolero Plainview es tpica del momento histrico de las negociaciones tempranas y gira sobre ejes muy sencillos. Es una retrica asequible a quienes carecan de conocimientos y experiencia sucientes para llevar a cabo una negociacin equilibrada sobre las condiciones de uso de sus terrenos y el aprovechamiento de los recursos. La cita es ilustrativa de la retrica que se utilizaba para convencer a los propietarios de los terrenos de la conveniencia de la transaccin para ellos. Aun cuando fueran dueos de los terrenos y de los recursos, los pobladores rurales carecan de los conocimientos tcnicos y del capital para explotarlos. As, pues, era el verdadero petrolero el nico dotado de los conocimientos y capital necesarios para explotar los recursos a su mximo potencial de valor. De ah que Plainview advierta a los pobladores de no sucumbir a los engaos de especuladores, ignorantes de las tcnicas de perforacin y extraccin de crudo muy rudimentarias en aquellos tiempos, cabe decir.
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La traduccin al espaol es nuestra.
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Ms que dinero cosa que los especuladores tambin podan aportar un petrolero como Plainview ofreca responsabilizarse en calidad de experto de los trabajos, sin delegar sus obligaciones a subcontratistas de quienes se deca abandonaran el rea en busca de otro contrato tal vez ms rentable, sin importarles el futuro de la comunidad afectada por los trabajos. El petrolero verdadero, su contraparte legtima en el lease, sera un miembro ms de la comunidad, obligado personalmente a buscar el benecio recproco de las partes que se obtuviera de la explotacin del crudo. Obligaciones de saliva aparte, los leases anteriores a los aos 30 carecan de una relacin fraguada con reglas de derecho entre el petrolero, cada dueo, su familia y la comunidad. Lo que con tanta elocuencia prometan las empresas muchas veces unipersonales en la mesa de negociacin, no llegaba a plasmarse por escrito en el lease. Como en Medio Oriente, la falta de compromisos expresos de trabajo, sin plazo de ejecucin razonable y sobre extensiones descomunales de terrenos, impedan que los propietarios de los terrenos exigieran el cumplimiento de estas obligaciones por la va jurdica. Sin embargo, los dueos de los terrenos conscientes del cisma entre las promesas y los hechos que tuvieron el arrojo y los medios para demandar a las empresas, compartieron la paternidad intelectual de una de las teoras que reduciran el sesgo dejado por el silencio en los leases de algunos de sus trminos a favor de las empresas. Las acciones jurdicas de los lessors dieron lugar a que se sentaran precedentes para recticar los abusos de las empresas.36 Por ms de 100 aos, los tribunales de los Estados Unidos han reconocido la existencia de los acuerdos tcitos. Las razones por las
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Op cit., Patrick H. Martin.
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que los tribunales y la doctrina argumentan que estos acuerdos existen37 aunque sea de forma tcita son las siguientes: en primer lugar, colman las lagunas que impiden precisar con claridad la voluntad implcita de las partes; en segundo, promueven el equilibrio en los leases; y, por ltimo, el punto que hallamos ms interesante, son semillas de una poltica pblica en materia de instrumentos de exploracin, desarrollo y produccin de recursos petroleros. De las resoluciones judiciales diman la teora de los acuerdos tcitos.38 Se ha dicho que la hostilidad judicial hacia el desequilibrio patente del lease sin vigencia fue el factor principal que se llev a su desaparicin.39 As, pues, entre estos acuerdos tcitos destacan la sujecin de la licencia a trmino y la obligacin de las empresas de llevar a cabo los trabajos de conformidad con las prcticas prudentes de la industria; el desarrollo del rea comprometida a partir del descubrimiento de hidrocarburos en cantidades comerciales; la proteccin del rea contra la fuga de recursos; y la comercializacin diligente del crudo o gas producidos.40 Para nes del siglo 20, los tribunales de los Estados Unidos y no las negociaciones entre partes lograron que el lease contuviera los acuerdos de explorar, desarrollar y producir recursos en los terrenos afectados al lease, en benecio de ambas partes. Slo a golpe
Parte del debate versa sobre el origen de estos acuerdos tcitos; esto es, si Estos pueden ser construidos a travs de un ejercicio deductivo de la aplicacin de la ley o inducidos a partir de los hechos. Esta polmica, que podra pensarse tiene una veta acadmica ms que prctica, no impidi que los tribunales armaran la existencia y exigibilidad de estos acuerdos, independientemente de su origen. Ver Keith B. Hall, The Continuing Role of Implied Covenant Law in Developing Leased Lands - The Future Course of Oil & Gas Jurisprudence II - Washbburn University School of Law. 38 Ibd. 39 Otros acuerdos tcitos son: la obligacin de perforar al menos uno o ms pozos exploratorios; llevar a cabo la exploracin de reas no productivas, una vez que se hayan descubierto recursos en cantidades comerciales; la restauracin de la supercie cuando haya expirado el lease. Hall, Ibd. 40 Op cit., Smith, Dzienkowski, et al. pp.416.
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del mazo de los jueces se logr el equilibrio entre los que tenan los terrenos y los que buscaban el crudo.41 La intervencin judicial en Estados Unidos reescribi y moderniz las condiciones del lease, con lo cual este comienza a perlar su clausulado moderno a partir de los aos 30, con un mayor equilibrio de derechos y obligaciones entre las partes. Esta evolucin no sucedi de forma paralela en las concesiones de Medio Oriente, ya que las contraprestaciones de los gobiernos, pactadas en las concesiones posteriores a los aos 30, eran an menores que las ms antiguas, como la otorgada a DArcy.42 Ms que un porcentaje calculado sobre el valor de la venta del crudo, estas concesiones establecan un valor jo por tonelada producida. Por tanto, sin que importara la magnitud de la ganancia que la empresa fuera a obtener por la venta del crudo, el soberano de Abu Dabi, y el Sultn de Mascate y Omn, podan exigir tan slo tres rupias por tonelada de petrleo producido. En esos tiempos tres rupias equivalan a ocho centavos de dlar por barril.43 Hay algunos casos singulares. Por ejemplo, la concesin otorgada por el Sultn de Mascate y Omn a Petroleum Concessions LTD, por un plazo generoso de 75 aos,44 si bien se queda corta en cuanto a la retribucin al Estado, al menos muestra los inicios de lo que posteriormente, y con mucha ms precisin, sera el contenido obligacional mnimo para una empresa con operaciones y prcticas internacionales.45 En comparacin con otras concesiones totalmente omisas al respecto, en el texto de este acuerdo gura ya la obligacin de llevar a
Ibd. dem pp. 412413. 43 Ibd. 44 dem pp.414. 45 Ibd.
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cabo los trabajos conforme los estndares de otras empresas similares y mtodos cientcamente aceptados (del momento, obviamente).46 No obstante lo anterior, la obligacin de la empresa de realizar los trabajos conforme a estndares y/o prcticas de empresas similares es inecaz debido a que la concesin no impone un rgimen de responsabilidad a la empresa por emprender una actividad del alto riesgo,47 con lo cual es dable imaginar los estndares nmos si es que existan que tenan las empresas y los gobiernos de antao respecto de las condiciones de seguridad, salud y proteccin al medio ambiente que deban regir las actividades extractivas. Obviamente, por tanto, si no exista un rgimen de responsabilidad que obligara a las empresas a tomar medidas mnimas de seguridad, salud y medio ambiente, pues obviamente no haba sanciones por violarlas. Claramente, las empresas petroleras andaban sueltas como nios en un arenero. En cuanto al control que el gobierno tena sobre los trabajos, el texto de la concesin incluye la obligacin general a cargo de la empresa de mantener al Sultn informado del progreso y del resultado de sus operaciones de perforacin, en el entendido de que tal informacin se consideraba condencial. No se establece periodicidad para estos informes, criterios formales o sustanciales de contenido, ni tampoco una sancin especca por incumplimiento. Por tanto, quedaban al arbitrio de la empresa el alcance y la frecuencia de la obligacin de informar al Sultn de los trabajos.
Cabe sealar, que an hoy, a casi un siglo desde esta concesin, han proliferado, y proliferan an, las controversias sobre lo que son los estndares de empresas similares. Aquello que parece evidente puede ser lo que ms se preste ser interpretado de las formas ms sorprendentemente dismbolas. 47 Existen nicamente la obligacin especca de prevenir la ltracin de agua a los estratos geolgicos que contienen el crudo y el taponeo de pozos perforados y abandonados. Op cit., Smith, Dzienkowski, et al pp.414
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La clusula de incumplimiento por fuerza mayor tiene la impronta clsica de un tinterillo marrullero de empresa.48 Dicha clusula estipula que, siempre y cuando se tratara de fuerza mayor, el Sultn no tendra derecho de hacer reclamacin alguna ante una falta de la empresa. La clave, por supuesto, est en qu debe entenderse por fuerza mayor; ya que, al amparo de su denicin en la consecin, la empresa goza de olgura para incumplir. Una vez expuestos los supuestos tpicos de guerras, asonadas, motines, explosiones, maremotos, tormentas y dems plagas bblicas, se incluye que debe entenderse por fuerza mayor tambin cualquier otro supuesto que la empresa bajo circunstancias razonables no pueda prevenir o controlar.49 As redactada, la clusula provea a la empresa una salida muy gil ante la imputacin de un incumplimiento, pues poda a su arbitrio argumentar hechos innumerables que esta, razonablemente, no poda controlar. Especialmente llamativa es la clusula de estabilizacin en la concesin.50 Dicha clusula impide al Sultn, por un acto legislativo general o especial, modicar los trminos de la concesin, salvo acuerdo en contrario entre las partes. Las implicaciones de estas clusulas para los pases con un marco legislativo y de regulacin prcticamente inexistente, aplicable a los trabajos petroleros, eran (y son an) de la mayor importancia. Cabe reiterar que el silencio de las concesiones, aunado al silencio del marco jurdico sobre el que descansaban las mismas, abra a las empresas un campo enorme para expandir sus derechos sin lmite obligacional alguno. As, pues, no era imaginable que
Clusula 19 de la transcripcin. Ibd. Ver la clusula 24 en Ibd. 50 Las clusulas de estabilizacin se denen como el lenguaje contractual que congela el clausulado de un determinado sistema normativo nacional, elegido como el derecho aplicable al contrato para prevenir que le sean aplicados al contrato cualesquiera alteraciones a este sistema normativo. Ver A.F.M Maniruzzaman, The pursuit of stability in international energy investment contracts. A critical appraisal to the emerging trends, en Journal of World Energy Law & Business, Vol.1 No.2, 2008.
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las empresas quisieran salir de este paraso sin reglas aplicables a sus trabajos; por lo que, cualquier cambio que pudiera imponer mayores restricciones, era desterrado del rea concesionada por la clusula de estabilizacin contractual. Para aliviar un poco la oscuridad en las concesiones tempranas en Medio Oriente, es dable resaltar las condiciones menos lesivas al Estado de la concesin saudita de 1937, otorgada a Standard Oil Company.51 Al revisarlas, es posible reconocer una negociacin ms amable que otras del mismo tiempo y zona geogrca. Ventajas de la concesin petrolera saudita:52 Empleo de fuerza de trabajo saudita. La empresa tena que presentar reportes detallados de sus operaciones. El gobierno saudita tena derecho a nombrar una comisin especial para scalizar las operaciones y contabilidad de la empresa, por cuenta de la propia empresa. La empresa tena que suministrar al gobierno saudita con cantidades determinadas de gasolina y asfalto sin costo alguno. Otro punto interesante en el texto de esta misma concesin es el esquema de distribucin de riesgo entre varias empresas internacionales. Estas medidas se tomaban en particular como proteccin a las fuertes variaciones en los precios o a las disrupciones en la oferta del crudo. As, las empresas celebraban acuerdos para desarrollar la concesin de forma conjunta. Por ejemplo, esta misma concesin
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Op cit., Smith, Dzienkowski, et al. pp.415. Ibd.
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otorgada a Standard Oil de California fue transferida, despus de ser conferida, a la Arabian Standard Oil Company, la cual sum a otras tres empresas para participar en el proyecto. El nombre de la empresa qued como Arabian American Oil Company (ARAMCO), con una participacin de: (1) Standard Oil de California, 30%, (2) Standard Oil de New Jersey, 30%, 3) Texaco 30% y (4) Mobil 10%.53 LA PEOR DE TODAS? LA CONCESIN MEXICANA Poco ayuda la historia petrolera mexicana a hablar sin tapujos de concesiones. Tan slo nombrarlas revuelve las corrientes que las arrancaron y a sus titulares del terreno nacional con la expropiacin petrolera de 1938 y la consecuente reforma del Artculo 27 de la Constitucin Poltica que las prohbe categricamente. Desde entonces, y en parte por su destierro de Mxico, las concesiones en el resto del mundo ya no fueron las mismas. Mxico sent el precedente para que las empresas consideraran la renegociacin de sus concesiones como una alternativa, si no ptima, al menos deseable, de cara a una posible expropiacin.54 As, pues, la zancadilla atestada por Crdenas a las empresas petroleras fue sentida, incluso, hasta Medio Oriente. La historia indica que las concesiones mexicanas eran infames, por desequilibradas, para el pas.55 Si los derechos de los soberanos bajo las antiguas concesiones del Medio Oriente eran endebles y ms si se comparan con los derechos de los lessors en los EEUU Estos de cualquier forma eran notablemente mejores que los que se tenan en Mxico. Mientras que los derechos de las concesiones
dem pp.417. Ernest E. Smith y John S. Dzienkowski, A Fifty Year Perspective on World Petroleum Agreements. Texas International Law Journal 13 (1989) pp. ;24. 55 Op cit., Smith y Dzienkowski, pp.23.
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del Medio Oriente eran de algn modo comparables con los de los primeros leases, los derechos de las concesiones mexicanas de plano eran nmos, incomparablemente endebles. Las aquezas en el rgimen de los derechos de Mxico, como pas otorgante de las concesiones, eran inversamente proporcionales al grosor de los derechos que la legislacin porriana confera a los propietarios de los terrenos. Conforme a la ley minera de 1884, en Mxico rega el fee simple ownership,56 que dispona que el petrleo y gas natural eran propiedad exclusiva y absoluta del propietario de los terrenos; por otra parte, la ley minera de 1892, estableca que la propiedad minera era irrevocable y perpetua y estableca que el petrleo y el gas podan ser extrados sin la obtencin previa de una concesin.57 Con fundamento en estas disposiciones, wildcatters58 individuales seguidos por empresas inglesas, holandesas y de los Estados Unidos comenzaron a comprar grandes terrenos de tierra en Mxico. Al momento de la revolucin, mucho del subsuelo mexicano se encontraba ya en manos de empresas extranjeras, bajo un rgimen de propiedad que estas alegaban era perpetuo e irrevocable (fee simple). Cabe mencionar que el concepto de fee simple ownership fue construido por el derecho consuetudinario ingls (common law); y que, por esta misma razn, su trasplante al derecho civil mexicano fue poco natural, en el mejor de los casos. No obstante la rareza de este injerto, mediante la adopcin del fee simple la legislacin de Daz haba concedido derechos irrevocables a los propietarios de los fundos sobre los recursos petroleros. As, el gobierno de Mxico no tena ms dedem pp.24. Ibd. 58 Ibd.
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rechos sobre los recursos de estos fundos que el gobierno de Texas u Oklahoma sobre los recursos en los fundos de Texas y Oklahoma.59 Recin concluida la revolucin, no se tienen registradas mayores tensiones entre el gobierno y las empresas petroleras, con lo cual es dable suponer que estas continuaron operando de manera muy parecida a como suceda en la poca de Porrio Daz. La inversin extranjera en la industria continu creciendo y se otorgaron nuevas concesiones.60 Sin embargo, haba una tensin latente y expansiva, derivada de la interpretacin del Artculo 27 Constitucional que estableci el dominio directo de la Nacin sobre todos los carburos de hidrgeno. La obligacin de las empresas de registrar sus activos fue consistente con la nueva redaccin del articulado constitucional.61 La Ley Petrolera de 1925 fue an ms explcita del cambio de reglas al requerir que las empresas conrmaran, por medio de concesiones, todos los derechos derivados de terrenos cuya produccin hubiera ocurrido antes del 1 de mayo de 1917. Tambin se requiri la conrmacin de todos los derechos derivados de los contratos celebrados antes del 1 de mayo de 1917, con la intencin expresa de obtener petrleo. En principio, la conrmacin de los derechos adquiridos al amparo de esta ley tuvo una vigencia de 50 aos. Sin embargo, esta ley fue reformada tres aos despus para dar vigencia ilimitada a estos derechos, o bien por el tiempo que al efecto establecieran los contratos. De cualquier forma, ya exista un derecho a explotar de conformidad con la concesin y no un derecho a los hidrocarburos in situ, como lo estableca el marco jurdico en la poca de Daz.62
Ibd. dem pp.29. 61 Ibd. 62 dem pp.2729.
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La resistencia de las empresas a aceptar las implicaciones conceptuales y prcticas entre el derecho de explotar los recursos y la propiedad sobre Estos se reforz por su familiaridad con los criterios de los jueces de los Estados Unidos, quienes en sus sentencias redujeron la diferencia entre el derecho a los hidrocarburos y el derecho a explotarlos a una cuestin meramente conceptual. Por tanto, las empresas optaron por minimizar la diferencia entre ser propietarios del crudo y el derecho a explotarlo.63 As pues, las empresas argumentaron la invalidez de la aplicacin retroactiva del 27 Constitucional y la inmunidad de los derechos adquiridos conforme a la legislacin anterior. Toda vez que sus derechos efectivamente recaan sobre los productos del subsuelo, no haba concesiones que conrmar.64 El gobierno post revolucionario estaba en franco desacuerdo con la postura adoptada por las empresas y las empresas actuaron en rebelda frente al nuevo rgimen jurdico y scal. Los nuevos impuestos petroleros, establecidos en 1912 y 1914, o los requisitos de ley a las empresas de registrar sus activos, eran resistidos o ignorados. Ya era patente, sin embargo, la voluntad del gobierno de obtener benecios de los recursos petroleros. La controversia entre las empresas petroleras y el Presidente Venustiano Carranza fue tan slo la antesala de lo que vendra ms tarde con Lzaro Crdenas.65 Finalmente, fue un conicto laboral,66 y no la resistencia al rgimen
Ibd. Ibd. 65 Ibd. 66 El conicto laboral se remonta a 1936 cuando el Sindicato Unicado de Trabajadores del Petrleo present un pliego petitorio a las empresas cuyas demandas fueron negadas. Ello llev a un procedimiento de resolucin de un conicto laboral de naturaleza econmica ante la Junta Federal de Conciliacin y Arbitraje la cual resolvi a favor de los trabajadores. Insatisfechas, las empresas impugnaron el laudo de la Junta ante la Suprema Corte, la cual conrm lo resuelto por la misma. Las empresas desacataron la resolucin de la SCJN y esta fue la razn invocada por Lzaro Crdenas en el decreto de expropiacin de los activos de las empresas petroleras. Ver Cuauhtmoc Crdenas. La Expropiacin Petrolera en www.estepais.com/inicio/.../7_expropiacion_cardenasemail.pdf
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scal, ni las fricciones respecto de la naturaleza de los derechos sobre los recursos en el subsuelo, lo que constituy el motivo expuesto por Lzaro Crdenas en el decreto de expropiacin de los activos de las empresas petroleras.67 En Estados Unidos los tribunales lograron el reequilibrio gradual de los derechos y obligaciones entre los propietarios y las empresas en sus leases. En Mxico, fue el desacato por parte de las empresas concesionadas en Mxico, a una sentencia judicial que ni siquiera tena algo que ver con las concesiones propiamente lo que dispar que estas fueran anuladas y que las empresas perdieran sus activos. Montada sobre la rebelda de las empresas al sistema de justicia en Mxico, la solucin del Estado mexicano fue la ruptura de las concesiones y la expropiacin de sus activos. As se dio n a los inconvenientes de una relacin cargada por el desprecio de las empresas a las leyes en Mxico y a la incapacidad de un Estado de hacerlas valer. El vaco que dej esta relacin dio cabida a la sustitucin de las empresas situadas en Mxico por un organismo cuya total propiedad corresponda, y corresponde an, al Estado mexicano. Desde este momento, el Estado, en nombre de la nacin mexicana, asume un papel mltiple y complejo en el desarrollo de su industria petrolera: conrma la propiedad de la nacin sobre los recursos petroleros en el subsuelo;68 asume un papel de regulador fuerte69 sobre su industria al sentar las piedras angulares de una estructura inexible de
Ibd. La propiedad de la nacin de los recursos en el subsuelo ya exista desde la redaccin original del Artculo. 69 Se tiene conciencia del riego que comporta esta armacin. Al decir regulador fuerte se hace referencia, no a la capacidad efectiva (de hecho) del Estado de hacer valer la regulacin, sino al hecho de que tanto la empresa estatal como sus operaciones se encuentran circunscrita a un marco especco de reglas jurdicas.
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derecho administrativo; y crea a PEMEX como la pirmide central de este complejo. A partir de la expropiacin, en Mxico se disuelve el vnculo jurdico, tcnico y comercial con las empresas a travs de las concesiones. Este vnculo de origen convencional entre Estado y empresa es suplido por la nueva relacin del Estado con su nuevo organismo a travs de una red compleja de derecho administrativo. Por ahora, Mxico quedar atrs nicamente como referente del desequilibrio reinante en las concesiones en demrito de los Estados receptores de las empresas. Ms adelante, cuando se hable de los Contratos de Servicios y de su la relacin que tienen con las empresas de Estado, se volver a Mxico y se retomarn la descripcin y el anlisis de los esquemas que, conforme al marco constitucional en Mxico, prevalecen hasta hoy, adems de una reexin sobre los esquemas contractuales ms recientes a la luz de la reforma energtica de 2008.70 De lo dicho sobre la experiencia mexicana hay una parte que es importante recalcar: en Mxico hubo de las peores concesiones si no las peores y no es sorprendente que la expropiacin, y la reforma constitucional resultante, las haya vedado. Sin embargo, si bien la denominacin es la misma, es dable decir que las concesiones que prohbe la constitucin mexicana ya no existen como tales pues la mayora de los pases que hoy da utilizan el sistema de concesiones tienen instituciones robustas, Estado de Derecho, mecanismos de transparencia y rendicin de cuentas ecaces, adems de estabilidad y madurez en su sistema poltico e industrial.
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Desde la expropiacin, ha habido 2 reformas en las que se ha intentado una reestructura importante al sector petrolero en Mxico. Una es la conocida como reforma del gas natural, en la que se permite la participacin de la iniciativa privada en las actividades de transporte, almacenamiento y distribucin del gas natural, bajo un rgimen de regulacin especco; la otra, ms reciente, es del ao 2008 y tuvo como objeto la reestructura administrativa de PEMEX y un nuevo rgimen contractual cuya suerte es an incierta. Ello se discutir con mayor detalle en el ltimo captulo de este estudio.
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As las cosas, sera irresponsable decir que pases como Estados Unidos, Noruega, Dinamarca y Canad Reino Unido se prestan al saqueo de sus recursos y a la quiebra scal porque otorgan concesiones. Con ello no se quiere decir que un sistema de concesiones es deseable o preferible en cualquier entorno. Es ms, si un pas no goza de instituciones robustas, Estado de Derecho, mecanismos de transparencia y rendicin de cuentas ecaces, y estabilidad y madurez en su sistema poltico y poltica industrial es posible que cualquier sistema que se adopte y no slo el de las concesiones sea un semillero de malas condiciones para este. Ya se ver que buenas o malas negociaciones pueden venir vestidas de concesiones, contratos de produccin compartida, Contrato Riesgo o Contratos de Servicios. Ms que la denominacin del instrumento, lo que importa es el contenido de este y el entorno social, poltico y jurdico en que se ejecuta. CINCO HERMANOS PARA SIETE HERMANAS: LA OPEP FRENTE A LAS CONCESIONES Es importante insistir en que la gura que fue el colmo de la industria petrolera mexicana y del Medio Oriente hace muchas dcadas poco tiene que ver con las concesiones que son. Poco queda ya de las viejas concesiones. El clausulado de las concesiones modernas es hoy muy distinto al de las concesiones primigenias. Entre otros factores, la funcionalidad de la nueva concesin se debe, no slo al fortalecimiento de los Estados negociadores, y a la racionalizacin de la relacin empresas y la industria, sino tambin a la proliferacin de agentes que inuyeron en la renegociacin y sustitucin de las primeras concesiones. La Organizacin de Pases Exportadores de Petrleo (OPEP), como el agente de renegociacin ms ecaz, marc el antes y despus de las concesiones del Medio Oriente.
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Cuando los soberanos se percataron de las asimetras de su relacin con las empresas,71 y en la medida de que tal asimetra se reejaba en las concesiones, una opcin para los Estados era la ya contundentemente sentada por Mxico en 1938. Los Estados, sin embargo, estaban conscientes de que tendran que afrontar la reaccin de las empresas, la cual se haba manifestado para Mxico a manera de un boicot internacional del crudo mexicano;72 adems de que, por estar integradas, tenan el control de la mayor parte de la infraestructura de renacin, transporte, almacenamiento y comercializacin de los derivados del petrleo.73 Tambin, si Mxico tena el crudo y lo explotaba, de cualquier modo careca de los mercados internacionales.74 La imagen de Mxico, exiliada del mundo petrolero, daba espanto a los dems pases productores y ms todava porque, a travs del espejo, se vean en una situacin semejante. Expropiar? Tolerar? Si ninguna de las dos era aceptable, qu chas tenan los pases para renegociar? Finalmente, los soberanos optaron por la renegociacin como medio para equilibrar sus negociaciones. En casi todo Medio Oriente las concesiones fueron renegociadas, principalmente en los aos 70,75 ya organizadas como OPEP. Antes de los aos 70, las negociaciones PreOPEP llegaban a favorecer al Estado dependiendo, en gran parte, de su poder y habilidades en la mesa frente a las empresas. Estas ltimas, a su
Las condiciones ms criticadas por los soberanos fueron las siguientes: 1) Grandes extensiones de territorio comprometidas por largos periodos; 2) Poco o nada de control del Estado sobre la operacin de las multinacionales; 3) Desventajas nancieras de la participacin basada en una regala. Ver Smith, Dzienkowski, et al. pp. 431. 72 Las expropiaciones en Medio Oriente de hecho sucedieron pero treinta aos despus. 73 Op cit., Smith y Dzienkowski, pp.27. 74 Ibd. 75 dem, pp.2729.
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vez, soportaban el dolor de ceder a las condiciones de los Estados cuando la rentabilidad de la concesin en cuestin lo vala.76 En Arabia Saudita, por ejemplo, se efectuaron cambios importantes en los acuerdos; y, en razn a su xito, el modelo saudita de negociacin fue el que siguieron casi todos los soberanos.77 En 1950, el gobierno saudita busc renegociar la concesin de Arab American Oil Company (ARAMCO); y este, en un despliegue de una capacidad negociadora quizs sin precedente en la industria petrolera mundial, mejor su renta de 21 centavos por barril (a pesar de que el barril se venda a dos dlares), a un esquema de renta compartida por cada barril producido y vendido del 50%-50%.78 Tambin sujetaron a ARAMCO a un rgimen tributario basado en sus ingresos, lo cual hoy da parecera obvio sin que lo fuera en absoluto en aquel momento. Prueba de ello fue la resistencia, no nicamente de ARAMCO, sino tambin de las dems empresas a tributar conforme a sus ingresos.79 La expansin de los derechos en las concesiones, sin embargo, fue contenida con mayor ecacia por la OPEP que por los Estados en sus esfuerzos respectivos.80 La unin de varios pases, adems de cargar el peso poltico hacia su lado de la balanza, tuvo como efecto un nutrido intercambio de informacin que les permiti tomar decisiones estratgicas para la renegociacin con las empresas.81
Sorprendentemente, adems, algunas empresas ya haban estrechado vnculos con sus Estados antriones, por lo que tambin concurran en el hecho de que los trminos pactados eran injustos. Ibd. 77 Op cit., Smith, Dzienkowski et al, pp.418. 78 dem pp.419. 79 dem pp.420. 80 La OPEP fue creada en la conferencia de Bagdad en septiembre de 1960 por Irn, Irak, Kuwait, Arabia Saudita y Venezuela como una organizacin de Estados que fungiera como contrapeso colectivo de lo que eran los precios internacionales del crudo entonces jados por Exxon (Esso), British Petroleum, Shell, Standard Oil of California, Mobil, Gulf y Texaco. Ver http://www.opec.org/opec_web/ en/about_us/24.htm 81 Op cit., Smith, Dzienkowski et al, pp.418.
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Hasta ese momento, la movilidad internacional de las empresas les haba dado la habilidad exclusiva para ellas entonces de formar parmetros de aceptabilidad de las condiciones con los distintos Estados negociadores. A partir de la cartera de experiencias de negociacin con distintos pases, las empresas pudieron comparar las condiciones pactadas con distintos Estados y jar rangos de aceptabilidad. Por otra parte, las empresas tenan ya la costumbre ventajosa de cruzar informacin; y si convena, formar alianzas. Un ejemplo es la concesin saudita, otorgada a ARAMCO, en la que se iniciaba el patrn, ahora muy comn, de formar alianzas de participacin en un mismo proyecto. Compartir el riesgo creaba un incentivo para que las empresas intercambiaran informacin sobre sus distintas experiencias de negociacin en el mundo y para que juntas empujaran con fuerza hacia pactos ventajosos para ellas. En ese momento, la conducta de los Estados en nada se pareca a la de las empresas. Los pases son entes por naturaleza sedentarios y sus funcionarios no solan viajar en giras mundiales ni encontrarse en cumbres globales de economa y negocios. Adems, en un momento en el que la tecnologa de la informacin era francamente rudimentaria, era muy difcil reunir informacin sobre las condiciones pactadas en pases que no fueran vecinos y con los cuales adems no hubiera rivalidades geopolticas. Empero, a partir de la formacin de la OPEP, los Estados miembros de esta crearon mecanismos formales de intercambio de informacin valiosa sobre los esquemas de acuerdos que se ofrecan en aquella poca. La OPEP sum fuerzas y se convirti en un contrapeso de negociacin, en particular frente a la agresividad de las llamadas siete hermanas.82 Uno de los puntos de mayor consenso fue el desacuerdo sobre que las regalas y dems
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dem pp.419.
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benecios para el Estado se jaran segn precios publicados que controlaban las empresas multinacionales en particular, las siete hermanas. As, pues, la OPEP se convirti en un poder colectivo de negociacin petrolera al crear bases de informacin tan valiosa como, por ejemplo, un catlogo de precios de los que se deducan los tributos que se deban a los pases exportadores.83 Fuerza colectiva e intercambio de informacin aparte, los argumentos utilizados por la OPEP, para justicar la renegociacin de condiciones aceptadas por las partes, es interesante. El argumento de cambio de circunstancias hoy utilizado tanto por empresas y Estados es uno de los principales para justicar el incumplimiento de obligaciones jurdicas por sobrevenir circunstancias desfavorables, como una debacle econmica. El punto notable, sin embargo, es que mientras el cambio de circunstancias es comnmente argumentado en razn de circunstancias desfavorables, que hacen excesivamente onerosa una relacin de negocios, en este caso los pases rabes argumentaron un cambio de circunstancias favorable a estos pases, que haban vuelto innecesaria la aceptacin de condiciones en las que las empresas tenan el control total de los proyectos petroleros.84 Si el sol haba salido para los pases productores, por qu permanecer bajo el techo de las empresas? Por otra parte, especialmente llamativo es el argumento de que la losofa musulmana que rige en estos pases exige, como principio, la autosuciencia. As, pues, el llamado a la renegociacin parti de que la industria petrolera rabe est ubicada en pases en desarrollo en un constante esfuerzo de desarrollo.85 Ms an, este proceso de desarrollo
Ibd. Ibd. 85 dem pp.423.
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se hallaba contrapuesto con el hecho de que las negociaciones petroleras son a largo plazo y son celebradas bajo circunstancias que deben cambiar si el pas est en un proceso de desarrollo real y efectivo. Es un hecho que las negociaciones petroleras de larga duracin transiten bajo circunstancias distintas de desarrollo y de evolucin tecnolgica. Por estas razones, la OPEP argument la necesidad inaplazable de que se renegociaran las condiciones de los acuerdos que, de acuerdo con las nuevas circunstancias, deban actualizarse para garantizar la debida efectividad de los acuerdos.86 Con estos argumentos, entre otros, la OPEP parti la brecha en la negociacin colectiva de los mejoramientos econmicos de los acuerdos con las principales empresas. Las renegociaciones llevadas a cabo entre 1950 y 1960, demostraron que los pases que actuaron por separado lograron en todo caso cambios fragmentarios como la reversin87 de las concesiones cuyos recursos no fueran desarrollados; cantidades mnimas de produccin, as como la obligacin de las empresas de vender, u ofrecer como regala, cantidades especcas de crudo a las empresas estatales.88 Tambin consiguieron la representacin, aunque fuera en un principio intrascendente, del Estado en los consejos de las empresas concesionarias; adems de algo de contenido nacional y aportes al desarrollo econmico y social del Estado en el que estaban situadas.89 En 1971 las renegociaciones de la OPEP culminaron en un aumento de la renta de los pases a travs de impuestos adicionales sobre la renta (del 55%) y de un mecanismo indexado a la inacin
Ibd. dem pp. 420. 88 Ibd. 89 Ibd.
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para determinar el precio del petrleo.90 En algunos casos, las empresas acordaron mantener un mnimo de produccin. Adems, estas establecieron plazos para la reversin de terrenos cuyos recursos no fueran desarrollados despus de un nmero determinado de aos. La devolucin de estos terrenos les daba a los pases la capacidad de desarrollar terrenos nuevos y productivos, los cuales se convirtieron en objeto de nuevas negociaciones que en muchos casos contenan acuerdos mucho ms favorables para los Estados productores.91 Quizs el cambio ms radical y notable fue que, en 1972, las empresas accedieron a modicar sus concesiones para permitir la participacin de los Estados como socios de las mismas. Por tanto, en ese ao las empresas cedieron un 25% de su participacin accionaria o social a las empresas estatales y accedieron a un incremento del 5% anual hasta llegar al 51% de participacin estatal. El efecto de estos acuerdos fue convertir las concesiones a acuerdos de participacin. Los tiempos en los que el Estado contemplaba la ejecucin de la concesin desde las terrazas de palacio haban terminado. El Estado, hombro a hombro con la empresa, se adentraba en el subsuelo para no dar marcha atrs. EVOLUCIN O EXTINCIN. LAS CONCESIONES MODERNAS A la postre de haber hablado tan mal de las concesiones, toca ahora reivindicarlas. Como se ver a continuacin, y as lo ilustran las concesiones de muchos pases, poco tienen que ver los malos recuerdos con unos buenos acuerdos. La nitud de la vigencia, las obligaciones de informacin, las obligaciones de reversin y muchas otras caractersticas hacen de ellas negociaciones radicalmente distintas a sus
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Op cit., Smith, Dzienkowski, pp.32. Ibd.
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predecesoras. Luego, e independientemente de las variaciones que hubiere por su lugar de origen, las concesiones modernas tienen las caractersticas siguientes:92 La empresa concesionada tiene el derecho exclusivo de explorar; y, de haber un hallazgo comercial, explotar el petrleo a su propio costo y riesgo, en determinada rea y mediante el pago de una regala, frecuentemente pactada en especie, calculada sobre la produccin. La empresa es propietaria de la totalidad de la produccin y puede disponer de ella libremente, con las limitaciones que haya sobre demanda nacional y, en su caso, de la regala pagadera en especie. Durante la exploracin, y tambin durante la exploracin, la empresa paga los derechos por el uso de suelo al Estado otorgante, si son terrenos propiedad del Estado, salvo el caso del lease de los Estados Unidos. La empresa paga impuestos sobre los ingresos derivados de la explotacin, adems de cualesquiera otros impuestos aplicables. El equipo y las instalaciones utilizados para las actividades petroleras pertenecen a la empresa durante la vigencia de la concesin; sin embargo, puede pactarse que la propiedad de estos activos sea transferida al Estado. una vez que la concesin expire. Al contrario de la concesin tradicional, las concesiones modernas frecuentemente contienen una o ms clusulas que obligan a llevar a cabo compromisos de trabajo determinados.93 Una concesin moderna de Abu Dabi, por ejemplo, muestra el calendario que sigue:94
Op cit., Duval, Le Leuch, Pertuzio y Weaver, pp.63. Ibid. 94 Op cit., Smith, Dzienkowski et al, pp.432.
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A los 6 meses, la empresa tendr que haber comenzado las actividades de exploracin. A los 18 meses del perfeccionamiento de la concesin, la empresa habr terminado las operaciones geofsicas. A los dos aos, tendr que haber completado un pozo de prueba, de conformidad con las prcticas prudentes de la industria. Con estos compromisos de trabajo, el Estado puede tener control sobre la productividad de sus terrenos petroleros. Ello es especialmente importante en el esquema de concesiones, toda vez que el pago de regalas al Estado otorgante depende de que los recursos sean producidos.95 La postergacin de los trabajos por parte de la empresa demora que el Estado reciba una contraprestacin por los terrenos que la empresa tiene cautivos en razn a los derechos que derivan de la concesin. Por esta razn, las concesiones modernas contienen clusulas de reversin y obligaciones especcas de llevar a cabo un programa de obras. Las clusulas de reversin tienen el propsito de obligar al concesionario a desarrollar reservas comerciales o, de lo contrario, devolver el rea al gobierno,96 Tambin, de existir un descubrimiento, el concesionario debe devolver al Estado partes utilizables de la concesin.97 De gran importancia, a su vez, es la estructura econmica de pagos e impuestos inherentes a la concesin. La concesin antigua obliDebe mencionarse que, aunque la regala es tpica de las concesiones, hoy da muchos Contratos de Produccin Compartida obligan al pago de una regala lo cual contraviene la naturaleza de estos contratos puesto que en ellos no hay transferencia de propiedad a boca de pozo y la regala es un tributo que se paga al Estado por dicha transferencia. Como sea, algunos contratos imponen el pago de regalas para que el Estado tenga una ganancia haya o no produccin. 96 Op cit., Smith, Dzienkowski et al, pp.431. 97 dem pp.432.
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gaba a la empresa al pago de una regala98 que, como ya se ha dicho, por regla general no era calculada sobre un porcentaje de la produccin. En la concesin moderna la regala se calcula conforme a este criterio para que el dueo del recurso se benecie de los aumentos de produccin que hubiere. Adems de regalas, el concesionario tiene obligacin de pagar impuestos los cuales no solan gurar en las concesiones tempranas. Los impuestos fueron aadidos una vez que el poder de los Estados fue creciendo. En la medida en que crece el poder de negociacin de los Estados, se vuelven ms sosticados los dispositivos nancieros, las capas scales, y las frmulas de compensacin de los sistemas de concesiones.99 En suma, en la contabilidad de una concesin moderna hay tres capas principales que componen el sistema de ujos econmicos de una concesin.100 Primero: Regalas Las regalas provienen del extremo superior de los ujos.101 Del valor del barril extrado, si el concesionario debe el 20% de un valor de 20 dlares por barril al Estado, entonces deber pagar al Estado 4 dlares por barril.102
La regala corresponde al Estado como contraprestacin por la transferencia de propiedad del crudo a la boca del pozo. 99 Ver Daniel Johnston, International Petroleum Fiscal Systems and Production Sharing Contracts. Oklahoma, Penn Well Publishing Company, 1994. pp.31. 100 Ibd. 101 Segn Johnston, las concesiones tienen un sistema scal regresivo, debido a que la regala recae sobre ingresos brutos. Esto impide que la renta del Estado crezca progresivamente en la medida que aumente la produccin. 102 Ibd.
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Segundo: Deducciones stas consisten en depreciaciones, agotamientos, amortizaciones y costos intangibles de perforacin. Algunos pases son ms permisivos que otros en el grado de tasacin y reconocimiento de las deducciones de las empresas.103 Tercero: Impuestos Los ingresos remanentes despus de las regalas y las deducciones son los ingresos gravables. Puede haber impuestos locales y federales. Tambin, puede haber impuestos especcos por actividades petroleras. La estructura recin descrita de las concesiones nuevas ha sido el producto del ensayo y error de muchas negociaciones entre otorgantes y empresas. A partir de las buenas y malas experiencias dejadas por las concesiones, en distintos pases, los otorgantes han podido recoger las condiciones que, segn ellos, convienen mejor a sus intereses. Algunas de estas condiciones se han plasmado en instrumentos legislativos (cdigos petroleros), instrumentos de regulacin y modelos contractuales. El grado de jacin regulativa de las concesiones vara de pas en pas y al da de hoy no existe un estudio emprico que recopile el grado de regulacin en materia de contratacin petrolera de los principales pases de la industria. Lejos del desierto jurdico donde nacieron, y con los lmites de lo que el mercado de negociaciones pueda soportar, hoy da los Estados tienen una serie de condiciones marco que se ofrecen a los interesados en llevar a cabo una concesin petrolera. Las concesio103
Ibd.
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nes modernas, otorgadas en pases desarrollados, adems de haber asimilado condiciones competitivas a nivel mundial, siguen modelos institucionales que demuestran que en tal pas hay continuidad de criterios sobre lo que es una concesin comercialmente atractiva para las empresas y conveniente para el Estado otorgante. La formalizacin y racionalizacin de la concesin, como nexo comercial institucionalizado entre Estado y empresas, se logr a travs de la interaccin dinmica entre derecho administrativo y el negocio petrolero. Por ser la concesin moderna una especie de guin administrativo104 cuyos actores son empresas y Estados en un despliegue de actividad econmica, hoy prevalece el encuadre de la concesin moderna dentro de los contratos administrativos.105 En este escenario, sin menoscabo de su labor administrativa y poltica, el Estado se vuelve un negociador de petrleo de inters pblico. El marco de derecho administrativo responde, precisamente, a que el inters en maximizar las ganancias petroleras es cosa pblica (res publica). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el derecho administrativo, en trminos generales, es una estructura normativa que organiza y regula la conducta de los entes pblicos pero no es idneo para hacer negocios es contrario a una idea de lucro. Aun cuando el derecho administrativo puede contener en sus normas condiciones comerciales y tcnicas como precio, programas de trabajo, criterios mnimos de inversin, penalizaciones, garantas, etc.; el origen de estas condiciones debe provenir de las prcticas comerciales y tcnicas
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Con la salvedad de los leases entre particulares en EEUU. El carcter de la concesin como un contrato administrativo ha sido materia de polmicas bizantinas las cuales podra decirse que ataen ms a las perversiones de los abogados que al inters que legtimamente puedan despertar. Es, por tanto, de justicia elemental librar al lector de los vericuetos del submundo legal.
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de la industria, si se pretende lograr la funcionalidad y longevidad de los acuerdos entre Estados y empresas. Las condiciones contractuales, cuando son fruto de la inspiracin legislativa y regulatoria de burcratas y polticos, suelen fracasar en el curso de la ejecucin del proyecto y quebrar la relacin contractual. Como sea, la pregunta sobre dnde situar la concesin petrolera si en el derecho pblico o en el derecho privado se vuelve de cierto modo irrelevante si el derecho administrativo, adems de garantizar el inters pblico, se aboca a optimizar la competitividad comercial del proyecto. Por otra parte, que una concesin se inscriba dentro de un marco de derecho administrativo de forma alguna signica que ciertos aspectos de ella sean inamovibles o insensibles a la complejidad y los riesgos crecientes en la industria. En este sentido, en muchos pases, aun cuando las concesiones son contratos de Estado, el nexo y el contenido de un contrato administrativo no son sustancialmente distintos a otras formas contractuales.106 A continuacin se expondrn algunos modelos internacionales de concesiones para ilustrar las caractersticas que anteriormente han sido expuestas de manera general. Como se ver, ya no hay una relacin de necesidad entre modelos econmicos, polticos y jurdicos nacionales y el sistema de concesiones por s. Esto es, la investigacin realizada para este estudio no ha demostrado que haya un modelo tpico de pas que corresponda a la prevalencia de una tipologa de negociacin petrolera. Habr, en todo caso, condiciones pactadas en determinados pases que hagan ms viable y funcional un tipo de negociacin que otra.
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Op cit, Smith, Dzienkowski, et al, pp.425427.
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Con nombres distintos, si acaso, hay concesiones en pases social, poltica y jurdicamente tan dispares como Reino Unido y Angola o Noruega y Brasil. Estados Unidos tiene su leases que no son otra cosa ms que concesiones llamadas de forma singular. La gama de pases donde se desarrollan concesiones es grande lo que impide que en este estudio se llegue a responder a la pregunta Por qu concesiones y no otra negociacin en estos pases? De nuevo, y a pesar de su consolidacin a nivel mundial, no hay en todos los pases concesiones con caractersticas comunes que permitan trazar una relacin entre un tipo de pas, o su grado de desarrollo y la concesin como tipo de negociacin en general. Hay, en todo caso, patrones muy generales que son interrumpidos por demasiadas excepciones. En conclusin, no es sostenible que las concesiones sean nicamente negociaciones de pases desarrollados. Si acaso, podra argumentarse que las concesiones suelen funcionar mejor en los pases que tienen mecanismos efectivos para evitar que las concesiones o mejor dicho, las empresas concesionadas vuelvan a sus viejos vicios. Mientras ms robusto sea el sistema poltico y democrtico, y mejor consolidado sea el Estado de Derecho en un pas, mejores son las posibilidades de que las libertades que por lo general ofrece un sistema de concesiones operen a favor de la eciencia operativa de los proyectos, en benecio tanto de Estados como de empresas. DIOS SALVE LOS LICENCES107 DEL REINO UNIDO El modelo de concesiones de Reino Unido es considerado uno de los ms maduros, tal vez porque su industria ha sufrido cambios importantes a lo largo de las ltimas dcadas. Esto es, las concesiones en s han mostrado continuidad sin ser inexibles a la evolucin de la
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Licence es la denominacin que reciben las concesiones en Reino Unido.
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industria. Adems, uno de los aspectos interesantes de este modelo consiste en su equilibrio no entre bases regulatorias (prejadas en instrumentos de regulacin) y adaptabilidad a condiciones de mercado. As, y pese a que todo modelo tiene inconvenientes, el sistema de concesiones de Reino Unido demuestra que el Estado regulador (no estrangulador), el Estado de Derecho y la destreza en la gestin de proyectos son elementos que caracterizan las buenas concesiones. Por n, los malos recuerdos pueden quedar atrs para abrir brecha a buenos acuerdos. Reino Unido ha pasado por distintas fases de poltica pblica en su esfuerzo por lograr una industria que favorezca tanto al Estado como a las empresas. En los 70, el objetivo del gobierno laborista era garantizar la participacin del gobierno mediante la creacin de la British National Oil Corporation (BNOC). La tendencia en la poltica pblica de entonces era lograr que BNOC participara en todos los campos cuya comercialidad, presente o futura, estuviera probada. Por ello, impuso su participacin108 mediante la renegociacin con los titulares de las concesiones mediante la advertencia a las empresas rebeldes de que seran tratadas desfavorablemente en licitaciones futuras o que se les impondran cambios legislativos desfavorables durante la ejecucin de sus proyectos.109 Esta poltica, que por lo dems nunca result en la participacin de BNOC en todos los proyectos comercialmente rentables, ces tajantemente durante el gobierno de Margaret Thatcher en los aos ochenta. En un giro radical, Thatcher desmantel y vendi en bolsa
Varias razones pueden mencionarse para justicar esta poltica pblica. La ms importante de ellas es la seguridad energtica del Reino Unido y otras ms puntuales como una posibilidad de obtener informacin y experiencia por medio de su participacin en los consejos de las petroleras. Ver Terence Daintith y Geoffrey Willoughby, United Kingdom Oil and Gas Law, Londres, Sweet and Maxwell, 1992. 109 Op cit, Smith, Dzienkowski et al, pp.441.
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las ramas de produccin y desarrollo de BNOC.110 La participacin de BNOC en exploracin y desarrollo fue transferida a Britoil y el 51% de la participacin de Britoil fue ofrecida al pblico.111 Hoy da, Britoil es una subsidiaria de BP.112 Sea cual fuere la propuesta del modelo econmico, con predominancia pblica o privada, el punto de acuerdo entre los partidos Laborista y Conservador ha sido garantizar el abasto de petrleo para los ingleses.113 Para ese n, la poltica pblica tuvo un golpe fuerte de timn de lo pblico hacia lo privado, sin virar hacia otro esquema de arreglo distinto a las concesiones para garantizar la autosuciencia de crudo. Lo anterior indica que las concesiones, al ser el esquema preferido en Reino Unido para garantizar la soberana energtica, se han salvado de su mala reputacin, como el instrumento malco que desataba fugas de recursos. Al contrario, la experiencia inglesa colocara a las concesiones como un modelo de negociacin para asegurar el abasto nacional. Las condiciones de las concesiones de Reino Unido se basan en clusulas modelo preestablecidas en la regulacin.114 Estas clusulas varan dependiendo del tipo de concesin, ya sea para proyectos costa afuera o tierra adentro.115 La diferencia ms importante se reere a que la concesin que tiene por objeto trabajos tierra adentro recibe un derecho exclusivo sobre un rea especca.116
Ibd. Ibd. 112 Empresa privada internacional con sede en Londres y tercera empresa petrolera ms grande del mundo. Es considerada una de las 5 majors que siguen el linaje de las 7 hermanas. 113 Op cit, Smith, Dzienkowski et al, pp.442. 114 Ibd. 115 Ibd. 116 Ibd.
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En ambos casos, tanto tierra adentro como costa afuera, la concesin que autoriza a las empresas a explorar117 es independiente de la concesin para producir; y ni siquiera implica el derecho de preferencia para producir, aun cuando los resultados de la exploracin arrojen reservas potencialmente productivas.118 Este fraccionamiento entre la exploracin y la produccin obedece a varias razones de poltica pblica: un mayor control sobre los programas de trabajo, al evitar que la empresa se sienta demasiado cmoda al ser provista con derechos exclusivos tanto en la exploracin como en la produccin; incremento en la competencia entre las empresas que participan en la industria; y un mayor equilibrio entre los incentivos de las empresas y el Estado en las distintas fases de los trabajos.119 As pues, la obtencin de la concesin de produccin es un acto separado y conere mayores derechos que la de exploracin, pues gracias a esta el concesionario goza de la autorizacin exclusiva y la libertad durante la vigencia de la licencia para buscar, extraer y obtener petrleo de la plataforma submarina y del subsuelo en el rea martima designada.120 La duracin de las concesiones de produccin ha variado dependiendo de las distintas rondas de licitaciones pblicas que las han otorgado. Las clusulas ms tempranas establecan que el rea entera objeto de la concesin poda ser mantenida por la concesionaria por un periodo inicial de seis aos y que una mitad del rea designada
Ibd. Ibd. 119 En la fase de exploracin, la empresa es la que muestra mayores ventajas puesto que es una etapa en la que se requiere de una inversin intensiva y es improbable que el Estado intervenga contra los trabajos de bsqueda de crudo. Puesto que ambas partes se encuentran interesadas en un hallazgo comercial, es improbable que el Estado obstruya la fase de exploracin. 120 Op cit, Smith, Dzienkowski et al, pp.436.
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poda ser mantenida hasta por 40 aos.121 Las clusulas de 1984 para los proyectos de aguas profundas al norte y oeste de Escocia establecan un periodo inicial de ocho aos ms otro periodo adicional de 40 aos. La ronda de 1988 estableca un periodo inicial de seis aos, un periodo adicional de 12 aos y otro periodo de 18 como mximo, de satisfacerse determinadas condiciones.122 Es visible, por tanto, que la evolucin de las concesiones de Reino Unido muestra el fraccionamiento y reduccin de las fases como medidas encaminadas a garantizar la eciencia de los proyectos. Para las concesiones de exploracin, el programa de trabajo consiste en una serie de condiciones establecidas en un anexo de la concesin,123 el cual consiste tpicamente en la ejecucin de pruebas ssmicas y geofsicas durante el periodo inicial y la perforacin de un pozo de prueba durante el periodo subsecuente.124 Cuando los bloques son otorgados mediante proceso competitivo semejante al sistema de licitaciones de EEUU, no se incluyen obligaciones preestablecidas de trabajo en la concesin sino que son presentadas por el concursante, como parte de su propuesta. Los que temen que a las concesiones traen consigo la ineludible y tenebrosa prdida de control estatal, tal vez quieran saber que, bajo el sistema de Reino Unido, el gobierno retiene amplios controles sobre la ejecucin de los trabajos. Dichos controles consisten, por ejemplo, en la obligacin de las empresas de entregar informes detallados sobre los trabajos, adems de que deben permitir a sus instaladem pp. 437. Ibd. 123 Cuando se trata de una adjudicacin directa, estas condiciones son pactadas entre la autoridad y el concesionario. 124 Op cit., Smith, Dzienkowski et al, pp.438.
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ciones y equipos a personas autorizadas por el gobierno para tal efecto, en cualquier momento y dentro de una periodicidad razonable. Por otra parte, el Secretario de Energa tiene facultades para requerir la entrega de los programas de exploracin, desarrollo y produccin; adems de que este debe autorizar el inicio, abandono y conexin de pozos.125 Ms importante an, la concesin puede ser revocada por un nmero de razones, como el retraso en el pago de impuestos y/o regalas al gobierno; por el incumplimiento de las condiciones de la concesin; y en general, por el incumplimiento en los programas de trabajo, etc.126 Cabe mencionar que esta amenaza de revocacin es ecaz en Reino Unido por tratarse de un gobierno con probadas aptitudes regulativas en la industria. Esto es, las clusulas de revocacin, si no vienen acompaadas de un marco jurdico e institucional que las haga valer, como es en este caso, pueden ser intiles e inclusivo contraindicadas. Son intiles cuando no pueden ser ejercidas debidamente; son contraindicadas cuando la amenaza de revocacin es ejercida por gobiernos que las utilizan como medida de presin poltica o de extorsin econmica en contra de las empresas. En Reino Unido, a lo largo del tiempo, la cantidad y forma de compensacin requerida al concesionario han sufrido variaciones sutiles. Sin embargo, la estructura bsica de los pagos se ha mantenido relativamente estable desde su inicio: 1) Pagos en efectivo a la rma de la concesin127, al inicio de la segunda fase de los trabajos y, de
dem pp.438439. dem pp. 439. 127 El sistema es semejante al bono y las rentas diarias bajo un esquema de form lease en los Estados Unidos. Se calculan por kilmetro cuadrado y van incrementando mientras transcurre el lease. dem pp.440
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forma anual, subsecuentemente. ; 2) La regala pagadera en efectivo, la cual consiste en 1/8 de la produccin, se paga semestralmente y se calcula a partir de un ndice obtenido del mercado relevante de crudo vigente durante los seis meses anteriores al pago.128 3) El tercer tipo de pago es una cantidad de crudo, si la requere el gobierno.129 Un componente de extrema importancia en las concesiones, cualesquiera que sean, es su contenido scal. Las obligaciones scales en las concesiones inglesas son complejas y han sufrido variaciones notorias a lo largo del tiempo, lo cual ha causado dolor a algunas empresas. Por ello, la poltica de tributos petroleros de RU ha sido objeto de reexin y cambio.130 De hecho, el sistema scal de 1981, que impona un impuesto por ingresos petroleros,131 un tributo petrolero adicional132 y una regala de 12 calculada sobre el valor de la produccin, fue insosteniblemente oneroso. Bajo este, las empresas se dolan ya que la regala, aun si no era propiamente un impuesto, surta sus efectos, con la desventaja adicional de que no poda ser tomado como un crdito scal forneo en el domicilio de la empresa internacional. Esta severidad scal afect en lo principal en el desarrollo en campos marginales por la merma en su rentabilidad lo cual desincentiv la entrada de las empresas a estos proyectos.133
El clculo de este se encuentra especcamente regulado en las clusulas modelo, de conformidad con la ley scal de 1975, y est sujeto a los ajustes que procedan. Uno de los ajustes ms importantes es el ajuste por transporte de petrleo. dem pp.441443. 129 Ibd. 130 Ibd. 131 Llamado Petroleum Revenue Tax, el cual exceptu del pago de regalas (tambin en especie) a las compaas titulares de concesiones costa afuera en Reino Unido. Ibid. 132 Llamado Supplementary Petroleum Duty, el cual establece la excepcin del pago de regalas a compaas que titulares de concesiones costa afuera en Reino Unido. Ibid. 133 Ibd.
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Finalmente, este sistema se abrog en las leyes scales petroleras de 1983 y 1989 (llamadas Petroleum Royalty Relief Acts), mediante las cuales quedaron sin efectos todas las regalas para los proyectos concesionados a partir de marzo de 1982.134 Despus, en 2003 la regala de 12 qued sin efecto para la totalidad de los proyectos.135 La eliminacin del pago de regalas en Reino Unido no pauperiz sus nanzas pblicas pues que el sistema tributario de Reino Unidos ya es denso en tributos aduaneros, impuestos al valor agregado e impuestos locales. Adems, existe un impuesto corporativo, para las empresas que residen en Reino Unido, y tambin para las subsidiarias de empresas no residentes en el mismo, gravable con base en los ingresos globales y las ganancias capitales.136 Importante tambin es el sistema de bordeamiento (ring fencing) que prohbe que transeran prdidas a los ingresos derivados de la produccin petrolera en Reino Unido.137 NEGOCIAR EN NORUEGO. LAS CONCESIONES DEL MAR DEL NORTE Durante las etapas ms tempranas del desarrollo, la industria petrolera del Mar del Norte, es decir, los sistemas de Holanda, Dinamarca y Reino Unido eran sustancialmente distintos entre s.138 El sistema dans era el ms llamativo pues otorgaba una concesin nica para desarrollar la totalidad de las reservas danesas (tierra adentro, costa afuera y bajo la plataforma continental) a una nica empresa danesa, la Empresa A.P. Moller.139 A partir de esta concesin nica, se forIbd. Ibd. 136 Ibd. 137 Ibd. 138 dem pp.443. 139 dem pp.444.
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maban consorcios mediante Contratos de Participacin con varias empresas internacionales. Este sistema fue ms llamativo que exitoso pues, en comparacin con Reino Unido y Noruega, no result en la perforacin de un nmero importante de pozos exploratorios. Lo anterior llev a que, en 1982, esta sper concesin fuera renegociada y que el 50% del rea concesionada fuera revertida para ser concesionada de manera semejante a los dems pases del Mar del Norte.140 Noruega es un caso favorito para ilustrar el xito de un esquema de industria de Estado, que utiliza concesiones como forma de negociacin. De los pases de Europa Occidental, Noruega es el segundo en produccin y exportacin de petrleo y es segundo nicamente a Holanda en la produccin y exportacin de gas natural.141 Peter Cameron describe las concesiones noruegas de esta forma:142 El plazo de la concesin de exploracin es de tres aos; la concesin de produccin es otorgada por seis aos y renovable por otros treinta por el 50% del rea concesionada. Los interesados en una concesin deben detallar el programa de trabajo que en su caso desarrollaran en los bloques
dem pp.445. Javier Estrada arma: Es un pas que en cuatro dcadas pas de no tener reservas petroleras y ninguna experiencia en el sector, a convertirse en uno de los mayores exportadores de petrleo y gas natural, as como en proveedor internacional de productos y soluciones de punta para la industria petrolera. Los benecios econmicos y comerciales generados por las actividades petroleras se han transferido a la sociedad, al mismo tiempo que se han ahorrado cuantiosos recursos nancieros para las futuras generaciones. En breve, desde el inicio del proceso Noruega ha mantenido la soberana y el pleno control sobre sus recursos. Ver El Modelo Petrolero Noruego y sus Benecios. En Regulacin Energtica Contempornea. Temas Selectos. Josena Corts, Miriam Grunstein (eds.) Mxico, Porra, 2009. 142 Ver Peter Cameron, North Sea Licensing: Comparisons and Contrasts, Oil and Gas Law and Taxation Review. 1984-1985 pp.99106.
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de inters. Esto incluye un programa/red ssmica y un nmero de pozos por bloque, a ser perforados a profundidades especcas. No se otorgarn concesiones de produccin hasta que el Ministerio de Petrleo y Energa,143 previa negociacin con el solicitante, haya aprobado el programa de trabajo por un periodo de 6 aos. Las concesiones no se otorgan por ms de un bloque, con ciertas excepciones. La participacin de Statoil, la empresa noruega, se lleva a cabo bajo un arreglo mediante el cual la empresa concesionada por el gobierno noruego soporta la totalidad del riesgo del proyecto hasta la determinacin de un hallazgo comercial, momento a partir del cual Statoil se obliga a cubrir los costos, a cambio de un porcentaje de la produccin. As Statoil participa de la produccin pero tambin participa de los costos, siempre y cuando la produccin permita su recuperacin en un 50%. El caso noruego es el ejemplo ms claro de cmo una empresa estatal puede formar parte de un modelo industrial dentro de condiciones y estndares comerciales. Sin perder de vista los objetivos pblicos de la industria petrolera, la relacin de Statoil con las dems empresas procura desenvolverse dentro de una poltica comercial de Estado. As, el sistema noruego es visto como un ejemplo de xito del Estado, no nicamente como autoridad, sino en calidad de negociador y empresario. Como sea, en Noruega la participacin estatal no ha implicado grandes cambios en el esquema tpico de concesiones. La peculiaridad
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La fuente consultada (Smith, Dzienkowski, et al, pp.445) indica que la aprobacin es por parte del Ministerio. Sin embargo, si uno se remite al marco normativo noruego, la competencia para esta aprobacin recae en el Directorado Noruego del Petrleo. Ver http://www.npd.no/en/Topics/Development-and-operations/Temaartikler/Plans-and-processes-forPDOs-and-PIOs/
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en todo caso de las concesiones noruegas consiste en que las empresas concesionarias han sido alentadas, y a veces obligadas, a formar joint ventures con las empresas estatales con nes y alcances diversos. Dependiendo de la composicin y de los trminos de los joint ventures, distintos nes de polticas pblicas pueden ser conseguidos como sera tener mayor control de los trabajos de exploracin y produccin; la obtencin de una participacin de las ganancias de estas; acceder a informacin, experiencia y otros benecios que demuestran que el Estado puede aprender a congeniar como socio sin desprenderse de su papel social.144 BRASIL. UNA CONCESIN TROPICAL En un principio, para los mexicanos la letra de esta cancin parece muy familiar hasta que cambia el ritmo de la tonada. Algunos incluso se sentirn frente a un espejo al ver lo que era el sector petrolero brasileo antes de su apertura. Esta reexin es de especial importancia para los mexicanos si se toma en cuenta cuntas analogas sin sustancia se han trazado entre las industrias mexicana y brasilea en los ltimos aos, con el n de animar a Mxico a ser como Brasil, como si se tratara de una cuestin meramente cosmtica. En realidad los protagonistas de Brasil y Mxico, Petrobras y PEMEX respectivamente, se parecen en poco salvo en que han sido empresas fuertes de Estado. Sin embargo, Petrobras se convirti en un atleta de pistas internacionales y el ltimo, en la imagen soterrada de un tlatoani, venerable ms por su historia que por su promesa. Hay, sin embargo, entre Mxico y Brasil algunos paralelos que llaman la atencin. Al igual que en Mxico, en Brasil los aos 90 sueltan
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Ver Op cit., Javier Estrada.
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una serie de servicios pblicos a la participacin privada. As, pues, en materia de servicios pblicos, el Estado brasileo se desembaraza de su condicin de prestador para asumir el papel de polica. Por tanto, la habilitacin administrativa de particulares, para que Estos prestaran los servicios antes prestados por el Estado, bajo un rgimen de regulacin, tom la delantera en el modelo econmico brasileo con la aprobacin de la ley de concesiones de 1995.145 Sin embargo, tanto Brasil como Mxico se mantienen celosos respecto de la propiedad y explotacin de los recursos naturales, aunque con diferencias importantes de grado. Esto es, mientras que en Brasil tambin se canta O petrleo nosso,146 el ritmo que marca la tonada es muy distinto para Petrobras, empresa de Estado creada en 1953. Esta diferencia se debe, en gran parte, al mayor radio de posibilidades contractuales, y de desplazamiento internacional, que desde siempre goz Petrobras. Dicho de otra forma, si bien el subsuelo brasileo se mantena relativamente cerrado, Petrobras se mostr abierta al mundo.147 He ah la diferencia tan importante entre los casos de Mxico y Brasil.148 Desde los aos 70, Brasil operaba ya bajo un esquema contractual ms permisivo, al menos en comparacin con Mxico. Los llamados Contratos Geisel, que apadrin el presidente Ernesto Geisel, eran Contratos de Servicios ampliados que, bajo la tipologa habitual de la
Ver Marilda de Sa Ribeiro, The new oil and gas industry in Brazil: An overview of the main legal aspects. Texas International Energy Law Journal, enero de 2001, pp.1. 146 Ibd. 147 El gran vuelo de Petrobras fue cuando, en sus actividades de exploracin internacionales, descubrieron el campo gigante Majnoon en Irak. Tambin, Petrobras comenz a alar sus capacidades en aguas profundas desde los ochenta. Casualmente, en la medida en que Petrobras se haca ms fuerte, estaba ms dispuesta a emprender proyectos con ms riesgo y por lo tanto busc socios para operar internacionalmente. Braspetro fue la primera en volverse cosmopolita y mejorar sus capacidades de socializacin con otras empresas. Otra cosa que ayud signicativamente fue el CENPES (Centro de Pesquica e Desenvolvimento de Petrobras) que colaboraba con la iniciativa privada y con universidades locales e internacionales. Ver, Op cit., de Sa Ribeiro, pp.23. 148 El cosmopolitismo de Petrobras es de carcter eminentemente pragmtico se debe a la intencin de los gobiernos brasileos, en sus distintas facetas, de mantener una postura amigable con los pases productores de crudo, en Medio Oriente, en cara de la crisis de precios petroleros de los aos 70. Tambin, Brasil busc estrechar relaciones con los pases africanos de habla portuguesa con potencial petrolero. Ibd.
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industria, entraran dentro de la categora de Contrato Riesgo, por tratarse de Contratos de Servicios con Clusula de Riesgo.149 Un aspecto relevante del marco jurdico contractual brasileo, en materia petrolera, es la falta de una prohibicin expresa y formal para celebrar contratos, al menos en su orden constitucional. De ah que Brasil haya podido ampliar su esquema contractual para dar cabida a una clase de contratos hbridos, resultante de la fusin de modelos internacionales. Este ejercicio puso a prueba las clasicaciones clsicas de los contratos petroleros150 y cre la gura contractual de mayor vanguardia en ese momento para Amrica Latina, pues se limitaba a contratar servicios sin poner en riesgo la esfera de inuencia del monopolio estatal.151 Por otra parte, debe mencionarse que el Contrato Riesgo brasileo era una tropicalizacin del tpico pues estableca que Petrobras deba control de las operaciones al inicio de la fase de desarrollo, mientras que otros Contrato Riesgo daban derecho a la empresa a continuar operando. Las condiciones generales del contrato brasileo eran en lo general menos ventajosas que los Contrato Riesgo de otras partes del mundo, pero en Amrica Latina eran de los ms generosos. El 1995 la reforma constitucional nmero nueve152 marca un hito en la historia de la industria petrolera brasilea pues cambia la Constitucin de 1988 al replantear la postura de Petrobras dentro de la industria. Esta reforma cambia el status quo que todava rearmaba con vehemencia el monopolio estatal, ya que la reforma de 1995 perfora hasta el fondo ideolgico, contractual y de poltica pblica de la industria petrolera brasilea.
A reserva de que este tema se detallar en un captulo posterior, por ahora se menciona que la decisin de adoptar Contrato Riesgo fue del presidente Ernesto Geisel en 1977 quien lo hizo por decreto, lo cual desat una gran controversia sobre su constitucionalidad y validez en general. Op cit., Da Ribeiro, pp.3. 150 Ibd. 151 dem pp.45. 152 El proceso de implementacin de la reforma de 1995 fue largo pues la ley de implementacin (9478) sali hasta 1997. Otros dos aos pasaron hasta que se llev a cabo la primera ronda de licitaciones. Ibid
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Es importante subrayar que mucho del cambio se debi del proceso de recepcin de conceptos, contratos e instituciones que la industria petrolera internacional haba desarrollado durante los 50 aos anteriores. En este sentido, los frutos de la industria internacional fueron aprovechados por los brasileos quienes los tropicalizaron en tierra propia. La reforma constitucional nmero nueve es instrumentada mediante la promulgacin de la Ley 9478, la cual tiene varias innovaciones que no existan en el derecho de los hidrocarburos en Brasil. Uno de ellos es la exibilizacin del monopolio. Es decir, Petrobras es concebido como un monopolio sociable153 que cohabita un entorno con empresas privadas que ejercen sus derechos mediante un esquema de concesiones en las actividades aguas arriba y mediante permisos y autorizaciones en las actividades aguas abajo.154 De tal suerte, Petrobras se convierte en un ente sujeto a las condiciones de la concesin otorgada por el Estado brasileo, en trminos semejantes si bien no idnticos a los de otros concesionarios. As, pues, es el Estado el que concede y sujeta al monopolio a las condiciones de la concesin, mediante procesos competitivos de concurso pblico. Ello causa un cambio radical en la conducta Petrobras que comienza a comportarse como vecino de pares regulados por el Estado. El cambio en Petrobras, como una ms entre pares, se gest a partir de su nueva situacin de ente regulado por la Agencia Nacional do Petrleo (ANP), a razn de lo cual se le compele a presentar su programa de exploracin y produccin (con informacin y datos detallados) para obtener su ttulo de concesin de la ANP. De forma semejante que otras empresas internacionales, Petrobras ha tenido que
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dem pp.5. Ibd.
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ganarse el derecho a su concesin. Esta presin institucional forz a Petrobras a evaluar sus prioridades y ponderar cmo ganar incluso la conrmacin de los derechos que haba adquirido por haber realizado trabajos anteriores a la reforma de 1995, los cuales no estaban garantizados por ley a Petrobras.155 Los aos en los que al monopolio le bastaba ser para merecer haban terminado. ESTRUCTURA Y CONTENIDO DE LAS CONCESIONES BRASILEAS El esquema de concesiones brasileo156 se asemeja en gran parte al sistema del Mar del Norte157 y en general guarda un parecido importante con las concesiones del resto del mundo. Derechos del concesionario: La vigencia total es de 36 aos. La fase de exploracin puede llegar hasta nueve aos y puede ser prorrogada, segn lo permita la concesin. La fase de produccin tiene una duracin de 27 aos, contados a partir de la declaracin de comercialidad.158 Los derechos del concesionario consisten en derechos exclusivos de perforacin y produccin en el rea concesionada.159 El concesionario adquiere la propiedad del 100% de la produccin de crudo en l pudo de medicin (boca de pozo), con los derechos consiguientes de comercializacin. Tiene la posibilidad (ms no la obligacin) de participar en joint ventures y consorcios.
Ibd. Los Artculos 43 y 44 de la Ley 9478 contienen las reglas y principios que ataen a las concesiones. 157 Op cit., Da Ribeiro, pp.89. 158 Ibd. 159 El rea concesionada es denida por la ANP en cada ronda de licitaciones. Durante la novena ronda, celebrada en 2007, se ofrecieron en concurso 180 bloques costa afuera en un rea de 40, 118.30 km2, por lo cual cada bloque en promedio es de 222.8 km2. La multiplicidad de bloques llevan a concluir que la competencia en el otorgamiento de los bloques no est reida con el fortalecimiento de la empresa de Estado.
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Obligaciones del concesionario:160 La empresa debe ser brasilea (creada conforme a las leyes brasileas) la cual puede estar controlada por una empresa extranjera. La empresa asume todos los costos y riesgos de las operaciones para llevar a cabo el programa mnimo de exploracin (PME) el cual se garantiza con garanta nanciera. Debe presentar a la ANP informes detallados y puntuales sobre el avance de las operaciones. El concesionario ser responsable frente al gobierno, frente a la ANP y a terceros por los daos causados que resulten de las operaciones. Rgimen scal general:161 El sistema scal brasileo incluye una serie de impuestos corporativos aplicables a todas las empresas, ya sea impuestos federales, estatales y municipales. La concesin en s se compone de los siguientes tributos pagaderos al Estado: Bono a la rma de la concesin.162 Regalas.163 La tasa actual es del 10% y, en casos de excepcin, puede reducirse al 5%.164
Op cit., Da Ribeiro, pp.8. La renta que corresponde al Estado en virtud de la concesin est denida en el Artculo 45 de la ley 9478. La ANP ha jugado un papel central en la denicin de los derechos patrimoniales que corresponden al gobierno para lo cual toma en cuenta las opiniones de todos los actores de la industria, pblicos o privados. 162 Este, en realidad, debe pagarse con anterioridad a la rma de la concesin. Ibd.
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Participacin especial, pagadera cada tres meses sobre los ingresos netos de los campos que generan volmenes sustanciales de produccin. Tarifas por la ocupacin y retencin del rea. Estas varan por kilmetro cuadrado dependiendo de la fase. Despus de nueve rondas de licitaciones, y la celebracin de concesiones con 71 empresas, de las cuales 36 son brasileas, poca duda cabe de que se trata de un modelo muy exitoso.165 Los ltimos datos arrojan que hoy da en Brasil hay 615 bloques de exploracin con un total de 277 campos en etapa de produccin, con un rea total de 21 mil km.166 Si es as, es dable preguntarse por qu para los campos subsalinos167 que incluyen el (relativamente) recin descubierto y gigante campo Tupi,168 y para otros que lo siguieron como Iara, Jupiter, Bem-Te-Vi, Carioca y Guar el gobierno de Brasil estudia an un cambio de rgimen contractual y scal que maximice la renta del Estado.169 Al da de hoy, la ANP ha otorgado concesiones para el 43% del rea de los subsalinos pero el restante permanecer congelado en tanto se dene el nuevo rgimen que, por el momento, da seales de un vuelco hacia un esquema de Contratos de Produccin Compartida.
Previstas en el Artculo 47 de la Ley. Hoy da se est considerando una regala que aumente progresivamente conforme incrementa la produccin. Los criterios para la jacin de la regala son los riesgos geolgicos, expectativas produccin, infraestructura existente y la dicultad de las operaciones. Ibd. 164 Ibd. 165 Ver Marcelo Romaneli de Oliveira, The Overhaul of the Brazilian Oil and Gas Regime: Does the Adoption of a Production Sharing Agreement bring any advantage over the current modern concession system? en Oil, Gas and Energy Intelligence, diciembre 2009. 166 Ibd. 167 Ibd. 168 Dicho campo est situado en la sonda de Santos, a 250 km., de la costa de Rio de Janeiro y de Sao Paulo. Op cit., Romaneli de Oliveira, pp.13. 169 Ibd.
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Necesidad o necedad? En vista de que hoy da el marco normativo de los CPC para los campos subsalinos sigue en debate legislativo, no se pueden adelantar vsperas. Habr en todo caso que esperar la salida de las reglas y contratos nuevos para estar en situacin de emitir juicios con algn conocimiento de causa.
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Captulo
Entre Dueos y Contratistas Los Contratos de Produccin Compartida
CONTRATOS O CONCESIONES? Las razones por las que surge y se implanta un esquema de negociacin petrolero pueden ser menos evidentes de lo que se piensa inicialmente. Al comparar esquemas de negociacin es casi inevitable cometer la ligereza de plantear una pregunta cuya respuesta no es evidente, aunque en principio lo parezca: qu instrumento es mejor? En materia petrolera es improbable que exista, como tal, un tipo de negociacin intrnsecamente mejor que otro. En trminos ms especcos, hay un grado importante de riesgo en armar que las concesiones son en esenciamejores que los contratos, o viceversa. La valoracin del grado de funcionalidad de un esquema de negociacin, y su comparacin con otro, es realmente movediza pues cada negociacin se planta en diferentes terrenos con distintas circunstancias. La investigacin dedicada a este estudio ha demostrado que toda valoracin sobre un esquema de negociacin, en lugar de crear certezas, destapa ms preguntas, de las cuales, para colmo, brotan otras ms. Al preguntar qu negociacin es mejor?, surgen inevitablemente las preguntas sobre qu es mejor y para quin?; para el Estado o las empresas?; en qu contexto y bajo qu circunstancias?; en qu trminos y con qu clusulas?, y as innitamente, hasta el fondo de la tierra. Si se pretende entender la esfera de las negociaciones petroleras hay que evitar valoraciones genricas que se harn aicos al golpe de las excepciones.
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ENTRE DUEOS Y CONTRATISTAS
Los Contratos de Produccin Compartida (CPC), aun cuando son clasicados en una categora separada de las concesiones petroleras, y en su origen tienen alguna que otra semilla del contrato de aparcera rural,170 no existen en un contenedor sellado al vaco ni surgieron en un acto de generacin espontnea. Por lo mismo, aun si para nes de carcter explicativo los CPC pertenecen a la categora de sistemas contractuales, en contraposicin con la categora que comprende el sistema de concesiones, en la prctica los lmites entre categoras son porosos. En su estructura interna un CPC puede parecerse tanto a una concesin que la diferencia parece existir nicamente a nivel nominal, sin trascender al mbito operativo. Luego, pues, en muchos casos, por el parecido que pueden guardar en su estructura interna de derechos y obligaciones, hay especialistas renombrados quienes sostienen que las diferencias entre las concesiones y los CPC son ms bien de carcter simblico y poltico.171 Por lo tanto, decir que en comparacin con las concesiones, los CPC sean mucho ms onerosos y engorrosos de administrar172 es una generalizacin que ser difcil de sostener, ya que dentro de la gran familia de los CPC hay variedades extensas de clusulas y de arreglos para los casos en particular. LA PROPIEDAD. EL QUID DE LOS CPC? Ms si resuenan voces polticas, la cuestin de la propiedad sobre los recursos parece inundar todo espacio relacionado con las negociaEstos contratos tienen semejanzas a la aparcera rural en el sentido de que el dueo aporta la tierra, el aparcero produce la cosecha y entre ambos la comparten. Ver Op cit, Daniel Johnston., pp.23. 171 David Johnston, How to Evaluate the Fiscal Terms in Oil Contracts, en Escaping the Resource Curse. Marcartan Humphreys, Jeffrey D. Sachs y Joseph Stiglitz, (eds). Nueva York, Columbia University Press, 2007. pp.77. 172 Op cit., Daniel Johnston, pp.2.
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ciones petroleras. Sin duda, la propiedad sobre los recursos naturales no puede ser subvalorada; pero, por otra parte, debe ser puesta en su debida dimensin. La exin visceral de salir en defensa de la propiedad de los recursos a veces impide que se lleve a cabo la reexin racional sobre las implicaciones prcticas de este derecho. Esto es, un Estado o mejor, dicho, una nacin puede ser titular del derecho de propiedad sobre sus recursos naturales sin ejercer el aprovechamiento ptimo de Estos por no contar con los dispositivos tcnicos, jurdicos, nancieros y scales para este n. Si bien la esencia de las concesiones radica en que haya una transferencia de propiedad de los recursos en el punto de medicin o a boca del pozo, los CPC surgen en un momento en el que la apropiacin de los recursos naturales se torna tema de altsima sensibilidad poltica y social para los Estados en desarrollo. No es coincidencia, pues, que durante los aos 50 y 60, momento en que se formalizan los instrumentos internacionales relacionados con la soberana sobre los recursos173 tambin sea la dcada en que los CPC arrancan en circulacin en la industria petrolera. As, pues, ciertas decisiones de Estado se ven transpuestas en los instrumentos que rigen la relacin entre Estados y empresas. La decisin de mantener la propiedad de los recursos, ciertamente, es una de las determinantes en el diseo y proliferacin de los CPC en el mundo. As, el momento de la transferencia de la propiedad de los recursos es una de los puntos ms notorios de los CPC y tambin una de las peores entendidas en cuanto sus efectos reales. Como se ir discutiendo a lo largo de este captulo, el momento de la transferencia
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Nos referimos en especial a la Resolucin 1803 (XVII), del 14 de diciembre de 1962 de la Organizacin de las Naciones Unidas, cuyo antecedente es la creacin, en 1958, Comisin de la Soberana Permanente sobre los Recursos Naturales para que realizara un estudio completo de la situacin en lo que respecta a la soberana permanente sobre recursos y riquezas naturales.
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de la propiedad del recurso puede ser irrelevante, dependiendo de la manera en que se estructure la totalidad de la negociacin y del entorno en que se ejecute. Un CPC mal diseado, o en un entorno incapaz de permitir su ejecucin funcional, podr garantizar que la nacin mantenga la propiedad de sus recursos, hasta el punto de exportacin, pero difcilmente podr garantizar que dicha nacin la aproveche ptimamente. QU SE COMPARTE, REALMENTE? El CPC es un contrato mal llamado, pues la produccin a boca de pozo nunca se comparte ni se divide.174 El puro nombre hace pensar que, de forma semejante a lo que sucedera en una concesin, en la que se obligue al concesionario a entregar una parte de la produccin, el crudo que brota a la supercie se divide en un porcentaje que corresponde al contratista y otro que corresponde al Estado o a la empresa estatal.175 En trminos estrictos, sin embargo, la produccin al amparo de un CPC es en su totalidad propiedad del Estado. Esto es, de forma distinta a lo que sucede con la produccin de crudo mediante una concesin, en la que el concesionario por regla general es propietario del 100% de esta; el contratista que opera bajo un CPC no es dueo de nada hasta el momento en que el Estado lo retribuye con un porcentaje de la misma, jado de acuerdo con un precio previamente pactado en el contrato. De tal suerte, el contratista, en trminos del CPC, no es propietario de nada, ni es exacto decir que el Estado comparte la proEsto sera incongruente con el sentido y naturaleza de los CPC, pues lo que recibe el contratista es una contraprestacin en especie. Ver Daniel Jonston, International Exploration Economics, Risk and Contract Analysis. Oklahoma, PennWell, pp.513. 175 Ibd.
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duccin con el contratista. En todo caso, es ms preciso decir que el contratista tiene derecho a una contraprestacin en especie, pactada en el CPC, a manera de un porcentaje de la produccin comercial. Lo que genera el CPC a favor del contratista es un derecho de crdito oponible contra el Estado contratante, consistente en un porcentaje de la produccin.176 Este pago es de origen convencional y no conere al contratista derecho alguno sobre los recursos en el subsuelo, ni en la boca del pozo. Ms an, el derecho a explotar los recursos pertenece al Estado y/o a su empresa estatal; con lo cual, en trminos del CPC la empresa contratada es slo un contratista autorizado del rea cubierta por el CPC. En realidad, el CPC es cercano a un Contrato de Servicios, con una clusula de riesgo, en el que la contraprestacin es pagada en especie. GNESIS Y MAPEO DEL CPC Por ser un fenmeno de una industria dinmica y dispersa a lo ancho del planeta, no se puede hablar de un lugar o de un momento precisos de aparicin del CPC. Acuerdos similares, brotan en distintos lugares del globo, seguramente por contagio de diversas interacciones entre Estados y empresas internacionales. As, pues, en Bolivia, durante los aos 50, se tiene noticia de acuerdos que podran llamarse de produccin compartida, sin que pueda decirse que hay identidad de derechos y obligaciones entre estos instrumentos y los ms recientes.177 Otros autores especializados en la materia dicen que los primeros contratos posibles de tipicar como CPC surgen en Venezuela.178 Hay acuerdo unnime, sin embargo, de que el contrato CPC
Ibd. Op cit.,Duval, Le Leuch, Pertuzio y Lang Weaver, pp. 69. 178 Op cit., Daniel Johnston.
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troncal, replicado con variaciones en muchos sitios de la tierra, es el CPC indonesio, celebrado entre IIAPCO y Permina en 1966, otrora empresa estatal indonesia. Por ser el CPC ejemplar, se retomar este con detalle a lo largo de prrafos ulteriores. La hoy amplia difusin mundial de los CPC es llamativa si se toma en cuenta el poco entusiasmo con los que fueron recibidos por las empresas internacionales.179 Hay que entender que estas buscaban su centro en una vorgine de renegociaciones, expropiaciones y, a mitad de siglo, la nueva era de la reivindicacin de los recursos naturales por parte de los Estados.180 En este sentido, la asertividad creciente de los gobiernos, en especial de los Estados en desarrollo, sobre sus recursos naturales, dej de ser un fenmeno individual de cada uno por separado, al trasvolarse al mbito de las resoluciones de la Organizacin de las Naciones Unidas. As, pues, la ebullicin internacional de la voluntad de los Estados por hacer efectivo su derecho a sus recursos naturales llev a las empresas internacionales a resignarse que haba que dar paso a un nuevo esquema de negociacin distinto a las viejas y conocidas concesiones. De esta forma, y no obstante la resistencia inicial de las empresas y la gradualidad de su difusin mundial, hoy da los CPC son una forma contractual muy socorrida en los pases en desarrollo y tambin en aqullos en los que su industria petrolera es de apertura reciente.181 Su popularidad se debe en parte a la sencillez relativa de sus trminos scales182 y a la amplitud de posibilidades de coparticipacin estatal.
Op cit., Duval, Le Leuch, Pertuzio y Lang Weaver, pp.69. Como ya se mencion, la resolucin toral de la ONU es la 1803 (XVII), 14 de diciembre de 1962. 181 Op cit., Duvak, Le Leuch et al, pp.69. 182 dem pp.70.
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Los CPC son prctica habitual en pases tan diversos como Indonesia, Egipto, Argelia, Omn, Qatar, Irak, Filipinas, Malasia, China, Trinidad y Tobago, Angola, Nigeria, Guinea Ecuatorial, Gabn, Azerbaijn, Kazajstn y la Federacin Rusa.183 Caractersticas principales:184 La empresa es la contratista exclusiva del Estado (y no como concesionario) para llevar a cabo las operaciones petroleras en un rea y por un tiempo determinados. El contratista opera bajo su propio riesgo y costos, pero bajo el control del Estado. De haber produccin, esta pertenece al Estado, con la salvedad del porcentaje de produccin debido al contratista por concepto de recuperacin de costos y de divisin de ganancias. La empresa tiene derecho a recuperar costos tasados mediante la produccin proveniente del rea objeto del contrato. Efectuada la recuperacin de costos, el balance de la produccin es dividido, de acuerdo con un porcentaje pactado previamente entre la empresa y el Estado. Este porcentaje es aumentado progresivamente a favor del Estado en la medida de que aumentan los barriles, de conformidad con una frmula determinada. Los ingresos netos de la empresa son gravables, salvo que el CPC establezca lo contrario.
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dem pp.69. dem pp.6970.
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Las instalaciones y equipos son propiedad del Estado, ya sea a partir de su instalacin o de forma gradual a lo largo de la vigencia del contrato, segn los calendarios pactados de recuperacin de costos. Al vencimiento del CPC, si lo requiere el Estado, el contratista tiene la obligacin de desmantelar las instalaciones y equipos en el rea contratada. Habida cuenta de que la empresa soporta la totalidad del riesgo de no encontrar reservas comerciales, los contratos permiten una recuperacin de costos y una renta determinada.185 Ms an, el contrato debe estipular lo siguiente, como componentes imprescindibles y mnimos del acuerdo: un programa de trabajo con una contribucin monetaria mnima para este; la duracin de las fases de exploracin y desarrollo; y la divisin de los benecios de la produccin entre el contratista y la empresa estatal, si se lleva a cabo la produccin.186 OTRAS REGLAS, NUEVOS JUGADORES: LA EMPRESA ESTATAL El cambio de sub-terrateniente a contratista no fue grato para las grandes empresas. No se hable ya de las concesiones antiguas en las que las empresas dictaban las reglas, ya no slo del terreno, sino tambin del subsuelo. Para el momento en que comenzaron a gestarse los CPC, las grandes empresas internacionales ya haban sido expulsadas de Mxico, forzadas a compartir el 50% de la produccin propiamente dichoen Venezuela, adems de que haban tenido que aceptar a los Estados como co-administradores de los proyectos en las
Ibd. Ibd. 187 Nos referimos a las majors o las siete hermanas. Este trmino fue acuado por el italiano Enrico Mattei y se reere a las 7 empresas angloamericanas que dominaron la industria despus de la segunda guerra mundial: Standard Oil of New Jersey, Standard Oil Company of New York (hoy ExxonMobil), Gulf Oil y Texaco (hoy Chevron) y Anglo Persian Oil Company (hoy BP).
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concesiones. Debe haber dolido a las siete hermanas187 aceptar a los Estados como pares en un negocio. Sin embargo, por el bien del negocio mismo no tuvieron ms opcin que asumir la degradacin a ser contratistas-prestadores de servicios para un Estado o para su empresa. Ms an, en sus andanzas por el mundo, los empresarios petroleros ya haban aprendido a tratar con los jerarcas de distintos tipos de gobiernos, algunos ms parecidos al propio, otros menos. Los empresarios inteligentes y con el savoir fair, de los trotamundos, haban desarrollado capacidades de entendimiento y aprendizaje de cdigos culturales y sociales distintos a los de casa. Despus de todo, para estos petroleros, la patria verdadera yaca en el subsuelo. Haba entonces que penetrar los cdigos y las reglas para llegar a l, fuera donde fuere. Y as como la interaccin de los empresarios con los funcionarios de gobierno debe haber enriquecido y ampliado su visin de las distintas formas de gobierno, los gobiernos, por medio de su interaccin con las empresas, ampliaron sus horizontes de participacin econmica y del papel que corresponda al Estado dentro de la industria petrolera que se desarrollaba en su territorio. Vale recordar que las concesiones nacieron en un entorno en el que muchos Estados no podan ejercer ni su papel de Estado regulador, ni tampoco estaba congurada jurdicamente, al menos con claridad, su calidad de propietario de los recursos. Recordemos que en Mxico, hubo confusin, amn de manipulacin, sobre los distintos efectos jurdicos que conferan el derecho de explotar derivado de una concesin contra el derecho de propiedad sobre los recursos en el subsuelo, que a partir de 1917, con el Artculo 27 Constitucional, nicamente corresponde a la nacin mexicana.
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Se estimaba entonces que las declaraciones discursivas y disposiciones jurdicas, aun cuando fueren de rango constitucional, no tendran resonancia prctica de no haber una estrategia para que los pases productores contaran con sus propias empresas petroleras. En tal sentido, Mxico parti brecha con la creacin de PEMEX desde 1938, con la particularidad de que esta qued aislada de sus pares fueran estatales o internacionales al prohibirse no nicamente las concesiones, sino tambin los contratos.188 Otros pases no eligieron una senda tan amurallada como la que Mxico traz para PEMEX; y, en el nimo de que las empresas estatales encontraran un auxiliar experimentado, mientras aprendan y perfeccionaban su ocio, los CPC seran el nexo entre dichas empresas de Estado y las empresas internacionales, como contratistas de las primeras.189 Por ejemplo, en pases como Angola, Sonangol190 la empresa estatal, es la nica titular de los derechos propios de la concesin. Esto es, mientras Angola es la titular de la propiedad de los recursos, y Sonangol ejerce los derechos de explotacin de los recursos, otras empresas interesadas191 pueden participar en los proyectos, teniendo derecho a una participacin pagadera en crudo mas no los derechos de explotar y apropiarse de los recursos como un concesionario. En este mismo sentido, el contrato modelo original del CPC indonesio es expreso, al establecer que la empresa, como contratista tiene nicamente un inters econmico en el proyecto.192 Por ejemplo, un CPC de Angola, celebrado de conformidad con la ley petrolera No. 10/04 del 12 de noviembre de 2004, ilustra claEl Artculo 27 Constitucional, a partir de la reforma de Adolfo Ruiz Cortines, prohbe tanto las concesiones como los contratos. 189 Op cit., Smith, Dzienkowski, et al, pp.450. 190 Op cit., Duval, Le Leuch et al, pp.7173. 191 Ibd. 192 Ibd.
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ramente los papeles tan distintos que juegan Sonangol y la empresa operadora.193 Como se mencion en el prrafo anterior, el titular exclusivo de la concesin194 es Sonangol, con lo cual el papel de la empresa contratada se circunscribe a ser el operador exclusivo de Sonangol en el bloque designado por los periodos establecidos de exploracin y produccin en el contrato.195 En Nigeria, por otra parte, se usa un esquema parecido conforme al cual Nigeria National Petroleum Company (NNPC), la empresa estatal nigeriana, tiene derecho a la titularidad de la concesin y a cualquier otra subsecuente correspondiente al rea asignada de conformidad con el CPC. Egipto, Malasia y Azerbaiyn usan una redaccin jurdica semejante.196 Otros pases como Omn, Qatar, Siria, Kazajstn, Trinidad y Tobago, Gabn y la Costa de Marl muestran una decisin de poltica pblica distinta a la que se mencion en el prrafo inmediato anterior, ya que en su esquema de contratacin trasluce la voluntad de crear un cisma entre la empresa estatal y los actos de administracin de recursos consistentes en la celebracin de los contratos.197 Por tanto, en estos pases los CPC son celebrados entre las empresas y el gobierno mismo, sin intervencin de la empresa de Estado. En estos casos, el ministerio competente se reserva la facultad de celebrar estos acuerdos y la empresa, en lugar de ser el concesionario estrella, es tan slo una parte potencial en el contrato a celebrarse entre el Estado y la empresa operadora invitada. As, en un acto de autoriIbd. No obstante lo establecido en las fuentes especializada, el sitio web de Sonangol muestra que Sonangol puede tener socios operadores lo cual es una contradiccin si la ley marca que este debe ser el nico operador. Ver http://www.sonangol.co.ao/wps/portal/epp 195 Op cit., Duval, Le Leuch et al, pp.7173. 196 Ibd. 197 Ibd.
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dad sobre su propia empresa, el Estado se coloca por sobre de ella y le concede derechos semejantes a los que tiene la empresa invitada. Lo que aqu se advierte es la voluntad de crear relaciones entre quien debe regular (Estado) y quienes deben ser reguladas (empresas). Si bien no hay fuentes empricas que demuestren el grado de ecacia de estas medidas, no deben menospreciarse los esfuerzos de los Estados en desarrollo por redenir la relacin entre Estado regulador y empresas reguladas. Indonesia, por ejemplo, adopt esta estrategia en 2001 cuando, al promulgar una nueva ley de hidrocarburos facult a BP MIGAS, dependencia reguladora de Indonesia, a rmar los contratos ms que a Pertamina, la empresa estatal.198 RIESGO VS. CONTROL: EL DILEMA DE LAS EMPRESAS Le gemela siamesa de la propiedad es el control, al menos en el discurso poltico. Una propiedad sin control es una aspiracin malograda. En trminos prcticos, puede ser preferible una forma ecaz de control sin la propiedad, como de hecho sucede en las concesiones.199 Esta armacin no es alarmante si, en lugar de desgarrar vestiduras, los esfuerzos se dirigen a un entendimiento de lo que puede entenderse por control, quin lo debe tener, de qu forma y sus implicaciones. Con ello no se pretende armar que las cuestiones relacionadas con el control son balades, ni sencillas de resolver, pues de ellas han dimanado algunas de las tensiones ms tirantes entre Estados y empresas. Para las empresas, que el Estado pretenda mantener control,
En la ley indonesia No.22/2001 del 23 de noviembre de 2001se delega a BPMIGAS las facultades para celebrar contratos antes ejercitas por PERTAMINA, como rgano adscrito al poder ejecutivo indonesio para regular las actividades de exploracin y produccin. Ver http://www.bpmigas.com/ 199 Como se menciona en el captulo de concesiones de este estudio, hoy da las concesiones son por una parte, instrumentos comerciales; pero, por otra, autorizaciones administrativas en algunos casos altamente reguladas.
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ya sea en la administracin o en la operacin de los proyectos, es un acercamiento ineciente; y, adems de complicar el manejo del da a da del proyecto, puede restarle valor a los resultados. Desde el punto de vista comercial, si la maximizacin de la renta es el n perseguido, un mayor control por parte del Estado puede ser contraproducente, sin que este resultado sea ineludible. Tambin es verdad que para el Estado delegar todo tipo de control sobre un proyecto puede ser riesgoso desde muchos ngulos. La experiencia de las concesiones petroleras no dej un balance positivo sobre la decisin de dejar a las empresas el control total de los proyectos, por lo que la frase conar en quien sabe, cuando no resulta indignante, al menos despierta escepticismo. As, la renuncia total al control es contraria al concepto de los CPC, al menos en la forma y para los nes que han sido concebidos. En el caso de muchos pases en desarrollo, los CPC han hecho posibles objetivos antes pensados incompatibles: la consolidacin de la empresa de Estado y la entrada de capitales privados al pas. Por otra parte, para aspirar a tener control operativo, los pases receptores deben contar con los conocimientos integrales relacionados con los proyectos de esta naturaleza. Por tanto, Es comn que dentro del clausulado de los CPC se incluyan obligaciones de capacitacin de los nacionales para llevar a cabo los proyectos, ms all de una participacin meramente frvola o auxiliar. En este sentido, los CPC han abierto espacios de aprendizaje valiosos para las empresas estatales y, en general, para la poblacin interesada en participar en el sector petrolero. En general, las empresas internacionales se han mostrado dispuestas a capacitar a cambio de tener acceso a las reservas y ampliar sus horizontes en el subsuelo.
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Hay que entender que el CPC marca una dinmica de interaccin entre Estados y empresas distinta a la de la concesin; si bien hoy da los efectos econmicos entre unas y otras pueden ser los mismos, una concesin marca una mayor distancia entre el Estado y la empresa pues mediante esta se otorga una autorizacin de la que nacen derechos exclusivos y obligaciones frente al Estado, el cual regula las operaciones del concesionario desde su mbito de accin. En otras palabras, el vnculo entre Estado y empresa surge de un acto administrativo del cual se generan derechos y obligaciones que suelen tener contenidos de derecho privado. De ah en adelante, la empresa concesionaria se conduce con la autonoma, en cierta forma limitada, de quien realiza operaciones reguladas. En esta dinmica, cada parte hace lo tpicamente propio; esto es, el Estado vigila y la empresa extrae recursos por los que debe pagar una regala e impuestos al primero. En el CPC, la dinmica de la relacin entre empresa y Estado es distinta. En ella, el Estado quiere abandonar su rol tpico de vigilante y acercarse ms a las operaciones.200 Por tanto, el desafo de los CPC ha consistido en un diseo que sea lo sucientemente atractivo para permitir la vinculacin entre empresas dispuestas a una mayor imbricacin con el Estado y, en algunos casos, con su empresa. De tal suerte, el Estado (o su empresa estatal) y la empresa privada son partes obligadas recprocamente en un contrato en el que la empresa realiza operaciones a cambio de una parte de la produccin. Por chocante que en un principio pudo sonar la idea, la empresa es un prestador de servicios del Estado, bajo un esquema de pago en especie. En principio, esto implica una mayor cercana en la relacin entre Estados (o empresas
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Como ha sucedido en el sureste de Asia con Pertamina y tambin en frica con Sonangol (Angola) y NIOC (Nigeria).
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estatales) y empresas con el objetivo de que, tal como lo establecen la mayor parte de los CPC, el control del proyecto pueda pasar a la empresa estatal.201 Si este es el n deseado, debe haber, al menos despus de cierto tiempo, una delegacin importante de responsabilidades a la empresa estatal, tanto por parte del Estado como por la empresa contratista.202 Esta triangulacin (Estado empresa estatal contratista) es compleja y requiere de un clausulado que distribuya de forma ecaz los derechos y obligaciones de las partes a lo largo de la vigencia del contrato. El clausulado del CPC indonesio, celebrado entre Pertamina y los contratistas, muestra la estructura siguiente:203 Derechos y obligaciones del contratista: Erogar todos los fondos necesarios para comprar o arrendar todos los materiales y equipos.204 Proveer toda la asistencia tcnica necesaria, incluyendo el personal extranjero, que sea requerido.205 Ser responsable de la preparacin y ejecucin del programa de trabajo, mismo que debe ser llevado a cabo conforme a las prcticas de la industria.206 Tener el derecho de vender, ceder, de cualquier otra forma disponer de sus derechos y participaciones de conformidad con el contrato, con consentimiento previo y por escrito de Pertamina.207
As era la prctica en Colombia, cuando se celebraban CPC. Hoy Colombia ha transitado ya a un sistema de concesiones. 202 Op cit., Smith, Dzienkowski et al, pp.448. 203 dem, pp.448451. 204 Ibd. 205 Ibd. 206 El contrato usa la palabra workmanlike, la cual tiene nicamente una traduccin aproximada. Ibd.
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Tener acceso y podr hacer uso, dentro de los lmites de lo permitido, de toda la informacin geolgica, geofsica, de perforacin, de los pozos y de cualquiera otra presente y futura, relacionadas con las reas colindantes al proyecto, que tengan en su poder Pertamina o cualquier otro rgano de gobierno.208 Durante la vigencia del contrato, el contratista podr extraer el crudo libremente y podr disponer con igual libertad de su porcentaje del mismo y de sus ganancias.209 No obstante lo establecido en el punto inmediato anterior, una vez que inicie la produccin comercial, el contratista deber cumplir con sus obligaciones de satisfacer la demanda nacional de crudo en Indonesia. El Contratista, por tanto, se obliga a vender y entregar a Pertamina una parte del crudo a que tiene derecho con base en una metodologa predeterminada en el contrato.210 Derechos y Obligaciones de Pertamina: Es el responsable ltimo de las operaciones establecidas en el contrato, sin perjuicio de que este deber consultar con el contratista, toda vez que el contratista es el principal responsable del programa de trabajo.211 Coadyuvar y agilizar el programa de trabajo en conjunto con el contratista al proveer instalaciones, materiales y personal. Si no tuviera acceso a propios, buscar su acceso por medio de terceros. Las erogaciones que haga Pertamina a instancias
Ibd. Ibd. 209 Ibd. 210 Ibd. 211 Ibd.
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del contratista sern reembolsadas por el ltimo y se incluirn en los costos de operacin incurridos por el contratista.212 Pertamina tendr derecho a todos los datos originales que deriven de las operaciones petroleras, en la medida que sean obtenidas por el contratista. Sin embargo, Pertamina no podr divulgar dichos datos a terceros sin el consentimiento expreso del contratista al que dar tiempo suciente para discutir y analizar la divulgacin de dichos datos.213 La escisin entre la obligacin de soportar el riesgo del derecho a mantener el control sobre las operaciones fue uno de los nodos ms incmodos para las empresas al transitar a la esfera de los CPC. Al igual que en la concesin, los ahora contratistas tendran que soportar todo el riesgo nanciero de las operaciones sin una idea clara sobre quin tendra el control y qu implicara tenerlo. Hay que imaginar el nerviosismo de las empresas al ceder el timn a un grupo de personas a quienes no consideraban pares en la industria petrolera. Qu implicaba que Pertamina fuera la responsable ltima de los trabajos? En trminos generales, por partir del modelo indonesio, la mayor parte de los CPC establece que la responsabilidad ltima del control y manejo de las operaciones recae en el del Estado o en la empresa estatal, mientras que las operaciones cotidianas son la responsabilidad de la empresa.214 Por ejemplo, la redaccin del contrato indonesio a la letra dice:
Ibd. Ibd. 214 Op cit., Duval, Le Leuch, et al, pp.81.
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Pertamina ser responsable del manejo y operacin establecidos en el contrato; sin embargo, Pertamina consultar y asistir al contratista toda vez que este es responsable de llevar a cabo el Programa de Trabajo.215 La redaccin de esta clusula lleva a confusiones que impiden la delimitacin de responsabilidades de forma clara y ecaz. La posibilidad prctica de que Pertamina la empresa estatal indonesia sea responsable del manejo y operaciones ltimos mientras que el contratista es responsable del llevar a cabo el Programa de Trabajo es dudosa o nula. Esta clusula es difcil de llevar a la prctica porque, desde el punto de vista de la operacin, es muy difcil separar la responsabilidad ltima de la obligacin cotidiana de llevar a cabo el programa de trabajo. Ello es ms cierto y trascendente cuando la empresa soporta el riesgo de las operaciones.216 De cualquier forma, es til distinguir distintos niveles, o manifestaciones, de control. Un nivel se maniesta en la aprobacin del programa de trabajo que presenta la empresa contratada. Mientras que el programa de trabajo es elaborado por la empresa, el Estado, por medio de un ministerio o de la empresa estatal, comnmente aprueba el programa de trabajo217 de acuerdo con sus objetivos industriales y de poltica pblica. Ms adelante, ya iniciados los trabajos, una manera de mantener control sobre el avance de los proyectos es mediante la presentacin de informes detallados dentro de una periodicidad razonable
Ibd. Ibd. 217 Ver Kamal Hossain Law and Policy in Petroleum Development: Changing Relations between Transnationals and Governments. London, Francis Pinter, 1979, citado en Smith, Dzienkowski et al, pp.464467.
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por parte de la empresa.218 De ah que sin ser un observador propiamente pasivo, pero tampoco un estorbo, el Estado puede conservar un control regulativo estrecho, como amerita el inters pblico de los proyectos, sin tener que arrebatar el taladro a la empresa.219 EL ESTADO EN LA TORRE DE CONTROL Como se dijo ya, hay formas distintas de establecer mecanismos de control por parte del Estado. Todos ellos, sin embargo, deben estar plasmados en el marco jurdico o en la negociacin petrolera en cuestin, independientemente de su tipo. En otras palabras, en polvo se han convertido los nexos causales entre las concesiones y la ausencia del control estatal, por una parte, y los PSC y el control estatal, por otra. As, el control que llegue a tener el Estado en cualquier proyecto depender mucho del marco jurdico aplicable y del acuerdo al que llegue con la empresa contratista. Los contratos y la literatura especializada muestran varios tipos de control estatal cuyo ejercicio vara dependiendo del papel que juegue el Estado en su relacin con la empresa. Dicho control puede desplegarse como una manifestacin del ejercicio de la potestad reguladora del Estado; es decir, el Estado controla mediante un rgano de regulacin, con fundamento en facultades legales preestablecidas en leyes, instrumentos de regulacin e incluso normas tcnicas. Desde este enfoque, el mbito de control ejercido por el Estado se circunscribe al de regulador, en una suerte de relacin vertical en la que las funciones del Estado y contratista en cuanto al control son propias y especcas para Estado y empresa.
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Ibd. Hace algunos meses, en un seminario de contratacin petrolera internacional llevado a cabo en Bogot, un funcionario de Ecopetrol, la empresa estatal colombiana, arroj una bengala sobre las penumbras del control y de sus consecuencias prcticas. A decir de este funcionario, en Colombia, donde se mantiene un modelo de empresa de Estado en un proceso dinmico de colaboracin con otras empresas, el Estado ha llegado a discernir entre un control administrativo del proyecto y el control operativo del mismo.
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Otra opcin que no excluye la anterior consiste en la participacin del Estado, por lo general por medio de su empresa en las decisiones del proyecto, sin que este sea socio propiamente en el proyecto. Con el n de abrir canales para equilibrar las dinmicas de responsabilidad y control entre Estado y empresa, existe la posibilidad de establecer un rgano de administracin conjunta con miembros de ambos actores.220 No hay consenso en cuanto a la practicidad o conveniencia de la formacin de este comit de administracin. Algunos autores describen la formacin de un comit de administracin conjunta como una manera sencilla de resolver cuestiones relacionadas con el equilibrio de control entre Estados y empresas.221 Otros, sin embargo, por razones de eciencia operativa, insisten en que se debe dejar que las empresas hagan su trabajo, sin complicar los procedimientos de toma de decisiones en proyectos en los que la empresa comnmente tiene ms experiencia.222 Esta situacin que, de por s es complicada por las complejidades de la industria, puede agravarse cuando hay diferencias culturales acentuadas entre el personal de la empresa (que puede ser pluricultural) y el personal del Estado receptor. Por otra parte, el desarrollo de habilidades para entender y resolver conictos relacionados con el proyecto, en un contexto cultural complejo, bien le hace a una industria que muestra una tendencia notable a trascender las fronteras nacionales, aun en contra de las contracorrientes nacionalistas que quisieran levantar muros, incluso bajo tierra.
Este mecanismo es utilizado en los CPC malayos, que se celebran con Petronas. Duval, Le Leuch, et al, pp.81. 221 Jenik Radon dice que la participacin del Estado en el contrato, habida cuenta su inexperiencia, representa todo un desafo. Ver How to negotiate an Oil Agreement en Escaping the Resource Curse. Macartan Humphreys, Jeffrey D. Sachs, Joseph Stiglitz (eds.) Nueva York, Columbia University Press, pp.101. 222 Ibd.
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En Indonesia, en 1966, al aparecer la clusula de administracin conjunta en los CPC indonesios, el clamor de los empresarios se reej en una encuesta levantada en la industria. En ella los encuestados sentenciaron que estaban indispuestas a renunciar sus privilegios de gestin a funcionarios pblicos frecuentemente hostiles y sin experiencia, rerindose a los funcionarios de Permina.223 Ms an, las empresas increparon que no toleraran la inequidad del riesgo nanciero que tendran que enfrentar en comparacin con el que tendra que enfrentar Permina; pues la intervencin creciente de la empresa estatal en las operaciones signicaba la desposesin del derecho de controlar las operaciones que tpicamente acompaaba la obligacin de soportar el riesgo, propia de la empresa internacional. Tambin se tema que se difundiera la intervencin de la empresa estatal en los proyectos de un abanico importante de pases productores de crudo. Por lo tanto, la clusula del comit de administracin amenazaba con ser el disparador para que las empresas abandonaran perplejas la mesa de negociacin. Ya puesto en marcha el contrato, sin embargo, las empresas internacionales lograron convivir con Pertamina por una serie de factores que aqu se resumen. En primer lugar, durante la fase de la exploracin, se manifest un patrn de alineacin de incentivos entre el contratista y la empresa estatal, pues era claro que ambos buscaban reservas comerciales.224 Por tanto, la empresa estatal sola abstenerse de scalizar intensamente para evitar ineciencias en esta bsqueda.225
Los calicativos son interesantes pues revelan la indisposicin justicada o no de las empresas de aceptar a los funcionarios de la empresa estatal como pares en una industria, pero hay que entender el desconcierto de las hermanas grandes ante el advenimiento de quienes podran desplazarlas. Hoy da los hechos demuestran que la convivencia entre empresas internacionales y estatales, adems de ineludible, puede ser provechosa. Ver Smith y Dzienkowski pp.451452. 224 Ibd. 225 Las razones para scalizar intensamente incrementan una vez que se lleva a cabo un descubrimiento comercial.
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En segundo, en fases posteriores, las empresas notaron que Pertamina cuidaba no intervenir excesivamente, pues ello poda causar que las empresas incumplieran; o bien, que las empresas justicaran sus incumplimientos por la intervencin excesiva de Pertamina.226 Por ltimo, la intervencin excesiva de Pertamina podra restarle competitividad a la industria indonesia frente a otras con sistemas menos invasivos. Su intervencin negativa en determinadas decisiones, por lo tanto, se considerara autodestructiva.227 Ms all de las razones de eciencia econmica, la participacin de la empresa estatal en un rgano de administracin puede servir de aula para ambas partes. Si el inters econmico es fuerte, tambin lo sern las partes para soportar los tirones de los procesos deliberativos en dicho comit. Al nal, la empresa operadora aprender datos muy tiles que pueden cubrir temas tan diversos como el marco jurdico y el manejo de protocolos culturales para una mejor adaptacin en la industria del pas y al pas en general. De hecho, en el caso de Pertamina, esta recibe una remuneracin por su labor didctica dentro de este comit.228 Como ya se mencion, las potestades del Estado de controlar, monitorear e inspeccionar los trabajos de la empresa pueden ser ejercidas por el ministerio responsable del petrleo, un organismo especializado o incluso la empresa estatal. Con creciente frecuencia, el control gubernamental es facilitado por un comit de administracin (o tambin llamado comit de coordinacin, comit de supervisin o comit de asesora tcnica) el cual se rene peridicamente para evaluar el progreso de las operaciones o los programas de trabajo propuestos.229
Op cit., Smith y Dzienkowski pp.451452. Ibd. dem pp.448453. 229 Ibd.
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SUMINISTRO DE INFORMACIN AL ESTADO Sea como fuere la dinmica de interaccin entre los Estados y las empresas con o sin comit de administracinla mayor parte de los acuerdos contiene la obligacin de las empresas de entregar toda la informacin y datos obtenidos durante las operaciones petroleras con el n de que el Estado est en aptitud de monitorearlas. Estas clusulas son importantes para determinar si las empresas estn al corriente de sus obligaciones contractuales durante las etapas de exploracin, desarrollo y produccin, con algunas sub etapas entre ellas.230 Ms an, esta informacin es til para determinar la viabilidad de los campos en otras zonas del pas, para estimar el valor de las reas que ya estn siendo explotadas y sobre las tasas de recuperacin de los campos que ya estn en etapa de produccin.231 Si cuentan con la informacin atinente y tienen los conocimientos para interpretarla, la informacin es un factor muy poderoso para los Estados, no nicamente para las decisiones sobre ese proyecto en particular, sino para las polticas pblicas que promovern el desarrollo de los recursos. Nigeria, un pas en desarrollo, tiene una negociacin que es ilustrativa del elenco de derechos de control e inspeccin que se pueden acordar en una negociacin petrolera moderna. A continuacin mencionamos algunas de las potestades del Estado nigeriano frente a las empresas contratadas:232 Examinar los pozos. Examinar bitcoras, registros, planes, mapas, grcas.
Op cit., Le Leuch, Duval, et al, pp.151. Ibd. 232 Ibd.
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Inspeccionar estratos. Petrleo y agua. Llevar a cabo cualesquiera trabajos que ordene el Jefe Inspector de Minas nigeriano.233 El acceso del Estado a la informacin recabada de las empresas no es algo que comience y termine en su plasmacin contractual. Para hacer efectivo este derecho, el Estado debe tener un marco jurdico e institucional de primer orden, mediante el cual se mitigue la problemtica de la asimetra en la informacin. Para ello, los Estados con industrias maduras cuentan con rganos de regulacin capaces de equilibrar polticas de transparencia y acceso a la informacin con el celo comercial de las empresas. Sobre este punto, es importante recalcar que, si bien la informacin se concibe como algo que naturalmente corresponde al Estado, por tratarse de sus reservas, es prctica de la industria que esta informacin sea un bien comerciable por las empresas que deviene de sus operaciones y trabajos en el Estado receptor. Por estas razones, el suministro de informacin y datos crean controversias sobre la propiedad, disposicin y condencialidad de la misma.234 Una manera de mitigar la disparidad en el manejo de informacin es mediante arreglos comercialmente asociativos entre Estados y empresas. Sera ingenuo, sin embargo, no reparar en que, por mucho que los Estados traten de ser empresariales y que las empresas traten de ser entes socialmente responsables, habr intereses que lleven a propsitos dismbolos en el manejo de la informacin. De cualquier forma, es un hecho que los Estados pueden convenir que se difunda informacin sobre los atractivos de su subsuelo y que las empresas
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suelen y pueden intercambiar informacin entre s como chas de alto valor comercial. JUNTOS SON DINAMITA? LA SOCIEDAD ENTRE EMPRESA Y ESTADO Hay sistemas que establecen la opcin para la empresa estatal de participar como socio en los proyectos petroleros. La asociacin de la empresa con el Estado es una forma an ms intensa de involucramiento estatal en el proyecto pues, ms all de regular o tomar decisiones, en este caso el Estado tiene un inters econmico directo en el mismo.235 Esta estrategia puede tener numerosas ventajas pero tambin riesgos. Una iniciativa de asociacin venga del Estado o de la empresa debe ser valorada en la dimensin adecuada y con las precauciones necesarias. Si es adecuada, la asociacin puede ser funcional para ambos; pero hay pocas uniones con mayor potencial catastrco que las formadas por un Estado y una empresa petrolera cuando el binomio se malogra. Para la empresa, es dable que una buena asociacin funcione como una forma de alinear incentivos con el Estado pues es propio de los socios actuar en benecio del proyecto y evitar conductas que obstruyan tomas de decisiones importantes para este. Tambin, es una manera de proteger al proyecto de golpes polticos y de bandazos en la regulacin que lo afecten directamente y, por consiguiente, al inters econmico del Estado en el mismo.236 Para la empresa estatal puede ser una oportunidad valiosa para obtener los conocimientos que le permitan tener una participacin mayor en proyectos futuros;
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Op cit., David Johnston, pp.77. Los contratistas suelen preferir que no haya participacin del gobierno por razones de eciencia operativa. Puede haber diferencias culturales de peso y ms an cuando los intereses de las partes se encuentran polarizados. Ver David Johnston, pp.71.
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tambin le puede abrir a la empresa estatal y, al Estado mismo, las fuentes de informacin internacional a las que tenga acceso su socia; tambin, pueden abrirse oportunidades para que la empresa estatal participe en uno de los proyectos globales de su socia, como un acuerdo de reciprocidad. Para las empresas estatales en crecimiento, la sociedad con una de las grandes es una oportunidad muy valiosa, no slo para desarrollar y explotar recursos petroleros, sino tambin para explotar los conocimientos de su socio y desarrollar los propios. Aunque parezca irnico, la sociedad es uno de los mejores caminos hacia la independencia. Como sea, ningn proyecto en el que el Estado vaya a participar como socio debe arrancar sin que se aborden minuciosamente las cuestiones siguientes:237 En qu porcentaje participar el Estado? El rango de participacin va del 10% al 51%. Cundo nace el derecho del Estado a su parte? Cunto participar el Estado en la administracin? Este es un fenmeno muy variable y no hay informacin emprica suciente que permita que se establezca un patrn. Qu costos sufragar el gobierno? La prctica es que aporte la parte proporcional de los costos de produccin. Cmo nanciar el Estado su parte de costos? La prctica es que se nancien con los ujos de la produccin.
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Op cit., David Johnston, pp.78.
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No cabe duda de que el Estado es un socio con necesidades e idiosincrasia singulares. Mientras que en la mayora de los casos los socios suelen compartir riesgos y benecios, en este caso el riesgo del Estado es soportado a lo largo de la fase de exploracin. Esto es, mientras no se lleve a cabo un descubrimiento comercial, el riesgo del Estado es soportado, cargado, por la empresa. Dicho de otra forma, durante la fase de exploracin, el contratista est solo en lo que respecta al riesgo operativo y nanciero del proyecto pero tiene que consultar al Estado lo que concierne a la toma de decisiones. Una vez realizado el descubrimiento comercial, es comn que el Estado asuma su parte del capital y costos de desarrollo los cuales son cubiertos al contratista con barriles.238 En qu casos podra convenir a una empresa cargar con el riesgo del Estado durante la fase de exploracin, dejndole un margen de maniobra en la toma de decisiones del proyecto? El sentido comn dicta que este arreglo puede funcionar y presenta menos potencial de conicto en los casos en los que el riesgo geolgico es muy bajo y hay pocas posibilidades de que haya desacuerdos sustanciales respecto de las decisiones fundamentales relacionadas con el proyecto. En estos casos, poco podra dolerle a la empresa cargar con el riesgo de la empresa estatal, pues su propio riesgo es limitado. Por otra parte, cuando se trata de proyectos de alto riesgo, la suma de la intervencin decisiva de una empresa estatal inmadura239 en la toma de decisiones es incompatible con la obligacin de soportar su riesgo.
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Op cit., Smith, Dzienkowski, et al pp. 451. Consideramos necesario aadir el calicativo a la empresa estatal, pues existen hoy da empresas estatales hoy ya tan preparadas para enfrentar proyectos de alto riesgo como las ms grandes internacionales.
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No obstante las ventajas que pudiera representar la sociedad con la empresa estatal, las empresas contratistas suelen preferir operar solas, a cuenta y riesgo propios; ms an si se trata de socios con un potencial alto de conicto, por existir cismas entre estas en diferentes rubros, como conocimientos tcnicos, experiencia, cultura de negocios, etc. RIAS VIEJAS CON GUANTES NUEVOS. LOS COMPROMISOS DE TRABAJO E INVERSIN Recordemos que una de los mayores reservas de las empresas al lanzarse los CPC se refera a la prdida de autonoma240 en la toma de decisiones y los compromisos de inversiones relacionados con el programa de trabajo.241 En un CPC tpico es potestad del Estado decidir si en el contrato se debe establecer una contribucin monetaria o un plan de actividad mnimos.242 Por la volatilidad en el precio del crudo, las obligaciones del plan de trabajo consignadas en un contrato son puntos que deben ser tratados con cuidado tanto en la legislacin como en los contratos, especialmente cuando se trate de proyectos localizados en pases en desarrollo. En un ambiente de precios altos, dichos pases a menudo podrn imponer condiciones duras de inversin, en especial cuando el riesgo geolgico alto trae consigo un potencial de alta rentabilidad de los proyectos. En estos casos, los contratos pueden contener un clausulado categrico para las empresas de invertir o partir.
En las concesiones tradicionales, la concesionaria tena el control total del tiempo, la inversin y la extensin de los trabajos. En las concesiones modernas, los Estados insisten en ser provistos con un programa detallado de trabajo para garantizar que la concesionaria destine recursos cuantiosos al hallazgo de un descubrimiento comercial. 241 Op cit., Smith, Dzienkowski, et al, pp.454. 242 El contrato indonesio tpico requiere la perforacin de al menos un pozo durante el primer ao del contrato adems de una cantidad mnima de inversin durante los primero cinco aos. Ibd.
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Sin embargo, si los precios caen, las empresas medianas carecen de los ujos para nanciar la exploracin y la produccin de los proyectos, mientras que es probable que los bancos se muestren resistentes a nanciarlos. Si cae el barril, incluso las grandes empresas pueden preferir comprar reservas de las empresas en aprietos, en lugar de que ellas mismas exploren y produzcan. En tiempos de precios bajos, el Estado podr ordenar lo que fuere, con la contraindicacin de encoger el apetito de las empresas y los bancos. El modelo de contrato peruano de 1971, por ejemplo, obligaba a las empresas a llevar a cabo un programa determinado de exploracin adems de la perforacin de varios pozos, aun cuando la informacin geolgica que se fuera recogiendo arrojara datos comercialmente desfavorables. Como medida coercitiva para las empresas, dicha obligacin estaba garantizada mediante anza.243 Por siete aos esta clusula dio tumbos y tropiezos en la industria peruana hasta que, por el nmero e intensidad de contiendas que desat entre el gobierno y las empresas, fue eliminada en 1978, al llevarse a cabo la negociacin con Occidental Petroleum, cuyo contrato vari radicalmente. Este contrato sujet las decisiones de la operacin a un comit compuesto por representantes del gobierno y de la empresa en el que se ponderaran las implicaciones comerciales del plan de trabajo y de los compromisos de inversin de forma colegiada. Cabe sealar que, si lo estipulado en este contrato marc un paso hacia un manejo ms racional de los planes de trabajo y los compromisos de inversin, de cualquier forma los acuerdos sobre los planes de trabajo y los compromisos de inversin siguen siendo hoy da unas de las causas ms frecuentes de divorcios enconados entre Estados y empresas contratistas.
243
dem pp.455.
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La mayor parte de los CPC tienen dos etapas denidas: una etapa de exploracin y desarrollo244 y otra de produccin.245 La duracin de la etapa de exploracin depender de factores como la dicultad de lograr un descubrimiento en el rea en cuestin, el tamao del rea contratada, las necesidades de inversin en el rea y el tipo de tecnologa necesaria para desarrollarla. Algunos contratos, como el indonesio, son generosos en cuanto al rea y al tiempo, pero incluyen una clusula agresiva de reversin y obligan a la conclusin ntegra del programa dentro del periodo de exploracin.246 LAS CLUSULAS DE EXPLORACIN, VALUACIN, DESARROLLO Y EXPLOTACIN247
El trazo de las clusulas relacionadas con los planes de trabajo puede acortar o ensanchar la distancia de los objetivos entre los Estados y las empresas. Bajo ciertas circunstancias, una empresa podra buscar la postergacin de las operaciones en un sitio especco y reservarse los terrenos para alejarlos de competidores posibles, aun contra los intereses del Estado. Por otra parte, la aceleracin de la produccin, por parte del Estado, por urgencias econmicas o por el capricho del gobernante en turno de tomarse la foto con el primer barril, puede causar pactos aberrantes. Es en la negociacin de los contenidos de las clusulas de exploracin, valuacin y explotacin donde pueden aorar intereses divergentes entre las empresas y los Estados. Para la tranquilidad de las partes y el xito de los contratos, es conveniente que los siguientes acuerdos, que son de inters sustancial para los Estados, queden claramente denidos en el contrato:248
Ibd. dem pp.456. 246 Ibd. 247 Op cit., Duval, Le Leuch, et al, pp.125.
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El ritmo y extensin de los trabajos de exploracin por rea contratada. La posibilidad de que el Estado participe como socio en el proyecto con la opcin de ser soportado por la empresa a lo largo de la fase de la exploracin.249 El derecho del Estado a un porcentaje de la produccin en funcin a su aportacin como socio. Los ingresos a que tendr derecho el Estado mediante una variedad de fuentes como bonos, regalas, rentas e impuestos. Mecanismos de acceso a los mercados de hidrocarburos, nacionales y de exportacin. Derramas de benecios sociales, provenientes del proyecto, como la contratacin y capacitacin de personal y la preferencia en la adquisicin de bienes y servicios nacionales a ser utilizados en las operaciones petroleras. La posibilidad para el Estado de participar en actividades como el transporte, la renacin, y la comercializacin de los hidrocarburos y en otras actividades relacionadas con Estos, en conjunto con la empresa. El xito de estos objetivos estatales depender de que estos queden acordados de forma que sean congruentes con las expectativas de rentabilidad de las empresas. Tambin, no hay que perder de vista que el poder de negociacin de las empresas suele ser mayor en las etapas ms incipientes de la negociacin, cuando existen tan slo indicios de la existencia del petrleo, pues son las empresas las que denen el margen de riesgo que estn dispuestas a soportar de cara al potencial
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dem, pp.125130. Esto es, los Estados no erogan los costos de la exploracin desde un inicio; su parte de los costos de exploracin son pagados con produccin una vez realizado el descubrimiento comercial.
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de rentabilidad. As, el poder de negociacin del Estado se robustece, no nicamente en la medida en que aumenta su experiencia en la negociacin de los contratos petroleros, sino en particular despus de que se haya determinado la comercialidad de sus reservas. Algunos organismos internacionales, como Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, proveen crditos para que los Estados se capaciten en materia legislativa y de regulacin, en la realizacin de estudios para conocer su potencial petrolero, en la elaboracin de documentos para las rondas de licitacin y para las negociaciones con las empresas.250 LA LUNA DE MIEL: LA EXPLORACIN Es comn que durante la exploracin haya compatibilidad de objetivos entre Estados y empresas. A menos de que se trate de campos pequeos, o de gas natural, la regla consiste en que tanto las empresas como los Estados se interesen por completar todos los trabajos requeridos para la exploracin en toda el rea contratada.251 Habr veces, sin embargo, que los Estados con una visin ms evolucionada de su industria posterguen los trabajos en un rea para reasignar recursos en otras ms prometedoras dentro de su territorio o incluso en otros pases.252 No obstante lo anterior, el diseo y ejecucin de la fase exploratoria en el plan de trabajo son cuestiones complejas y delicadas pues la exploracin requiere de montos sustanciales de capital de riesgo y adems de capacidades gerenciales altamente desarrolladas. Por tanto,
Op cit., David Johnston, pp.85. Op cit., Duval, Le Leuch, et al, pp.125130. 252 Ver Thomas Walde, Investment Policies in the International Petroleum Industry - responses to the current crisis en Petroleum Investment Policies in Developing Countries. Nicky Beredjick, Thomas Walde (eds) Nova Scotia, Graham & Trotman, 1988.
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el marco jurdico de cada pas debe crear los incentivos para que las empresas inviertan estos recursos nancieros y gerenciales.253 El riesgo poltico puede ser reducido por medio de una estructura legal que, de forma realista, reeje la dinmica, a veces movediza e impredecible, de la industria.254 En suma, las contraprestaciones contractuales deben compensar los riesgos geolgicos, polticos y de mercado, de lo contrario las empresas podrn optar por otros proyectos ms competitivos en cuanto a rentabilidad y riesgo.255 Ya sea en la regulacin, o en los contratos, hay mecanismos probados para tener mayor seguridad de que las actividades exploratorias sean ecientes: El acuerdo de condiciones a que se sujetar la renovacin de la fase exploratoria. La reduccin o renuncia progresiva del rea contratada para efectos de la exploracin, en ciertos casos, La sujecin de la empresa a la obligacin de llevar a cabo una valuacin de los descubrimientos comercialmente viables, lo cual deber ser informado oportunamente al Estado. De igual forma, las empresas debern presentar la informacin relativa a los datos geolgicos, geofsicos y de ingeniera recabados durante los trabajos de exploracin.256
Ibd. Papua, Nueva Guinea reconoce que las empresas tienen derecho a tener seguridad en su inversin y a una rentabilidad razonable de esa inversin, dependiendo de los servicios, tecnologa y nanciamiento en los que incurran durante la exploracin en Duval, Le Leuch et al, pp.26. 255 Op cit., Walde.
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PERFORAR O PERECER, INVERTIR O PARTIR: DURACIN DE LA EXPLORACIN, RENOVACIONES, REVERSIONES Y COMPROMISOS MNIMOS DE TRABAJO Para estrechar trabajos y resultados, la fase de exploracin suele ser dividida en una serie de sub periodos con metas especcas que, si se cumplen, conducen a continuar con los trabajos de exploracin; o de lo contrario resultan en la renuncia a los bloques (drill or drop). Esta subdivisin ha resultado ecaz pues suele incentivar mayores compromisos de trabajo por parte de las empresas.257 Debe mencionarse, sin embargo, que el programa de trabajo debe ser sensible a las condiciones geolgicas y comerciales del proyecto. En una fase de alto riesgo como es la exploratoria una secuencia inamovible de sub periodos y metas puede causar estragos graves en la rentabilidad del proyecto. La incidencia de desencuentros entre Estados y empresas es menor en los casos en los que existen prcticas de exploracin consolidadas que rebasan las coyunturas polticas que crean falsas urgencias. La sujecin de un programa de exploracin a un calendario poltico puede tener costos econmicos importantes tanto para la empresa como para el Estado. Los compromisos de trabajo varan signicativamente contrato a contrato, dependiendo del potencial petrolero, factores econmicos, estabilidad poltica y otros factores de riesgo. Un muestrario de las disposiciones contractuales ms socorridas demuestra un amplio registro de clusulas, desde una inversin mnima para perforar un solo pozo hasta obligaciones de perforar una decena de ellos. Por ejemplo, En un CPC indonesio de los aos 80, la empresa se oblig a gastar 68 mil millones dlares en un periodo de seis aos, para un rea de
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Op cit., Duval, Le Leuch, et al, pp.125130. dem pp.127.
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6.4 millones de acres costa afuera en Lombok.258 Los acuerdos de los pases exportadores de petrleo, en un ambiente de precios altos, pueden tener compromisos de trabajo de cientos y hasta miles de millones de dlares.259 La ejecucin expedita de los trabajos ha requerido que los CPC contengan clusulas de compromisos mnimos de trabajo (CMT), denidas para cada sub perodo. A grandes rasgos, el programa se estipula de la forma siguiente: Inversin mnima; ejecucin de unidades mnimas de trabajo (en nmero de kilmetros); lneas ssmicas o kms2 de ssmica 3D o un nmero determinado de pozos exploratorios perforados a una profundidad mnima. A veces, el CMT contiene ambos tipos de obligaciones: en inversin y en ejecucin de trabajos. Por otra parte, si se determina nicamente en los trminos de la inversin, ello redundar en mayor exibilidad para las empresas puesto que queda a discrecin de esta determinar qu trabajos son necesarios de acuerdo con el rea a ser trabajada. Ello es a veces preferible por la incertidumbre asociada con las reas frontera en las cuales resulta difcil precisar las profundidades exactas a las que se deben perforar los pozos a menos de que se trate de una formacin geolgica especca.260
dem pp.129. Ibd. 260 dem pp.128.

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LA VALUACIN DE UN DESCUBRIMIENTO Y LA DETERMINACIN DE LA COMERCIALIDAD El crudo no tiene un valor inmanente; el crudo tiene un valor comercial. En lenguaje terrenal esto signica que, si los costos de extraccin son tales que no permiten cierto nivel de renta, en relacin con el valor comercial del barril, es mejor postergar o abandonar su explotacin. As, el primer pozo que evidencie un estrato contenedor de petrleo ser considerado un descubrimiento pero ello no es determinante de que se trata de un campo comercial. Se requiere perforacin adicional para determinar el tamao, la naturaleza y la forma de las reservas.261 Esto que parece obvio en realidad no lo es pues hasta los aos 70 no se haca una valuacin econmica de las reservas y la etapa de exploracin era mucho ms corta.262 Ello podra deberse a un clima de precios altos, en conjuncin con proyectos de bajo riesgo. Hoy da, de cara a la volatilidad del precio del crudo, y el riesgo vertiginoso de los proyectos, toda negociacin petrolera moderna forzosamente estipula reglas para una etapa de valuacin.263 Al momento de hacerse un hallazgo, la empresa debe reportarlo al Estado para llevar a cabo una valuacin comercial conforme un programa de trabajo especco para tal efecto. ALTERNATIVAS PARA LA DETERMINACIN DE COMERCIALIDAD Luego de la valuacin de un terreno, las empresas deben de llevar a cabo la determinacin de la comercialidad del campo. Muchos condem pp. 136139. Ibd. 263 dem pp.135.
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tratos dejan a la empresa la determinacin de la comercialidad del campo, especialmente en los casos en los que se sumen los gastos del desarrollo y todos los riesgos asociados. As, la empresa puede decidir no desarrollar el campo pues tiene acceso a crudo de menor costo en otros lugares. Esto, como es imaginable, puede ser una fuente profusa de conictos, pues el Estado podra considerar que su campo es satisfactoriamente rentable para ser explotado.264 En razn de estas disputas, se han hecho intentos para sentar criterios objetivos de comercialidad, lo cual no es sencillo pues la comercialidad se determina por campo y no por pozo. Sea como sea, la opinin de la empresa suele ser determinante pues, por mucho que los recursos sean de la nacin, es esta la que asume los costos y el riesgo del proyecto. El CPC de Egipto, por ejemplo, dene un pozo comercial como aqul que, despus de haber sido objeto de pruebas por no ms de 30 das, y de conformidad con las prcticas razonables de la industria, y previa la vericacin del Estado, se determina con capacidad de producir 2 mil barriles por da.265 En la prctica, la produccin mnima por pozo es un parmetro sencillo y claro; sin embargo, puede ser que dicho parmetro no sea satisfactorio para la empresa, pues esta podra concluir que la comercialidad global de un grupo de reservorios puede, o no, ameritar su desarrollo.266 Ms an, la relacin entre la produccin diaria por pozo y la comercialidad no es siempre clara por no considerar otros factores.267 Otros contratos a su vez presentan el escenario opuesto, en cuanto a la falta de precisin de criterios para la determinacin de la comercialidad, como el que se cita a continuacin:
dem pp.136. dem pp.137. 266 dem pp.137139. 267 Ibd.
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El descubrimiento comercial es aqul que ha sido debidamente evaluado y el cual puede ser producido comercialmente de conformidad con las buenas prcticas de campo petroleras, previa consideracin de datos tcnicos y econmicos.268 Qu sentido tendr pactar una clusula as? Tal vez el garantizar que la valuacin y la determinacin de comercialidad sean llevadas a cabo con la exibilidad suciente para no atar de manos ni al Estado ni a la empresa a criterios predenidos que en un momento dado, y por distintas circunstancias, ninguno de los dos est dispuesto a adoptar. Cabe mencionar que este tipo de clusulas pueden funcionar en Estados poltica y jurdicamente predecibles, con industrias razonablemente maduras, en los que ya se tienen consolidadas sinergias de colaboracin con empresas. En estos casos, los acuerdos extra textuales, que provienen de relaciones ya formadas por la prctica, entre empresas y Estados suelen dotar de sentido al contrato. De lo contrario, en industrias incipientes con gobiernos caprichosos, la interpretacin de la clusula puede llevar a terrenos pantanosos, de los cuales slo se sale con dolor y prdidas para ambos. DETERMINACIN DE UN REA DENTRO DE UN CAMPO COMERCIAL Es comn que la parte comercialmente explotable del campo cubra nicamente una porcin pequea del rea establecida en el contrato. Por lo tanto, la determinacin del tamao fsico de dicha rea es esencial pues,269 a la terminacin del periodo de exploracin, la mayor parte de los contratos modernos estipulan derechos exclusivos a favor de las empresas, nicamente sobre el rea comercial del campo, por lo cual
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deben renunciar a otras reas que queden fuera del rea comercial propiamente determinada.270 La precisin de las dimensiones estructurales o estratigrcas de cada reservorio se lleva a cabo por medio de la perforacin de pozos de valuacin, de delimitacin y de salida (step out ).271 Estos se perforan para obtener informacin sobre el tamao del campo y de sus reservorios y es interpretada en conjunto con otra informacin geolgica, ssmica y de ingeniera. La informacin sobre el campo es entregada al Estado, junto con un plan de desarrollo y produccin, para el otorgamiento de los derechos de explotacin.272 EL DESARROLLO Y LA EXPLOTACIN; EL CRUDO SUBE Y LA MIEL BAJA
Los planes de desarrollo y produccin

Antes de entrar a la etapa de produccin, se requiere presentar el plan de produccin y desarrollo al Estado para su aprobacin. El plan debe cubrir todos los aspectos tcnicos, operativos, econmicos, sociales y ambientales relacionados con la explotacin de un campo comercial. Por lo tanto, el plan debe contener una valoracin del impacto econmico, tcnico, comercial y ambiental detallado; adems de un plan de desarrollo y operacin, incluyendo reservas estimadas y anlisis de produccin. Tambin debe detallarse cmo la infraestructura y equipos sern removidos al cese de las operaciones.273
Ms an, en el caso de los bloques donde se prohbe trasladar costos, bajo un sistema de ring fencing, basado en zonas de desarrollo individuales scalmente delimitadas o bordeadas. En algunos casos, el rea de produccin puede establecerse para profundidades determinadas. 271 Op cit,. Duval, Le Leuch, et al, pp.138. 272 Ibd. 273 dem pp.139.
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Vale mencionar que tanto la presentacin del plan, como la etapa de desarrollo, son comnmente prolferas en divergencias entre las empresas y los Estados. Si bien durante la exploracin Estos suelen andar de la mano en pos de la fortuna, los hallazgos suelen ser semilleros de discordia. Los conictos provienen con frecuencia de algunos conceptos que hoy se esperara tuvieran mayor jeza en el lxico de la industria pero que se siguen saliendo de las manos y bocas de sus usuarios. La famosa Mxima Tasa de Eciencia, (MTE) por ejemplo, conforme a la cual suele acordarse cmo se deben explotar las reservas, quiere decir cosas distintas a sus varias comunidades de intrpretes. Para un ingeniero, la determinacin de la MTE depende del anlisis previo de informacin dura y objetiva como datos geolgicos y de ingeniera, la respuesta de los reservorios a estmulos fsicos y otros elementos susceptibles de ser juzgados plomiza y objetivamente. Los juicios de otros analistas, empero, como los economistas, dependen de datos ms etreos y por tanto ms debatibles como las tendencias de los precios de las canastas internacionales del crudo, la tasa de inacin, etc. Tambin hay otras consideraciones de ndole ambiental, de salud y de impacto social que pueden incidir de menor o mayor grado en la evaluacin de la MTE y que son sensibles a distintos lentes y perspectivas profesionales.274 Otros nodos de discrepancia entre Estados y empresas pueden versar sobre la plausibilidad y oportunidad para la recuperacin secundaria y terciaria de los hidrocarburos, el uso o reinyeccin de gas natural en estos procesos de recuperacin y otras medidas de conservacin o anticontaminacin.275 En la ejecucin de estas medidas, un parmetro a seguir son las llamadas mejores prcticas de la indus274 275
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tria, comnmente invocadas en los instrumentos contractuales, con la prevencin de que lo que es una mejor prctica para algunos no lo es para otros. Muchos de los debates bizantinos sobre estas mejores prcticas no son una cuestin que gravita propiamente sobre la calidad de las prcticas, sino ms bien sobre sus costos. As, los costos del cumplimiento de los requisitos de conservacin y anticontaminacin deben ser ponderados a conciencia, tanto por Estados como por empresas, pues podran afectar la competitividad de un proyecto y el potencial de comercializacin de sus reservas, si son muy altos. Por otra parte, no cabe duda de que hoy da y en parte gracias al escrutinio de la opinin pblica ni las empresas ni los Estados pueden, ni deben, menospreciar el sustrato verde en las operaciones petroleras. Las cuestiones ambientales hoy da han cobrado una importancia de primer nivel. La duracin de la autorizacin de explotacin vara segn la legislacin y los contratos de cada pas pero el promedio de esta fase cae dentro de un rango de entre 20 y 30 aos. El conteo de la duracin suele hacerse desde la fecha de otorgamiento del permiso de explotacin para un campo especco pero algunas veces puede hacerse retroactivamente, a partir de la entrada en vigor del contrato.276 Por lo general, las prrrogas o las renovaciones de las autorizaciones de explotacin son viables si las empresas demuestran que estas continuarn explotando el campo de forma rentable. Dichas prrrogas pueden ser otorgadas en los mismos trminos y condiciones que los originalmente pactados o se pueden renegociar. Con el paso de los aos, los Estados han tratado de ejercer ms control sobre los planes de desarrollo y produccin (y sobre los programas anuales y
276
dem pp.143144.
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presupuestos para los campos) dando mayor importancia a los esquemas de recuperacin optimizada, proteccin del medio ambiente, salud y seguridad.277
Conservacin de los recursos petroleros y el plan de produccin

En las negociaciones ms tempranas, las empresas contratistas tenan control total de los planes de desarrollo y de la produccin de los campos, incluyendo el ritmo de la produccin, el pico de produccin, el nivel de inversiones de capital y la tecnologa a ser empleada.278 Los contratos nuevos someten a las empresas a criterios de mayor control en cuanto a los conceptos relacionados con la conservacin de las reservas y su explotacin sostenible. Como en otros temas, la cuestin aqu es llegar a una denicin de conservacin. Sin embargo, al menos en lo que a la conservacin de recursos concierne, existen consensos muy generales sobre las condiciones que indican la existencia de la conservacin del petrleo, tanto para los Estados como para las empresas.279 Una tasa de produccin sostenible sin desperdicio previsible. El mximo aprovechamiento econmico proveniente de un reservorio petrolero. La proteccin de los derechos correlativos de aqullos que tengan una participacin comn en un reservorio compartido. Esto puede suceder con terrenos privados sobrepuestos sobre un solo yacimiento o en el caso de los pases con yacimientos transfronterizos.
Ibd. dem pp.144145. 279 dem pp.145.
276 276
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En el desarrollo temprano de la industria petrolera el desperdicio se consideraba, simplemente, el desperdicio fsico sobre un terreno. Hoy da se tiene un concepto ms expansivo de lo que es el desperdicio y la regulacin moderna incluye medidas para evitar incluso el desperdicio subterrneo. Para un experto en economa del petrleo, el desperdicio es la prdida prevenible, cuyo valor es mayor que los costos de evitarla.280 As, la determinacin del desperdicio depende de un nmero de factores fsicos y econmicos que implican la ingeniera del reservorio, las economas sobre el uso presente contra el uso futuro de los recursos y los avances en las tecnologas para lograr la recuperacin secundaria y terciaria de los mismos; por lo que el desperdicio puede entenderse como el uso impropio, ineciente o la disipacin de la energa del reservorio que causa que el petrleo brote a la supercie. Por otra parte, el desperdicio ha dejado de ser un fenmeno que se expresa nicamente en forma fsica y existe ya la nocin del desperdicio econmico causada por la perforacin de pozos innecesarios.281 Concluidas las fases de desarrollo y explotacin, la norma es que las empresas tengan obligacin de llevar a cabo las operaciones de abandono y desmantelamiento de instalaciones y pozos, a menos de que el Estado tome el control de los mismos hasta la expiracin del contrato. Para tales efectos, un plan de desmantelamiento debe ser presentado al Estado antes de su implementacin. Este puede acompaar el plan de desarrollo o puede ser elaborado una vez que se desarrolla un porcentaje del campo.282
Stephen McDonald, Petroleum Conservation in the United States: An Economic Analysis, Baltimore, Johns Hopkins Press, 1971. Citado en Duval, Le Leuch, et al, pp.145. 281 Ibd. 282 dem pp.147.
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Garantas de cumplimiento
La imposicin de garantas nancieras a las empresas es el mecanismo habitual para sujetar a estas al plan de trabajo propuesto por ellas y aprobado por el Estado. Sobre el tema cabe mencionar que la movilidad de las condiciones de la industria ha llevado a una exibilizacin de las consideraciones sobre qu grado de cumplimiento es aceptable y cul es el lmite de tolerancia que ameritara una ejecucin de garantas. Ya se mencion con anterioridad en esta seccin que los Estados se han vuelto cuidadosos en no adoptar una aplicacin indebidamente rigorista del plan de trabajo y guardan la amenaza de perforar o perecer para los casos en que no hay justicacin razonable para la falta de trabajos o inversin.283 Habida cuenta de lo anterior, los Estados por lo general requerirn una garanta de cumplimiento, ya sea en la forma de una garanta corporativa incondicional emitida por la matriz de la subsidiaria que lleva a cabo los trabajos;284 o una carta de crdito emitida por un banco aceptable para ambas partes.285
Queremos pastel: La divisin de la produccin

Al hemos llegado al corazn del CPC; todo lo expuesto con anterioridad no tendra sentido de no llegar el momento en que por la boca del pozo brota el crudo, propiedad del Estado, del cual una parte ser destinada para retribuir al contratista por los servicios prestados, los costos de operacin y los riesgos incurridos.286 As, los CPC van generando una serie de derechos de crdito conforme avanzan los
dem pp.131. Ibd. 285 La cual s implica un gasto para la empresa. Ibd. 286 Ver Daniel Johnston, International Petroleum Fiscal Systems and Production Sharing Contracts pp.151-154.
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trabajos exitosos del contratista. Esto es, si hay exploracin exitosa, entonces el contratista tiene derecho a desarrollar y a producir. Para el contratista, el pago con un porcentaje de la produccin es la culminacin de todo este proceso de derechos y obligaciones. Esta parte del anlisis del CPC describir, a grandes rasgos, la contabilidad de los CPC bajo la advertencia que este ejercicio corresponde a una mente mejor adiestrada en el campo de las sumas y restas y no a la de una abogada.287 La divisin del pastel: la parte del Estado (government take) y la parte del contratista (contractors take) Parecera increble que un simple juego de sumas y restas puedan trastornar, no slo una industria, sino el orden econmico que rige el planeta. Un clculo de qu le toca a quin puede mover el precio internacional del crudo y, con este, economas enteras. Por esta razn, las representaciones esquemticas de algunos autores, aun cuando son exactas desde el punto de vista de la aritmtica de la produccin, son engaosas en cuanto a todo lo que subyace en ellas. Sin embargo, al nal del da, los peores conictos de orden econmico se deben a pleitos de sumas y restas. El diagrama siguiente es uno de los ms conocidos y ms sucintos sobre cmo opera un diagrama de ujo bajo un esquema de produccin compartida.288
El descargo es una medida de prevencin contra quienes esperaran cuadros semejantes a los que guran en algunos textos ya muy conocidos que tratan sobre la contabilidad de los contratos petroleros. 288 Daniel Johnston International Exploration, Economic, Risk and Contract Analysis, pp.19.
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DIAGRAMA DE FLUJO DE UN CPC UN BARRIL DE CRUDO Ciclo Completo Ingresos brutos $20.00 (por barril) Parte del Contratista Regala (en su caso) 10% $5.65 Costos Asumidos $18.00 Lmite de Recuperacin de Costos 50% 12.35 Crudo por ganancias Divisin del Crudo por Ganancias 40/60% Tasa Impositiva 30% Divisin de los Ingresos Brutos Divisin del Flujo de Efectivo Parte Correspondiente Derecho de cada parte $7.41 $1.48 $10.89 $10.89 76% 10.89/($205.65) 47% ($2.00+7.41)/20 Parte del Estado $2.00
$4.94 ($1.48) $3.46 $9.11 $3.46 24% $3.46 ($205.65) 53% ($5.65 +4.94)/20
Sin perjuicio de que hay una pluralidad de sistemas para dividir la produccin, todos ellos han sido agrupados para nes didcticos en dos categoras esenciales: el CPC indonesio y el CPC peruano.289 La frmula indonesia: crudo por costos ms crudo por ganancias Bajo este esquema, la empresa primero percibe una parte de la produccin llamada crudo por costos,290 sobre una base de los hidrocarburos producidos, para reembolsar sus costos y gastos. Esta parte a menudo tiene como lmite un determinado porcentaje el cual se haba jado en un 40% en el CPC indonesio original, con un incremento posterior del 80% de los costos y en algunos casos excepcionales hasta del 100%.291
Op cit., Duval, Le Leuch, et al, pp.75. dem pp.76. 291 Ibd.
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Despus de recibir este porcentaje de la produccin a cuenta de costos, la empresa recibe un porcentaje adicional del balance de produccin correspondiente al pago por concepto de crudo por ganancias.292 La receta peruana: todo en un solo pago De acuerdo con el contrato peruano original,293 las empresas reciben una cantidad nica de la produccin total del crudo como pago nico para cubrir sus costos, gastos y ganancias. En un principio, este modelo fue celebrado pues simplicaba algunos de los escollos contractuales propios de los CPC.294 En la vida de los CPC, algunos de los tragos ms amargos han sido al momento de relacionar y auditar los costos reembolsables. Luego, pues, la consolidacin global de los costos y ganancias en un solo pago se antojaba como una salida prctica a esos momentos rspidos entre Estados y empresas. Todo indica, sin embargo, que en este caso un buen pleito es considerado preferible a un mal arreglo. Puesto este modelo en accin, tanto las empresas como los Estados han tenido objeciones serias respecto de este esquema de pago nico. Desde la trinchera del Estado, el pago de un porcentaje jo de la produccin sin relacin alguna con el precio del crudo o los costos incurridos por el contratistale daba una bonanza inmerecida al contratista, como sucedi con el incremento brutal de los precios en los aos 70.295 Desde el punto de vista de las empresas, el pago de un porcentaje jo de la
Ibd. Tambin utilizado originalmente en Bolivia y Trinidad y Tobago. 294 Op cit., Duval, Le Leuch, et al, pp.76. 295 Ibd.
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produccin (50 60%), sin una variable por costos, es semejante a obligar a la empresa a pagar una regala alta en una concesin, pues el pago se calcula sin tomar los resultados econmicos reales de la explotacin. La consecuencia en la prctica de este esquema es que los campos marginales o pequeos no puedan ser puestos a producir pues no resultan econmicamente atractivos para las empresas. Por estas razones, el modelo indonesio, basado en un componente por costos y otro por ganancias, es el ms utilizado. La guerra de los contadores:296 la recuperacin de costos El reembolso o recuperacin de costos existe en los CPC por una razn de lgica contractual relacionada con la propiedad de los recursos, de las instalaciones y el riesgo incurrido. Esto es, como los CPC son en esencia un contrato de operacin y servicios de exploracin y produccin, en el que el contratista asume los riesgos nancieros totales, entonces, el Estado debe compensar los costos en los que ha incurrido por extraer los recursos por l y para l. Dos aspectos muy importantes para la recuperacin de costos son la denicin de costos recuperables permitidos (es diferente de los costos deducibles para efectos scales) y el orden de recuperacin de los costos distintos (costos de operacin, costos de desarrollo, costos de exploracin y otros costos). Estos deben ir claramente detallados en el anexo de procedimientos contables del CPC. Es comn que los costos nancieros sean considerados costos no recuperables (como en Argelia y Libia) o costos que puedan ser recuperados pero con limitaciones. A lo largo del tiempo, este anexo es cada vez ms
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Le agradezco a Guillermo Ziga que me haya descrito de forma tan sucinta el proceso de intercambio entre empresas y Estados durante la recuperacin de costos.
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especco para prevenir dicultades o fugas en la interpretacin de los CPC, con la consecuente tendencia de restringir los costos elegibles para la recuperacin en el CPC. As las cosas, en la mayor parte de los CPC, el esquema de recuperacin de costos permite a las empresas recuperar sus gastos y costos por medio de la recepcin de un porcentaje de la produccin.297 Por lo general, se ja un porcentaje mximo de la produccin (30 a 50%) asignado para la recuperacin de costos sobre una base mensual, trimestral o anual.298 En algunos CPC, pero especialmente en los que se pacta un sistema de tasa interna de retorno (TIR),299 no hay un lmite para la recuperacin de costos y, en algunos aos, podra suceder que la empresa se lleve la produccin entera.300 Asimismo, cuando el techo de costos no permita su recuperacin en un ejercicio determinado, el contratista puede llevar los costos no recuperados a un ejercicio posterior.301
Este porcentaje vara de pas en pas y puede depender de la ubicacin del proyecto y de su grado de riesgo conforme este sea tierra adentro, en aguas someras o en aguas profundas; o bien, el porcentaje puede variar segn conforme diferentes niveles de precio de las canastas internacionales de crudo. Op cit., Duval, Le Leuch, et al, pp.77. 298 Ibd. 299 La divisin de la produccin basada en la rentabilidad es cada vez ms comn y ha dado lugar a nuevos esquemas CPC, los cuales se basan en tasas de retorno o en factores R (los cuales representan las razn entre los ingresos netos acumulados y los costos acumulados, los cuales se computan entre el momento de la vigencia del contrato y la fecha de determinacin de la rentabilidad). Este tipo de arreglos permiten un ajuste automtico de la parte que corresponde al EA y le permiten captar una mayor derrama de recursos cuando hay aumento de precios o descubrimientos de gran tamao. Este esquema ha sido exitoso en los campos de Angola (donde la divisin de la produccin se basa en una tasa de retorno nominal calculada separadamente para cada rea de desarrollo dentro del rea contratada). La aplicacin y administracin debidas de la produccin basada en rentabilidad requiere de un clausulado muy especco en el CPC para evitar lagunas o dicultades prcticas cuando se calcule los porcentajes en un mes o trimestre determinados. Ibd. 300 Esto explica por qu los Estados han diseado mecanismos de proteccin que les garantiza un porcentaje mnimo de produccin para un ao determinado. Es polticamente muy difcil para un pas no recibir porcentaje alguno de la produccin en un ao determinado. Ibd. 301 Ibd.
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La divisin de las ganancias

Despus de la deduccin del crudo por costos, la produccin remanente se divide entre el Estado y la empresa. Esta porcin se llama prot oil split, o divisin del crudo por ganancias. Hay varias maneras de realizarla: 302 Un porcentaje nico puede ser utilizado para la divisin del crudo por ganancias, como sucede en Indonesia, el cual generalmente otorga el equivalente del 85% al Estado y el 15% a la empresa, cuando se incluyan los pagos de impuestos aplicables. En Indonesia, la divisin de la produccin se lleva a cabo antes de tasar los impuestos y, en particular, el impuesto sobre la renta es pagado por el contratista por separado o;303 Se puede llevar a cabo una divisin progresiva basada en: a) produccin promedio diaria, segn porciones denidas de produccin; por ejemplo, 60% (Estado) y 40% (empresa) hasta por una produccin de 20 mil barriles diarios; 60% (empresa) y 35% (Estado) de 20 mil a 40 mil barriles diarios, etc., producidos durante un mes o trimestre especcos. Produccin acumulada, calculada desde el inicio de la produccin hasta la fecha de determinacin. La rentabilidad efectiva del proyecto petrolero (basada en el rea contratada en su totalidad; o con base en cada campo en lo individual, cuando el rea contratada contenga
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dem pp.7778. Ibd.
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ms de un campo). Esta rentabilidad puede ser nominal o real y puede ser calculada desde el inicio de la vigencia de CPC hasta la fecha de determinacin de rentabilidad. Por sus mayores costos, la divisin del crudo por ganancias suele ser ajustada a favor de la empresa en operaciones costa afuera. Tambin es posible ofrecer una divisin progresiva del mismo con base en partes predenidas por precio, dando una mayor parte al Estado en la medida en que los precios aumenten. Por otra parte, como se estila en los contratos de Angola, es plausible pactar una tarifa por exceso de un precio mximo, la cual abona un porcentaje adicional de produccin al Estado cuando el precio efectivo del crudo en los mercados internacionales rebase un techo establecido en el CPC durante su vigencia.
Maldita bonanza: donde hay ganancias hay impuestos

La historia del negocio petrolero y de la poltica scal han Estado fatalmente unidas desde siempre. Ciertamente, la magnitud de los ingresos de esta industria trae consigo obligaciones scales igualmente descomunales. El diseo de un rgimen scal inteligente y equilibrado en un contrato es por tanto una cuestin sumamente importante y delicada. Desde el momento en que el crudo sale de la tierra y genera ganancias, la relacin entre el Estado y las empresas puede llegar a su mximo punto de extraamiento. Ms an, este punto de irritacin no se da nicamente con las empresas extranjeras, sino que de igual manera puede darse con las empresas del propio Estado.304 Aun frente a sus propios hermanos, la polica scal no puede ser blanda ni suele serlo, si hace bien su trabajo.
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Ibd.
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Bajo el rgimen de CPC las empresas deben pagar los impuestos de los ingresos que generen sus operaciones, los cuales incluyen, entre otros factores, las ganancias derivadas de su parte correspondiente de la produccin. Cabe mencionar que los CPC originalmente negociados en Indonesia no establecan un pago separado por concepto de impuesto sobre la renta, pues este se inclua en la parte de la produccin total que tocaba al Estado. Sin embargo, en 1976 una reforma en las leyes scales de EEUU ved que el Estado pagara impuestos por la empresa y este esquema tuvo que reformularse.305 As, pues, a partir de 1976 en los contratos indonesios qued estipulada una divisin pre impuestos en la que se incluye la parte que deber pagarse al Estado por concepto de impuesto sobre la renta, para evitar que las ganancias sufran un cambio econmico sustancial por el pago de impuestos.306 Para efectos prcticos, es igual que el impuesto sobre la renta sea incluido en la parte de su crudo por ganancias o que sea pagado por el Estado. En otras palabras, da lo mismo que la cantidad de crudo establecida en el contrato sea pre o post impuestos; siempre y cuando tal distincin no modique el pago oportuno y el monto de los impuestos a pagar.307 La eleccin depende de la conveniencia administrativa que represente para ambas partes, algunos factores polticos y de la necesidad que tenga el gobierno de un pago de impuestos en especie en lugar de un pago de impuestos en efectivo. De hecho, la
Para los CPC que utilizan la divisin post impuestos originales, el EA pagar los impuestos por parte de la EPI. Para estos nes, se asigna una parte extra de la produccin a la EPI en la divisin de la produccin y esta parte de la produccin es implcitamente asignada a la EPI en la divisin de la produccin; esta parte de la produccin es tomada por el EA para que este pague impuestos por parte del EA. Los primeros CPC de Per, Libia, Gabn, Trinidad y Tobago y otros operaban as. El CPC de T&T establece en su clausulado que el contratista recibir una parte del crudo en el punto de scalizacin y una parte de la produccin destinada al pago de impuestos, la cual el contratista debe al gobierno. dem pp.80. 306 Ibd. 307 Ibd.
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mayor parte de los Estados optan por una divisin calculada despus de impuestos por ser ms simple, clara y transparente308 y es polticamente ms amable pues la parte del Estado es ms alta y vistosa, pues incluye el componente de los impuestos. Las empresas, a su vez, preeren una divisin de ganancias calculada antes de impuestos para tomar y vender ms barriles y pagar impuestos en efectivo.309 LTIMAS REFLEXIONES SOBRE LOS CPC Al cerrar el presente captulo este estudio toca la puerta de la segunda y ltima familia de los sistemas contractuales de exploracin y produccin petrolera: los Contratos de Servicios. El eslabn es muy interesante pues se espera demostrar que, a estas alturas en la evolucin de las negociaciones petroleras, las agrupaciones, categoras y familias permanecen como tales para nes didcticos. Si desentraamos la estructura interna de cada concesin, de cada CPC y hasta de los pocos Contrato Riesgo que an existen, nos daremos cuenta de la porosidad de las fronteras de cada agrupacin. En este negocio, parece haber un apego a los nombres y a las categoras ms por pudor poltico que por rigor tcnico. Dicho esto, recuerdo que al inicio de este estudio toqu las puertas de personalidades que, por su renombre y su experiencia, merecen todo mi respeto.310 Un par de ellos, de los ms notables quizs, se mostraron notablemente adversos hacia los CPC de mientras que manifestaban una simpata casi incondicional hacia el sistema de concesiones por ser menos engorroso, ms transparente y con una lgica
Ibd. Ibd. 310 Me reero a la Dra. Michelle Foss Michot del Center for Energy Economics de la Universidad de Texas en Austin y a Adrin Lajous, cuyo nombre no precisa adscripcin institucional. A ambos agradezco el que se hayan tomado el tiempo en expresar sus puntos de vista.
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interna ms congruente con una industria de primer mundo. Los CPC, en cambio, por nacer en los pases en desarrollo, guardaban la imagen y semejanza del tercer mundo: altos costos administrativos, falta de transparencia en la auditora de costos, procedimientos infernales en la elaboracin y aprobacin del plan de trabajo. Los argumentos eran contundentes hacia el sistema de concesiones. Pero la comparacin de instrumentos contractuales y la revisin bibliogrca en este estudio condujo a una conclusin distinta: los CPC no son la degradacin estatizada de las concesiones pues todas las negociaciones son mejores en algunos casos y peores en otros; funcionales en algunos contextos e intiles en otros. Al nal del da las clusulas que contienen las concesiones, los CPC y aun los Contrato Riesgo y de Servicios Puros pueden ser ms parecidas de lo inicialmente pensado y estar destinadas a cumplir objetivos idnticos. Hoy da, los CPC siguen siendo una forma contractual altamente difundida por el globo. No hay evidencia convincente que vaticine su desaparicin ni su sustitucin por el sistema de concesiones; o, al contrario, por un esquema de Contratos de Servicios, puros o con clusula de riesgo. Ms an, cabe pensar que, por estar en una categora intermedia entre las concesiones y los Contratos de Servicios, es dable pensar que siguen siendo una alternativa que no implica las libertades polticamente incorrectas de las concesiones para las empresas, ni las prohibiciones asxiantes de los Contratos de Servicios. Tal vez eso explique su supervivencia en pases que buscan atraer y captar la inversin de las empresas, sin invocar los fantasmas dejados por las concesiones primigenias.
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Captulo
Entre Servidores y Soberanos Los Contratos de Servicios
A QU LLAMAR CONTRATOS DE SERVICIOS? Este periplo se aproxima a su n en una de las zonas ms abiertas de terminologa contractual. La amplitud del objeto de los Contratos de Servicios hace de estos unos de los ms difciles de denir, incluso para los que tienen familiaridad con las denominaciones de la industria. Ello se debe a que cualquier actividad humana incluso la ms extica puede ser considerada un servicio y ser prestada como tal. En comparacin con otros acuerdos, los Contratos de Servicios tienen una trayectoria histrica difcil de trazar y una ubicacin espacial mucho ms nebulosa. En todos lados, y desde todos los tiempos, las empresas petroleras, grandes y chicas, estatales y privadas, han necesitado servicios de todas clases. As, pues, es muy complicado hablar de un primer Contrato de Servicios, o de uno especialmente paradigmtico, como se ha hecho con las concesiones o los CPC. En la realidad hay tantos Contratos de Servicios como servicios haya; y habr tantos servicios como necesidades surjan en la industria. Como la industria es cada vez ms demandante y ms compleja, hay cada vez ms servicios y ms contratos para formalizar su prestacin. La indenicin de lo que es un Contrato de Servicios se debe tambin al escaso aporte analtico que se ha generado en torno a sus caractersticas generales. Si bien abunda material interesante sobre algunos Contratos de Servicios en particular, existen muy pocos tra150
ENTRE SERVIDORES Y SOBERANOS
bajos que brinden un marco de anlisis general para un conjunto de contratos con caractersticas comunes. En comparacin con las concesiones y los CPC de los cuales se ha hecho una reconstruccin histrica, crtica poltica, adems de anlisis econmico y jurdico de estos como especies los Contratos de Servicios, en su conjunto, no atraen la reexin. Pareciera que las grandes negociaciones petroleras, como las concesiones y los CPC, agotan la atencin de los estudiosos a quienes les ha quedado poca energa para un estudio de los Contratos de Servicios como una especie digna de la reexin. La pasin poltica que despierta la explotacin del crudo es a su modo causante de la confusin de los Contratos de Servicios con otras convenciones para la exploracin y produccin de hidrocarburos. En pases con piel sensible es menos irritante difundir que la participacin de empresas privadas se limita a la prestacin de obras y servicios a explicar que se compartan recursos estratgicos a cambio de obras y servicios. Sucede, por tanto, que en muchos pases la frmula de produccin compartida se clasique dentro de una categora amplia de Contratos de Servicios, aun cuando la clasicacin cannica de los contratos separe los CPC de los Contratos de Servicios, en estricto sentido.311 Amrica Latina, por ejemplo, ha sido tierra abierta a los ms variopintos Contratos de Servicios. Con la excepcin de Mxico,312 que desde 1960 se cie a una concepcin restringida de las obras y servicios que pueden ser prestados y del esquema de compensacin acreditable por
Como se expuso en la parte introductoria de este estudio, en la familia de negociaciones hay concesiones, por una parte, y contratos, por otra. En la especie de los contratos, hay Contratos de Produccin Compartida y Contratos de Servicios, los cuales se dividen a su vez entre Contratos de Servicios Puros y Contratos de Servicios con Clusula de Riesgo o Contrato Riesgo. 312 Por considerarlo de especial inters para el lector nacional, la parte sobre Mxico ser abordada en un captulo aparte.
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estos,313 los dems pases del continente americano han llamado Contratos de Servicios a un sinfn de ellos. Por tanto, de cara a esta Babilonia nominal, en la reunin de 1972 de expertos de la Asociacin Regional de Empresas de Petrleo y Gas Natural en Amrica Latina y el Caribe, (ARPEL), celebrada en Quito en 1972, se lleg a la conclusin de que hay diferencias notables en el lxico utilizado para operaciones idnticas, por lo que es necesario uniformar el lxico y clasicar los contratos conforme a su contenido.314 De ah, pues, que en esa reunin de ARPEL se propusieran las categoras de contratos de exploracin y explotacin, por una parte, y los contratos de ejecucin de obras y prestacin de servicios, por otra. A decir de la minuta de la citada reunin de ARPEL:315 Los Contratos de exploracin y explotacin: se trata de contratos en los que el contratista tiene a su cargo la exploracin y la explotacin del rea por su cuenta y riesgo. Estos contratos pueden ser suscritos en forma integral o abarcar slo una de estas fases. Contratos de ejecucin de obras o de prestacin de servicios. Bajo esta denominacin se han incluido todos los contratos para la ejecucin de obras o de prestacin de servicios coadyuvantes a la industria petrolera en sus fases especcas de explotacin y desarrollo en los cuales no se contempla el riesgo minero-petrolero por cuenta del contratista.316 Buenas intenciones aparte, la denicin de ARPEL se mantiene en una acepcin purista y que corresponde poco a la evolucin real de
Ver Pedro N. Mondino, Los Contratos de Servicio en la Industria Petrolera Latinoamericana, Serie: Derecho de la Integracin, 1977, dem pp.42. 314 dem pp.4243. 315 dem pp.42. 316 Las cursivas son mas. Se mencionan, entre otros. los contratos de prospeccin geofsica, estudios geolgicos, perforacin de pozos, terminacin de pozos, reparacin de pozos. dem pp.67.
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los Contratos de Servicios. Dicha visin purista, que resalta el aspecto de coadyuvancia-supeditacin y ausencia de riesgo, corresponde a un modelo especco en el que existen una o varias empresas petroleras que se apoyan con empresas de servicio para trabajos especcos. Segn esta acepcin, la labor y el propsito que corresponden a la empresa petrolera, por un lado y a la empresa de servicios, por otro, dependen de la naturaleza de cada una, al estilo aristotlico.317 De ah que la empresa petrolera integrada exista para operar y mandar, y la empresa de servicios nicamente para servir a quien manda. Pensemos en el ttulo petrolero ms soberano. En la concesin, por ejemplo, la empresa acta si acaso no con autonoma plena, s con la mxima que permita el marco jurdico aplicable; adems de que deviene propietaria de los recursos que broten a boca del pozo; y, salvo que se estipulen limitaciones en el ttulo de concesin, esta puede disponer de la produccin como mejor convenga a sus intereses. Los Contratos de Servicios, al contrario, en su concepcin ms purista parten de una relacin de supeditacin en la que una es la empresa propiamente petrolera y la otra es una empresa de servicios. Segn su concepcin original y rigorista, los Contratos de Servicios no son para empresas que buscan ni autonoma operativa, ni riesgo ni la captacin de reservas comerciales. El esquema de la prestacin de servicios parte de la premisa, a veces engaosa, de que en la cadena de la produccin del crudo las empresas petroleras se anteponen a las de servicio. Como se ver a continuacin, sin embargo, priva hoy una realidad ms compleja en la que existen Contratos de Servicios que parecen contratos petroleros; contratos petroleros que parecen de servicio; empresas petroleras que ejecutan Contratos de Servicios y hasta empresas de servicio que se comportan como petroleras.
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En la Poltica aristotlica se sostiene que hay seres cuya naturaleza es congruente con el mando y otros nacidos para obedecer. Aun en el mundo de los servicios petroleros, la experiencia indica que ello es muy cuestionable.
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De todas formas, e independientemente de los matices y complejidades que hubiere en la contratacin de servicios, hay que entender que estos contratos fueron pensados originalmente para empresas que ni desean ni pueden tener la responsabilidad primaria y total de un proyecto. Se trata de empresas de servicio que, por no dedicarse al comercio del crudo ni de sus derivados, no tienen apetito alguno por los riesgos implcitos en las actividades de exploracin y produccin pues tampoco buscan las recompensas directas de estas actividades. Puesto que venden servicios y no barriles, estas empresas son por tanto auxiliares de las petroleras las cuales s quieren tanto el riesgo como la recompensa de la aventura petrolera. En lugar de asumir la responsabilidad primaria de los proyectos, estas empresas llevan a cabo servicios especcos como son, por ejemplo, las pruebas ssmicas, geofsicas y la perforacin de tipos distintos de pozos a cambio de una contraprestacin denida.318 Estos son los Contratos de Servicios puros, segn su denominacin acuada en la industria.319 Si bien en su origen los Contratos de Servicios se han aparejado con empresas dedicadas a prestarlos, los pases con industrias en desarrollo no tardaron en ampliar la nocin del Contrato de Servicios para atraer otro tipo de empresas. De ah que existan Contratos de Servicios ideados para empresas petroleras que, si lo permitiera el marco jurdico en cuestin, asumiran la responsabilidad del proyecto con todos sus riesgos operativos y nancieros. En pases donde los derechos de desarrollo y explotacin recaen, o en un ministerio, o en
Ernest E. Smith, Service Contracts, Technology Transfers and Related Issues, en Smith, Dzienkowski, et al, pp.479. 319 Por otra parte, los servicios propiamente fsicos no son lo nico que una empresa titular de una concesin o de un contrato de produccin compartidapuede necesitar. Es dable que los servicios consistan en la oferta de informacin muy valiosa sobre nuevos procesos de ingeniera, as como sobre la ubicacin de depsitos de recursos. Hoy por hoy, a los pasos agigantados de los avances tecnolgicos, los contratos de transferencia tecnolgica y de venta de informacin ocupan un mercado tan importante como la prestacin de servicios fsicos. Ibd.
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las empresas estatales, se ha gestado un tipo Contratos de Servicios como nica alternativa para entrar en industrias con restricciones jurdicas importantes. Estos entornos han generados tipos hbridos de Contratos de Servicios en los que las empresas petroleras asumen el riesgo y tambin ciertas ganancias. Estos son los llamados Contratos con Clusula de Riesgo (o Contrato Riesgo), cuya explicacin ms detallada se har en prrafos posteriores. INMACULADA PERFORACIN? LOS CONTRATOS DE SERVICIOS PUROS La pureza del contrato depende del intercambio liso y llano de servicios por contraprestaciones determinadas,320 sin que la recompensa vaya ligada a volmenes de produccin. Segn este tipo de contratos, las empresas petroleras dan la orden y las empresas de servicio la ejecutan. Esas rdenes dimanan de las necesidades que en su caso presenten los planes de exploracin, desarrollo y produccin de las empresas. La contraprestacin de los Contratos de Servicios puros es pagada en efectivo, y la regla es que no est ligada a los resultados del proyecto y que la empresa no sea retribuida con produccin.321
Aunque los de tarifa ja son los ms conocidos, en el mercado de Contratos de Servicios ya se usan habitualmente las siguientes: 1.Tarifa ja. Estas frmulas toman los ingresos como una razn ja del barril y son usados en Nigeria, en algunos contratos en Abu Dabi, y como parte del contrato de Operacin de Servicios de Kuwait. 2. Tarifa ja como un porcentaje de costos. Otro tipo de tarifa es el que se ha instituido en Irn, mediante el sistema de Buy Back (recompra); este ha sido propuesto en Irak como un especie de CPC restringido, y provee a la empresa de medios para recuperar costos ms una tarifa ja, calculada en funcin de los costo-s anticipados. Se trata de un incentivo scal para que la empresa recupere un porcentaje adicional de sus costos de capital. 3. Tarifa variable. Porcentaje de los ingresos brutos. Este acercamiento tarifario utilizado muy rara vezpermite a la empresa recibir una fuente directa de ingreso en la expectativa de que mediante esta podr recuperar costos y obtener ganancias. Este tipo de arreglo es llamado el Modelo Peruano que por lo general se considera un CPC ms que un Contrato de Servicios, propiamente. Ver Op cit., David Johnston, en Humphreys, Sachs y Stiglitz pp.6364. 321 Sin embargo, es sabido que la regla est llena de excepciones por la amplitud de negociaciones que pueden caber dentro de la categora llamada Contratos de Servicios.
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Ms an, puesto que en teora el control del proyecto lo debe mantener la empresa operadora o el Estado, por lo general por medio de un rgano regulador en coordinacin con la empresa estatal, la empresa de servicios es una ejecutora de quien tiene el control y no participa del riesgo ni tampoco de sus benecios. En la jerga de la industria, en un Contrato de Servicios puros la empresa ejecutora no se alimenta de las vacas gordas (upside) de los trabajos, pero tampoco sufre si no dan leche (downside). De tal suerte, por su supeditacin al mandato estatal, y toda vez que no son retribuidos con produccin, la celebracin de estos contratos no debera acalorar debate alguno ni sobre el control del Estado sobre los proyectos ni mucho menos sobre la soberana del Estado sobre los recursos. Para denirlos, es conveniente citar lo que en el Glosario de la Society of Petroleum Engineers, el World Petroleum Council y la American Association of Petroleum Geologists se dene como pure service contract:322 Un Contrato de Servicios puros es un acuerdo entre un contratista y un gobierno que tpicamente cubre un servicio tcnico denido que tiene que prestarse por un tiempo determinado o completarse en un plazo especco. La inversin del contratista est tpicamente limitada al valor de los equipos, herramientas y personal usados para prestar el servicio. En la mayora de los casos el reembolso a la empresa de servicios se establece en el contrato, sin que este tenga vnculos signicativos con el desempeo del proyecto factores de mercado. El pago por servicios est normalmente basado en tarifas diarias o por hora, un monto jo por entrega llave en mano, u otro monto especco. Los pagos pueden ser efectuados peridicamente o cuando se complete el servicio. Los pagos en algunos casos pueden
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Ver http://www.spe.org/spe/jsp/basic/0,,1104_3306579,00.html
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estar ligados a la operacin del campo, la reduccin de costos operativos o a otros parmetros relevantes. Los riesgos del contratista en este tipo de contrato estn usualmente limitados a sobre-costos no recuperables, prdidas derivadas del incumplimiento del contrato por el cliente o por el contratista, o disputas contractuales. Estos acuerdos generalmente no tienen exposicin al volumen de la produccin ni a su precio de mercado, y en consecuencia usualmente no se reconocen reservas conforme a los mismos. En trminos generales, las caractersticas principales de estos contratos son las siguientes: Los derechos y obligaciones entre las partes son de carcter personal (de crdito) y no coneren derecho alguno sobre las reservas, ni siquiera como contraprestacin pagadera en especie. Se paga una tarifa por las obras y servicios prestados. Estos servicios pueden estar desagregados en diversas tareas (estudios ssmicos, geofsicos, perforacin y puesta en prueba de pozos, etc.) o pueden realizarse en paquete mediante un solo Contrato de Servicios integrados.323 Suelen ser celebrados por empresas de servicios que no participan directamente en el mercado del crudo. Por esta razn, estos contratos no tienen por objeto una contraprestacin ligada al crudo producido, ni estn vinculados con un contrato de compraventa del mismo. De tal suerte, estos contratos existen para que las empresas petrolera titulares los derechos de exploracin, desarrollo y/o explotacin pue323
Op cit., Smith, pp.503507.
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dan contratar los servicios de una empresa que realiza, por ejemplo, escaneo ssmico o estudios e interpretacin geofsica y geolgica.324 Despus de analizar la informacin que arrojan estos estudios, entonces la petrolera puede contratar otra empresa para la perforacin de uno o varios pozos en un lugar determinado. Si la perforacin es exitosa, entonces otra empresa puede ser contratada para operar el pozo.325 As, pues, es comn que se sobrepongan capas de Contratos de Servicios.326 Sobre este ltimo punto cabe mencionar que la superposicin de Contratos de Servicios requiere una administracin ptima del proyecto, adems de una coordinacin impecable de todos los agentes que participan en el mismo. Esto requiere, adems de capacidades tcnicas de muy alto nivel, tambin de las ms desarrolladas destrezas gerenciales. La administracin deciente de un proyecto puede causar una prdida sustancial de valor en sus resultados; si bien hay riesgos geolgicos, operativos y nancieros de los cuales se tiene un control limitado, la torpeza en la administracin en los contratos de cualquier tipo es una merma de valor innecesaria y del todo evitable.327 Ciertamente, la exibilidad que tienen las empresas petroleras para contratar se vicios debe estar apuntalada hacia una operacin ms gil y menos costosa de los proyectos. La prdida de control de los movimientos del pez chico suele resultar en la inanicin del pez grande.
dem pp.480. Ibd. 326 La perforacin que result en la explosin del IXTOC 1 en la sonda de Campeche proporciona un ejemplo interesante. En este caso, PEMEX, contrat la perforacin a Pemargo, una empresa de perforacin, la cual a su vez rent una plataforma semi sumergible a Sedco, una empresa texana, la cual acept suministrar partes de la plataforma y proporcionar personal para supervisar la perforacin costa afuera. La integracin de servicios no debe, pues, comprometer ni difuminar la responsabilidad del operador el cual es el responsable principal de las operaciones. 327 En la parte sobre Mxico, sobre los Contratos de Servicios Mltiples en especial, se habla con ms detalle sobre la gestin de Contratos de Servicios.
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AMRICA LATINA Y SU MESTIZAJE CONTRACTUAL. APERTURA O VEJACIN? En pases con industrias establemente abiertas a la competencia, tengan o no empresa estatal, las empresas de servicio tienen un nicho importante dentro de un mercado consolidado y estn en paz con ser pez el menor que monta el Leviatn petrolero. En Estados Unidos, Canad, Brasil, Noruega, Reino Unido, por ejemplo, se tiene claridad de la situacin operativa y contractual de una empresa de servicios. La empresa de servicios est para servir a la empresa petrolera y no hay mucho que discutir. As, pues, en las grandes ligas del subsuelo las castas de las empresas estn mejor denidas que en los pases donde la industria petrolera est en proceso de cambio, ya sea hacia una mayor apertura a la inversin privada o hacia su reposicionamiento en el control de los proyectos y el acceso a los recursos. Cierto es, sin embargo, que en los pases en desarrollo los Contratos de Servicios han jugado un papel importante para que las empresas propiamente petroleras puedan salvar las barreras jurdicas de acceso a las reservas. Ello es especialmente importante cuando el celo de los recursos y un marco jurdico restrictivo se conjuntan con escenarios de precios bajos del barril, lo cual que vuelve muy competitiva la cartera de proyectos disponible a las empresas. En estos escenarios, los pases deben relajar su marco normativo tanto como su tensin poltica lo permita y pensar en Contratos de Servicios que compensen riesgos y permitan el acceso a la produccin. Esto es, cuando por distintas razones las concesiones y los CPC son o se vuelven polticamente incorrectos, puede haber Contratos de Servicios que, siendo socialmente tolerables, no sean desprecia-
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bles para las empresas petroleras, siempre y cuando se mantengan dentro de ciertos mrgenes de rentabilidad y de disponibilidad al crudo producido. Tambin, cuando de plano son grises como tales, hay contratos que son tomados por las empresas como una promesa de transicin hacia negociaciones ms atractivas.328 En algunos casos de Amrica Latina, como Brasil y Colombia, lo que inici como un esquema relativamente restrictivo de Contratos de Servicios nalmente ha transitado a un mercado competitivo de bloques a concesionarse.329 Por otra parte, pases como Venezuela, Ecuador y Bolivia arrancaron su industria nacional con Contratos de Servicios generosos que en realidad encuadran mejor en el modelo CPC y han vuelto, o ah van, hacia esquemas ms restrictivos.330 A un lado, Mxico, desde 1960, se ha mantenido dentro de un encuadre de Contratos de Servicios que an no da color de sus horizontes futuros. Por la dimensin perplejante de su parlisis, el caso mexicano merece y tendr una seccin propia en este estudio. A pasos detrs de otros sectores menos controversiales, la industria de los hidrocarburos de algunos pases en Amrica Latina ha seguido una brecha recta hacia la liberalizacin y eliminacin de barreras normativas a la entrada de inversin privada.331 De otros podra
Las promesas, sin embargo, pueden quedar bajo tierra o en el aire, como ha sucedido en el caso mexicano con los Contratos de Servicios Mltiples y los an inexistentes contratos de la reforma legislativa ms reciente de 2008. 329 Si bien es cierto que en Brasil los Contrato Riesgo pueden ser considerados un primer escaln hacia un sistema de concesiones, por otra ha habido procesos en pases como Bolivia y Ecuador en los que se revierte la lnea, de esquemas ms abiertos, a esquemas de Contratos de Servicios. Tambin, hay casos singulares, como el mexicano, en el que, pase lo que pase, y sean cuales fueren las reservas petroleras, no hay seales de que PEMEX pueda contratar bajo otro esquema que no sea el de Contratos de Servicios puros. 330 Las razones de cada pas en su proceso de adopcin de distintos esquemas son complejas y aqu se evitar formular juicios de valor irreexivos sobre su conveniencia o la falta de esta. 331 Ver Leonardo Stanley, Natural Resources & Foreign Investors. A tale of three Andean Countries. Working Group on Development and Environment in the Americas, Discussion paper, 16. Abril, 2008. pp.1.
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decirse que se han dado procesos contrarios hacia un sistema en donde la empresa estatal es titular exclusivo de los derechos de exploracin y produccin, por lo que en estos pases hay campo nicamente para Contratos de Servicios. En la esquina de los abiertos, suelen mencionarse a Brasil, Colombia y, de cierto modo, Per, como casos paradigmticos de contratos con fuerza liberalizadora.332 En el rincn de los cerrados, Bolivia, Ecuador y Venezuela se llevan la atencin por estar o haber estado en procesos de renegociacin de contratos ante la crispacin de las empresas. Estos pases se han apartado de las corrientes tpicas de apertura a la inversin extranjera.333 Cabe mencionar que, de todos estos casos, Mxico es el nico pas que se resiste a la menor impureza o mestizaje en sus Contratos de Servicios, como ya se discutir en un captulo propio en este estudio. La introduccin de Contratos de Servicios hbridos va montada sobre la ola poltica y social donde el Estado busca reivindicar sus recursos naturales sin cerrarse del todo a la inversin extranjera. Vale retomar un tramo del hilo histrico ya punteado previamente en este estudio y recordar que, de forma generalizada en los pases en desarrollo, incluyendo a Amrica Latina, en los aos sesenta y setenta se extiende una sensibilidad nacionalista que trastoca de forma importante las polticas pblicas relacionadas con el aprovechamiento de recursos naturales, ya mencionadas en el captulo anterior con relacin a los Contratos de Produccin Compartida.
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Ibd. Los tres pases tienen a la cabeza actores ajenos al mainstream poltico: en Venezuela, Hugo Chvez, quien se aproxima a una forma nueva de populismo ante el colapso de Accin Democrtica y COPEI; En Bolivia, Evo Morales con el impulso del Movimiento al Socialismo y, en Ecuador, Rafael Correa, respaldado por un partido poltico nuevo, Alianza Pas-Patria Altiva y Soberana. Ibd.
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El reposicionamiento del poder de los Estados sobre los recursos naturales toca y sienta bases en las legislaciones nacionales de los pases latinoamericanos. Por ejemplo, la Ley General de Hidrocarburos de Bolivia, de marzo de 1972,334 enuncia lo que eran entonces las nuevas tendencias econmico-jurdicas en la explotacin de hidrocarburos, a la luz de una poltica nacionalista. Con el apuntalamiento de empresa estatal Yacimientos Petrolferos Fiscales Bolivianos (YPFB), queda abolido el rgimen de concesiones y se asigna a la empresa estatal la exploracin de todo el territorio nacional y la subsiguiente explotacin y aprovechamiento de las reas petrolferas.335 As, pues, en la legislacin boliviana de aquel momento, los Contratos de Servicios quedan denidos de la forma siguiente: Los Contratos de Servicios son aquellos (sic) en los que YPFB o un contratista titular de un contrato de operacin estipula con un tercero la prestacin de un servicio determinado o la ejecucin de una obra especca de ndole tcnica especializada, con el objeto de coadyuvar a cualquiera de las fases de la industria petrolera.336 De lo anterior, se podra inferir sin ms que se est ante un contrato se servicios puros. Sin embargo, dentro del contrato hay clusulas que desafan todo esfuerzo clasicatorio pues su estructura interna revela algo ms parecido a un CPC. En los contratos bolivianos de la poca, el riesgo minero petrolero es asumido por el contratista, adems de que el contratista es remunerado en especie, tanto en petrleo como en gas.337
dem pp.4. Op cit., Mondino, pp.76. 336 dem pp.7678. 337 Bolivia es el segundo pas ms rico en reservas de gas en Amrica Latina, a partir del descubrimiento de gas en Santa Cruz en 1960. Sin embargo, no fue el producto de exportacin hasta los 80 cuando el precio del estao se desplom. Argentina fue el principal comprador de gas boliviano de 1972 a 1990. Despus del colapso del mercado argentino, Brasil se volvi el mayor importador de has boliviano. Ver Op cit., Stanley, pp.5.
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Los vaivenes polticos de Bolivia han movido tambin su sistema contractual. Ms tarde, en 1996, Bolivia perdi el pudor y decidi abrirse con ms fuerza al cambio normativo, llevado a cabo por el presidente Gonzalo Snchez de Lozada, que suspendi el uso de Contratos de Servicios y vir a un sistema de concesiones con una obligacin de pago del 18% de regalas sobre la produccin, sin impuestos.338 Al llamado de esta oportunidad, varias empresas acudieron a invertir en Bolivia entre ellas: Repsol YPF, TOTAL, Petrobras, ExxonMobil y BP. Una dcada despus, sin embargo, las empresas sintieron las contracciones del subsuelo boliviano cuando, en 2006, Evo Morales nacionaliz la industria del crudo y el gas. El gobierno de Morales dio 180 das a las empresas para celebrar los nuevos contratos con la reconstituida empresa estatal boliviana, Yacimientos Petrolferos Fiscales Bolivianos. El nuevo marco jurdico contractual en Bolivia es reminiscente de aqul de los aos 70 pues la nueva ley de hidrocarburos divide los contratos en cajones de Produccin Compartida, Operacin y Asociacin.339 Algo parecido ha sucedido con la legislacin ecuatoriana relativa a su marco contractual. En la Ley de Hidrocarburos de Ecuador, del 1 de octubre de 1971, qued asentado que El Estado explorar y explotar los yacimientos de forma directa a travs de la Corporacin Estatal Petrolera Ecuatoriana, la que podr hacerlo por s misma o celebrando contratos de asociacin o de prestacin de servicios,340 con empresas nacionales o extranjeras, o constituyendo compaas de economa mixta.341 Ms an, al igual que en el contrato boliviano de los aos 70, la negociacin ecuatoriana se pagaba con produccin
Las regalas aumentaron a un 50%, a partir de 2005. Ver http://ipsnews.net/news.asp?idnews=35299 Ver informacin relativa en el portal de Internet del Ministerio de Hidrocarburos de Bolivia, http:// hidrocarburos.gob.bo 340 Dichos contratos son implementados en la esfera administrativa mediante el decreto 316, del 27 de marzo de 1973, por el que se expiden las bases para los contratos de prestacin de servicios para la explotacin de yacimientos hidrocarburferos y explotacin de petrleo. Op cit., Mondino, pp.81. 341 Op cit., Stanley, pp.5.
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y el riesgo corra por cuenta del contratista. De nuevo, la semejanza con la estructura del CPC es total.342 Ms tarde, durante los aos 90, Ecuador,343 al igual que Bolivia, perdi el pudor de compartir la produccin e introdujo una poltica pblica ms asertiva de atraccin de la inversin extranjera directa, a partir de la reformulacin del sistema contractual; la apertura de las actividades aguas abajo y la expansin del sistema de oleoductos transecuatoriano.344 Como consecuencia, la produccin de las empresas extranjeras super incluso aqulla de la empresa estatal, Petroecuador, la cual qued circunscrita al desarrollo de campos maduros. Por encima de Petroecuador, muchas empresas extranjeras como Repsol, Canadian Alberta Energy, AGIP y Occidental Petroleum (Oxy) se volvieron jugadores importantes en la industria petrolera ecuatoriana.345 Este fenmeno que, algunos clamaron era el triunfo de la libre competencia sobre la ineciencia de la empresa estatal, fue asumida por el nuevo gobierno de Rafael Correa como una prdida de soberana sobre los recursos.346 Ello es debido a que mientras que la
Surge, entonces, la pregunta: por qu en Asia y en frica se denominan Contratos de Produccin Compartida mientras que en los aos setenta en Amrica Latina son llamados Contratos de Servicios o en todo caso Contratos de Operacin? Ser porque compartir es polticamente incorrecto ms no el hecho de recibir servicios?; o ser porque los CPC son en realidad Contratos de Servicios retribuidos con un porcentaje de la produccin? En el primer caso, podra ser que se les llame Contratos de Servicios para aquietar las conciencias de los polticos renuentes a hacer pblica la divisin de la produccin; en el segundo, se sustituye la calicacin de servicios por de produccin compartida para salvar la mancillada honra de las empresas petroleras al verse humilladas a servir al Estado a cambio de la produccin codiciada. 343 Los cambios institucionales se realizaron incluso antes de que Correa entrara en el poder. Desde 2004, se aprob el incremento de los impuestos a un 50%, cuando los ingresos rebasaran cierto lmite. Op cit., Stanley, pp.5. 344 Ibd. 345 Ver el micro sitio sobre la industria petrolera de Ecuador en el portal del servicio de informacin de energa (Energy Information Administration) de los Estados Unidos. 346 Op cit., Stanley, pp.5.
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produccin total de crudo de Ecuador aument 31% de 2001 a 2005, la produccin propia de Petroecuador declin de 56% a 37% durante ese mismo periodo.347 En 2006, la respuesta a este debilitamiento de Petroecuador fue la toma forzosa de los activos de exploracin y produccin de Occidental Petroleum y la cancelacin de su contrato, lo cual result en el aumento de la produccin de Petroecuador a un 46% en tan slo ese mismo ao.348 La espada de Damocles nalmente cay en enero de 2007 con el ascenso del presidente Rafael Correa quien anunci la conversin de las empresas petroleras en empresas de servicios a las rdenes de Petroecuador. Pese a la advertencia, sin embargo, al da de hoy se tiene noticia nicamente de la entrega de modelo de Contratos de Servicios a manos de las tres empresas dominantes en Ecuador: Repsol (Hispano-argentina), Petrleo de los Andes (China) y Petrobras. Ante la dilacin en las negociaciones de los contratos nuevos con las empresas Correa ha manifestado que su paciencia se agota pues clama que con cada da de atraso se llenan los bolsillos de las empresas a expensas de las arcas de Ecuador.349 El desenlace de esta tensa situacin est por verse an. QUIN TEME LOS CONTRATO RIESGO? Por hermtico, su nombre suele asustar en particular a aqullos que, errneamente, piensan que estos contratos ponen en riesgo la seguridad o soberana energtica de los pases. En realidad, el nombre tan crptico es una contraccin de la frase Contratos de Servicios con
Ibd. Ibd. 349 El peridico ocial del gobierno de Ecuador, El Ciudadano, anunci en agotamiento de la paciencia del presidente Correa. Ver http://www.elciudadano.gov.ec/index.php
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clusula de riesgo. Tal vez por economa verbal, la industria los bautiz Contrato Riesgo, a pesar de que en los CPC hay tambin una clusula de riesgo a cargo del contratista. Curiosamente, por lo tanto, no es el riesgo propiamente lo que hace de un contrato con clusula de riesgo un Contrato Riesgo. Como se detallar a continuacin, los llamados Contrato Riesgo tienen como rasgo distintivo el que sean pagados con un monto en efectivo equivalente a un porcentaje de la produccin.350 Quienes claman que con dichos apetitosos contratos se venden y adquieren patrias tal vez no sepan que han cado en desuso an en Amrica Latina donde tuvieron mayor arraigo. Algunos se celebraron en Mxico entre PEMEX y unas cuantas empresas pequeas, aunque Estos ms bien son un antecedente del modelo general. Se sabe tambin que fueron utilizados en Argentina por la entonces empresa estatal Yacimientos Petrolferos Fiscales (YPF),351 pero los ms conocidos son los brasileos, los llamados Contratos Geisel, que estuvieron en boga durante los aos setenta en Brasil, cuya historia ser narrada en breve, al terminar la introduccin general de estos contratos. Este tipo de negociaciones se han celebrado entre empresas estatales las cuales gozan de algn ttulo habilitante para ejercer los derechos de explotacin de los recursos nacionales y una empresa privada, que queda encarga de la exploracin del rea concesionada y de evaluar los descubrimientos. De haber descubrimientos, entonces por lo general el contratista est obligado a extraerlos y de llevar a cabo los trabajos adicionales de desarrollo.352 Si hay produccin coVer Daniel Johnston, International Petroleum Fiscal Systems and Production Sharing Contracts, pp. 8790. 351 Ibd. 352 Ibd.
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mercial, la empresa es reembolsada por su inversin y pagada por sus servicios en efectivo, el cual es la nota distintiva entre los CPC y los Contrato Riesgo.353 De hecho, la nica diferencia entre un CPC genrico y un Contrato Riesgo es que al contratista de un CPC se le remunera en especie, mientras que a aqul de un Contrato Riesgo se le paga en efectivo. Fuera de las especicidades que pudiera haber en contrato en particular, puede haber una semejanza total entre las condiciones bsicas de un CPC y un Contrato Riesgo: El contrato genera derechos personales de crdito entre Estado (o empresa estatal) y contratista. El riesgo geolgico y operativo recae sobre el contratista. Las instalaciones y equipos son propiedad del Estado. El plan de trabajo, en todas sus fases distintas, es presentado al Estado para su aprobacin. De ah, pues, que la nica diferencia entre el modelo general de un CPC y un Contrato Riesgo estribe en la forma de pago. Hay consenso que la forma de pago en efectivo se dise principalmente para mitigar la explosividad poltica de la divisin de la produccin con alguna empresa. De tal suerte, en lugar de pagar con un porcentaje de la produccin, en estos contratos se liquida este porcentaje en efectivo de acuerdo con un precio por barril pactado en el contrato. Al igual que en el CPC, la compensacin total puede ser equivalente al crudo por costos y por ganancias.354 La remuneracin en efectivo ha permitido que las empresas privadas puedan explorar, desarrollar y producir en terrenos sensibles
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sin levantar tolvaneras polticas sobre la propiedad de los recursos o sobre la produccin. En la mayor parte de estos contratos, sin embargo, se ha establecido un derecho de compra sobre la produccin extrada a un descuento respecto del precio de los mercados internacionales. Uno de los ejemplos ms conocidos la vinculacin de Contratos de Servicios con contratos de compraventa son los Contratos de Recompra iranes (buy back), los cuales tambin sern descritos en este captulo. BYE, BYE CONTRATO RIESGO DE BRASIL Los Contrato Riesgo de Brasil son conocidos, menos por su gran xito en s, y ms por ser el instrumento que permiti que Brasil se expusiera a la experiencia de la industria internacional en su propio terreno. Lanzados por el presidente Ernesto Geisel en 1977, esos contratos hbridos pretendieron conciliar el compromiso poltico con mantener la propiedad sobre los recursos con una poltica pblica encaminada a que Petrobras, la empresa estatal creada en 1953, aprendiera a convivir con otras de su especie en Brasil y en el resto del mundo.355 La estrategia de Brasil, sin embargo, tena que ser pensada a manera de una apertura tentativa, al interior de una regulacin restrictiva en cuanto a la propiedad sobre los recursos y los derechos de explotacin. Como en el resto de Amrica Latina, la Ley 2004/53, del ao 1953, haba proclamado la propiedad de la nacin sobre los recursos naturales con la pancarta de O petrleo nosso.356 As, los
Petrobras ya comenzaba a desplazarse en el mbito internacional a partir de su participacin en el descubrimiento del campo gigante Majnoon en Iraq. Este logro se conjunt con el posicionamiento creciente de Petrobras en aguas profundas en los aos 80 lo cual constituy un gran incentivo a la empresa estatal brasilea para buscar alianzas con otras empresas tanto dentro de Brasil como fuera de este. 356 Op cit., Marilda Rosado de Sa Ribeiro, pp.13.
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Contrato Riesgo brasileos fueron el instrumento que permiti que Brasil se comunicara contractualmente con el resto del mundo357 a la vez que mantena a Petrobras bajo el reector como nico operador autorizado para desarrollar y explotar las reservas petroleras.358 En Brasil la intencin de conciliar el nacionalismo petrolero con el cosmopolitismo comercial dio cabida a la creacin de contratos hbridos que de forma simultnea se gestaban en otras partes del mundo. En los aos 80, la esfera internacional de los contratos petroleros ya giraba hacia un universo de modelos hbridos que pona en jaque las clasicaciones ya consagradas de concesiones y CPC.359 Dichos modelos hbridos se discutan principalmente en los pases que tenan necesidades polticas y jurdicas de restringir y/o eliminar las partes explosivas de los contratos sin menguar, en la medida de lo posible, su competitividad en la oferta de negociaciones. Por ejemplo, en Brasil las misiones enviadas por China al nal de la dcada de los setenta se dedicaron al estudio de una gran variedad de contratos internacionales, a la vez que analizaron el modelo de contrato brasileo.360 Estos ejercicios de integracin internacional permitieron que pases geogrca y culturalmente lejanos como China y Brasil intercambiaran experiencias sobre su evolucin contractual.361 Este entorno de apertura comercial, al menos en comparacin con otros pases ms recelosos, debe entenderse tambin desde su manifestacin en las reglas jurdicas. En la ley de Brasil, al contrario
La apertura brasilea se entiende con mxima claridad al observar el trayecto de Petrobras en el mundo, a travs de su brazo internacional Braspetro. En los aos 70 y 8o Braspetro ya haba constituido subsidiarias en varios pases del primer mundo como Noruega, Estados Unidos y Reino Unido, dem pp.2. 358 Ibd. 359 dem pp.35. 360 Ibd. 361 Ibd.
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de lo que hoy sucede en Mxico, nunca hubo una prohibicin expresa de los Contrato Riesgo. De hecho, cuando Ernesto Geisel los lanz a la oferta mundial, lo hizo sin siquiera un decreto presidencial, no se diga ya de un cambio normativo que sustentara su emisin. El sustento jurdico de los contratos era algo tan delgado como un acuerdo intersecretarial de los ministerios responsables de la emisin de los contratos. Naturalmente, este gesto audaz de Geisel fue ampliamente cuestionado y puso en duda incluso la constitucionalidad de los contratos.362 Como sea, los Contrato Riesgo brasileos no fueron abatidos y se mantuvieron hasta la reforma constitucional nmero nueve que sent las bases jurdicas para una mayor apertura en Brasil.363 Todo indica que la Ley 2004/53 fue resistente para mantenerse en vigor hasta la reforma constitucional de 1995 pero a la vez lo sucientemente exible para dar cabida a instrumentos contractuales que, con el paso del tiempo, llevaron a una apertura sustancial en la exploracin y produccin petroleras de Brasil.364 Desde el punto de vista poltico, si bien no tcnico, los Contrato Riesgo brasileos son considerados una negociacin que, en su momento, se coloc en la vanguardia de los contratos hbridos que podan celebrarse con empresas estatales. Ello se debe a que gracias a estos contratos la empresa estatal poda mantener el control sobre las operaciones petroleras a la vez que ofreca cierto grado de apertura y participacin de las empresas privadas en la prestacin de servicios. Ms an, se determin que los Contrato Riesgo brasileos eran comparables con los CPC, con algunas salvedades importantes. Entre ellas, sobresale por supuesto el pago en efectivo, en lugar de barriles, pero tambin el hecho de que, una vez terminada la fase de
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exploracin, la empresa dejaba las operaciones bajo el control de Petrobras.365 Este ltimo punto distingue el Contrato Riesgo brasileo de otros en la industria, como el ecuatoriano, que estipulaban el derecho de la empresa a continuar con las operaciones durante las fases de desarrollo y produccin. Adems, en el Contrato Riesgo brasileo los derechos sobre la produccin eran an menos robustos que en otros contratos de su tipo, pues en este mismo la empresa operadora tena tan slo un derecho de preferencia de compra sobre una cantidad limitada de la produccin a precio de mercado.366 Las siguientes son consideradas estipulaciones estables de los Contrato Riesgo en Brasil a lo largo de sus casi veinte aos de aplicacin:367 Los compromisos de exploracin y la reduccin paulatina del rea donde se prestan los servicios se detallan explcitamente en un programa mnimo de trabajo. Despus de la valuacin de las reservas y de la declaracin de comercialidad del campo, se delimita el rea para los trabajos de desarrollo y produccin subsecuentes. Se da preferencia a contenido nacional de bienes y servicios. En caso de que se lleve a cabo un descubrimiento comercial, el reembolso de los costos relacionados con los trabajos de exploracin y produccin se hace a plazo y en fechas predeterminadas. Ello procede nicamente cuando se haya iniciado la produccin comercial. En algunos casos, se permite el pago en especie en lugar de efectivo.
Op cit., Duval, Le Leuch, et al, pp.9293. Ibd. 367 Ibd
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Se adopta el sistema de cercar o delimitar (ring fencing) los bloques a n de impedir que los costos incurridos en un bloque sean transferidos a otro. En trminos generales, el Contrato Riesgo brasileo tiene el potencial de garantizar al contratista la propiedad sobre los hidrocarburos en el subsuelo, el control directo de su explotacin y la apropiacin de un porcentaje de la produccin. El cumplimiento de estas condiciones, por supuesto, depende de que el Estado ejerza sus facultades de supervisin de forma ecaz, sea a por medio de un rgano de regulacin o de la empresa estatal; en segundo lugar, que el porcentaje de produccin cubra la demanda domstica y permita al Estado en su caso acceder a los mercados internacionales depender de la capacidad del Estado de negociar dicho porcentaje pero tambin de realizar una auditora de costos que sea transparente y en la que se consideren nicamente los que sean razonables. La extincin gradual de los Contrato Riesgo se ha debido a su escasa popularidad entre las empresas internacionales. En el caso concreto de Brasil, estos contratos fueron un instrumento de transicin hacia el sistema de concesiones que impera al da de hoy en el que el riesgo incurrido por las empresas es retribuido con una apropiacin libre y total de la produccin. Por tanto, los Contrato Riesgo han sido funcionales dentro de los procesos de apertura pero no han soportado la competencia con contratos ms atractivos a cuyos trminos pueden migrar las empresas. EL LTIMO TANGO DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS ARGENTINOS Argentina ha recurrido a diversos sistemas contractuales en los ltimos 50 aos. En un inicio, y hasta los aos 70, incluso hubo
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concesiones petroleras que, como en el resto de Amrica Latina se volvieron polticamente incorrectas por la expansin de la ola de nacionalismo sobre los recursos naturales. Hasta 1993, con la privatizacin de Yacimientos Petrolferos Fiscales, que reintrodujo las concesiones, la negociacin ms socorrida en Argentina fue el Contrato de Servicios de 1978, celebrado de conformidad con la Ley de 21778.368 Esta ley dicta los contenidos mnimos y obligatorios de los contratos, a saber:369 La empresa contratista es seleccionada mediante un proceso de licitacin. Dicha empresa suministra todos los servicios, instalaciones y equipos, bajo su propio riesgo y capital. La empresa no tiene derecho a la produccin obtenida por medio de las operaciones petroleras ejecutadas. Las empresas tienen derecho a una contraprestacin en efectivo en proporcin a la cantidad de hidrocarburos producidos. Sin embargo, en algunos casos, se permite que las empresas sean retribuidas con crudo y gas siempre y cuando se estipule expresamente en el contrato, de conformidad con una frmula de precio y nicamente cuando la demanda nacional est satisfecha, mediante declaratoria ocial del Poder Ejecutivo Nacional. Los ingresos estn sujetos al rgimen scal general pero las contraprestaciones pueden ser ajustadas a efecto de compensar las variaciones en los impuestos para mantener la estabilidad contractual.
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dem pp.9597. Ibd.
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Dichos contratos tienen caractersticas distintivas, como el pago por cada metro cbico especco que fuera producido; clusulas de estabilizacin contractual para evitar incertidumbre normativa; el derecho exclusivo de las empresas de llevar a cabo la determinacin de la comercialidad de las reservas; y la exencin de la empresa a la obligacin de revertir el 75% del rea contratada, siempre y cuando el nmero de pozos perforados exceda el nmero mnimo estipulado en el contrato. A partir de 1985, la ley impuso condiciones adicionales a las empresas, muchas de las cuales dejan ver la intencin de ensanchar la actividad de la empresa estatal, por ejemplo: la obligacin de la empresa de formar una sociedad con YPF; la obligacin de la empresa contratada de aceptar 30% de la cantidad adeudada en moneda argentina; la opcin de YPF de participar, en un 15% a un 50%, en un descubrimiento comercial, con la obligacin de reembolsar nicamente costos directos y costos de exploracin de los pozos productores.370 Sin embargo, el golpe de timn en poltica contractual sucedi en 1993 con la privatizacin de YPF y su adquisicin por Repsol, empresa petrolera espaola tambin privatizada. Desde entonces, Argentina asumi un sistema de concesiones al que se le atribuye una reversin importante en la declinacin de reservas, adems de la introduccin de inversin y desarrollo tecnolgico.371
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Ibd. En 1990, la produccin Argentina de crudo era de 483 mil barriles diarios. Para 1995, sin embargo, la produccin Argentina haba ascendido a 700 mil barriles diarios. Durante 1994, cuando la actividad de perforacin iba de bajada en el resto de Amrica Latina, lo opuesto suceda en Argentina, en la cual hubo un aumento del 60% en su infraestructura de perforacin. Ver la informacin sobre la produccin de crudo en Argentina en el servicio de informacin de energa (Energy Information Administration) de los Estados Unidos. http://tonto.eia.doe.gov/country/country_energy_data. cfm?ps=AR
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CIRRATE SSAMO. CONVENIOS Y CONTRACCIONES EN VENEZUELA Si las denominaciones contractuales fueran concluyentes, Venezuela no tendra por qu ser parte de este captulo pues sus acuerdos suelen llevar denominaciones y estructuras que se salen de lo comn. Con dilataciones y contracciones en su marco contractual desde fases tempranas en su industria Venezuela ha sido territorio frtil para esquemas contractuales experimentales e inusitadamente exitosos en algunos casos. Habra que ver, en todo caso, qu tanto se debe este xito a la competitividad de los contratos y qu tanto a la abundancia de los recursos. Esto es, no obstante las contracciones en los contratos, las empresas se han quedado en Venezuela imantados por la generosidad de los recursos de este pas.372 Durante los aos 20, durante el gobierno de Juan Vicente Gmez, y una dcada despus de los descubrimientos con Standard Oil de New Jersey y Royal Dutch Shell, Venezuela se volvi un gran exportador de crudo. Como en el resto de los pases en desarrollo y exportadores, rega un sistema de concesiones bajo un rgimen de regulacin cuya ley se ha dicho haber sido escrita por las empresas petroleras.373 Luego, durante los aos 40, este sistema comenz a desmantelarse cuando el entonces ministro de Fomento, Juan Pablo Prez Alonso,374 celebr el primer contrato de ganancias compartidas, con una frmula basada en una reparticin del 50%-50%. 375 Ms tarde, en 1972, el goSegn el Oil and Gas Journal (OGJ), Venezuela ha tenido, durante 2010 99.4 mil millones de barriles de reservas probadas. Venezuela es uno de los mayores suministradores de crudo en los mercados internacionales, con exportaciones netas de crudo de 1.89 millones diarios, por lo cual es el octavo mayor suministrador en el mundo y el ms grande del mundo occidental. En aos recientes, la produccin de crudo ha bajado, mientras que la demanda interna ha crecido, lo cual ha causado una baja en las exportaciones. OGJ citando en http://www.eia.doe.gov/cabs/venezuela/oil.html 373 Op cit., Stanley, pp.7. 374 Ibid. 375 Ibid.
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bierno de Venezuela aprob un nmero de leyes y decretos que daban al gobierno control administrativo efectivo 376 en cada segmento de la cadena de la industria, lo cual culmin en 1973 cuando se cancelaron las concesiones. En 1976, el presidente venezolano Carlos Andrs Prez nacionaliz la industria petrolera venezolana y ensanch el papel de Petrleos de Venezuela (PDVSA).377 Sin embargo, no haca caso de sus necesidades de inversin por lo que, mientras que con una mano Venezuela empuaba los recursos naturales, con la otra ofreca a las empresas del sector privado los llamados Convenios Operativos, establecidos dentro del Artculo 5 de la Ley Orgnica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de Hidrocarburos, mejor conocida como Ley de Nacionalizacin.378 De ah el arranque de una serie de esquemas contractuales, cuyos efectos econmicos no podran ser valorados en este estudio pues para ello se requiere de instrumentos de anlisis distintos a que los que aqu se emplean. Sin embargo, es lcito mencionar que mientras algunos resaltan la era de los Convenios Operativos como la ms fructfera de la interaccin de la industria petrolera Venezolana con sus pares en el mundo;379 otros la lamentan por considerarla el mayor desfalco a su riqueza.380 Independientemente del tino
Ibid. El Artculo 1 de la Ley Orgnica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de Hidrocarburos (LOREICH), conocida como la Ley de Nacionalizacin, aprobada por el Congreso de la Repblica en 1975, se establece en su primera parte que: Se reserva al Estado, por razones de conveniencia nacional, todo lo relativo a la exploracin del territorio nacional en busca de petrleo, asfalto y dems hidrocarburos; a la explotacin de yacimientos de los mismos; a la manufactura o renacin, transporte por vas especiales y almacenamiento; al comercio interior y exterior de las sustancias explotadas y renadas, y a las obras que su manejo requiera, en los trminos sealados por esta ley. Ver Ministerio de Energa y Petrleo. Repblica Bolivariana de Venezuela. La Desnacionalizacin del Petrleo Venezolano de los Aos Noventa. Informe dirigido a la Asamblea Nacional, 2005. pp.3. 378 Ibd. 379 Ver CEPAL, La Especializacin Sectorial de la Internacionalizacin Empresarial, pp.28 en www. cepal.org/.../xml/8/.../2007_SEGIB_Espanol_Capitulo_IV_web.pdf 380 De manera tal que los Convenios Operativos son ilegales, tambin por su importancia econmica. Pues las contratistas reciben una remuneracin que representa, como veremos en todos los casos, un porcentaje muy signicativo del valor bruto de la produccin; en lo esencial, su remuneracin vara en funcin de los volmenes producidos y los precios de mercado. Con ello, sin lugar a dudas, de por s se desdibuja la gura del simple contrato de servicio u operacin. Por lo dems, la duracin de los mismos era de veinte aos. Ministerio de Energa y Petrleo. Op cit., Repblica Bolivariana de Venezuela. pp.5.
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de estos juicios, de cualquier forma es cierto e interesante que durante los aos 90 hubo en Venezuela cambios importantes en su legislacin y que se llev a cabo un proceso de apertura, con dos objetivos: atraer innovacin tecnolgica y dar acceso a PDVSA a nuevos mercados.381 En cuanto a la oferta contractual, esta tendencia se manifest en tres licitaciones de Convenios Operativos, que juntas atrajeron una inversin de cinco mil millones de dlares.382 Adems, en 1995, se llev a cabo una adjudicacin directa por Maraven a ChevronTexaco para el campo Boscn.383 Inicialmente, el propsito de estos contratos fue reactivar la produccin en campos maduros con la inyeccin de nuevas inversiones. Luego, en 1990, con Rafael Caldera, estos contratos se extendieron a la faja del Orinoco, antes excluida de esa zona, con lo cual la cobertura de los contratos se extiende a zonas de muy alta produccin y rentabilidad. 384 Para 1995, la produccin generada por estos contratos era de 500 mil barriles diarios.385 Hay algunas notas que se deben subrayar en estos contratos. La ms signicativa de ellas es que la remuneracin por los servicios prestados vara directamente con el precio del petrleo producido con lo cual se desdibuja la gura del simple Contrato de Servicios u operacin.386 Ms an, la duracin de estos contratos era de veinte aos, lo cual indica que son de largo plazo.387
Op cit., Stanley, pp.7. Op cit., Ministerio de Energa y Petrleo, pp.5. 383 Ibd. 384 Ibd. 385 Ibd. 386 Ibd. 387 Ibd.
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Por otra parte, estos contratos guardaban cierta semejanza con los Contratos Riego en que la empresa funga como contratista-operador para PDVSA, la cual permaneca propietaria de la produccin. A cambio de los servicios prestados, la empresa reciba una tarifa volumtrica (dlar por barril) dentro del rea contratada. La tarifa integraba dos componentes: el reembolso por costos e inversiones de capital y una tarifa por los servicios. La regala era pagada por PDVSA al Estado y el contratista pagaba un impuesto sobre ganancias del 34% ms otros impuestos relevantes.388 Que PDVSA pagara la regala al Estado es un punto que ha disparado numerosas crticas,389 pero que sea PDVSA la que pague la regala es entendible desde el punto de vista de que la transmisin de propiedad del crudo se hace a PDVSA y no al prestador de servicios, el cual no deviene propietario de la produccin. As, pues, la Primera Ronda abarc la oferta de tres Convenios Operativos, para la produccin de 30 millones de barriles diarios (MBD). La remuneracin de estos contratos consista en lo siguiente: un estipendio operativo (OpFee) que llevaba implcito la ganancia su nivel inicial se determin por licitacin y un estipendio de capital (CapFee) para recuperar en el tiempo el capital invertido.390 Ambos sumaban un estipendio mximo total (MTF: Maximum Total Fee), de manera que se pagaran en lo sucesivo y, mientras que fueran pertinentes, los intereses correspondientes. Los contratistas fueron obligados a cumplir con un programa mnimo de inversin. La Segunda Ronda, a su vez, tuvo como materia la adjudicacin de once Convenios Operativos. En este caso, se establecieron tres frmulas especcas de contraprestacin segn se tratara de crudo
dem pp.18. dem pp.8. 390 Ibd.
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liviano, mediano y pesado, respectivamente. El parmetro de competencia en la licitacin fue la oferta del OpFee por parte de las empresas.391 Debe resaltarse que en la segunda ronda varios de los convenios establecen uno o dos incentivos, a manera de porcentajes jos del valor del barril, pagaderos al alcanzar un determinado nivel de produccin acumulada.392 Los diecisiete Convenios Operativos de la tercera ronda de licitaciones tuvieron como objeto campos marginales activos los cuales en total producan unos 50 MBD al momento de entregarse. En principio, su duracin iba a ser tambin de veinte aos. Sin embargo, en reas nuevas se sumaron a los contratos para nes de su exploracin con lo cual su vigencia se prorrog por un perodo hasta de siete aos. Si la exploracin era exitosa, los contratistas podran conservarlas por otros veinte aos ms.393 Amn de los contratos asignados por concurso, es pertinente resaltar la adjudicacin directa del convenio para el campo Boscn, a ChevronTexaco en 1995. Se trata, sin duda, de una negociacin singular en varios aspectos. Al momento de rmarse en 1995, Boscn ya estaba produciendo 80 MBD, de manera que difcilmente podra decirse que se trata de un campo marginal, lo cual hace de este Convenio Operativo el ms importante de todos.394 Por otra parte, a diferencia de otros contratos licitados en el que parte de la oferta de la empresa consista en un bono acreditable al Estado, Boscn no obligaba a la empresa a ese pago. El compromiso de inversin del contratista era de un programa mnimo de inversin de 246.5 millones de dlares EEUU durante un periodo de tres aos.395
dem pp.1011. Ibd. 393 dem pp.12. 394 Ibd. 395 Ibd.
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Ms an, Boscn, a decir de algunos analistas, tiene una estructura contractual diferente y muy peculiar pues el estipendio operativo slo reeja los costos reales.396 Sin embargo, junto con los intereses y el estipendio de capital, el estipendio mximo total equivala al 57.3% del precio de la cesta contractual. Se estipul, adems, una ganancia adicional por barril de 0.35 dlares para el primer ao de operaciones; de 0.50 dlares para el segundo; de 0.75 dlares para el tercero; y nalmente de 1.32 dlares indexado para la vigencia restante del contrato.397 De nuevo, sera irresponsable una aseveracin categrica sobre la conveniencia de estos contratos para Venezuela pues habra que tomar en cuenta una serie de indicadores que escapan el alcance de este estudio. De nuevo, hay quienes celebran los aos noventa como la era del oil rush venezolano en el que este pas juega en las grandes ligas, con un pico sin precedente en los niveles de produccin. Empero, hay otros que sostienen que estos picos en los niveles de produccin beneciaron, si acaso, a los pases importadores de crudo y no a Venezuela, la cual se encontraba desnudada de los recursos y de sus benecios scales.398 Como fuere, para 2005, la brjula apuntaba en otra direccin, pues el gobierno de Hugo Chvez exigi la renegociacin de estos contratos hacia una participacin mucho mayor del Estado en los ingresos petroleros. Por tanto, el gobierno de Chvez decidi hacer partcipe al Estado de las actividades que antes realizaban las empresas por s solas. Luego, pues, la relacin entre Estado y sus conIbd. dem pp.20. 398 Ver Juan Carlos Bou. El Programa de Internacionalizacin de PDVSA. Triunfo Estratgico o Desastre Fiscal? en Rev. Venez. de Econ. y Ciencias Sociales, 2002, vol. 8 n 2 (mayo-agosto), pp. 237282.
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tratistas tuvo que mudarse en una de socios mediante la creacin de empresas mixtas formadas por Corporacin Venezolana de Petrleo (CVP) una lial de PDVSA y las empresas. En estas CVP tiene el control pues es titular del 60% de la participacin social.399 Como era previsible, las empresas no recibieron con beneplcito el anuncio de que tendran que renegociar sus contratos.400 Sin embargo, y a pesar de las posibilidades de iniciar arbitrajes internacionales en contra de Venezuela, hoy quedan pocos litigios pendientes que se deriven de la renegociacin de los contratos.401 As, pues, no hay mejor parmetro para medir la deseabilidad de un esquema contractual que aqul que es nalmente aceptado por las empresas, a pesar de haber sido impuesto autoritariamente. BARRILES IRN PERO VOLVERN? LOS CONTRATOS BUY BACK IRANES DE 1995 Los contratos buy back fueron concebidos para atraer la inversin extranjera directa en el sector petrolero iran,402 la cual se haba congelado desde 1979 con el advenimiento de la revolucin islmica. No es sorprendente, por tanto, que el diseo del contrato haya obedecido a
En este sentido, se le propuso a las contratistas rmar Convenios Transitorios por medio de los cuales aceptan tanto la Regla de 2/3, as como la obligacin de migrar. Hasta ahora (15 de agosto de 2005), de las 22 compaas que participan en los Convenios Operativos, han rmado ocho: Repsol, CNPC, Harvest, Hocol, Vinccler Oil & Gas, Inemaka, Suelopetrol y Open; otras estn por rmar. Con estas compaas, ya se iniciaron las conversaciones y negociaciones correspondientes, en Ministerio de Energa y Petrleo, pp.20. 400 Ver The Troubling Trend of Nationalization en http://www.msnbc.msn.com/id/12600039/ 401 Op cit., Stanley, pp.14. 402 Irn es uno de los pases con mejores prospectivas geolgicas del mundo y el segundo pas de la OPEP con mayor produccin. Tambin tiene las reservas ms grandes de gas natural despus de Rusia. Los campos gigantes tierra adentro y costa afuera, junto con una infraestructura eciente ha resultado en costos de desarrollo mucho menores a los de otras regiones en el mundo, lo cual ha atrado la inversin extranjera a largo plazo. Ver el micro sitio sobre Irn en el servicio de informacin de energa de los Estados Unidos (Energy Information Administration) http://www.eia.doe.gov/ cabs/Iran/Background.html
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la necesidad de buscar alternativas ajenas al otorgamiento de concesiones petroleras. Como otros gobiernos con marcos constitucionales y legales fbicos a cualquier negociacin que implicara la apropiacin de recursos fuere a boca de pozo o como contraprestacin el gobierno iran urdi su propia forma de equilibrar sus necesidades de inversin con la propiedad y control de sus recursos.403 As pues, desde 1995, Irn ha conseguido que su empresa petrolera estatal, NIOC, haya celebrado alrededor de 20 Contratos de Servicios,404 con el propsito de desarrollar campos especcos de crudo y gas. Estos contratos son tambin conocidos como Contratos de Recompra (buy back), pues, aunque se trata de un Contrato Riesgo, el contratista tiene derecho a ser pagado en especie con una parte de la produccin que la empresa adquiere con su remuneracin. Por tratarse de un esquema anlogo a los Contrato Riesgo, la empresa asume todos los costos nancieros para llevar a cabo las actividades de exploracin y produccin por parte de NIOC, de conformidad con un plan de trabajo acordado en el contrato. A cambio, la empresa recibir una remuneracin por este capital de inversin, costos de operacin, cargos bancarios con inters y una tasa de retorno, a travs de la asignacin de produccin que haga NIOC. La remuneracin provendr de las ventas de un mximo del 60% de la produccin, de acuerdo con un contrato de compraventa de crudo de largo plazo, si se cumplen estas condiciones:405
Ver Hooman Farnejad, How Competitive is the Iranian BuyBack Contract in Comparison to Contractual Production Sharing Fiscal Systems, en www.dundee.ac.uk/cepmlp/car/html/CAR10_ ARTICLE16B.PDF 404 El primer buy back fue adjudicado a Conoco en marzo de 1995 a Conoco para el desarrollo del campos costa afuera Sirri A y E. El acuerdo con Conoco haba sido antecedido por aos de negociaciones con NIOC en las que paulatinamente se acordaron los trminos del acuerdo. Sin embargo, por decreto del presidente de los EEUU, Conoco tuvo que dar por terminado su contrato, mismo que fue ejecutado por TOTAL la cual haba concursado contra Conoco por obtenerlo. Op cit., Farnejad, pp.8. 405 Op cit., Duval, Le Leuch et al, pp.9799.
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La terminacin exitosa de las actividades de desarrollo. La aceptacin de las instalaciones por parte de NIOC. La obtencin de los niveles pactados de produccin. Dentro de la vigencia del contrato se contemlpla una fase de desarrollo seguida por un periodo de produccin determinado, cuya vigencia no suele exceder los 10 aos. Este plazo debe permitir al contratista recuperar sus costos y recibir una renta. Estas dos fases se deben llevar a cabo de conformidad con un plan de desarrollo maestro, nanciado enteramente por la empresa. Este plan contiene un periodo determinado de inicio de produccin, con un nivel de produccin corroborado por una prueba de desempeo. Si el contratista se excede del presupuesto establecido de costos de capital, el contratista deber soportar los sobrecostos.406 Un punto importante en estos contratos, al igual como se estableca en los Contratos Riesgo de Brasil, es la obligacin contractual de la empresa de transferir las operaciones a la empresa estatal. De tal suerte, el diseo, construccin e instalacin de la infraestructura de exploracin y produccin debern ser idneos para que NIOC lleve a cabo el arranque de las operaciones. Una vez iniciada la produccin, y tomadas las operaciones por NIOC, la empresa contratista debe jugar un papel pasivo.407 Conforme a estos contratos, el contratista podr recuperar sus costos de operacin estipulados en el contrato en dlares americanos408 a una tasa de inters Libor ms una prima, durante un nmero de aos de produccin409 en pagos mensuales. Adems, el contratista recibir una tasa de retorno predeterminada sobre su inversin.410
Ibd. Ibd. 408 Ibd. 409 Estipulado en el contrato como el periodo de amortizacin. Ibd. 410 Ibd.
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Pese a que se trata en esencia de un Contrato Riesgo, el reembolso de costos elegibles y la contraprestacin pagadera al contratista son pagadas por NIOC en especie. Ello sucede al entregar al contratista, durante el periodo de produccin411 una cantidad de crudo producido por un campo relevante a un precio de venta de mercado internacional, hasta por un porcentaje de la produccin de dicho campo. Esta es la famosa clusula buy back, presente en casi todos los contratos iranes.412 No obstante algunas caractersticas que los hacen amables al inversionista, algunos analistas no concuerdan con la funcionalidad de los contratos buy back, ms que nada porque imponen ms riesgo a las empresas que sus parientes cercanos, los CPC o las concesiones. Ms especcamente, en los CPC la empresa es compensada por medio de los pagos consistentes en el crudo por costos y el crudo por ganancias.413 Por otra parte, en el curso de los periodos de exploracin y produccin de un contrato buy back, las empresas no tienen garantizados sus derechos a desarrollar las reservas que en su caso hallen, aunque es comn que se acuerde su desarrollo. En caso que NIOC no lleve a cabo el desarrollo de las reservas, esta fase se sujetar a un concurso pblico. Esto diere radicalmente de un CPC414 en el cual el contratista tiene en principio derechos plenos a explorar, desarrollar
Ibd. Ibd. 413 Ibd. 414 Desde la perspectiva del contratista, los Contratos de Recompra presentan riesgos importantes, asociados con las garantas de cumplimiento, tasas de produccin, costos de desarrollo y calendarios de trabajos, los cuales no quedan debidamente compensados como sucede con los CPC con los pagos de crudo por costos y crudo por ganancias. Adems, los costos de desarrollo son calculados antes de rmar el contrato por lo que se carece de informacin suciente para evitar imprecisiones en el clculo de costos. De conformidad con un buy back, si los costos son ms altos de lo previsto, la empresa tiene que soportarlos lo cual dispara los riesgos der inversin y disminuye el retorno sobre la inversin. Op cit., Farnejad, pp.15.
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y producir las reservas. En un buy back no hay pase automtico de la exploracin al desarrollo, como sucedera en un CPC cuando fase exploratoria fracasa. Por estas razones, se han propuestos nuevos modelos de buy back en los que los elementos de riesgo/recompensa llegan a un mejor equilibrio, de tal suerte que las empresas se benecien de la superacin de las metas de produccin y a la vez sean castigados por no cumplirlas.415 Otra aqueza de estos contratos es su vigencia, de cinco a ocho aos, la cual es relativamente breve en comparacin con otras convenciones de exploracin y produccin, especialmente cuando hay desarrollo de gas. Con una vigencia tan corta se asxian los incentivos para poner en prctica medidas de explotacin eciente que prolonguen la vida de los campos.416 Del lado humano de la cuestin, un lapso de cinco a ocho aos no es suciente para que las partes se conozcan y desarrollen una relacin de conanza entre ellas.417 Ms an, uno de los efectos ms dainos de la brevedad de la vigencia del contrato es su desaliento a que las empresas empleen su mejor tecnologa, pues es entendible que resientan la exclusin del proyecto una vez que NIOC toma el control de las operaciones. Esta no es la mejor solucin para un pas donde coinciden las ms grandes necesidades de innovacin tecnolgica y las segundas ms grandes reservas de gas del globo. Ms an, la fugacidad del contrato impide que se formen recursos humanos altamente capacitados; pues, aun cuando hubiere transferencia de tecnologa, no habr seres humanos capaces de operarla en condiciones ptimas.418
dem pp.12. Ibd. 417 Ibd. 418 Ibd.

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Estas razones, adems del hecho de que los buy back se han vuelto contratos de las pequeas empresas estatales, como Petropars y Petroiran Development Company (PDC), han hecho que el gobierno iran reexione sobre sus aquezas. Si la atraccin de inversin extranjera fue la razn por la que fueron lanzados, entonces no habla muy bien del cumplimiento de estos objetivos si se han vuelto los contratos de la chiquillada estatal.419 Sin embargo, a la fecha no han seales de un cambio radical en este esquema, por lo que slo el tiempo dir si es tolerable a ms largo plazo. IRAK. LA GUERRA ENTRE CONTRATOS Es frecuente justicar la parlisis o inoperatividad en la industria petrolera de un pas porque atraviesa una coyuntura poltica difcil y se trata de un sector endemoniadamente explosivo. En este sentido, es comn explicar la falta de decisin en torno a la adopcin de modelos contractuales porque es polticamente muy incmodo. Pues, bien, si este argumento fuera universalmente vlido, Irak no hubiera salido avante con el otorgamiento de un paquete interesante de contratos, bajo las circunstancias polticas y sociales ms complejas susceptibles de ser imaginadas. En los ltima dcada, Irak no puede haber pasado por mayores turbulencias: invasin de sper poderes, ocupacin, guerra civil, la adopcin de un marco constitucional nuevo que otorga autonoma regional a ciertas partes, en particular a Kurdistn420 Con todo esto, Irak est logrando la revitalizacin de su industria petrolera lo cual es una meta entendible pues se trata de uno de los pases con mayores reservas del mundo.421
dem pp.13. Ver Peter D Cameron, Managing the politics of oil reforms: Lessons from Iraq, Conferencia magistral en Oil and Gas in Federal Systems, 4 de marzo de 2010, Washington DC, en www.dundee. ac.uk/cepmlp/gateway/les.php?le=CEPMLP_RNWP, pp.1. 421 Ibd.
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Irnicamente, empero, esta revitalizacin tiene como adversaria la nueva Constitucin iraqu; pues, ya sea por intencin o por interpretacin, la constitucin ha permitido que se establezcan marcos jurdicos distintos, y potencialmente incompatibles, para la adjudicacin y ejercicio de los derechos sobre los recursos de este pas.422 La implantacin de una regin autnoma en Kurdistn, regida por un marco jurdico especco, al lado del marco propio de Irak, ha dado cabida a la coexistencia muy conictiva de dos maneras de contratar que encierran idiosincrasias, intenciones y efectos econmicos distintos.423 Estas diferencias entre el marco contractual de Irak y de Kurdistn ya han suscitado tensiones muy severas entre las autoridades federales y kurdas.424 La regin autnoma de Kurdistn tiene un sistema basado en compartir la produccin425 con los inversionistas extranjeros en tanto que el sistema de Gobierno Federal iraqu, diseado desde Bagdad, se basa en la implementacin nicamente de Contratos de Servicios.426 As, habida cuenta de sus circunstancias especcas, el gobierno kurdo ha buscado implantar un sistema que imante la inversin extranjera; mientras que el gobierno iraqu, por su parte, ha buscado tener uno que maximice los ingresos del Estado y sea ms restrictivo en cuanto al acceso directo a las reservas.
Ibd. Ibd. 424 dem pp.2. 425 Desde un inicio, era evidente que Kurdistn buscara una estrategia de atraccin de inversin directa por parte de las empresas internacionales en las cuales habra un monitoreo en todo caso modesto de las operaciones petroleras. Ibd. 426 En el resto de Irak, por otra, los conocimientos geolgicos eran mucho mayores lo cual disminuye considerablemente el riesgo de exploracin a un mnimo. De hecho, si la produccin ha sido baja en Irak ello se ha debido a descuido pues que se tiene certeza de la presencia de reservas muy importantes. Este clima de bajo riesgo es ideal para operar con Contratos de Servicios. Ibd.
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Algunos especialistas renombrados en la zona han sealado que la poltica de hidrocarburos marcadamente distinta de Kurdistn es un sntoma inconfundible de la voluntad de esta regin por transitar a la independencia como Estado.427 Estos esfuerzos de Kurdistn le han valido la participacin de dos docenas de empresas internacionales.428 El gobierno de Bagdad, por su parte, ha hecho grandes esfuerzos por poner en accin su marco constitucional y legal en Contratos de Servicios. Hasta ahora, la gran accesibilidad de las reservas ha combinado bien con un marco jurdico restrictivo, orientado al diseo de Contratos de Servicios. Cabe mencionar que tanto el gobierno kurdo como el de Bagdad han sido exitosos en la oferta de sus contratos. El problema, pues, no radica en la comercialidad de proyectos de cada oferente, sino en que juntos sean dinamita. Esto es, los desacuerdos derivados de la implementacin de un sistema de CPC, en la parte kurda, con un sistema de Contratos de Servicios, en el resto del territorio federal, es parte de una desavenencia ms general sobre el diseo de las polticas pblicas de desarrollo de la industria petrolera federal.429 Las fricciones entre los kurdos y Bagdad encontraron su punto de mayor presin en el sistema de oleoductos que controla el Gobierno Federal. El torniquete que ha aplicado el Gobierno Federal sobre el sistema de oleoductos no ha consistido tanto en negar la capacidad en el mismo sino en entorpecer los pagos debidos al gobierno kurdo, que debe recibir a travs de la empresa de comercializacin controlada por Bagdad.430
Sean Kane citado por Cameron, pp.3. Ibd. 429 Ibd. 430 dem pp.4.
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La colisin entre los dos sistemas es comprensible si se toman en cuenta el trasfondo de su advenimiento. Tanto los Contratos de Servicios iraques como los CPC Kurdos surgen en un momento ms que traumtico en todos los aspectos. Redisear una industria petrolera en un Estado que resurge de las cenizas es un acto herico. Pensar en contratos funcionales cuando el proyecto de nacin est prendido con alleres es de enorme mrito, sea cual fuere la orientacin contractual. Ms an si se considera que, al momento de la concepcin de los contratos, no exista (ni existe an) la bases jurdicas para aplomarlos pues la tan discutida ley de hidrocarburos iraqu no consigue ser aprobada. De tal suerte, aun antes de la promulgacin de su constitucin nueva, en 2005, los kurdos ya buscaban un esquema contractual que conviniera a una poltica de apertura a la inversin extranjera directa.431 Puesto que les concede autonoma regional, la nueva constitucin iraqu de 2005 se mantuvo abierta a que los kurdos tuvieran un sistema distinto al resto de la repblica federal. De hecho, la constitucin iraqu es un documento negociado y escrito con un nimo optimista de la coexistencia de la autonoma kurda en el seno de un Estado federal. Al promulgarse la constitucin, sin embargo, quedaba pendiente la negociacin poltica de la ley de hidrocarburos cuyo destino an no se ja con claridad. Para marzo de 2010, el paquete legislativo que denira la industria de los hidrocarburos en Irak se encontraba atorado en la discordia.432 As, pues, no existe an un marco jurdico federal que regule la industria petrolera en Irak, con lo cual los contratos licitados deben haber sido otorgados sobre interpretaciones de los alcances constitucionales. La decisin, si no temeridad, tanto de los gobiernos como de los concursantes es digna de mencin espe431 432
dem pp.20. A la fecha, el proyecto de Ley de Hidrocarburos no ha avanzado en los ltimos meses ni se espera que lo haga en la segunda mitad de 2010, en la medida que se forme el nuevo gobierno. dem pp.16.
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cial. La ausencia de un sistema de derecho para la industria petrolera en Irak revela la falta de consensos en cuanto a su diseo y alcance. Las tensiones se han dado entre distintos jugadores y en trincheras tambin diversas. Por una parte, el gobierno central ha rmado un nmero signicativo de contratos sin la anuencia del parlamento, lo cual no slo ha levantado cejas sino tambin ha contrado puos. Tan es as que en octubre de 2009 el ministro responsable, Dr. Hussein Al-Shahrastani, fue llamado a comparecer ante la comisin de hidrocarburos del Parlamento para dar cuenta de los contratos rmados o en proceso de negociacin. Esta sesin, cabildeada en gran parte por el bloque kurdo en el Parlamento, y de otros grupos de oposicin poltica como el partido Fadhila, fue pospuesta pero dej sentir el garo de la oposicin sobre las manos del Gobierno Federal.433 De forma muy semejante, el gobierno de Bagdad haba criticado el sustento jurdico de las adjudicaciones por parte de los kurdos a las grandes empresas, pues ellas tambin haban sido hechas en el vaco legal.434 Uno de los factores que han exacerbado las tensiones entre Bagdad y Kurdistn ha sido el xito gradual de las licitaciones de los primeros. Esto es, en junio de 2009, se lanz la primera licitacin de Contratos de Servicios por el Gobierno Federal, despus de un periodo muy largo de negociacin poltica al interior de Irak. El paquete de contratos435 ofrecido tena como meta un aumento global de dimensiones dramticas de 2.5 millones de barriles diarios a una de siete millones de barriles diarios!436
dem pp.10. dem pp.1112. 435 Los campos licitados incluyen los de gas Akkas and Mansuriya y los campos gigantes de crudo Rumalia (Norte & Sur), Qurna Occidental (Fase1), Zubair, Kirkuk, Bai Hassan, y el conjunto Missan (Abu Ghirab, Fauqi, Buzurgan). Ibd. 436 dem pp.10.
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Cabe mencionar que, a diferencia de los Kurdos quienes adjudicaron sus contratos sin que mediara concurso pblico, el gobierno de Bagdad ha asumido los costos, xitos y fracasos hasta ahora de dos concursos ya celebrados y de al menos otro por celebrarse.437 El primer concurso, celebrado en junio de 2009, el primero despus de la parlisis desde 2003, tuvo resultados decepcionantes pues de los ocho proyectos licitados la nica adjudicacin fue por el campo gigante de Rumalia a un consorcio formado por BP y China National Petroleum Corporation (CNPC). Con slo un tirador en su haber, la licitacin se consider un fracaso y de inicio se culp al ministerio por haber impuesto trminos demasiado onerosos.438 Sin embargo, al poco tiempo, el consorcio de BP y CNCP fue persuadido de ofrecer tan slo la mitad de su propuesta inicial.439 Ms an, el xito de la negociacin del Gobierno Federal con BP-CNCP impuls otra subsecuente de la cual se deriv la adjudicacin de otro Contrato de Servicios a un consorcio bajo el liderazgo por ENI junto con Occidental Petroleum y South Oil Company de Irak, para el desarrollo de Zubair, el campo gigante al sur de Irak.440 Si las empresas daban su brazo a torcer es de suponerse que la extrema onerosidad de los trminos era, despus de todo, cuestionable. En diciembre de 2009, el Gobierno Federal celebr una segunda ronda de licitaciones en la cual participaron 44 empresas petroleras que resultaron calicadas para participar.441 El nmero es llamativo si se toma en cuenta que lo se licit fueron despreciables Contratos de Servicios. Los contratos se fueron rmando en enero y febrero de
dem pp.1112. A decir de Cameron, la oferta hecha a las empresas fue poco atractiva. A cambio de incrementar una produccin de 195 mil barriles diarios a 1 milln 125 mil barriles diarios, en un periodo de siete aos, la empresa recibira a cambio 1.90 dlares EEUU por cada barril producido ms recuperacin de costos de alcanzarse una meta mnima de produccin. La vigencia del contrato era por 20 aos, prorrogable a 25. Adems, la empresa estatal South Oil Company tendra una participacin del 25% en el proyecto. dem pp.11. 439 dem pp.12. 440 dem pp.11. 441 dem pp.13.
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2010, lo cual no debe sorprender ya que dichos contratos han tenido como materia diez campos con un total de 115 mil millones de barriles de reservas probadas.442 Llmense como se llamen los contratos, qu empresa en su sano juicio podra resistirse? Con ello, el Gobierno Federal ha demostrado que, si las ganancias son altas y el riesgo bajo, un buen Contrato de Servicios puede ser tan atractivo como un CPC como los ofertados por el gobierno kurdo aun a pesar de la onerosidad implacable de los trminos, que con tanto desdn haban recibido las empresas en un inicio. Esto es, con el xito creciente del lanzamiento de los Contratos de Servicios el Gobierno Federal ha arrinconado a los kurdos para aleccionarlos de que es posible atraer la inversin de las grandes petroleras sin sacricar recursos scales ms de lo estrictamente necesario. El modelo de contrato ofertado por el Gobierno Federal en la segunda ronda de licitaciones ha sido un Contrato de Servicios con elementos de joint venture (coinversin) para garantizar la participacin iraqu. No obstante la ausencia tajante de elementos de produccin compartida, empresas como Shell, Lukoil,443 Statoil y Gazprom aceptaron los trminos de un Contrato de Servicios.444 Por otra parte, hay que ser honestos sobre la naturaleza del Contrato de Servicios, referida a los campos en particular. Digamos, pues, que no se trata ni de cualquier Contrato de Servicios, ni de cualesquiera campos. Esto es, los contratos tienen como objeto campos muy grandes, ya explorados y, por tanto, el riesgo es mnimo o inexistente para las empresas. En lo que se reere a los contratos, estos son una versin decididamente ms amable de los Contratos de Servicios tpi-
Ibd. Slo por el campo Qurna-2 Lukoil y Statoil tuvieron que pagar un bono a la rma del contrato de EEUU $150 millones a la vez que tuvieron que acordar una inversin de EEUU $250 millones. dem pp.15. 444 Ibd.
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cos, puesto que existe alguna informacin de que se permite adelantar la recuperacin de costos y tambin la contabilizacin de reservas.445 La geologa kurda, en cambio, es mucho menos generosa pues se trata de terrenos no explorados, en los que se proyectan descubrimientos nuevos que en cualquier caso prometen ser menores en tamao y en potencial que los que se encuentran en el sur de Irak.446 As, pues, clamar la victoria del nacionalismo de los contratos iraques sobre el entreguismo kurdo es tan incorrecto como injusto. Por la presencia de riesgo y la menor rentabilidad de los campos, un esquema de Contratos de Servicios no hubiera tenido xito en Kurdistn. Como sea, la guerra ideolgica suele ser ciega a consideraciones y fundamentos tcnicos y puede esperarse la explosin del roce entre un sistema y otro, ya bajo presin por los derechos de uso del sistema de oleoductos federal. Tmese la postura ideolgica que sea, ni los kurdos ni los iraques tienen bases jurdicas muy robustas que apuntalen sus sistemas. Enmaraada en hilos polticos, la ley de hidrocarburos iraqu an no queda aprobada, as que ambos sistemas contractuales penden directamente de la Constitucin, sin ley secundaria o disposicin administrativa que ample sus bases. Claro est, los kurdos argumentan que la Constitucin permite compartir la produccin, mientras que Bagdad arma todo lo contrario. Como ha sucedido en otras circunstancias, y en otras tierras, es polticamente ms fcil defender el esquema ms restrictivo que el ms generoso para las empresas contratistas. As que Bagdad, por el momento, lleva la delantera. As es, y ser siempre, mientras haya grandes reservas y bajo riesgo. Esta historia seguramente tendr un aire familiar para los mexicanos.
Cabe mencionar que los trminos de los contratos no son pblicos pero que, a partir de la informacin diseminada en medios diversos se sabe que en trminos generales, la oferta a las empresas consisti en la recuperacin de costos y, como renta adicional, recibiran un tarifa por cada barril producido. La tasa impositiva es del 35% y una participacin del 25% es debida a la empresa social estatal de Irak. Ibd. 446 dem pp.14.
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Captulo
Puros o Espurios? Los contratos mexicanos447
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Este captulo est dedicado a Fernando Ziga, mi asistente de investigacin, por acompaarme, siempre de tan buena gana, y tal vez a pesar de sus convicciones, en el submundo de la contratacin petrolera.
Ni el mismo Lzaro Crdenas hubiera impuesto, ni soportado, el cinturn de castidad que an hoy cie el subsuelo mexicano. Es impreciso decir que la industria petrolera mexicana de hoy sigue la lnea de su ms grande general. Ms bien, en uso de cierta licencia potica podra decirse que maniesta las obsesiones de uno de sus grandes poetas, las de Octavio Paz, en cuya obra recurren el hermetismo y soledad en Mxico. Es triste que Octavio Paz no haya reparado en la situacin del petrleo de Mxico pues esta parece estar hecha a mano para l. Es seguro que se hubiera entretenido en grande con ella pues una de las piedras de toque en la obra de Paz sobre Mxico es el hermetismo de los mexicanos y su fobia a ser violados. Muy seguramente, le hubiera llamado la atencin que en Mxico se resguarde la virginidad del subsuelo con singular fervor, al grado de ser un status intocable. As, pues, si Paz se hubiera interesado por la historia petrolera de Mxico, es posible que se le hubiera ocurrido trazar una analoga entre la poca de las concesiones con la conquista. Quien conoce la obra de Paz, y la historia de la explotacin de los recursos petroleros en Mxico, liviana y tal vez irresponsablemente dira que, as como los mexicanos sufrimos un trauma colectivo por la conquista, tambin padecemos algo parecido por la mala era de las concesiones. En El laberinto de la Soledad, Octavio Paz dice que los conquistadores vejaron a nuestra madres indgenas y que por tanto todos somos unos hijos
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de la chingada. De forma parecida, hasta la expropiacin petrolera las empresas extranjeras violaron a nuestra madre tierra y, por tanto, la industria petrolera nacional se gest tambin de una violacin imperdonable. Aunque duela, pues, hay que reconocer que nuestro PEMEX es hijo, no nicamente del tata Lzaro, sino tambin del legado de La Huasteca, Mexican Eagle Oil Company, y otras ms. De la penetracin de las petroleras en tierra nacional viene el dolor pero tambin nuestra honra e reivindicacin. Pues bien, hace ms de setenta aos que el subsuelo duele a Mxico sin analgesia a la vista. Tal vez ello sea indicio que nuestros acercamientos teraputicos si es que los podemos llamar as son inapropiados para lograrlo. Uno de ellos ha sido el cordn sanitario que impide que PEMEX pueda relacionarse jurdica y comercialmente con sus pares mediante una gama amplia de contratos. Qu pasa con Mxico que no deja a PEMEX relacionarse contractualmente de forma que realmente le convenga? A estas alturas de la historia, tal vez Mxico sea uno de tan slo un par de pases que continan aferrados al esquema ms restrictivo de Contratos de Servicios.448 Es necesario subrayar que las prohibiciones contractuales no vienen de la expropiacin. Claramente, la expropiacin de los activos de las empresas petroleras, y la veda de las concesiones en 1938, no implic tambin la de los contratos. De hecho, tanto el Artculo 27 Constitucional como la Ley Reglamentaria del Artculo 27 Constitucional en el Ramo del Petrleo (la Ley Reglamentaria) de la poca de Crdenas, permite unos contratos que, segn sus caractersticas, podran consi448
El otro pas, Kuwait, lleva tambin alrededor de una dcada en la negociacin poltica del ensanchamiento de sus Contratos de Servicios. Sin embargo, Kuwait, por las condiciones de accesibilidad de sus reservas, an puede funcionar bajo este esquema. Ver http://www.kuwaitproject.com/index_arabic.aspx
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derarse dentro de cierto tipo de Contrato Riesgo o incluso CPC.449 Lo mismo sucede con la Ley Reglamentaria de Manuel vila Camacho, la cual mantiene la posibilidad de mantener el esquema contractual como arreglo entre PEMEX y algunas empresas privadas. Por ms de veinte aos despus de la expropiacin petrolera, hubo la posibilidad de celebrar contratos parecidos a esquemas internacionalmente socorridos. As, pues, la puesta en prctica de los Contratos de Servicios con clusula de riesgo en Mxico inicia una dcada despus450 de la rma del decreto de expropiacin de los activos de las empresas petroleras en Mxico. Finadas las concesiones, Mxico recuper su soberana sobre sus recursos naturales pero, por otra parte, no slo perdi la inversin extranjera directa, sino tambin sufri un boicot para la comercializacin del crudo nacional.451 La contraccin en la cartera de compradores y comercializadores del crudo mexicano, aunada a la ausencia de empresas extranjeras en Mxico, presentaban un panorama estrecho para un PEMEX joven y necesitado de recursos nancieros, tecnolgicos y humanos.452 El lanzamiento de los contratos mexicanos buscaba aliviar la falta de nanciamiento y tecnologa para la recin creada empresa nacional y para la salud de las nanzas pblicas de Mxico en general.
El Artculo 6 de tanto de Ley Reglamentaria del Artculo 27 Constitucional en materia de Petrleo de 1940, como de 1941, permiten la contratacin con particulares para que estos lleven a cabo por cuenta del Gobierno Federal los trabajos de exploracin y explotacin. El punto no de la contratacin radica en la posibilidad de dar a los particulares (por sus servicios) compensaciones en efectivo o equivalentes a un porcentaje de los productos que se obtengan. Es decir, puede pagarse directamente con producto (crudo) La diferencia entre una y otra ley versa en que la ley posterior permite la contratacin, previo un dictamen que justique la necesidad de estos contratos. 450 Lorenzo Meyer seala que su origen se remonta al ao de 1949 hasta el ao de 1970 en el cual se rescinden los ltimos de estos contratos. Llama la atencin que los ltimos se hayan rescindido hasta 1970 pues en 1960 entra en vigor la reforma del Artculo 27 que los prohbe. Habida cuenta de que no hay documento histrico que explique esta armacin de Meyer, una explicacin posible es que los contratistas supervivientes hayan interpuestos defensas jurdicas para que la aplicacin retroactiva del dispositivo constitucional anulara estos contratos. Ver Lorenzo Meyer e Isidro Morales, Petrleo y Nacin. La poltica Petrolera en Mxico (19001987), PEMEX, Fondo de Cultura Econmica (FCE), et. al., Mxico, 1990. 451 Op cit., Smith y Dzienkowski, pp. 27. 452 Ibd.
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As, pues, los contratos mexicanos eran, al menos en su etapa primigenia contratos entre PEMEX y [] empresas [] que exploraran y perforaran pozos en zonas previamente acordadas, y, si estas eran productivas, PEMEX se encargara de su explotacin, pero otorgara a la empresa una participacin equivalente a 16 o 18 por ciento del valor del combustible.453 Dichos contratos estn regulados en la Ley Reglamentaria del Artculo 27 Constitucional en el Ramo del Petrleo, tal como fue reformada por Lzaro Crdenas y Manuel vila Camacho. En ambos casos, se abra una rejilla de oportunidad para la inversin privada, con compensaciones en efectivo e incluso con porcentajes de la produccin.454 A pesar de los esfuerzos del gobierno mexicano, la suerte de estos contratos fue desventurada pues, no obstante que se rmaron 16 de ellos, slo se llevaron a la prctica cinco:455 con las empresas independientes Mexicano-Americanas Edwin W. Pauley, Sharmex, e Isthmus Development Company.456 Tal vez la fragilidad de estos contratos provino que estuvieran sostenidos sobre compromisos polticos. Esto es, si bien los contratos tenan como n estimular la exploracin y el desarrollo de nuevos pozos, por otra parte se colisionaban con la poltica nacionalista y de independencia nanciera bajo la cual se
Op cit., Lorenzo Meyer e Isidro Morales, pp.102. dem pp.110112. 455 Dentro de los contratos que subsistieron, de los 16 rmados, dos fueron rmados con la Compaa Independiente Mexicano Americana (CIMA): uno en tierra sumergida (plataforma continental) y otro en tierra rme. El primero abarcaba un rea de 2 mil km2 en el litoral comprendido entre Barca de Santecomapn (Veracruz) y Puerto Real (Campeche); el segundo comprenda un rea de 456 km2 que incluan ocho estructuras geolgicas ubicadas en los Estados de Campeche, Tabasco, Veracruz y Nuevo Len El contrato rmado con Sharmex estableca una supercie de 318 km2 ubicada en Poza Rica y Tamiahua, el de Edwin W. Pauley de 923 km2 en el noroeste y el de Isthmus Development dio 161 km2 al sur de Veracruz. Ibd. 456 Es llamativo que Lorenzo Meyer mencione que los contratos hayan sido celebrado con empresas con capital extranjero pues los Artculos 6 tanto de la Ley Reglamentaria de 1940, como la de 1941, dicen que tales contratos debern ser celebrados con empresas cuyo capital sea propiedad nicamente nacional.
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pretenda regular las actividades de la industria.457 Sin embargo, estos instrumentos se consideraban necesarios ante la negativa de crdito proveniente de los Estados Unidos y como resultado de la cada de la perforacin a su nivel mnimo registrado desde 1926.458 A grandes rasgos, estos contratos daban derecho a las empresas a perforar en reas previamente designadas por PEMEX con el n de encontrar y desarrollar nuevas reservas. En caso de que los trabajos no brindaran hallazgos comerciales, PEMEX no estaba obligado a reembolsar la inversin efectuada, con lo cual el riesgo de la exploracin corra por cuenta de la empresa. Por el contrario, en caso de que los trabajos fueran exitosos, PEMEX entonces estaba obligado a reembolsar el total de los costos de los trabajos, adems de pagar una utilidad de entre 15 y 18.25% del valor de la produccin de los pozos descubiertos durante un periodo de 25 aos.459 Sin embargo, desde el punto de vista de las empresas, los contratos eran demasiado insulsos, en parte por la falta de correspondencia entre el riesgo y las ganancias. Asimismo, tampoco dejaron satisfecho al Estado mexicano por su falta de resultados.460 As, pues, a partir de 1953 los contratistas favorecieron la perforacin en desarrollo sobre la exploratoria por ser de menor riesgo.461 Prueba de ello es que de 1953 a 1958 PEMEX perfor 520 pozos exploratorios contra nicamente 70 de los contratistas.462
dem pp.11.0 Miguel Alemn Valdez, La verdad del petrleo en Mxico, Grijalbo, 3 Ed., Mxico, 1997, pp.675 680 apud Op cit., Lorenzo Meyer e Isidro Morales, pp.112. 459 dem pp.115. 460 Ello consta en la exposicin de motivos de la reforma de 1959 a la Ley Reglamentaria en la que Adolfo Ruiz Cortines maniesta la inutilidad de los contratos y su consiguiente desaparicin. 461 Op cit., Lorenzo Meyer e Isidro Morales, pp.115. 462 Ibd.
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De ah las bases de la exposicin de motivos de Adolfo Ruiz Cortines, quien por razones poco claras, circunscribi el nuevo rgimen contractual mexicano a una esfera ms acotada de obras y servicios ya que, desde entonces, la compensacin se paga estrictamente en efectivo y est prohIbdo participar de los resultados de los trabajos. La transicin a un esquema de Contratos de Servicios puros y duros expuesta en la exposicin de motivos de la reforma normativa, estriba en una lgica poco convincente: Ruiz Cortines argumenta que, habida cuenta de que los contratos no apetecen,463 la mejor alternativa entonces es concederle al Estado, a travs de PEMEX, la tajada total del pastel petrolero. Por otra parte, en la misma exposicin de motivos, Ruiz Cortines maniesta que el arbitrio particular no debe intervenir en el desenvolvimiento de la industria petrolera. No se entiende muy bien, entonces, si es por reserva al arbitrio de los particulares, o si por su falta de inters en los contratos, que se reforma la Ley Reglamentaria y quedan prohibdas las contraprestaciones en moneda y en especie ligadas a volmenes de produccin. De ah que, a partir de la lnea pintada por Ruiz Cortines, PEMEX al da de hoy sigue contratando una variedad inmensa y prcticamente inclasicable de contratos de obras y servicios por los que se paga una cantidad a cambio del servicio prestado u obra ejecutada, sin que est ligada a la produccin. El riesgo de la produccin comercial, por tanto, ha sido afrontado nicamente por PEMEX quien debe retribuir a sus contratistas a cambio de los servicios u obras ejecutados, brote lo que brote del subsuelo, mucho, poco o nada.
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La exposicin de motivos de la Ley Reglamentaria de Adolfo Ruiz Cortines explica tampoco se ha realizado hasta hoy la explotacin del petrleo por medio de contratos con individuos o sociedades, pues la Secretara de Economa solamente lleg a celebrar, en noviembre de 1946, un contrato de explotacin con un particular mexicano, contrato que no lleg a operar y que nalmente fue cancelado.
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Para bien o para mal, que PEMEX internalice los riesgos es congruente con su modo de contratar. Puesto que en teora PEMEX debe tener el control total de los trabajos, por ser el operador nacional, y no puede compensar con produccin, ni con sus equivalentes en efectivo, esta modalidad de contratacin es insensible al xito de los trabajos. Las empresas contratadas por PEMEX buscan para s pagos por obras y servicios porque para eso han sido contratadas. Luego, pues, la zanahoria de estas empresas es la generacin de muchas obras y servicios, que no la produccin de muchos barriles. Entonces, si en los hechos PEMEX no lleva una direccin tensa y anada de los trabajos, su modus contratandien particular en proyectos de mayor riesgo es propenso a crear brechas insondables entre los incentivos de la petrolera mexicana y sus prestadores de servicios. Dicho simplemente, es natural que la petrolera busque menos costos de servicios, ms barriles y maximizacin de la renta; en cambio, no hay razn evidente para que una empresa de servicios busque una reduccin en los costos de servicios o de la cantidad de obras empleadas. Por tanto, si por las razones que fueren PEMEX, o cualquier petrolera, desatina en el control de los trabajos realmente requeridos, es dable que se disparen los costos de servicio y que haya una merma en el margen de ganancia del barril extrado. Es obvio que todas las petroleras, sean pblicas o privadas, pequeas o gigantes, deben mantener un control estricto de sus costos de servicios. Por su altsima sensibilidad poltica y social, la discusin sobre el control de PEMEX sobre los trabajos escapa la esfera de lo contable y se asienta en terrenos polticamente quebradizos. El debate sobre la relacin de control entre PEMEX y sus contratistas ha alimentado los ms agrios, pero superciales, antagonismos entre grupos
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ideolgicos;464 sin que por ello se llegue a una evaluacin tcnica y franca de la funcionalidad o patologa de su modus contratandi en particular.465 Por una parte quin sabe si a la derecha o a la izquierda del espectro ideolgico estn los que abogan por la omnipotencia de PEMEX. Los argumentos abrevan de una interpretacin ptrea y cerrada del Artculo 27 Constitucional la cual, como ya se mencion, desde la redaccin de Ruiz Cortines, prohbe las concesiones y los contratos. Los apologistas de un PEMEX mtico, omnipotente y aislado vetan cualquier relacin contractual, por limitada que sea, pues dicho Artculo se reere a los contratos genricamente; y como guarda silencio sobre cules son los contratos prohibdos, es de suponerse que todos los contratos estn prohibdos. Cabe mencionar que, de ser as, an los contratos de obras y servicios que s permite la Ley Reglamentaria de Ruiz Cortines podran quedar dentro de la zona de veda constitucional. La seriedad de esta postura es muy cuestionable pues las implicaciones de que PEMEX quedara contractualmente aislado, al grado de no poder establecer relaciones jurdicas, ni siquiera para la contratacin de cualquier obra y/o servicio, que nada tenga que ver con la apropiacin de los recursos, son inimaginablemente graves. En el peldao contiguo, estn los que alegan que los contratos repudiados por la constitucin son los contratos permitidos por Crdenas y vila Camacho los cuales, por lo dems, ya se dijo que fueron
Por ser un estudio tcnico sobre contratos no es pretensin ni objeto de este abordar las cuestiones polticas con detalle. Sin embargo, someramente es posible resumir que los tres partidos principales no muestran una distancia sustancial, al menos abiertamente en lo tocante a la dominancia total de PEMEX en la exploracin y produccin petroleras ni ninguno de ellos ha propuesto, constitucional ni legislativamente, esquemas muy distintos a los contratos puros de obras y servicios. 465 Las crticas al contratismo de PEMEX como llaman los adversarios polticos a los excesos de contratacin de servicios tienden ms a los golpes ideolgicos que a evaluaciones de eciencia. En nada ayuda la falta de acceso a la informacin por parte de PEMEX del grado de cumplimiento de los contratos en funcin de metas de produccin.
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infortunados por impopulares. Esta es la postura de mayor aceptacin entre la inteligencia ocial en Mxico y es congruente con el articulado promulgado originalmente por Ruiz Cortines en 1959 que prohbe las compensaciones con produccin o con equivalentes de la misma efectivo.466 De acuerdo con esta postura, por tanto, los contratos permitidos en Mxico son los Contratos de Servicios Puros, ya explicados con anterioridad en este estudio; los cuales son defendidos, no tanto como los contratos deseables pero como los contratos posibles de cara al altsimo costo poltico que comportara una reforma constitucional.467 Por otra parte, en los despachos de consultora estarn aqullos que, francamente, preeren no adentrarse en el enjambre de interpretacin constitucional. Como la constitucin es un documento interpretativamente penumbroso, es mejor para atraer negocios la fe ciega en la validez jurdica de los actos del gobierno. Sencillamente, hay que apostar por que los contratos que ofrezca PEMEX sean lcitos y convenientes, mientras acaece el milagro que geste una regulacin constitucional ms clara y expansiva que acomode ms negociaciones. Por tanto, el grueso de las rmas de consultora en Mxico han hecho una labor agresiva de oferta y venta de los contratos petroleros que hubiere en Mxico pues consideran que la inversin privada, sea cual fuere, es positiva. Ampliar el catlogo de proveedores y contratistas para PEMEX es un n deseable en s mismo, independientemente de
Esta fue la postura mantenida por el gobierno de Felipe Caldern a largo del desarrollo y debate de la reforma petrolera de 2008. En reiteradas ocasiones, el presidente Caldern declar la inamovilidad del texto constitucional, tanto en lo tocante a la exclusividad de PEMEX en toda la cadena de la industria petrolera como a la imposibilidad de que se ceda, en forma alguna, la propiedad sobre el petrleo. Vase el video del mensaje de Felipe Caldern sobre la aprobacin multipartidista de la reforma al sector petrolero http://www.youtube.com/watch?v=fXTvYi81BSQ 467 Esta postura es cmoda desde el palco ocial pero ha dejado de ser sostenible en la prctica. La declinacin pronunciada en la produccin de hidrocarburos en Mxico demuestra que, o bien ha perdido el control de los trabajos y utiliza inecientemente sus obras y servicios, o de plano PEMEX necesita relacionarse con otro tipo de empresas con otra clase de contratos.
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la idoneidad de los contratos y de la conveniencia de las relaciones tcnicas y comerciales que para Mxico dimanen de ellos. Incluso antes de la reforma petrolera de 2008, de la que se hablar con detalle en prrafos ulteriores, numerosas rmas clamaban la llegada inminente de instrumentos ms exibles, con un gran potencial de atraer inversin para que Mxico al n pudiera asimilar las mejores prcticas contractuales, a pesar de que no se tenan proyectos de contratos que sumaran cuentas as de alegres. El tiempo ha contradicho sus predicciones pues ni hay contratos aprobados, ni las largas de empresas petroleras interesadas en ellos. Ahora bien, quin en el sector petrolero mexicano ha abogado por una reforma constitucional, al menos abiertamente? Nadie. Y los atrevidos que a puerta cerrada dicen que la constitucin debe reformarse lo han hecho sin proponer un esquema alternativo de contratacin que sea congruente con la realidad mexicana y la de PEMEX. Los que con pudor dicen que la constitucin debe reformarse, para que Mxico transite a la apertura, no consideran que un cambio en el esquema de contratacin no es condicin suciente para que una industria sea verdaderamente abierta. Que una industria sea moderna, competitiva y eciente no depende, al menos nicamente, de que las grandes empresas se interesen por Mxico y se hagan socias de PEMEX a travs de concesiones o contratos. Un sistema contractual, que atraiga a actores de envergadura a Mxico, requiere de un aparato institucional que, como mnimo, proyecte una poltica de hidrocarburos a largo plazo; regule una asignacin de bloques de exploracin y produccin que sea transparente, racional y competitiva; imponga una poltica scal de Estado tanto a la empresa pblica como a las privadas que participen con ella; garantice que las empresas y sus subcontratistas operen en condiciones ptimas de seguridad, salud y medio ambiente. Y eso no es todo para lograr una verdadera apertura.
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Por otra parte, los intentos de apertura en Mxico, bajo el supuesto de que basta reformar la ley para abrir las actividades de exploracin y produccin han sido, en el mejor de los casos, insucientes. La seccin que sigue sobre los llamados Contratos de Servicios Mltiples pretender ilustrar cun problemtica es la insercin de esquemas contractuales novedosos bajo un clima de pnico constitucional. APERTURAS O RAJADAS? LOS CONTRATOS DE SERVICIOS MLTIPLES Hasta ahora, el suelo mexicano de Mxico ha sido demasiado quebradizo para tolerar aperturas. Desde la expropiacin, los esfuerzos de Mxico por impulsar esquemas contractuales que sean consecuentes con una poltica de apertura a la competencia han sido plidos, cuando no fracasados. Desde los Contratos de Servicios de los aos 50 que no hicieron ms que pasar a la historia, se ha reintentado, tal vez con cierta ingenuidad, atraer a las empresas grandes a la orbe de las obras y servicios. Los coloquialmente llamados Contratos de Servicios Mltiples,468 si bien menos desventurada, han corrido una suerte algo parecida a los contratos permitidos seguida la expropiacin petrolera. En un afn de justicia, puede decirse que han sido ms funcionales por el nmero de empresas contratadas, los volmenes de gas producidos y su fustigada supervivencia en la industria de la exploracin y produccin del gas natural en Mxico. Por otra, y a pesar de que en un inicio atraparon la atencin de las grandes empresas, en una gran parte no tardaron en ser contratos de empresas pequeas469 las que han resistiEn un inicio, en 2001, llevaron la denominacin genrica e inocua de Contratos de Obras Pblicas Sobre Una Base de Precios Unitarios. Hoy da son llamados Contratos de Obra Pblica Financiada. Sin embargo, son conocidos como Contratos de Servicios Mltiples. 469 Salvo Petrobras y YPF-Repsol que son titulares de bloques en Cuervito y ReynosaMonterrey, respectivamente.
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do numerosos embates polticas, jurdicas470 y ltimamente incluso de la situacin de inseguridad generalizada en el pas.471 Los coloquialmente llamados Contratos de Servicios Mltiples son ejecutados por empresas privadas, contratadas por PEMEX, en la Cuenca de Burgos para la prestacin de servicios en el desarrollo y produccin de gas no asociado. Dicha cuenca es la regin productora de gas no asociado al petrleo ms importante de Mxico, pues contiene cerca de una tercera parte de las reservas de este hidrocarburo en el pas.472 Ubicada en el noreste del pas, con campos que se extienden en franjas a ambos lados de la frontera entre Mxico y Estados Unidos, la explotacin de Burgos inici en 1946 y hoy da es la cuenca gasfera ms explorada y desarrollada de Mxico.473 Las caractersticas geolgicas de los yacimientos de Burgos propician que la produccin, inicialmente alta, decline rpidamente;474 por lo cual se requiere un ritmo acelerado de perforacin de pozos para mantener los niveles deseados de produccin de gas.475
En 2005, se interpusieron alrededor de 5 juicios de nulidad civil en contra de cada uno de los CSM hasta entonces adjudicados por un grupo de diputados y senadores del Partido Revolucionario Institucional bajo el liderazgo del entonces senador Manuel Bartlett. Hasta hoy, los juicios han pasado por apelaciones e incluso el amparo pero la regla es que dichas demandas han sido desechadas por falta de inters jurdico en las partes demandantes. Esto es, los diputados y senadores no pudieron demostrar cmo su esfera de derechos y obligaciones estaban siendo vulneradas por dichos contratos al no ser partes en Estos. La nulidad de los contratos se aduca a razn de que Estos vulneran el articulado constitucional y legal que establece la exclusividad y control del Estado (PEMEX) en el desarrollo y ejecucin del rea estratgica de los hidrocarburos. Ms que acciones jurdicas ecaces propiamente las demandas de nulidad pueden ser considerados actos de molestia destinados a causar un desgaste en la relacin entre PEMEX y sus contratistas. 471 Los medios de comunicacin en Mxico han reportado el secuestro de numerosos trabajadores de PEMEX y de las empresas contratadas en la zona de Tamaulipas de Burgos, adems de que un pozo, el Gigante Uno, se encuentra tomado por el narcotrco desde mayo 2010. Tambin se ha reportado el robo reiterado de los condensados de los tanques de almacenamiento de los tanques de gas. 472 Ver Adrin Lajous. La Cuenca de Burgos y los Contratos de Servicios Mltiples.http://www.jornada. unam.mx/2004/03/17/per-cuenca.html 473 Ibd. 474 Estn formados por yacimientos arenosos complejos, altamente compartamentalizados, constituidos por un nmero elevado de bloques independientes de tamao relativamente pequeo y de muy baja permeabilidad. Ibd. 475 Ibd.
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As, pues, Burgos es una zona que pareca idnea para experimentar la confeccin de contratos distintos para empresas diferentes. La intensidad del ritmo de los trabajos de perforacin, requerida por las complejidades geolgicas arriba mencionadas, justicaban la adopcin de tecnologas nuevas y de prcticas operativas ms avanzadas.476 Burgos se antojaba un santuario para nuevas relaciones estrechadas con contratos que no tuvieran como objeto los mismos y viejos obras y servicios. Ms an, el impulso de liberalizacin econmica en Mxico, en los aos noventa, pareca traer consigo algunos soplos de cambio en la poltica energtica en su conjunto. Por una parte, en 1993-1994,477 una evaluacin llevada a cabo por una comisin intersecretarial concluy que el gas natural era el combustible preferente, en plantas de generacin elctrica de ciclo combinado, por eciencia en costos y proteccin al medio ambiente.478 La entrada de capitales privados se antojaba perfecta para reactivar a Burgos una zona demandante en nuevas tecnologas e inversiones por lo que se tuvo en la mira romper el letargo producido en la regin por el largo periodo de declinacin y exiguas inversiones.479 Asimismo, La reactivacin y rehabilitacin de esa regin requeran nuevas formas de organizacin para movilizar recursos con mayor agilidad, aprovechar ecazmente tecnologas, () difundir mejores prcticas industriales y economizar
Ibd. En 1994 se inicia un nuevo periodo de auge en esta regin. La produccin creci a ritmo acelerado a la vez que se ampliaron las reservas de gas natural. En el quinquenio 1995-99 la produccin se cuadriplic. El incremento absoluto fue de 733 mmpcd, que equivale a una tasa media anual de crecimiento de 32 por ciento. En 1998 el ritmo de expansin ascendi a 50 por ciento. Todo el incremento neto de este periodo es atribuible a cuatro campos: Arcabuz-Culebra, Arcos, Cuitlhuac y Corindn-Pandura. El primero aport ms de la mitad del volumen adicional de gas. Estos son los campos ms grandes de Burgos, salvo Reynosa y Monterrey, ambos en fase avanzada de agotamiento. PEMEX concentr recursos nancieros y humanos en estos campos. Ibd. 478 Ibd. 479 Ibd.
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la escasa capacidad de gestin y ejecucin de proyectos que se tenan en esos momentos en Burgos.480 Para ello, como precursores de los CSM, en 1996 se disearon Contratos de Servicios integrados que permitieron mayores pasos a los que se hubieran dado con los mismos contratos de obras y servicios.481 Los Contratos de Servicios integrados se asemejan a la CSM pero son distintos en varios aspectos importantes. El principal de ellos es que su alcance abarca el ciclo completo de las actividades de exploracin y produccin, adems de que la responsabilidad operativa recae inequvocamente en el contratista.482 Ello es atpico en un Contrato de Servicios pues la prctica internacional apunta a que sea el operador el que tenga la responsabilidad ltima y no el prestador de servicios.483 Lanzados en 2001, durante la presidencia de Vicente Fox, la nota distintiva de los CSM ha sido en el mbito de la administracin y ejecucin de estos contratos, la cual tiene como corolario la reduccin de riesgos institucionales para PEMEX derivada de la contratacin de servicios.484 Con ello PEMEX, asistido con el apoyo del Gobierno Federal, ha pretendido subsanar las deciencias en las estructuras que tienen a su cargo la gestin de proyectos complejos de inversin.485 Con todo ello, los CSM fueron concebidos con pecados originales que explican muchos de sus dolores evolutivos. La primera fue la pretensin tanto de PEMEX como del Gobierno Federal de cosechar un
Ibd. Ibd. 482 Ibd. 483 Ibd. 485 Ibd.
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contrato frondoso en un suelo jurdico y poltico rido. Hasta 2008, la contratacin de PEMEX para obras y servicios relacionados con la exploracin y produccin de hidrocarburos, se rega por el marco jurdico aplicable a la contratacin genrica para todo el Gobierno Federal.486 As, pues, el pago por obra a precios unitarios que seala la ley marco de los CSM, preestablecidos en un catlogo de precios labrado en piedra, es incongruente con un mercado de servicios que es sensible y el riesgo de los proyectos de exploracin y produccin de hidrocarburos. Dentro de lo posible, los CSM han tratado de habitar dentro de este cajn normativo. Sin embargo, su residencia dentro de la Ley de Obras Pblicas ha sido, en el mejor de los casos, incmoda cuando no asxiante. En el cuerpo del contrato y en sus anexos se lista una serie amplia y detallada de actividades especcas que podrn ser realizadas por el contratista, pero no se establece explcitamente quin integra y coordina el continuum de tareas. Tampoco se precisa la responsabilidad del contratista respecto a fases cruciales de la operacin petrolera como son, por ejemplo, las funciones de interpretacin de datos y caractersticas del subsuelo, la administracin de yacimientos y el manejo mismo de la produccin ()Es posible que el objeto de estas omisiones sea eludir susceptibilidades polticas.487 Adems, por miedo a su propia ley, el texto de los CSM es circunspecto respecto de las actividades reservadas a PEMEX, lo cual dimana de la prohibicin categrica de que, mediante ellos, se conera ttulo alguno al contratista respecto de los hidrocarburos o incluso sobre las instalaciones. Y aunque el pago es por servicio prestado, y por obra ejecutada, la contraprestacin no obstante est vinculada con un ujo
Nos referimos a la Ley de Obras Pblicas y Servicios Relacionados con las Mismas (Publicada en el Diario. Ocial de la Federacin el 4 de enero 2000). 487 Op cit., Lajous.
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de efectivo mnimo mensual proveniente de los resultados de la obra contratada.488 De cierta forma, por tanto, la contraprestacin se condiciona entonces a los resultados,489 lo cual presenta suspicacias de ndole jurdica por la prohibicin de la ya reformada Ley Reglamentaria que, antes de la reforma de 2008, prohiba que los contratistas participaran de los resultados de las obras y servicios.490 El texto de los contratos, a su vez, es sumamente rebuscado y no deja ver con transparencia ni precisin su contenido obligacional. Ello se debe seguramente a la evasin, por dems fracasada, de controversias polticas y jurdicas. Su misma denominacin se ha modicado reiteradamente para evitar los golpes polticos. Un texto, que no ha sido modicado de forma sustancial, ha recibido varias denominaciones. Desde la voz familiar Contrato de Servicios Mltiples, ha sido llamado tambin Contrato de Obra Pblica a Precios Unitarios y hoy da responde al nombre de Contrato De Obra Pblica Financiada. Como se podr ver, nada en su nombre los reere a las labores de exploracin, desarrollo y produccin de hidrocarburos y los servicios relacionados con esta. Su nombre mutante es indicio de que hay indecisin sobre qu son y para quines son. Estos contratos tendran que haber seducido a las grandes empresas, las super majors,491 las cuales participaron en procesos de consulta sin que sus observaciones se tradujeran en un clausulado contractual satisfactorio para ellas. En otras palabras, las grandes empreIbd. Ibd. 490 Ibd. 491 Si bien Exxon, Total y Chevron haban expresado inters durante el largo periodo de gestacin de estos contratos, al nal no presentaron ofertas. Conoco-Phillips, que por aos manifest su deseo de participar en la exploracin y desarrollo de la cuenca de Burgos, tampoco lo hizo, a pesar de ser el principal productor de gas en Texas. Ibd.
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sas dialogaron con PEMEX y el Gobierno Federal hasta el hasto pero ms pudo el miedo a la constitucin que las razones de las petroleras para entrar. El desaire de las majors era anunciado,492 pues el negocio de las empresas petroleras no es la prestacin de servicios. Su objeto principal en el sector extractivo es la administracin de una amplia gama de riesgos geolgicos, de ejecucin y de precios, por lo que requieren alto grado de exibilidad y autonoma operativas. Las empresas petroleras buscan una retribucin que compense los riesgos que asumen y para ello estn dispuestas a compartir los riesgos al igual que los benecios sobre bases muy diferentes a las que ofrecen los Contratos de Servicios. Slo estn preparadas a considerarlos si estos ofrecen una retribucin sucientemente atractiva o una ventaja de carcter estratgico.493 As, pues, a lo largo de las tres rondas de licitaciones,494 algunas empresas petroleras de menor dimensin, como Repsol-YPF, Petrobras y Techpetrol, concursaron y se encuentran ejecutando sus contratos. Las razones de estas empresas tienen menos que ver con el atractivo de los contratos en s y ms con una promesa de apertura cuya materializacin cada da parece ms lejana. La participacin en estos contratos pareca pagar un derecho de piso en la tierra prometida cuyas puertas no parecen querer abrirse. As, pues, el grueso de los contratos es ejecutado por consorcios de empresas que no forman parte de las grandes ligas. A continuacin presentamos un cuadro con las empresas participantes en sus bloques respectivos.495
En ninguna de las licitaciones hubo ms de una oferta, salvo en el caso del bloque Fronterizo, donde la empresa china fue descalicada. La falta de competencia efectiva reej el escaso inters que las licitaciones despertaron, as como la fuerte interaccin que se dio entre las empresas que presentaron ofertas en el marco de mltiples reuniones aclaratorias que durante cerca de dos aos fueron promovidas por PEMEX. En estas condiciones era difcil esperar que los contratistas ofrecieran descuentos signicativos frente a los del catlogo de precios mximos de PEMEX o a la inclusin de volmenes relevantes de trabajo no reembolsable. Ibd. 493 Ibd. 494 Ibd. 495 Tabla elaborada por Gabriel Ruiz de Thompson & Knight Abogados, Monterrey. Se agradece su apoyo.
492
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PUROS O ESPURIOS?
Bloque
Fecha de celebracin
Contratista
Monto del Contrato (Millones de dlares) U.S.$ 2,437 260
ReynosaMonterrey Cuervito
14 de noviembre 2003 21 de noviembre 2003
Repsol Exploracin Mxico, S.A. de C.V. PTD Servicios Mltiples, S. de R.L. de C.V., Consorcio formado por: Petrleo Brasileiro, S.A. (Petrobras), Teikoku Oil Co., Ltd. and D&S Petroleum
Misin
28 de noviemServicios Mltiples de Burgos, S.A. bre, 2003 y 11 de de C.V., consorcio formado por marzo de 2009 Tecpetrol e Industrial Perforadora de Campeche, S.A. de C.V. 8 de diciembre de 2003 PTD Servicios Mltiples, S. de R.L. de C.V., consorcio formado por Petrleo Brasileiro, S.A. (Petrobras), Teikoku Oil Co., Ltd. y D&S Petroleum Lewis Energy Mxico, S. de R.L. de C.V. Industrial Perforadora de Campeche, S.A. de C.V. y Compaa de Desarrollo y Servicios Petroleros, S.A. de C.V. Iberoamericana de Hidrocarburos, S. A. de C. V. GPA Energy, S. A. de C. V.
1,529
Fronterizo
265
Olmos PanduraAnhuac
9 de febrero de 2004 9 de diciembre de 2004
344 900
Nejo Monclova Total
3 de abril de 2007 20 de abril de 2007
912 434 U.S.$ 7,727
El caso de los CSM demuestra que los intentos de abrir nichos en la industria, sin los consensos jurdicos y polticos necesarios, llama a los celadores del subsuelo mexicano a impedirlo. Por insulsos que hayan sido los CSM para algunos, en comparacin con otros contratos petroleros de ganancias considerablemente mayores, las controversias jurdicas y polticas en torno a estos contratos fueron en su momento virulentas. En 2004-2005, un grupo de miembros del Congreso de la Unin del
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Partido Revolucionario Institucional, pretendi interponer una accin jurdica ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin con el n de que se decretara su nulidad. Sin embargo, por falta de la mayora en la Cmara Baja para interponer la controversia,496 el grupo de congresistas recurri a acciones civiles, por cada contrato, para requerir su nulidad, por contravenir la constitucin y otras normas de orden pblico que prohben la participacin de particulares en actividades exclusivas del Estado y mandatan que PEMEX mantenga el control y la ejecucin de la totalidad de la cadena de valor de los hidrocarburos. Por considerarlos ajenos a las controversias que dimanen de estos contratos en particular, los tribunales han desestimado las demandas de sus adversarios polticos.497 Ello no es bice de las molestias causadas a las empresas y a PEMEX, las que de cualquier forma han tenido que enfrentar los litigios y expender los recursos en su defensa. De qu, entonces, han servido los CSM en Burgos? Existen apreciaciones distintas: para unos, su xito limitado es indicio de que esta es la magnitud posible de una apertura en Mxico, la cual es demasiada para los que no quieren ninguna e nma para los que esperan una mayor. Para otros, especialmente segn el testimonio de las empresas contratadas, han representado una derrama econmica en la zona, han creado empleos, el fomento de contenidos nacionales y el intercambio de mejoras tecnolgicas a travs de la interaccin de PEMEX con los consorcios, muchos de ellos de empresas compuestas de varios pases de Amrica Latina.498 Todo un sueo bolivariano!
Se trat de interponer una controversia constitucional para la cual se requiere la mayora simple de alguna de las cmaras. Dicha mayora no fue obtenida por lo que el grupo poltico decidi interponer acciones de nulidad por la va civil. 497 Agradezco a Gabriel Ruiz (abogado de una de las empresas contratadas) y a Vctor Rodrguez Padilla (entonces asesor del senador Bartlett) quienes en su momento me facilitaron informacin sobre estos juicios. 498 Op cit., Lajous.
496
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PUROS O ESPURIOS?
Pero qu ha sido de la produccin propiamente en Burgos, a partir de los CSM? No se olvide que este es el verdadero objetivo de traer empresas a la mesa a rmar y ejecutar contratos. Un diagnstico de la produccin de gas en Burgos marca que, por grandes que han sido los esfuerzos de PEMEX en la zona, y no obstante los incrementos en la produccin, y en las reservas, el horizonte de abasto de gas natural proveniente de Burgos es precario pues con la suma de las reservas probadas y posibles su vida media se mantiene en tan solo seis aos a partir de hoy.499 Dentro de este panorama, de cualquier forma, los CSM han jugado un papel importante pues en 2009 los pozos perforados y terminados bajo estos contratos representaron el 27 por ciento del total, al igual que su contribucin a la produccin. El volumen obtenido por PEMEX se ha mantenido estable desde 2004, por lo que el incremento registrado es casi ntegramente atribuible a los Contratos de Servicios mltiples.500 De lo anterior, en lo que respecta a la produccin, puede decirse que los CSM han dejado un saldo positivo pero de todas formas insuciente. Todas estas trepidaciones para seis aos ms de reservas probadas y posibles en total para la zona de Burgos? La desproporcin
PEMEX no slo pudo aumentar la produccin, sino que logr resarcir las reservas que ha extrado en Burgos. La tasa de restitucin de reservas de los ltimos 6 aos fue del 105 por ciento, lo que hizo posible que a nes de 2008 las reservas superaran a las que se tenan al inicio de 2003, no obstante la produccin extrada. Sin embargo, debido al crecimiento de la produccin, la vida media de las reservas probadas ha disminuido de 8.2 aos en 1999 a 2.7 aos en 2008. Al agregarse las reservas probables a las probadas, su vida media se mantiene poco arriba de los 6 aos, un plazo extremadamente corto. Conviene tambin subrayar que los campos descubiertos en la presente dcada poco han contribuido a la robusta reposicin de las reservas probadas registrada en la Cuenca de Burgos. Estimaciones sucesivas han permitido la apreciacin de reservas de campos productores conocidos. La produccin acumulada entre 2003 y 2008 fue superior a las reservas probadas que se tenan a principio de este periodo. Sin embargo, slo el 8 por ciento de la reposicin de reservas probadas se debi a nuevos descubrimientos y el 92 por ciento restante fue el producto de nuevas delimitaciones, revisiones y desarrollos de campos conocidos. PEMEX y la Secretara de Energa prevn que la Cuenca de Burgos alcance una produccin mxima de 1875 mmmpcd en 2011. La produccin en noviembre de 2009 fue de 1 605, por lo que las expectativas de crecimiento de esta regin estn por agotarse. Ibid. 500 Ibd.
499
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entre los esfuerzos por lanzar el esquema, ponerlo en marcha y los resultados en la produccin de gas de la zona no es laudatoria ni de los contratos en s, ni del clima poltico, jurdico y social para una apertura de verdad efectiva en el sector de la exploracin y explotacin de los hidrocarburos en Mxico. LOS CONTRATOS INCENTIVADOS DE 2008.501 ENTRE EL INFRAMUNDO POLTICA Y LAS AGUAS PROFUNDAS Hablar de contratos que no existen fsicamente es labor de metafsicos y no de analistas, por mucho que unos y otros se parezcan de cuando en cuando. As, esta parte es escrita con la incomodidad de quien sabe que se reere a algo sin total conocimiento de causa. Por ser este un libro escrito en Mxico, es lcito mencionar que este estudio esper meses para poder incluir un anlisis de los nuevos contratos mexicanos. Los meses, sin embargo, corran sin que hubiera ms pistas contractuales que la ley, la reglamentacin, disposiciones administrativas complementarias y atisbos de modelos que es sabido sin ser informacin pblica de carcter ocial que circularon entre empresas y consultores. Con lo que se tiene, sin embargo, es posible hacer algunas reexiones sobre la evolucin del debate y status de los an inconcebidos contratos de la reforma petrolera en Mxico de 2008, si bien un anlisis a detalle resulta imposible, por no existir an una versin ocial y acababa de estos contratos. La primera reexin es muy simple. Puesto que los contratos son acuerdos de voluntades, es imposible o muy peligroso lograrlos si una de las partes no sabe lo que quiere. Por tanto, es de esperarse
501
Ibd.
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PUROS O ESPURIOS?
que no haya contratos, ni los habr jams, si no hay una decisin de Estado de qu se quiere lograr en Mxico en materia de exploracin y produccin de hidrocarburos. No hay acuerdos slidos donde hay fugacidad en las decisiones y en las polticas pblicas. La reforma al sector hidrocarburos en Mxico, del ao 2008, ilustra que en Mxico se preere la paz y los acuerdos coyunturales que las decisiones de Estado aptas para echar a andar un nuevo modelo de industria acompaado con esquemas contractuales novedosos. Ello se debe a que ni el Gobierno Federal, ni los partidos polticos, han sido claros sobre lo que buscan para Mxico. Supuestamente, en cambio, se sabe lo que no se quiere: 1. NO a la participacin social privada en PEMEX; 2. NO a la divisin de la produccin o de las ganancias; 3. En suma, NO a la introduccin de la competencia en el sector de la exploracin y produccin. Sin embargo, desde los primeros empujes de la reforma petrolera, en marzo de 2008, cuando la Secretara de Energa y PEMEX presentaron el Diagnstico502 del sector hidrocarburos mexicanos, se puso en relieve los pasos agigantados de la declinacin de las reservas petroleras en Mxico.503 En el Diagnstico, la baja en produccin petrolera es atribuida a dos circunstancias que sufre PEMEX en particular: por una parte, los lmites de la naturaleza, la
El documento llamado Diagnstico: Situacin de PEMEX es un documento presentado por la Secretara de Energa y PEMEX que antecedi la presentacin del paquete de reformas legislativas del presidente Caldern. Dicho Diagnstico es la fotografa de PEMEX que pretende dar razn a las reformas normativas. Ver http://www.PEMEX.com/les/content/situacionPEMEX.pdf 503 La produccin mxima de crudo de PEMEX se alcanz en 2004 con 3,38 millones de barriles diarios. A partir de ese momento, se ha registrado una constante disminucin. Desde el punto mximo, se han dejado de producir ms de 300 mil barriles diarios. Desde 1997 la produccin de crudo de PEMEX ha provenido en buena medida de la explotacin de Cantarell, yacimiento marino sper gigante situado en el Golfo de Mxico. En 2004 alcanz su mximo de 2,13 millones de barriles diarios. A partir de 2005 inici su proceso de declinacin natural a tasas crecientes, como ocurre en todos los yacimientos a nivel mundial, una vez que alcanzan su etapa de madurez. Entre 2006 y 2007 dicha declinacin fue de 15%, alcanzando en este ltimo ao una produccin de 1,47 millones de barriles diarios. Ver Secretara de Energa, Diagnostico, pp.8.
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cual ha dado cunto crudo fcil ha podido a PEMEX; y, por otra, los frenos normativos y contractuales que han detenido a PEMEX de establecer relaciones jurdico-comerciales con sus pares en el mundo. En cuanto a la bondades exiguas de la madre tierra, el Diagnstico sentencia que la () posibilidad de encontrar yacimientos de fcil acceso, baja complejidad tcnica y magnitud relevante, est prcticamente agotada en Mxico y el resto del mundo. Por ello, las perspectivas de produccin de hidrocarburos se orientan a los yacimientos ubicados en aguas profundas.504 Dos mensajes recorren el diagnstico: la necesidad de PEMEX de incorporarse a la experiencia internacional y la urgencia imperiosa de trascender las fronteras de los territorios conocidos de exploracin y produccin. El llamado, pues, es a tener el valor de ir ms all en lo tecnolgico, en lo fsico y en lo geogrco. Bajo el supuesto que las reservas en aguas someras y tierra dentro no brindaran seguridad energtica a Mxico, el Gobierno Federal, el Gobierno Federal llam al pueblo mexicano a cruzar juntos la nueva frontera del Golfo Profundo.505 Pero esta vez Mxico no podra iniciar la travesa a solas, como otras veces. A decir del Diagnstico, La tecnologa, equipos y materiales requeridos para la exploracin y explotacin en aguas profundas presentan altos costos de adquisicin y operacin. Adems, la operacin de esa tecnologa en sus aguas profundas requiere de amplia experiencia. La experiencia es crucial a n de hacer una correcta seleccin de las
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Idem, pp.56. Se estima que del total de los recursos prospectivos del pas, es decir, del orden de 54 mil millones de barriles de petrleo crudo equivalente, ms del 50%, esto es, 29.5 mil millones de barriles, se localizan en la cuenca del Golfo de Mxico Profundo, en una extensin de ms de 575 mil kilmetros cuadrados. Idem pp.58.
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tecnologas para su apropiada utilizacin. Una seleccin equivocada de la tecnologa o un retraso en la decisin sobre esta, reducira seriamente el potencial para la generacin de renta econmica para el pas. 506 La cautela del Gobierno Federal fue deliberada y es entendible. Dentro de toda sutileza posible, el Diagnstico reitera que los riesgos tecnolgicos, fsicos y nancieros son distribuidos entre varias empresas agrupadas para participar en un mismo proyecto de aguas profundas, a manera de socios. Evasivamente, para no referirse a esquemas contractuales especcos. El Gobierno Federal habla de alianzas entre empresas que PEMEX podra emular.507 Por otra parte, de repente, se pierde el pudor y se mencionan modalidades contractuales especcas, como los Contratos de Produccin Compartida, ya analizados en este estudio. As pues, en distintas partes del Diagnstico, se mencionan las bondades de los CPC an en pases alrgicos a las economas de mercado, por ejemplo, Cuba.508 En un intento de desarmar a la oposicin poltica, el Diagnstico del Gobierno Federal seala que hasta la empresa cubana CUPET tiene celebrados CPC con PDVSA y Petrovietnam pero tambin con Statoilhydro, REPSOL Y Sherrit de Canad. La pregunta es, entonces, si en tierra de Fidel pudieron suscribirse CPC con empresas provenientes de sistemas econmicos distintos, por qu no se puede hacer algo semejante en Mxico, si incluso su mode
Idem, pp.64. Cuba realiz modicaciones a su legislacin para permitir a la empresa estatal, Cubapetrleo (CUPET), hacer alianzas con compaas petroleras para compartir tecnologa y experiencia, as como para atraer los recursos necesarios. Lo anterior, a travs de contratos de produccin compartida. Idem pp.31. 508 El Diagnstico dice: Para poder desarrollar estas reservas de la zona de aguas profundas cubanas del sudeste del Golfo de Mxico, Cuba dividi el rea en 59 bloques, mismos en los que diversas empresas realizan trabajos bajo el esquema de contratos de produccin compartida con CUPET. Desde 2001, las empresas Repsol (Espaa), StatoilHydro (Noruega), ONGC (India), Sherrit (Canad), Petronas (Malasia), PDVSA (Venezuela) y Petrovietnam (Vietnam), realizan tareas exploratorias en 24 bloques en aguas profundas cubanas. Idem pp.30.
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lo econmico es ms liberal? Sin embargo, por prudencia poltica, el Diagnstico no propuso que los CPC fueran adoptados en Mxico pues ello hubiera requerido la milenariamente innombrable, y polticamente costossima, reforma al Artculo 27 constitucional que prohbe la celebracin de concesiones y contratos.509 Meses despus de la emisin del Diagnstico, el Gobierno Federal present al Senado de la Repblica, un proyecto de reforma a las leyes petroleras mexicanas torales.510 Entre ellas, estaba la nueva Ley de Petrleos Mexicanos, la cual dispona una nueva, aunque muy delgada, regulacin para la contratacin petrolera. De alguna forma, PEMEX pretenda zafarse del esquema de obras a precios unitarios y servicios y crear un esquema sensible al riesgo, que compensara la produccin y que penalizara la falta de la misma. As las cosas, el Artculo 46 de PEMEX de la iniciativa del presidente dispona que este podra pagar una remuneracin ja o variable, determinada o determinable que fuera sensible a la generacin de valor, o falta de ella, de los trabajos.511 Mientras tanto, en el Artculo 6 de la Ley Reglamentaria, la iniciativa de Caldern propuso eliminar la frase prohibitiva de participacin en los resultados a efecto de crear un incentivo para aumentar la produccin derivadas de las obras y servicios.512
Tal vez sera suciente borrar la palabra contratos de la clusula del Artculo 27 Constitucional que reza Tratndose del petrleo y de los carburos de hidrgeno slidos, lquidos o gaseosos o de minerales radioactivos, no se otorgarn concesiones ni contratos () Ello trazara una vuelta a la redaccin de este numeral en la poca de Crdenas. 510 Al Artculo 6 de la Ley Reglamentaria del Artculo 27 Constitucional en el Ramo del Petrleo y una nueva Ley de Petrleos Mexicanos en cuyo Artculo 46 de planteaba, de forma muy escueta, un nuevo esquema contractual. 511 Una reforma al Artculo 6 de la Ley Reglamentaria del Artculo 27 Constitucional que eliminaba la frase que prohiba la participacin en los resultados y el Artculo 46 de Ley de Petrleos Mexicanos que pretenda zafarse de las tarifas jas e introducir un incentivo. Ver http://www.sener.gob.mx/webSener/reforma/original.html 512 Ibd.
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La iniciativa del Gobierno Federal fue recibda con todo menos indiferencia por todas las partes interesadas. La cautela del proyecto legislativo del ejecutivo daba a entender cosas ms explosivas que el texto mismo de las normas propuestas. Por tanto, apenas entregadas las carpetas con los proyectos en la cmara alta del Congreso Federal mexicano, estallaron las suspicacias, los clamores e incluso el sabotaje del proceso legislativo por parte de un grupo partidos polticos que, en su conjunto, se hicieron llamar el Frente Amplio Progresista513 para evitar que el Gobierno Federal llevara a cabo una aprobacin pre negociada de la iniciativa sin que esta fuera ampliamente discutida por todos los partidos polticos y por otros grupos de inters. Debates hubo, extensos, reiterativos y poco tiles para lograr una regulacin contractual ecaz. En estos debates, La Cmara de Senadores convoc a ms de cien expertos514 para hablar de los distintos problemas que aquejan al sector energtico mexicano, algunos desde la poca de Crdenas y otros profetas. La catarsis social fue intensa y un punto a su favor es que efectivamente los personajes ms antagnicos se sentaban hombro a hombro en las mesas de los foros de debate en el senado mexicano. En los debates hubo una sola mesa dedicada especcamente al tema de los contratos, a pesar de que hubo menciones diversas a temas contractuales en otras sesiones. Ms an, si el tema de los foros era la iniciativa legislativa del ejecutivo, cuesta trabajo cmo fue que los expertos pudieron atacar o defender la forma contractual propuesta por el Gobierno Federal pues de ella se saba muy poco o nada en ese momento. Ante ataques polticos de los adversarios de ensanchar los lmites de la contratacin de la exploracin y producEl 11 de marzo de 2008, para impedir la discusin legislativa del proyecto de iniciativa de Caldern el FAP, compuesta por el Partido de la Revolucin Democrtica, el Partido del Trabajo y Convergencia, tomaron las tribunas del Congreso de la Unin y pidieron que se llamara a un debate nacional. 514 Del 24 de junio al 22 de julio de 2008 hubo 21 mesas de debate sobre distintos temas. Ver http:// www.senado.gob.mx/reforma_energetica/content/foros/index_foros.htm
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cin petroleras en Mxico, algunos de los analistas ms lcidos en materia petrolera en Mxico o categricamente armaban que no se trataba de Contrato Riesgo;515 o de plano armaban que la legislacin omisa del ejecutivo federal ocultaba los Contrato Riesgo prohIbdos por la constitucin.516 De un extremo u otro, lo cierto es que en ese momento, ni hoy da tampoco, existe un cuerpo contractual acabado cuya constitucionalidad se pueda defender o atacar. De cualquier forma, en las actas de los foros, y tambin de los dictmenes parlamentarios, quedaron consignados los temas ms aejos y bizantinos517 sobre el margen de licitud contractual de la industria petrolera mexicana, a saber: Qu es la explotacin? Si la constitucin prohbe la explotacin de los recursos por parte de terceros, acaso que un tercero sea pagado en efectivo por extraerlos puede ser considerada una manera de explotacin y, por tanto, cae en la inconstitucionalidad? Qu es el control efectivo de las operaciones? Si PEMEX contrata a terceros, cede entonces el control de los trabajos y pone en riesgo la soberana de la nacin sobre sus recursos? Qu implica la propiedad de los recursos y su aprovechamiento? En el supuesto de que se le pague al contratista con las ganancias derivadas de la explotacin (sea cual fuere su signicado) se estara afectando la propiedad sobre los recursos?
En la mesa del 3 de junio de 2008 en los foros de debate Adrin Lajous arm Los Contratos de Servicios incentivados propuestos por el Gobierno Federal no son contratos de riesgo. El incentivo explcito que otorgan tiene por objeto alinear mejor los incentivos del contratista con los de la parte contratante. En http://www.senado.gob.mx/reforma_energetica/content/foros/foro7.htm 516 Ver ponencia del Dr. Vctor Rodrguez Padilla presentada el 10 de julio de 2008 en http://www. senado.gob.mx/reforma_energetica/content/foros/foro18.htm 517 En especial vanse las ponencias sobre los Principios de Deben Regir la Reforma Energtica y las de Anlisis Constitucional de la Reforma Energtica, celebradas del 13 al 22 de mayo de 2008, en Ibd.
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Por supuesto, en vista de que los participantes a los foros en su mayora eran llamados por los partidos polticos, cada ponente tena una respuesta distinta a los alcances de la prohibicin de la explotacin, control y propiedad de los recursos. Los simpatizantes con la iniciativa, cean la explotacin a la combinacin obligada de la extraccin con los derechos de disposicin y benecio directo de la venta. Esto es, la empresa que extrae el crudo pero que no puede disponer de l, ni recibir sus ganancias directas, no lo est explotando propiamente.518 Los antagonistas a la iniciativa alegaron que cualquier intervencin de un tercero es una forma de explotar el recurso pues recibe un benecio econmico proveniente de su participacin, por ms indirecto que sea este.519 Como ya se ha visto en este estudio, el control es un tema recurrente en particular en los pases en desarrollo con necesidades tecnolgicas y de gestin superiores a las disponibles en casa para sus proyectos. En este sentido, el grado de control que PEMEX tiene sobre sus proyectos es difcil de precisar. De iure, PEMEX debe tener control total de las actividades concernientes a la industria petrolera; de facto, PEMEX tiene un alto grado de sub contratacin de estas actividades y no hay informacin emprica objetiva para formular un juicio serio sobre el grado de control (sea cual fuere) sobre sus operaciones. As, pues, a falta de datos duros, la discusin sobre el control de PEMEX sobre la industria es alimentada por intuiciones, cuando no por emociones. Los arranques emotivos ante la prdida de control de PEMEX, si acaso no son tiles, al menos son entendibles porque no se habla
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Ibd. Ibd.
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de una pequea empresa de Estado. En niveles de produccin, y en gran parte gracias al legendario Rudesindo Cantarell520 de entre las empresas PEMEX fue la sexta ms importante a nivel mundial.521 Sin embargo, es innegable que por sus propias circunstancias, PEMEX no tiene experiencia en el desarrollo de campos de aguas profundas. Si es as, aun cuando la constitucin ley lo demande, es razonable que tenga el control total de las operaciones en aguas profundas? De nuevo, estos cuestionamientos fueron recibidos de forma muy emotiva. Algunos negaron la necesidad de ir a las aguas profundas por lo que un cambio contractual, que comprometa el control de PEMEX, es innecesario.522 Tambin, otros dijeron que PEMEX puede ir a aguas profundas a solas, pues lo que requiere es la tecnologa la cual se encuentra disponible a cualquier empresa, incluso por Internet. As, pues, en este caso tampoco era necesario un cambio al marco contractual. Por ltimo, las las ociales alertaron que PEMEX s tiene que incursionar en aguas profundas para restituir sus reservas y que en efecto debe ir acompaado de las empresas ms aptas para diversicar su riesgo, tal como lo demuestran
Rudesindo Cantarell Jimnez (1914-1997), conocido por ser el descubridor del campo petrolero ms importante de Mxico. Mientras navegaba en la embarcacin Centenario del Carmen en julio de 1961 en una peregrinacin de la Virgen del Carmen, se percat de una mancha que brotaba del mar. Cuando en 1968 arrib a la ciudad de Coatzacoalcos a vender huachinango tuvo una charla con un amigo petrolero el cual le recomend que avisara a PEMEX. As lo hizo, y aunque no le prestaron mucha atencin, le aseguraron que mandaran una comisin a la Sonda de Campeche para analizar la posibilidad que existiera petrleo en la zona. Tres aos ms tarde, en 1971, la comisin de Petrleos Mexicanos se puso en contacto con Rudesindo, quien les llev al sitio, para ese entonces llamado La chapopotera. Tomaron muestras, se enviaron Coatzacoalcos y al Distrito Federal, y los resultados de esos anlisis fueron el campo petrolero ms grande de Hispanoamrica. Rudesindo recibi reconocimientos y homenajes por su hallazgo, PEMEX lo hizo obrero y nalmente muri olvidado del mundo. Ver http://es.wikipedia.org/wiki/ Rudesindo_Cantarell_Jim%C3%A9nez 521 El Diagnstico cita los rangos de Petroleum Intelligence Weekly: Como empresa petrolera integrada, PEMEX es la onceava ms importante del mundo. Sin embargo, esta posicin ha venido deteriorndose constantemente durante los ltimos aos: en 2000 PEMEX era la sexta empresa petrolera ms importante; en 2004, la novena; en 2006, la dcima, y en 2007 la onceava. pp.5. 522 Ver ponencia de Alfonso Hickman del 10 de julio de 2008 en http://www.senado.gob.mx/reforma_energetica/content/foros/foro18.htm
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las prcticas internacionales.523 Ms an, estos ponentes, muchos de ellos funcionarios de PEMEX y del Gobierno Federal, argumentaron a favor de un cambio en el esquema contractual sin ser precisos sobre la magnitud del cambio legal requerido para atraer a las empresas ms capaces a una alianza con PEMEX. Ningn participante del Gobierno Federal osaba mencionar la necesidad inequvoca de reformar la constitucin para tener esquemas convincentes. La propiedad sobre los recursos es el tema ms explosivo de todos y, por tanto, el que se presta a mayores confusiones. Hay que mencionar que Mxico no es el nico pas que se reserva la propiedad de los recursos en el subsuelo. En efecto, todos los pases, salvo Estados Unidos y Canad, se han reservado la propiedad de los recursos como un acto de reserva absoluta del Estado sobre las decisiones estratgicas de modos de disposicin y aprovechamiento. Empero, ello no quiere decir que la decisin poltica de mantener la propiedad de los recursos en el subsuelo tenga como consecuencia la imposibilidad de que sean explotados por terceros en contratos o concesiones. La singularidad de Mxico es que, adems de reclamar la propiedad de los recursos en el subsuelo, tiene la prohibicin de otorgar concesiones y celebrar contratos llevado a un rango constitucional. Tema distinto son los actos que, a partir del alumbramiento de los recursos a la supercie, comprometen los benecios para la nacin propietaria. En este sentido, cualquier mal arreglo es capaz de comprometer las ganancias que recibe el Estado por sus recursos. Mucho depende de las caractersticas del instrumento y de las cartas que tenga el Estado para atraer ms renta a su favor sin perder competitividad en la oferta mundial de transacciones petroleras. A
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Ver ponencias de Rogelio Lpez Velarde y Sergio Guaso, de la misma fecha en Ibd.
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estas alturas del camino, debera ser penosamente obvio decir que la propiedad de los recursos en s no benecia a los pases, si su exploracin, desarrollo, renacin y comercializacin no se llevan a cabo bajo condiciones institucionales ptimas. Es decir, en un entorno de transparencia, Estado de Derecho y salud scal. Sobre el tema de la propiedad hubo un extrao consenso pues nadie, aun los que proponan cambios contractuales importantes, propuso esquemas que transmitieran la propiedad del recurso en forma alguna, ni a boca de pozo, ni como contraprestacin, ni en especie ni en efectivo. De hecho, el Artculo 60 de la nueva Ley de Petrleos Mexicanos y la nueva redaccin del Artculo 6 de la Ley Reglamentaria disponen explcitamente que no se podr compartir la produccin ni hacerse pagos en efectivo que sean representativos de un porcentaje de la misma. Por primera vez en la historia de la industria petrolera en Mxico se establece una prohibicin en la ley que destierra los instrumentos contractuales que podran atraer a las empresas idneas para operar junto con PEMEX, ya no sea diga en aguas profundas, sino en cualquier otro proyecto que requiera proporcionalidad entre el riesgo incurrido y las ganancias. Luego, pues, el dogma de la propiedad de todos los mexicanos sobre el petrleo fue el punto de reunin de las fuerzas polticas de Mxico. As, pues, se acord incluir en la nueva regulacin del esquema contractual un incentivo econmico que no sea mediante el pago con un porcentaje en produccin, porcentajes equivalentes en efectivo e, incluso, nada que se les parezca.524 La nueva regulacin,
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Un fragmento del Artculo 6 de la Ley Reglamentaria dice as: en ningn caso se concedern por los servicios que se presten y las obras que se ejecuten propiedad sobre los hidrocarburos, ni se podrn suscribir contratos de produccin compartida o contrato alguno que comprometa porcentajes de la produccin o del valor de las ventas de los hidrocarburos ni de sus derivados, ni de las utilidades de la entidad contratante.
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PUROS O ESPURIOS?
en todo caso, ofrece un incentivo, por la obtencin de economas y reduccin de tiempos, apropiacin de mejores tecnologas y mejoras en las utilidades para PEMEX. Si acaso, la nueva regulacin de los contratos da ms idea de lo que no se puede hacer en Mxico que de lo que es jurdicamente cierto. Al momento de emitirse la ley, la esperanza de tener mayor certeza recaa en la reglamentacin administrativa, la cual puso el dedo en la llaga al establecer que las remuneraciones () podrn establecerse en funcin del grado de cumplimiento de las metas o en funcin de indicadores explcitos y cuanticables, expresados en unidades de medida de uso comn en la industria de hidrocarburos. 525 Esta ltima frase, expresados en unidades de medida de uso comn abri las compuertas inframundo poltico. La concordia epidrmica que haba logrado una reforma contractualmente apretada revent cuando el Reglamento, elaborado nicamente por funcionarios del poder ejecutivo, incorpor un incentivo ligado a la produccin por barriles. Conocida como tarifa volumtrica o tarifa de dlar por barril, esta estructura de compensacin permite que se pague ms a las empresas que producen ms barriles y viceversa. La desventura de esta modalidad de compensacin estriba en su engaoso parecido a la pactada en un Contrato Riesgo, aunque es distinta en al menos un aspecto muy importante. La tarifa volumtrica paga un valor X por cada barril extrado y este valor no vara con los precios internacionales del barril. Simplemente, se paga un premio por cada barril y, entre ms barriles se extraigan, ms premios se obtienen. En cambio, en el Contrato Riesgo, la compensacin se paga con un equivalente en moneda de un porcentaje de la produccin. Esto quiere decir
525
Ver el Artculo 62 de la Ley de PEMEX. El nfasis es nuestro.
227
que, para liquidar este porcentaje, por fuerza hay que ser su valuacin conforme a un ndice de precios de crudo. Esta vez las molestias no se desahogaron en foros de debate, sino que fueron llevadas a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin526 para que esta decida si la metodologa establecida en el Reglamento vulnera la Constitucin. PEMEX, mientras tanto, ha elaborado un modelo de contrato cuya informacin no es pblica por lo que incomoda hacer mencin de ella aqu y ahora. Es sabido que el modelo de contrato ha sido visto y comentado por las grandes empresas de las cuales tambin se dice que se han mostrado poco entusiastas a pesar de los esfuerzos invertidos en incluir una tarifa volumtrica y un porcentaje alto de recuperacin de costos. Por otra parte, tanto buenas como las malas lenguas informan que el modelo de contrato tampoco ha sido bien recibido por varios de los miembros del Consejo de Administracin de PEMEX quienes, desde la discusin de la reforma energtica, se mostraban muy sensibles a cualquier modicacin contractual. Al iniciar la seccin sobre los contratos mexicanos, pareca que no haba mucho que decir pues los contratos no existen an. Despus de todo, tal vez ya se haya dicho demasiado sin que haya un solo contrato nuevo que comentar. Mal de mexicanos: hablar, hablar y hablar de contratos mientras permanecemos estticos sobre un mundo inexplorado de posibilidades.
526
Dos controversias constitucionales fueron interpuestas en octubre de 2009 por la Cmara de Diputados, representada por el Diputado Francisco Ramrez Acua. Ambas fueron admitidas y se encuentran bajo estudio en la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Al da de hoy, habida cuenta de que no se tiene noticia de la tendencia que puede marcar la resolucin, la suerte de los contratos que an pudieran quedar aprobados es incierta.
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ltimas reexiones Del Acuerdo Petrolero al Acuerdo Social (en Mxico y donde sea)
La reiteracin es de necios o de convencidos. No se dejar de insistir en que no hay negociacin que en s sea recomendable pues todas pueden ser funcionales en contextos distintos. Como se vio, las concesiones son sanas en unos entornos mientras que hay incluso Contratos de Servicios que pueden caminar bien si las circunstancias lo permiten. As, a la pregunta de colegas y amigos sobre qu esquema recomendar para Mxico, la respuesta es: todos y ninguno. Aunque sea absolutamente odiosa, la respuesta tiene sus razones. Si Mxico cambiara estructuralmente como pas, y como industria, posiblemente todos los esquemas aqu planteados podran servir. Al contrario, si Mxico se mantiene tal cual, ninguno servir. Aunque lastime, por fuerza hay que reconocer que se est a aos luz de un entorno que propicie negociaciones sanas para el pas. Algunos, ansiosos por hacer negocios en Mxico, o por ungirse de gloria ocial, dirn que esta armacin lleva a la parlisis. A ello, contestara exactamente lo contrario: que hay mucho por hacer y que, mientras no se haga, no habr contratos, menos concesiones. Y ello ni siquiera es desde la perspectiva acadmica. Las empresas y sus consultores ya deben saber que no hay negocio a largo plazo en un ambiente institucionalmente endeble. Los bandazos entre sistemas contractuales, las expropiaciones y los estallidos sociales ya tendran que haberles enseado que la discordia social es, a la media o a la larga, mala para el negocio. No hay clusula en un contrato que proteja
232
LTIMAS REFLEXIONES
a las empresas de los efectos de la falta de transparencia, la debilidad institucional, la inestabilidad jurdica y las condiciones que afectan directamente a la poblacin como las condiciones fcticas y regulativas de seguridad salud y medio ambiente. Eventos muy recientes conrman esta hiptesis. Si la vida fuera larga, y la investigacin acadmica breve, este estudio hubiera entrado ms a fondo en la discusin y anlisis de las condiciones necesarias que propone Joseph Stiglitz.527 Una de las primeras es el fortalecimiento institucional que debe anteceder a una mayor presencia de la iniciativa privada en una actividad de Estado. La presencia de instituciones fuertes, avezadas en la industria y comprometidas con ella brinda bases slidas para disminuir la aversin social a la entrada de empresas en sectores tan delicados como el petrolero. Aunque los contratos sean celebrados entre rganos de gobierno o empresas estatales y las empresas invitadas, es cierto que los contratos petroleros no son actos socialmente inter alia; es decir, que afectan nicamente entre las partes rmantes. Por la magnitud de los intereses en ellos, las negociaciones petroleras son decisiones de Estado (no de gobierno) de largo plazo que, si no se basan en un acuerdo social, pueden ser dolorosamente efmeras. El costo de los acuerdos rotos lo pagan todos: las empresas, los gobiernos y la poblacin, aunque no lo sepa ni sienta de forma inmediata. Por lo tanto, aqu se replican algunas de las condiciones que explica Stiglitz, ya que son indispensables antes y durante la interaccin de Estados y empresas en la negociacin petrolera:
527
Ver Op cit., Joseph Stiglitz What is the role of the State? en Humphreys, Sachs y Stiglitz, pp.2352.
233
Tener paciencia. El crudo no desaparece.528 La recomendacin parece arriesgada en un pas como Mxico donde, despus de que se ha hecho todo, parece que no cambi nada.529 Empero, no ha cambiado nada en la industria petrolera de Mxico porque las partes responsables de la reforma no se detuvieron el tiempo suciente para estudiar, proponer y materializar las reformas que realmente requera el pas para introducir nuevas negociaciones. La premura poltica les pisaba los talones y, por sonar las fanfarrias a los albores del da, los productos legislativos y reglamentarios tienen partes obviamente improvisadas. Ello ha causado trabas muy graves en la materializacin de las instituciones reguladoras y en el ejercicio de sus facultades, como sucede con la recin creada Comisin Nacional de Hidrocarburos, la cual se encuentra muy limitada en recursos humanos, materiales y normativos para regular las relaciones contractuales con PEMEX. Bien hubiera hecho el gobierno en atender la recomendacin legendaria de Napolen: actuar despacio porque se tiene prisa. Evitar contratos complejos. Por tratarse de contratos con bases legislativas y reglamentarias gruesas, lo que ha quedado para los contratos mexicanos son pocas ventanas para la simplicacin. No es que la regulacin diga mucho o poco; simplemente, por tratarse de normas que parecen exclamaciones polticas, y no directrices tcnico-comerciales, hay un potencial alto de ambivalencia sobre lo que estas quieren decir. Ello suele resultar en una redaccin rebuscada y poco transparente de las clusulas contractuales, propensas
528 529
Op cit., Stiglitz, pp.39. Esta frase se debe a Jacqueline Weaver, la gran profesora de derecho de los energticos de la Universidad de Houston, quien me cont haberla recogido durante el tiempo que asesor a los rusos en su reforma de hidrocarburos.
234
LTIMAS REFLEXIONES
a menguar el atractivo del contrato y susceptibles de acabar en litigios. Identicar las clusulas aplicables ex ante. No es claro el modelo que haya seguido Mxico al imaginar sus contratos. Cuando apenas iban a presentarse el paquete de reformas al Congreso, un par de funcionarios del gobierno, en una conversacin amistosa, comentaron que se basaban en el modelo kuwait. Ms tarde en el da, tuve la oportunidad y el privilegio de comentar este punto con un abogado con vasta experiencia en Kuwait. Al decirle, sonri ampliamente y respondi Kuwait? Por qu ellos? Llevan aos una dcada o ms tratando de sacar un modelo de Contrato de Servicios y hoy da siguen con las manos vacas. 530 As, pues, no cabe duda de que hemos replicado el modelo kuwait consistente en la inexistencia de los contratos. Evaluar los contratos sobre la base de los incentivos que generan en diferentes escenarios. A falta de contratos, es difcil adivinar qu medidas ha tomado el Gobierno Federal para evaluar los incentivos de las empresas en diferentes circunstancias. Sin embargo, este esfuerzo se hizo de alguna forma durante la reforma legislativa al establecer incentivos para que las empresas se comprometieran ms con la produccin de crudo y menos con la prestacin voraz de servicios y ejecucin de obras. Sin embargo, como el incentivo de una petrolera es la produccin y apropiacin de crudo, de poco o nada han seducido las bonicaciones adicionales por mejoras en eciencia, mejoras tecnolgicas y utilidades para PEMEX,531 Por tanto, el nico incentivo que realmente interesa a las petroleras es el ausente en la reforma.
530 531
Agradezco a Andrew Derman algunos de sus incisivos comentarios. Ver Artculo 61 fraccin VI de la Ley de PEMEX.
235
Segn Stiglitz, no hay mercados de crudo de largo plazo. Por lo tanto, los pases deben cuidar sus reservas como un activo en una bveda.532 Los campos, por tanto, deben ser explotados con el mayor espritu de conservacin y sustentabilidad. Si analizamos esta recomendacin, a la luz de la experiencia del gigante Cantarell, tendramos que mirar hacia delante con otros ojos que no fueran los que miran con deseo las ubres scales de la nacin. Por ltimo, estas reexiones se hacen en un momento difcil para la industria mundial. Si el crudo fuera tinta, no habra la suciente para describir el desastre que acaba de acaecer por el derrame de una de las plataformas que operaban en aguas profundas en el Golfo de Mxico. Para los nes de este estudio, poco importa la identidad de la empresa ni de la plataforma. Lo que s mueve esta ltima reexin es que las negociaciones no deben apuntalarse a extraer y rentar ms sin poner especial atencin en cmo extraer mejor. Es mala seal la postergacin de los temas de seguridad y medio amiente en este estudio y en todos los que se consultaron para l. Las cuestiones de seguridad, salud y medio ambiente se cubren, o en artculos muy especializados, o como temas secundarios en los libros que hablan de las partes bsicas de las negociaciones. Despus de lo ocurrido en el Golfo, habr que revisitar las negociaciones y buscar en qu trminos quedan pactados esas responsabilidades de primersimo orden. En Mxico, como en muchos otros temas, hay largo camino por recorrer. La buena noticia es que ahora hay un incentivo importante para profundizar en estos temas, hasta ahora relegados. Miriam Grunstein
532
Op cit., Stiglitz pp.42.
236
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239
Este libro se termin de imprimir en noviembre del 2010. La tipografa se realiz en tipos Garamond de 12 puntos. Diseo editorial por Lourdes Guzmn. Coordinacin editorial, Felou.

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Una vuelta al mundo de las negociaciones petroleras.

Para Mara Cristina, mi editora, por acompaarme hasta abajo y de vuelta.

ISBN: 9786079058036 Impreso en Mxico / Printed in Mexico

Fluvio Ruz Alarcn

Por facilidad operativa llamaremos a los hidrocarburos, todos ellos, petrleo.

Malos Acuerdos o Malos Recuerdos? Las Concesiones

MALOS ACUERDOS O MALOS RECUERDOS?

MALOS ACUERDOS O MALOS RECUERDOS?

MALOS ACUERDOS O MALOS RECUERDOS?

Idem., pp.60. Ibd.

MALOS ACUERDOS O MALOS RECUERDOS?

MALOS ACUERDOS O MALOS RECUERDOS?

MALOS ACUERDOS O MALOS RECUERDOS?

La traduccin al espaol es nuestra.

MALOS ACUERDOS O MALOS RECUERDOS?

Op cit., Patrick H. Martin.

MALOS ACUERDOS O MALOS RECUERDOS?

MALOS ACUERDOS O MALOS RECUERDOS?

Op cit., Smith, Dzienkowski, et al. pp.415. Ibd.

MALOS ACUERDOS O MALOS RECUERDOS?

MALOS ACUERDOS O MALOS RECUERDOS?

MALOS ACUERDOS O MALOS RECUERDOS?

MALOS ACUERDOS O MALOS RECUERDOS?

MALOS ACUERDOS O MALOS RECUERDOS?

MALOS ACUERDOS O MALOS RECUERDOS?

MALOS ACUERDOS O MALOS RECUERDOS?

Op cit., Smith, Dzienkowski, pp.32. Ibd.

MALOS ACUERDOS O MALOS RECUERDOS?

MALOS ACUERDOS O MALOS RECUERDOS?

MALOS ACUERDOS O MALOS RECUERDOS?

Op cit, Smith, Dzienkowski, et al, pp.425427.

Licence es la denominacin que reciben las concesiones en Reino Unido.

MALOS ACUERDOS O MALOS RECUERDOS?

MALOS ACUERDOS O MALOS RECUERDOS?

MALOS ACUERDOS O MALOS RECUERDOS?

MALOS ACUERDOS O MALOS RECUERDOS?

MALOS ACUERDOS O MALOS RECUERDOS?

Ver Op cit., Javier Estrada.

MALOS ACUERDOS O MALOS RECUERDOS?

MALOS ACUERDOS O MALOS RECUERDOS?

dem pp.5. Ibd.

MALOS ACUERDOS O MALOS RECUERDOS?

MALOS ACUERDOS O MALOS RECUERDOS?

Entre Dueos y Contratistas Los Contratos de Produccin Compartida

ENTRE DUEOS Y CONTRATISTAS

ENTRE DUEOS Y CONTRATISTAS

ENTRE DUEOS Y CONTRATISTAS

dem pp.69. dem pp.6970.

ENTRE DUEOS Y CONTRATISTAS

ENTRE DUEOS Y CONTRATISTAS

ENTRE DUEOS Y CONTRATISTAS

ENTRE DUEOS Y CONTRATISTAS

ENTRE DUEOS Y CONTRATISTAS

ENTRE DUEOS Y CONTRATISTAS

ENTRE DUEOS Y CONTRATISTAS

ENTRE DUEOS Y CONTRATISTAS

ENTRE DUEOS Y CONTRATISTAS

dem pp.150. dem pp.151.

ENTRE DUEOS Y CONTRATISTAS

Op cit., David Johnston, pp.78.

ENTRE DUEOS Y CONTRATISTAS

ENTRE DUEOS Y CONTRATISTAS

ENTRE DUEOS Y CONTRATISTAS

ENTRE DUEOS Y CONTRATISTAS