CAPTULO 1 EL ABOGADO DENTRO DEL PROCESO CIVIL EN GUATEMALA La presente tesis tiene dentro de sus objetivos analizar los

efectos provocados por el abandono de la defensa, y la determinacin de la responsabilidad civil del abogado, en los asuntos encomendados a su cargo; para alcanzar esta meta, es necesario pasar revista a algunas instituciones que han estudiado la funcin de los abogados y su responsabilidad en los procesos civiles en Guatemala, adems de analizar algunas experiencias en otras legislaciones. De lo anterior, inicialmente es imperativo contar con una definicin de la palabra abogado, para lo cual, Guillermo Cabanellas, indica que: La palabra abogado procede de la latina advocatus, que significa llamado, por que los romanos acostumbraban a llamar en los asuntos difciles, para que los auxiliasen, a las personas que tenan un conocimiento profundo del Derecho. Tambin quiere decir patrono, defensor, letrado, hombre de ciencia; jurisconsulto, hombre de consejo, esto es, de consulta; jurista, hombre versado en la erudicin del Derecho y en la crtica de los cdigos, segn los principios de la filosofa, de la moral y, tambin de la religin.1. De dicha definicin podemos inferir en la primera parte que es el abogado aquel sujeto que tiene a su cargo la representacin de otro, hacindose responsable de su defensa as como de la proteccin de sus intereses; no obstante el autor dentro de la citada definicin hace mencin de otras caractersticas del abogado, que para fines del presente trabajo de investigacin y en la actualidad se consideran las cualidades que obligatoriamente deben de observar los profesionales del derecho dentro de su ejercicio dentro del proceso Civil en Guatemala.

Cabanellas, Guillermo. Diccionario de derecho usual. Tomo I. Pg. 15.

Dentro de la prctica jurdica en la sociedad se observa en todo litigio la presencia de un abogado, el cual acta auxiliando tanto a la parte demandada como a la parte actora. No obstante el ejercicio de la actividad profesional del profesional dentro del proceso ha sufrido mltiples cambios a lo largo de la historia. Para poder entender con claridad y exactitud como debe de ser el ejercicio del Abogado dentro del proceso se debe de determinar y conocer la evolucin de dicha profesin. Es entonces cuando nos remontamos a muestras como la de el Antiguo Egipto, en donde revelamos que el sistema jurdico de dicha cultura no exista la figura del abogado defensor. En el proceso ambas partes actor y demandado se dirigan por medio de escritos a la entidad que en esa poca se consideraba el tribunal, para poder hacer asi la exposicin del asunto que los conduca ante el mismo para que luego de que el juez analizaba detenidamente las exposiciones escuchadas proceda a dictar sentencia. Los Egipcios tenan la idea de que a lo largo del proceso oral le corresponda a un intermediario hacer el trabajo de defensor. Dicha informacin se obtuvo de las inscripciones que constaban en un pairo, en las cuales se estableca que si dentro del juicio exista la figura de una persona que contara con las cualidades de buen orador, poda hacer caer la balanza y con ello lograr que estos perdieran la objetividad, era por ello que en esa poca no exista la figura del abogado defensor, quedando la parte demandada a la mercede de lo que el intermediario pudiera hacer por el. El Faran era quien tena la calidad de ltima instancia, toda ve que este no representaba a la justicia si no que la personificaba.2 Por otro lado, la cultura griega cre la profesin de la abogaca al momento de que los jueces dejaron de obligar a las partes a manifestar sus propios argumentos para luego con las Leyes de Soln contemplaron la asistencia de los litigantes apoyados de una persona que apoyara sus declaraciones, esta persona poda ser un familiar o una persona allegada, naciendo entonces la figura del synagor. Luego surgen los loggrafos que eran expertos en proporcionar a las partes alegatos
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Raquel Sagan Infante, Historia de la Abogacia, disponible en lnea http://www.bibliojuridica.org/libros/2/700/41.pdf consulta 21 mayo 2011

redefensa ya preparados. Entre los primitivos abogados de esta poca podemos mencionar a Femides, Lisias, Antifn, Iseo, Fesias, Anestfanes, Iscrates asi como el famoso Demstenes, que lucraban de vender discursos de defensa hechos con antelacin, siendo la habilidad de ser un buen orado u escritor la nica cualidad necesaria para poder llevar a cabo la tarea. 3 En Atenas el experto en estadstica Pericles fue conocido como el primer abogado de esa poca que ejerca la abogaca como profesin. Los juicios se llevaban acabo dentro del Arepago, que era el tribunal de, mayor jerarqua de los griegos, donde una persona llamada Arconte era el que diriga los juicios pblicos y privados, ste hacia las veces de magister de la Repblica. Mientras estuvieron vigentes las leyes de Soln se crearon disposiciones para el ejercicio de la abogaca, en donde a las mujeres por razn de su gnero no se les permita ejercer como abogadas.4 En la edad media, la cuna del Derecho Occidental es roma, ya que es en esta poca cuando se realizan las compilaciones de distintos Juristas en el tiempo del emperador Justiniano, mejor conocido como Corpus Iuris Civilis. Durante este perodo el derecho romano logro desarrollarse hasta el punto de la codificacin, y es en este momento cuando nace la corriente de el enigmtico jurista Gayo, quien considera que el derecho no debe de ser tocado por aquellos con manos sin lavar, toda vez que la persona que pretende encontrar la solucin o basada en derecho de un conflicto debe de actuar mas all de la funcin de un simple leguleyo 5. El jurisconsulto, abogado, juez o funcionario administrativo debe de actuar en

Francisco Javier Silva Moreno, Breve historia de la Abogaca, la enseanza del Derecho y la Colegiacin, Universidad Autnoma de Ciudad Jurez, 2008. Disponible en lnea http://www2.uacj.mx/publicaciones/Avances/2008/164.%20Francisco%20Javier%20Silva.pdf consulta 25 de mayo 2011 4 Disponible en lnea http://tesis.uson.mx/digital/tesis/docs/19601/Capitulo1.pdf consulta 25 de mayo 2011 5 Manuel Osorio en su Diccionario de Ciencias Poltica y Sociales cita a Escriche, estableciendo que el leguleyo es el que sin el que, sin penetrar en el fondo del Derecho, sabe slo enredar y eternizar los pleitos con las sutilezas de sus frmulas. Es, entre los juristas, lo mismo que los charlatanes entre los mdicos.

proteccin y preservacin del Derecho por lo que se supone que deben de actuar indistintamente de los intereses de sus representados.6 Analizando la evolucin que ha sufrido la profesin de la Abogaca a lo largo de la historia se evidencia que en Egipto realmente no exista el derecho de defensa para los demandados, toda vez que por las creencias que se tenan no haba una asesoria profesional adecuada, quedando los derechos del antes mencionado a indefensos, y la figura del profesional del derecho era un supuesto a largo plazo. Luego en Babilonia en donde existan los tribunales de justicia al igual que en los perodos sumerio y acadio, pero eran como los de Egipto, las partes acudan a los jueces y luego recurran en segunda instancia ante el rey o emperador; siendo el rey quien figuraba como el brazo de la justicia, toda vez que posea la ltima palabra. A este tenor, en la cultura hebrea tampoco se distingua un sistema legal distinto a los anteriores, ya que no coexista la figura de un intermediario versado en la materia que participara en la defensa de el demandado, tal y como suceda en Roma, con los llamados Advocatus. Por lo que a lo largo de la historia conocemos varios juicios en los cuales la parte acusada carecia de abogado, o bien como en el juicio ante Salomn que acorde a las escrituras no habia ningn abogado. Cristo tampoco tuvo un abogado defensor ya que su juicio se llev a cabo bajo el imperio de la legislacin juda, mas si hubiese sido juzgado bajo la ley romana se le hubiera designado un abogado por parte del Estado para que lo defendiera. Por lo que con certeza se puede afirmar que Roma fue la cuna del derecho que hoy dia conocemos, fue all en donde lo estructuraron de manera social y sistemtica, convirtiendo el auxilio de quines conocan las leyes en una profesin.

Disponible en Lnea http://www.abogados.es/portalABOGADOS/printPortal.do? urlPagina=/S003052002/1232103843501_es_ES.html

De lo suscrito por Eduardo Couture en su obra Fundamentos del Derecho Procesal Civil, la abogaca debe ser vista como un constante ejercicio de virtud7. Es por ello que la carrera le asigna al profesional del derecho una serie de obligaciones de observancia obligatoria, en consecuencia de que al mismo se le confa la defensa y cuidado de la aplicacin de la justicia dentro del proceso judicial en la sociedad. Si bien es cierto la figura del abogado nace como un sujeto de derecho privado, el cual defenda nicamente intereses de los particulares, independiente del Estado y su jurisdiccin, por lo que dicha premisa se modific con el fin de equiparar y volver ms justo y equitativos los procesos, buscando que fuera un juez quien fuera llamado a impartir justicia a aquellos que estaban bajo su competencia; fue entonces cuando la figura del abogado comenz a tomar un tinte de un servidor pblico, encargado de servir a la sociedad en aras de la bsqueda del bien comn. A decir del tratadista Gregorio Peces Barba8, los abogados no necesariamente deben de ser llamados por ese nombre, existe la ponencia del que los define mas bien como operadores jurdicos, siendo estos los que tienen un mbito profesional dentro del Derecho, ya sea como creadores, intrpretes o defensores del mismo. Estas corrientes son ms encaminadas al hecho de que el abogado no ha de actuar a servicio de la persona que requiere sus servicios, si no de la defensa del Derecho, buscando el sentido y aplicacin de la justicia. En la obra Etica y Derecho de la Abogaca y Procuracin, el autor Ral Horacio Vias9 nos dice que el ttulo de profesional del derecho o abogado otorga una ventaja intelectual y una posicin de dignidad social, por lo que el abogado en la
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Couture, Eduardo, Fundamentos de Derecho Procesal Civil (3.ed.). Buenos Aires: Ediciones Depalma. 1998. Pgina 17 8 Peces Barba, G.: Los operadores jurdicos, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, nm. 72, 1986-1987, pgs. 447-469, pp. 448 9 Vias, Ral Horacio. tica y Derecho de la Abogaca y Procuracin. Buenos Aires: Ediciones Pannedille, 1972. Pg.139

actualidad tiene el deber al igual que los famosos juristas de continuar con la defensa de la justicia, la conservacin de las figuras del Derecho, y afianzar los pilares y principios que dieron origen a dicha ciencia; al igual que la libertad y la paz y el progreso social. Esa es y deber de seguir siendo, la funcin del abogado que aplica correctamente las normas del derecho, lo cual se puede resumir en ser una herramienta de conciliacin y de colaboracin entre los individuos del estado. Dicha definicin le da al abogado un enfoque distinto mas moderno, como el que presenta Manuel Osorio10 quien establece: abogado es el perito en el Derecho positivo que se dedica a defender en juicio, por escrito o de palabra, los derechos o intereses de los litigantes, as como tambin a dar dictamen sobre las cuestiones o puntos legales que se le consultan. La profesin de abogado ha ido adquiriendo, a travs de los tiempos, cada vez mayor importancia, hasta el extremo de que ella representa el ms alto exponente de la defensa no ya de los derechos individuales, sino de la garanta de los que la Constitucin establece. Es, adems, el ms fuerte valladar contra los abusos a que propenden los poderes pblicos, especialmente en los regmenes de facto, dictatoriales o totalitarios. De ah la hostilidad que esos sistemas de gobierno han dedicado siempre a los abogados desde los tiempos antiguos, pasando por Napolen, hasta los actuales Estados policiales, de signo izquierdista o derechista. Por eso alguien ha dicho que los abogados son igualmente denostados por los tiranos y por los necios. Contrariamente, los regmenes democrticos y liberales respetan y enaltecen el ejercicio de la abogaca y declaran en sus Constituciones la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de sus derechos.. Dichas definiciones nos presentan una postura en la cual la practica de la abogaca ha revolucionado de la figura clsica del abogado, en donde se presenta a este en trminos generales como un experto en todo, atendiendo a que en el Estado democrtico y social en que vivimos, se presenta el derecho constitucional de la defensa que provee un experto en la materia del Derecho
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Osorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Poltica y Sociales; Buenos Aires, Argentina, Editorial Heliastra, 1981, Pg. 7

como uno de los pilares que sustentan la tutela judicial efectiva, ya que el abogado es un elemento bsico del control jurisdiccional del Estado, ya que a travs de la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas contribuye a la innovacin y desarrollo del ordenamiento jurdico, bautizndose a su vez como un defensor de los valores ticos y morales de la sustanciales de la sociedad. El abogado, por la naturaleza y en consecuencia de los estudios que ha realizado se encuentra acadmicamente en una posicin de superioridad intelectual, contrapuesto con sus representados, no obstante la primera de sus prerrogativas debe de ser la justicia y seguridad social atendiendo seguidamente a los intereses particulares de la persona que le solicita, en abstracto, y en concreto a su cliente. La Si la profesin no guardara el cuidado de los principios sociales y bien comn no ser vera al mismo como una persona que acta en pro de la misma haciendo un aporte.11 Siendo el caso que el abogado es un instrumento puesto al servicio de la justicia para lograr la paz social y el bien comn, tenemos que los deberes morales de ste son ms formacin estrictos y rigurosos que los de cualquier otra profesin. El incumplimiento de tales deberes reviste mayor gravedad. Si bien es cierto que la acadmica y la tcnica jurdica son importantes, stas no deben ser incompatibles con la moral del abogado. Un abogado sin moral desnaturaliza totalmente su profesin y se convierte en un arma nociva y peligrosa para la sociedad.12 Como consecuencia de todo lo anterior se puede inferir que el abogado es desde su definicin etimolgica la persona llamada a representar a quien necesite de sus servicios profesionales, en virtud de este contar con el titulo necesario que obtuvo por medio de estudios jurdicos de la ley, el cual tiene a su cargo la representacin dentro de un proceso, el cual debe de observar los
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Santaella Lpez, Manuel. tica de las Profesiones Jurdicas. Madrid: Artes Grficas Iberoamericanas, S.A., 1995, pg.19 12 De Pina, Rafael. Temas de Derecho Procesal. Ciudad de Mxico: Ediciones Jurdicas Hispanoamericanas, 1941, pg. 49.

principios de verdad y justicia; por otro lado al hablar del ejercicio de

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abogaca se establece que esta es una profesin libre e independiente por medio de la cual se presta a la sociedad un servicio, siendo esta contemplada como si tuviera un inters privado en el sentido de defender los intereses de su cliente, pero a su vez un inters pblico por el hecho de proteger en todo momento los principios fundamentales del mismo, la cual se ejerce en templanza de libre y leal competencia, a travs de la asesora y la defensa de derechos e intereses privados o pblicos, atendiendo a aplicar la ciencia y la tcnica jurdica, de manera armoniosa, a tenor de la certeza de las libertades y derechos fundamentales y la Justicia. Esta es la dignidad y orgullo esencial de la abogaca y para defender las esencias es necesario adaptar lo adjetivo al tiempo y al espacio actual, pero sin dejar de observar el derecho a la defensa y sin un ejercicio de la profesin independiente cuya independencia es ineludible y vital, para la sociedad. Esta es y debe seguir siendo la naturaleza verdadera de la profesin de abogado. El abogado y su responsabilidad de acuerdo a la ley guatemalteca y el derecho comparado De acuerdo a todos los conceptos y comparaciones presentados es anteriormente, se puede decir que en la actualidad en abogado no

nicamente el defensor de una persona dentro de un litigio, es importante recordar que dentro de dichos procesos el abogado es tambin un defensor de la ley y la justicia. Por lo al ser profesionales que ostentan el titulo de jurista son mas que simples asesores dentro de los procesos. Del mismo modo cabe mencionar que el abogado es un servidor de la sociedad al cuidado de la justicia, y acta como un colaborador dentro de la administracin de la misma, su principal fin debe de ser el de defender la ley, con apego a las normas morales y jurdicas, defendiendo a su vez los intereses de su cliente.

En Guatemala el cdigo de tica profesional 13 de el colegio de abogados y notarios de Guatemala, en su artculo 9 establece: Responsabilidad del abogado. El abogado debe responder por su negligencia, error inexcusable o dolo.. La funcin del abogado comienza mucho antes del proceso, por lo que el presente artculo contempla la responsabilidad que debe de afrontar el mismo, por lo que es necesario entender el actuar del profesional del derecho como la accin que realiza de defender, prevenir, planificar y asesorar los asuntos que le entreguen a su cargo. Respecto a la tica que debe de guardar el abogado, es esta un agente que va de la mano del actuar del mismo, ya que es a travs de la responsabilidad que le atae este artculo que se tiene el deber de fielmente, observar la tica dentro de sus actuaciones. Al tenor de lo anterior, la responsabilidad como requisito de una norma de tica incita a adoptar un mayor compromiso como profesional. La actuacin de los abogados no solo debe de limitarse a la aplicacin de los conocimientos jurdicos que se adquirieron a lo largo de la carrera universitaria, deben de aplicarse tambin los recursos morales, empricos, y materiales, en aras de defender la pretensin del patrocinado. Es decir aplicar adems las enseanzas y normas ticas que nos ha enseado la vida, y nos brinda la ley de manera escrita, para afirmar y fortificar practica profesional que denote una meditacin profunda. En virtud de lo anterior se infiere que es un deber el actiuar bajo los lineamientos y directrices de la profesin, tal y como lo exige el Cdigo de tica Profesional toda vez que el mismo nos indica que de ser necesario es el mismo abogado quien responde por su negligencia, error inexcusable o dolo.

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Codigo de Etica Profesional, Colegio de Abobados y Notarios de Guatemala, 1994.

Espaa La ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal, de Espaa en su artculo 467 establece: 1. El abogado o procurador que, habiendo asesorado o tomado la defensa o representacin de alguna persona, sin el consentimiento de sta defienda o represente en el mismo asunto a quien tenga intereses contrarios, ser castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitacin especial para su profesin de dos a cuatro aos. 2. El abogado o procurador que, por accin u omisin, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados ser castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para empleo, cargo pblico, profesin u oficio de uno a cuatro aos. Si los hechos fueran realizados por imprudencia grave, se impondrn las penas de multa de seis a doce meses e inhabilitacin especial para su profesin de seis meses a dos aos. 14 En la legislacin espaola la accin u omisin, que cause algn perjuicio a sus clientes, es considerada un delito, dicho delito consiste en afectar los intereses del que le entreg el cuidado de los mismos, tal es el caso en que se cuenta con la representacin de un abogado consejo que en n mismo proceso da e interacta con su representado y la contraparte, ejecutando la

accin delictiva que se describe en el citado artculo, siempre que sea viable demostrar que el actuar del abogado fue nociva y causado por el mismo. Dicho tipo penal presenta como elementos esenciales, primero, que el agraviado tenga una relacin directa con el sujeto activo, por lo que este debe de ser un profesional del derecho, por lo cual es un delito que requiere la calidad de abogado para perfeccionarlo; segundo, que se realice una accin u omisin que produzca consecuencias jurdicas dentro del proceso y tercero que exista una lesin notable de los intereses de su representado, el cual no debe de ser patrimonial o monetario; los tres elementos antes mencionados van de la mano del dolo y culpa por parte del abogado
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junto a un

Disponible en http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?id=BOE-A-1995-25444 Consulta 28 de mayo de 2011

comportamiento doloso, en el que debe incluirse un dolo eventual o bien un comportamiento culposo, incurriendo imprudentemente. Es importante hacer hincapi al hecho de que la norma citada establece como pena por el delito una inhabilitacin especial en el ejercicio de la de la profesin por un perodo de uno a cuatro aos, la cual dentro de prescripcin es de cinco aos. Chile La seccin tercera del Cdigo de Etica Profesional del Colegio de Abogados de Chile15 instaura como deben de ser las relaciones entre el abogado y sus clientes; para los fines de la presente investigacin haremos un anlisis de su artculo 28 el cual establece que la responsabilidad relativa a la conduccin del asunto. El abogado debe adelantarse a reconocer la responsabilidad que le resulte por su negligencia, error inexcusable o dolo, allanndose a indemnizar por los daos y perjuicios ocasionados al cliente. Dicho artculo ampara la obligacin tica que tiene el abogado de responder y reparar el dao que hubiera podido causar a su representado, haciendo hincapie en que "el abogado debe adelantarse a reconocer la responsabilidad que le resultare por su negligencia, error inexcusable o dolo, allanndose a indemnizar por los daos y perjuicios ocasionados al cliente 16. Conforme a esta disposicin, en fallo del Consejo del Colegio de 18/12/1953 17, se seal que " falta a la tica profesional el abogado que permite que se declare abandonada una accin por mera negligencia de su parte, ya que el abogado que acepta la defensa de un juicio, es responsable de ella, contrae con su cliente el
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legislacin espaola se considera como una pena grave y ya que el plazo de

Codigo de Etica Profesional del Colegio de Abogados de Chile A, G Disponible en http://enj.org/portal/biblioteca/funcional_y_apoyo/auxiliares_justicia/3.pdf Consulta 29 de mayo de 2011 16 Loc. Cit 17 Revista no. 21 Colegio de Abogados de Chile, disponible en http://www.abogados.cl/cgi-bin/procesa.pl? plantilla=/cont_revista.html&idcat=32&id_cat=13&id_art=92&nseccion=%BFPor%20Qu%E9%20Asociarse %3F%20%3A%20Revista%20del%20Abogado%20%3A%20Revista%20N%BA%2021%20%3A%20TEMAS Consulta 28 de mayo de 2011

compromiso de velar con cuidado por su tramitacin y debe evitar que tales hechos ocurran". En tal sentido, la circunstancia que "declarado el abandono de la accin haya ofrecido espontneamente indemnizacin a su cliente devolvindole el dinero recibido para gastos y honorarios, y el hecho de haberlo consignado a la orden del Consejo no son suficientes para exonerarlo de responsabilidad por esta negligencia, si bien atenan, ya que revelan el deseo de reparar, siquiera en parte, el mal causado18. Dentro de esta norma y la mencionada sentencia, se infiere que como hemos mencionado anteriormente la responsabilidad que adopta el abogado ante su cliente es la de utilizar los medios, no garantiza un resultado si no la correcta aplicacin de las normas jurdicas idneas y tcnicamente recomendadas que garanticen una buena practica procesal, pero sin aseverar se va a obtener el fallo que se pretende. En virtud de esta legislacin, se puede concluir que la responsabilidad es meramente contractual ya que proviene del incumplimiento de la obligacin que nace de la relacin entre el cliente y abogado al momento de un juicio, distinto a la responsabilidad extracontractual que surge como consecuencia de la comisin de un delito causndole dao al cliente, tal y como lo establece el Cdigo Procesal Penal de Chile19 en su artculo 287 el cual versa: Sanciones al abogado que no asistiere o abandonare la audiencia injustificadamente. La ausencia injustificada del defensor o del respectivo fiscal a la audiencia del juicio oral o a alguna de sus sesiones, si se desarrollare en varias, se sancionar con suspensin del ejercicio de la profesin, hasta por dos mesesEl tribunal impondr la sancin despus de escuchar al afectado y recibir la prueba que ofreciere, si la estimare procedente. No constituir excusa suficiente la circunstancia de tener el abogado otras actividades profesionales

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Loc. Cit en

Codigo Procesal Penal de Chile, disponible http://www.justiciaviva.org.pe/reforma_implementacion/CPP_chile.pdf consulta de 28 de mayo de 2011.

que realizar en la misma oportunidad en que se hubiere producido su inasistencia o abandono.. Dicha norma si bien es cierto es de carcter publico y contempla lo que se conoce como el abandono de la defensa penal, no obstante vale la pena mencionarla ya que establece claramente una sancin por lo que no sera necesario acudir al colegio de abogados y enfrentar un proceso administrativo, ya que bastara con la certificacin del tribunal en la que se haga constar que el abogado no asisto a la audiencia o bien que la abandon y al no presentar una justificacin la suspensin sera inmediata Asi el artculo 5020 del mismo cuerpo legal menciona: Personas exentas. Los fiscales, los abogados y los mandatarios de los intervinientes en el procedimiento no podrn ser condenados personalmente al pago de las costas, salvo los casos de notorio desconocimiento del derecho o de grave negligencia en el desempeo de sus funciones, en los cuales se les podr imponer, por resolucin fundada, el pago total o parcial de las costas. Los dos casos mencionados conllevan una contravencin a las normas que versan sobre el correcto ejercicio de la abogaca, en cuanto a las que indican el modo correcto de presentarse y actuar dentro del proceso en especial las que hacen nfasis en la observancia de la etica y la responsabilidad que le corresponde al abogado.

Colombia Cdigo Disciplinario del Abogado, Ley 1123 de 200721

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Loc Cit. Ley 1123 de 2007 Congreso de la repblica de Colombia. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2007/ley_1123_2007.html Consulta 29 de mayo de 2011

Artculo 11. Funcin de la sancin disciplinaria. La sancin disciplinaria tiene funcin preventiva y correctiva para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitucin, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la profesin de abogado. Articulo 34. Constituyen faltas de lealtad con el cliente: a) No expresar su franca y completa opinin acerca del asunto consultado o encomendado; b) Garantizar que de ser encargado de la gestin, habr de obtener un resultado favorable; c) Callar, en todo o en parte, hechos, implicaciones jurdicas o situaciones inherentes a la gestin encomendada o alterarle la informacin correcta, con nimo de desviar la libre decisin sobre el manejo del asunto; d) No informar con veracidad la constante evolucin del asunto encomendado o las posibilidades de mecanismos alternos de solucin de conflictos; e) Asesorar, patrocinar o representar, simultnea o sucesivamente, a quienes tengan intereses contrapuestos, sin perjuicio de que pueda realizar, con el consentimiento de todos, gestiones que redunden en provecho comn; En esta falta tambin pueden incurrir los miembros de una misma firma o sociedad de abogados que representen intereses contrapuestos; f) Revelar o utilizar los secretos que le haya confiado el cliente, aun en virtud de requerimiento de autoridad, a menos que haya recibido autorizacin escrita de aquel, o que tenga necesidad de hacer revelaciones para evitar la comisin de un delito; g) Adquirir del cliente directa o indirectamente todo o parte de su inters en causa, a ttulo distinto de la equitativa retribucin de los servicios y gastos profesionales; h) Callar las relaciones de parentesco, amistad o inters con la parte contraria o cualquiera otra situacin que pueda afectar su independencia o configurar motivo determinante para interrumpir la relacin profesional, i) Aceptar cualquier encargo profesional para el cual no se encuentre capacitado, o que no pueda atender diligentemente en razn del exceso de compromisos profesionales. Articulo 37. Constituyen faltas a la debida diligencia profesional: 1. Demorar la iniciacin o prosecucin de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuacin profesional, descuidarlas

o abandonarlas. 2. Omitir o retardar la rendicin escrita de informes de la gestin en los trminos pactados en el mandato o cuando le sean solicitados por el cliente, y en todo caso al concluir la gestin profesional. 3. Obrar con negligencia en la administracin de los recursos aportados por el cliente para cubrir los gastos del asunto encomendado. 4. Omitir o retardar el reporte a los Juzgados de los abonos a las obligaciones que se estn cobrando judicialmente. El Cdigo Disciplinario del Abogado, Ley 1123 de 2007 de Colombia, presenta una gama de circunstancias que ameritan una sancin disciplinaria para los profesionales del derecho que se encuentran ejerciendo como profesional liberal o bien como funcionario publico. Dicha norma enumera los distintos tipos de infracciones y por ende establece sanciones para las mismas. Llama la atencin que enumera detalladamente las faltas dentro del proceso tanto hacia con el cliente asi como a el ejercicio profesional en si, los cuales son los que suceden con mayor frecuencia, lo cual podra ser un excelente modelo a adoptar dentro de la legislacin guatemalteca, para determinar claramente las conductas que deben evitar los abogados en el ejercicio de su profesin. Del mismo modo el artculo 4022 del mismo cuerpo legal sostiene que El abogado que incurra en cualquiera de las faltas reseadas en el ttulo precedente ser sancionado con censura, multa, suspensin o exclusin del ejercicio de la profesin, las cuales se impondrn atendiendo los criterios de graduacin establecidos en este cdigo. Este artculo menciona los tipos de sanciones que enfrentara el abogado que incurra en las faltas antes mencionadas, muy distinto a nuestra legislacin que nicamente hace mencin de la responsabilidad que conlleva el ejercicio mas no establece sanciones.

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Ley 1123 de 2007 Congreso de la repblica de Colombia. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2007/ley_1123_2007.html Consulta 29 de mayo de 2011

El artculo 256, numeral 3 de la Constitucin Poltica de Colombia 23 menciona que el llamado Consejo Superior de la Judicatura o los consejos seccionales, es la entidad encargada de revisar, y de encontrar anomalas podr sancionar las faltas en que incurran los funcionarios pblicos, dentro de estos estn los abogados tal y como lo menciona dicha ley. En Guatemala no encontramos una norma constitucional que ampare la responsabilidad de los abogados, ya que nuestra carta magna nicamente contempla la responsabilidad de los funcionarios pblicos, no obstante en Colombia en virtud de que los abogados por su naturaleza tienen caractersticas de funcionarios deben de enfrentar sanciones mas severas. La actuacin del abogado dentro del proceso civil El artculo 50 del Codigo Procesal Civil y Mercantil 24 establece que las partes debern comparecer ante las autoridades jurisdiccionales auxiliados por un abogado colegiado, por lo que los actos procesales son personales, no obstante es necesario cumplir con dicho requisito; en virtud de lo anterior el abogado tiene a su cargo el auxilio, direccin y procuracin de los procesos judiciales en la sociedad. En sus escritos, defiende y aplica el derecho en beneficio de su patrocinado, por lo que es necesario conocer realmente lo que significa el ser un abogado, sus obligaciones deontolgicas, morales y la responsabilidad que recae encima de los mismos. Del mismo modo la Ley del Organismo Judicial en su artculo 197 establece " Actuacin de los Abogados. Las demandas, peticiones y memoriales que se presenten a los tribunales de justicia debern ser respaldados con la firma y sello de abogado colegiado, y sin ese requisito no se dar curso a ninguna gestin. El abogado es responsable del fondo y de la forma de los escritos que autorice con su firma. No es necesaria la intervencin de un abogado en los asuntos verbales que
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Cosntitucin Poltica de Colombia, disponible http://cmsstatic.colombiaaprende.edu.co/cache/binaries/articles186370_constitucion_politica.pdf? binary_rand=1416. consulta 28 de mayo de 2011. 24 Codigo Procesal Civil y Mercantil, Congreso de la Repblica de Guatemala, Decreto Ley 107, 1971

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conozcan los juzgados de menores, en las gestiones del Ministerio Pblico, cuando el cargo no est servido por profesional; y en los dems casos previstos por otras leyes25 De acuerdo a la norma antes enunciada, en las actuaciones ante rganos jurisdiccionales, las partes debern conferir su representacin y asistencia tcnica a un abogado colegiado activo que cumpla con los requisitos establecido en la ley para el ejercicio de su profesin para que el tribunal conozca la accin que va a formular. En la prctica es comn que al momento en que las partes confieren su representacin al Abogado, se seala como lugar para recibir notificaciones la oficina profesional del abogado que le auxilia, por lo que la persona a quien representa no va a ser notificado personalmente del curso del procedimiento si no lo ser su abogado en su representacin. En virtud de lo anterior la ley adems es clara en cuanto a la responsabilidad que recae sobre el puesto que no es posible que un profesional del derecho establezca que nicamente esta auxiliando a su representado, cuando este acudi a el puesto que es un experto en la materia; por lo que en consecuencia de lo que establece esta norma aunque en Guatemala no hay una regulacin expresa en cuanto a las circunstancias que pueden evidenciar la responsabilidad civil de los abogados, esta norma en general deja caer ese peso sobre el jurista.

El proceso civil Eduardo Couture, defini el proceso en su obra Fundamentos del Derecho Procesal Civil, como una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisin26. Respecto a este tema el Doctor Secundino Torres Gudio27 sostiene que
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Ley del Organismo Judicial, Congreso de la Repblica de Guatemala, Decreto 2-89

Couture, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Argentina, Editorial De Palma, 1958. Pg.122 Torres Gudio, Secundino, Panorama del Derecho Procesal Civil Panameo, disponible en lnea http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/13/dtr/dtr6.pdf consulta 24 de mayo 2011

el proceso puede configurarse como una institucin jurdica Estatal que tiene por objeto la solucin en forma colectiva e imparcial de las controversias judiciales mediante el procedimiento adecuado y con sujecin a las normas dictadas por el legislador. Es el conjunto de relaciones jurdicas que se producen desde el momento que se solicita de un tribunal la Resolucin de una controversia mediante una decisin Judicial. Jaime Guasp en su libro Concepto y Mtodo de Derecho Procesal establece que el proceso civil corresponde a la jurisdiccin ordinaria o comn, el cual consiste en una serie o sucesin de actos que tienden a la actuacin de una pretensin conforme con las normas del derecho privado por los rganos de la Jurisdiccin ordinaria, instituidos especialmente para ello.28 El Doctor Mario Aguirre Godoy establece en cuanto al proceso que en estas nociones fundamentales, que giran sobre el concepto del proceso, es necesario hacer un distingo con respecto a otros trminos, con los cuales se ha confundido el significado del que nos ocupa. En la primera consideracin conviene distinguir del proceso como tal, del mero orden de proceder o tramitacin o procedimiento, ya que el contenido del proceso es por entero diferente de la mera sucesin de actos procesales. As ensean Guasp y De la Plaza, quienes al aludir a estos trminos indican: Aunque suelen usarse como anlogos estos trminos, una consideracin atenta de los mismos permite distinguir el proceso como institucin en cuanto constituye un conjunto de actos que persiguen una sola finalidad, y el procedimiento o serie sucesiva y combinada de los que han de realizarse para lograrla. Y ha sido una vez ms Carnelutti quien, adelantndose al hecho de que una distincin semejante, pudiera reputarse bizantina, ha hecho ver que entre ambos conceptos media una diferencia cuantitativa y cualitativa que se poda establecer considerando el proceso como continente y el procedimiento como contenido.29

28 29

Guasp, Jaime. Concepto y Mtodo de Derecho Procesal, Madrid, Espaa. Civitas Ediciones, S.L. 1998, Pg. 8 Mario Aguirre Godoy; Derecho Procesl Civil, Tomo I, Guatemala, Centro Editorial VILE, 1999, Pg. 239.

Si bien se puede observar las definiciones de Coture y Guasp difieren en cuanto a los elementos de sus conceptos, toda vez que la jurisdiccin no se enumera en la definicin del primero, limitndose este nicamente a hacer referencia a la resolucin de un conflicto litigioso; por otro lado Guasp menciona que el proceso es de jurisdiccin ordinaria o comn, lo cual hace que pensemos en el mismo como una situacin que directamente se va a llevar a cabo en los tribunales de Justicia. Del mismo modo se puede pensar en el proceso civil como la serie de actos ordenados dentro de un procedimiento especifico que se lleva ante un rgano jurisdiccional competente con el motivo de poder resolver un conflicto de naturaleza jurdica, con el objeto de la obtencin de una sentencia. Clasificacin de los procesos civiles La clasificacin verdaderamente importante del proceso civil hay que obtenerla, pues, a base del anlisis de la actuacin a que el proceso tiende, por su funcin; aqu se ha de partir de una diferenciacin esencial, pero esta conducta es fundamentalmente diversa segn que lo pedido sea una declaracin de voluntad del Juez o una manifestacin de voluntad: el primer caso, en que lo pretendido es que el juez declare algo influyendo en la situacin existente entre las partes, de un modo simplemente jurdico, se diferencia fcilmente del segundo en que lo que se pide al Juez es una conducta distinta del mero declarar, puesto que se pide que intervenga entre las partes de una manera fsica: basta para afirmar esta diferencia comparar la distinta actividad del rgano jurisdiccional cuando emite una sentencia que cuando entrega un bien al acreedor: si lo pidi es declaracin de voluntad, el proceso civil se llama de cognicin; si lo pedido es una manifestacin de voluntad, el proceso civil se llama de ejecucin30. El proceso civil de cognicin comprende: a) proceso constitutivo: se tiende a obtener la creacin, modificacin o extincin de una situacin jurdica, llamndose a la pretensin que le da origen, pretensin constitutiva e igualmente a la sentencia
30

Loc. Cit.

correspondiente; b) proceso de mera declaracin o proceso declarativo: se trata de obtener la constatacin o fijacin de una situacin jurdica; la pretensin y la sentencia, reciben el nombre de declarativas; y c) Proceso de condena: normalmente se tiende a hacer que pese sobre el sujeto pasivo de la pretensin una obligacin determinada: la pretensin y la sentencia se denominan de condena31. Por otro lado Eduardo Couture32 establece que los procedimientos particulares de la ejecucin, en su conjunto, se hallan encaminados ms hacia el obrar que hacia el decidir. El derecho entra aqu en contacto con la vida, de tal manera que su reflejo exterior se percibe mediante las transformaciones de las cosas. Hasta ese momento, el proceso se haba desarrollado como una simple disputa verbal, simple lucha de palabras; a partir de este instante cesan las palabras y comienzan los hechos. Juan Montero Aroca y Mauro Chacn33 establecen los procesos de conocimiento como aquellos por medio de los cuales los tribunales de justicia ejercen su jurisdiccin, pronuncindose sobre un caso en concreto al momento que se les presenta una pretensin determinada. En Guatemala los procesos de conocimientos son aquellos juicios que son especficamente para demostrar la existencia y validez de un derecho, es un juicio de preparacin por medio del cual se pretende la obtencin de la sentencia que emite el tribunal para poder as hacer efectiva la pretensin que motiv al mismo. Dichos procesos son conocidos como declarativos, cognoscitivos, y jurisdiccionales, en virtud de que su objetivo es meramente instituir.

31 32

ibid Couture, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Argentina, Editorial De Palma, 1958. Pg. 442 33 Juan Montero Aroca y Mauro Chacn Corado. Manual de Derecho Procesal Civil Guatemalteco, Volumen I, Guatemala, Magna Terra Editores, 1999, Pg 252.

Procesos de conocimiento contemplados en el cdigo procesal civil y mercantil guatemalteco El Codigo Procesal Civil y Mercantil regula los procesos de conocimiento en su libro segundo; los procesos que este contempla tienen distintas competencias, y trmites, de acuerdo a la naturaleza del mismo. Dichos procesos son los siguientes: 1. Juicio Ordinario. 2. Juicio Sumario. 3. Juicio Oral. Cada uno de estos juicios presenta caractersticas propias que sern expuestas a continuacin: Juicio Oral: Este proceso de conocimiento es conocido como un juicio corto, si bien es cierto no es puramente oral ya que las actuaciones son escritas, este proceso pretende resolver luego de la primera audiencia el proceso en virtud de que la materia que este conoce debe de ser resuelta rpidamente por el carcter de urgencia de los asuntos que se conocen dentro de este proceso. Este proceso de conocimiento, dependiendo de la cuanta34 del mismo o del asunto se ventila ante los jueces de Primera Instancia del ramo Civil y por los Jueces Menores ya sea por asuntos de nfima y de menor cuanta; no obstante en la prctica los juicios de nfima cuanta son poco comunes.

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El artculo 7 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, decreto Ley 107, establece en cuanto a la competencia por el valor: Por razn de la cuanta son competentes los Jueces Menores, cuando el valor que se litiga no exceda de dos mil quetzales. Sin embargo, son competentes los Jueces de Primera Instancia para conocer de los negocios de menor cuanta, cuando stos son incidentales del proceso principal. La Corte Suprema de Justicia tendr la facultad de sealar. mediante Acuerdo un lmite menor a la cuanta de los asuntos que se deban seguir en los Juzgados de Paz cuando lo crea conveniente, atendidas las circunstancias especiales del municipio de que se trate las disponibilidades de personal tcnico..

De acuerdo a lo que establece el artculo ciento noventa y nueve 199 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil35 de Guatemala, los juicios orales pueden versar sobre: a) Los asuntos de menor cuanta. b) Los asuntos de nfima cuanta. c) Los asuntos relativos a la obligacin de prestar alimentos. d) La rendicin de cuentas por parte de todas las personas que estn obligadas a ello; por ejemplo: los administradores, albaceas, Alcaldes Municipales, etc. e) La divisin de la cosa comn y las diferencias que surgieren entre los copropietarios en relacin a la misma. f) La declaratoria de jactancia. g) Los asuntos que por disposicin de la ley o por convenio entre las partes, deben seguirse en juicio oral. Juicio Sumario: El objeto de los juicios sumarios es el de presentar de manera breve. Los juicios sumarios son rpidos por los plazos cortos que la ley establece para su tramitacin. Lo resuelto en juicio sumario queda decidido definitivamente, es decir, no hay lugar a discutirlo con posterioridad en otro proceso. De acuerdo al artculo 229 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil36, deben tramitarse en juicio sumario: a) Los asuntos de arrendamiento y desocupacin. b) La entrega de bienes muebles, que no sean dinero. c) La rescisin de contratos. d) La deduccin de responsabilidad civil contra funcionarios y empleados pblicos. e) Los interdictos. f) Los que por disposicin de la ley o por convenio de las partes, deban seguirse en esta va.

35 36

Codigo Procesal Civil y Mercantil, Congreso de la Repblica de Guatemala, Decreto Ley 107, 1971 Congreso de la Repblica de Guatemala. Decreto Ley 107. Codigo Procesal Civil y Mercantil. Guatemala.

Juicio Ordinario: Juicio declarativo que persigue el reconocimiento o declaracin de un derecho, a travs de un procedimiento legalmente tramitado ante un tribunal competente. Procesos de ejecutivos contemplados en el cdigo procesal civil y mercantil guatemalteco Juicio Ejecutivo: De acuerdo a Eduardo Couture37 Los procedimientos particulares de la ejecucin, en su conjunto, se hallan encaminados ms hacia el obrar que hacia el decidir. El derecho entra aqu en contacto con la vida, de tal manera que su reflejo exterior se percibe mediante las transformaciones de las cosas. Hasta ese momento, el proceso se haba desarrollado como una simple disputa verbal, simple lucha de palabras; a partir de este instante cesan las palabras y comienzan los hechos De acuerdo al articulo 327 del Codigo Procesal Civil y Mercantil38 procede el juicio ejecutivo cuando se promueve en virtud de alguno de los siguientes ttulos: lo. Los testimonios de las escrituras pblicas 2o. La confesin del deudor prestada judicialmente; as como la confesin ficta cuando hubiere principio de prueba por escrito; 3o. Documentos privados suscritos por el obligado o por su representante y reconocidos o que se tengan por reconocidos ante juez competente, de acuerdo con lo dispuesto en los articulos 98 y 184; y los documentos privados con legalizacin notarial; 4o. Los testimonios de las actas de protocolacin de protestos de documentos mercantiles y bancarios, o los propios documentos si no fuere legalmente necesario el protesto; 5o. Acta notarial en la que conste el saldo que existiere en contra del deudor, de acuerdo con los libros de contabilidad llevados en forma legal:

37 38

Couture, Eduardo J. Op Cit. Pg. 442 Congreso de la Repblica de Guatemala, Decreto 107, Op. Cit

6o. Las plizas de seguros, de ahorro y de fianzas, y los ttulos de capitalizacin, que sean expedidos por entidades legalmente autorizadas para operar en el pas; y 7o. Toda clase de documentos que por disposiciones especiales tengan fuerza ejecutiva Juicio Ejecutivo en la Via de Apremio: "el procedimiento de apremio es la ms importante manifestacin en el mbito tributario del privilegio de ejecutoriedad o ejecucin de oficio en virtud del cual, la Administracin puede ejecutar y hacer cumplir sus decisiones sin precisar el auxilio de la autoridad judicial39" El articulo 294 del Codigo Procesal Civil y Mercantil40 establece que procede la ejecucin en va de apremio cuando se pida en virtud de los siguientes ttulos, siempre que traigan aparejada la obligacin de pagar cantidad de dinero, lquida y exigible: 1o. sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada; 2o. Laudo arbitral no pendiente de recurso de casacin; 3o. Crditos hipotecarios; 4o. Bonos o cdulas hipotecarias y sus cupones; 5o. Crditos prendarios; 6o. Transaccin celebrada en escritura pblica; y 7o. Convenio celebrado en juicio. Una vez definida la figura del abogado y el proceso civil, es necesario establecer la responsabilidad civil desde su naturaleza jurdica hasta sus elementos y condiciones para poder as determinar cual es la responsabilidad que le atae al profesional del derecho en el ejercicio de su profesin. CAPITULO 2 LA RESPONSABILIDAD CIVIL
39

Arias Velasco Jos. "Procedimientos Tributarios" Quinta Edicin Puesta al da. Ediciones Jurdicas, S.A. Madrid, 1991. 40 Congreso de la Repblica de Guatemala, Decreto 107, Op. Cit

Dentro

del

ordenamiento a quien

jurdico haya

guatemalteco, daos o

se

contempla

la

responsabilidad civil como la obligacin que tiene una persona de resarcir econmicamente causado perjuicios. 41 Dicha responsabilidad no tiene un carcter sancionatorio, puesto que es una norma de naturaleza civil, no penal, ya que las sanciones privacin de la libertad y multas son, en principio, penas que derivan de la responsabilidad penal, por lo que la responsabilidad civil tiene nicamente como finalidad establecer si la persona a la que se le hace el reclamo realmente tiene la obligacin de indemnizar econmicamente a aquel que le haya causado algn tipo de dao. Para poder abordar con mayor propiedad el tema de la responsabilidad civil es importante primero, considerar la responsabilidad en general, estableciendo que la responsabilidad es distinta y diferente a la obligacin, y a que prevalece en la el criterio de que en la obligacin se ofrecen dos elementos que son por una parte la deuda considerada como deber y por la otra la responsabilidad; llevando inmersa la primera una relacin jurdica vlida, an cuando pueda no ser exigible coactivamente; mientras que la obligacin representa la posibilidad de exigir el deudor el cumplimiento de la misma; es por ello que la responsabilidad constituye un elemento agregado al solo efecto de garantizar el cumplimiento del deber.42 Por otro lado en el Diccionario de la Lengua Espaola, la palabra responsabilidad tiene la siguiente acepcin: La capacidad existente en todo sujeto activo de derecho para reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho realizado libremente..43 Siendo entonces la responsabilidad la cualidad moral por medio de la cual una persona acepta las resultados de sus acciones, al establecer que el sujeto reconoce y acepta las consecuencias, de inmediato se asume que se piensa en la obligacin que acarrea la responsabilidad de responder y reparar, ya que el mismo responde por los daos que el mismo ha creado.
41 42

Cdigo Civil Guatemalteco, Decreto Ley 107. Artculo 1645 Osorio, Manuel. Op. Cit. Pg. 672 43 Diccionario de la Real Academia Espaola.

Siendo la premisa del presente trabajo establecer los efectos de la responsabilidad civil del abogado en la dejacin dolosa o negligente en el ejercicio de su actividad profesional dentro del proceso civil, una vez establecida la misma se demostrar que la responsabilidad de que trata este trabajo de tesis cesar cuando los profesionales del derecho demuestren que utilizaron todos los medios necesarios y a su alcance para poder proporcionar a su representado una buena defensa y prevenir el dao, que en este caso sera la prdida de la pretensin dentro del proceso judicial; no obstante si an comprobando que en efecto se acto con diligencia dentro del juicio, se exime de la responsabilidad al abogado, ya que esta es una cuestin de medios y no de resultados. Los abogados al momento de aceptar proporcionar el auxilio profesional en un caso no aseguran nunca los resultados pero si el uso de los medios idneos y adecuados para una buena defensa. En virtud de lo anterior para poder iniciar con el tema a desarrollar en el presente captulo, se reitera la idea de que toda accin realizada por el hombre tiene la carga de la responsabilidad implicita, lo cual conlleva inmediatamente a la reparacin del dao en el caso de que se haya cometido una falta. Por lo que es necesario iniciar conceptualizando la responsabilidad civil y los elementos y efectos de la misma. En cuanto a la materia de la responsabilidad civil de los abogados, la tratadista Rosana Prez Leal partimos del hecho de que fundamentalmente somos seres humanos, que nacemos como tales, y que por vocacin o accidente nos formamos como profesionales. Por lo que el compromiso de estos es con la sociedad y su entorno, siendo su deber el aportar y colaborar con conocimientos que esta pueda utilizar para orientar y colaborar con la resolucin de sus problemas..44

44

Prez de Leal, Rosana. Responsabilidad Civil del Medico. Editorial Universidad. Argentina. 1995. Pg. 20.

De esa cuenta los abogados al formarnos como profesionales nos enfrentamos a la obligacin que apareja el ejercicio de la carrera de observar un comportamiento adecuado tanto con el cliente que representamos as como con la sociedad, por lo que es necesario que observemos una conducta correcta al momento de enfrentar un litigio. La Responsabilidad Civil La responsabilidad civil a como la conocemos hoy es relativamente moderna. 45 Pese a que la reparacin del dao es casi tan antigua como el Derecho mismo, en los ltimos 40 aos el Derecho de la responsabilidad civil ha evolucionado muchsimo, ste fenmeno se debe a razones de ndole prctico y directamente relacionadas con el desarrollo y evolucin tecnolgica e intelectual.46 En un principio, la figura de la responsabilidad parta de la idea de que cada sujeto deba cargar con los daos que este ocasionara y de que la responsabilidad civil se conceba como una excepcin. Es decir que se parte del punto en que la carga del dao experimentado por un sujeto a otro sujeto slo se puede realizar cuando existe un motivo suciente que lo justique (motivo que inicialmente se identica con el comportamiento culpable). Sin embargo, estas ideas comenzaron a tambalearse ya con la Revolucin Industrial; el cambio econmico-social, el paso de una economa rural a otra industrial y las nuevas fuentes potenciales de peligro llevaron a considerar insuciente la culpa como criterio para atribuir la obligacin de responder a un determinado sujeto. Difcilmente se poda buscar al culpable, por ejemplo, cuando el dao haba sido producido por una mquina que funcionaba automticamente por vapor.47

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Martn de Agar, Jose T. Problemas Jurdicos de la Objecin de la Conciencia. Disponible en http://www.usc.urbe.it/can/p_martinagar/Pubblicazioni/objecion.htm Fecha de consulta 9 de junio de 2011. 46 Vielma Mendoza, Yoleida. Un Nuevo Horizonte en Materia de Daos. Revista semestral de filosofa prctica. Universidad de Los Andes. Venezuela, 2008. Disponible en http://www.saber.ula.ve/bitstream/123456789/26581/1/articulo8.pdf fecha de consulta 9 de junio de 2011. 47 Maca Morillo, Andrea. La Responsabilidad Civil Mdica, las Llamadas Acciones de Wrongful Birth y Wrongful Life. Revista de Derecho, Universidad del Norte, numero 27. Colombia. 2007. Disponible en http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/27/1_La%20responsabilidad%20civil.pdf fecha de consulta 9 de junio de 2011.

Durante las pocas tribales no existan ideas concretas en cuanto a la responsabilidad. Se consideraba el dao sufrido como nico elemento poca se veia dominado por fuerzas fsicas y no fuerzas de ponderacin y la situacin creada por el hecho ilcito o perjudicial de un tercero. Esta humanas. Los daos causados no se reputaban a una sola persona si no a toda la tribu.48 Luego con la ley del Talin era la autoridad sacerdotal quien tena el poder de la venganza como medida y como objeto, aplicndose como dice la sentencia bblica, ojo por ojo, diente por diente. Por eso el castigo era de carcter material y simblico. Material porque obliga a que el dao sea reparado segn su intensidad y simblico, porque pretende asimilar o simbolizar la sancin identificada con el dao producido.49 El argumento de este castigo se basaba en dos principios: El primero establece que la persona que ha cometido un delito y causado un dao va a ser castigada, independientemente de las circunstancias. Entre los siglos XII y XIII inicia la etapa en la que se distingue la diferencia entre la responsabilidad civil y la penal, este perodo se ve influenciado por las costumbres creadas en el derecho romano, as como la creacin de los Estados Modernos, los jurisconsultos comienzan a hacer distincin entre los diferentes tipos de responsabilidades, situando a la vctima en una situacin en la cual se le resarca nicamente el dao causado a travs de una indemnizacin50. Luego en la etapa de la codificacin en el Derecho Germano se desarrolla la culpa como cimiento de la responsabilidad civil, como consecuencia de la separacin entre la responsabilidad civil y la penal, los estudiosos del derecho comenzaron a investigar para poder fundamentar las bases de lo que iban a definir como la responsabilidad civil, lo cual por mucho tiempo iba a er lo que conocemos
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Rondina, Homero. La Responsabilidad Civil y el Contrato de Construccin. Ediciones Depalma. Argentina. 1973. Pg. 96 49 Molina Castellanos, Jos Rocael . Tesis Anlisis de las Normas y Objetivos de la Poltica Social del Trabajo en Guatemala. Universidad San Carlos de Guatemala. 2005. Citando a Crist Ruiz Castillo de Juarez. Pg.8 50 Besal parkinson, Aurora. La Responsabilidad Civil: Tendencias Actuales. Disponible en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/91/art/art3.pdf Fecha de consulta 8 de julio de 2011.

como culpa. En ese sentido todos los autores reconocan que no exista la responsabilidad civil sin culpa, precepto que guardaban rigurosamente.51 A finales del siglo XIX surge la teora del riesgo, como un resultado de la Revolucin Industrial y luego de la cuestin social. Durante esta poca la culpa deja de ser el nico pilar de la responsabilidad civil, ya que se propone la teora del riesgo en donde se atribua la responsabilidad al riego creado52. Finalmente, los primeros juristas que conciben la responsabilidad como hoy la conocemos son los de la poca del Derecho Comn; al revisar la Ley Aquilia en el derecho romano se observa que es intrnseca al carcter delictivo del hecho. Hecho por el cual la Ley Aquilia es la primera en hacer mencin de una indemnizacin en virtud del dao sufrido, no haca una diferenciacin clara de las acciones civiles o penales que tendan ofrecer la reparacin del perjuicio que se les haba causado establecindose una subordinacin del concepto de la reparacin respecto de la accin penal53. Del desarrollo y evolucin de la responsabilidad civil se infiere que en un principio no exista una idea o nocin de la misma, no obstante en las pocas primitivas cuando el ser humano viva en tribus y clanes defenda los derechos de quienes haban sido agredidos, utilizando la fuerza y la agresin como instrumento rudimentario de orden por lo que probablemente las discusiones y reclamos terminaban en golpes y muerte de alguna de las partes, en dicha poca al sufrirse un dao, este no era considerado solo de la persona que lo sufri si no de la pluralidad de personas que formaban parte de su clan y la venganza o represalia recaa sobre todo el grupo del agresor. No obstante esta era desigual, pues no haba parmetros de medicin ni de individualidad como

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Antonio Roncero Snchez. El seguro de responsabilidad civil de los administradores. Revista para el Anlisis del Derecho. Facultad de Derecho Universidad de Castilla-La Mancha. Barcelona. 2005. Disponible en http://www.raco.cat/index.php/InDret/article/viewFile/79272/103412 Fecha de consulta 8 de junio de 2011 52 Rondina Homero, Op.cit, Pg 97. 53 Peraino Facio, Jorge. Responsabilidad Extracontractual. Editorial Temis S.A. Colombia. 2004. Pg 56.

se ha sealado. Por una muerte poda calcinarse una comunidad entera, o por una violacin atacar y matar al grupo adversario completo. Posterior a la poca primitiva surge una modalidad distinta de venganza, la cual se considera un avance jurdico ya que el objeto del desquite era cuando se devolva el mal por otro mal, pero equivalente o proporcional. Este es el inicio de la de proporcionalidad de la sancin con la falta cometida, en donde la fijacin de la indemnizacin tiene concordancia con el dao causado. Se conoce como ley del Talin y est presente en el Cdigo de Hammurabi, la ley de Moises y la Ley de Man y se reduce en la conocida frase que todos hemos escuchado ms de una vez: ojo por ojo, diente por diente. En derecho germano, exista un resarcimiento fatalista, toda vez que las penas eran sufridas y humillantes, ya que marcaban sellos en la frente y cortaban el cabello, se burlaban de los agresores, o los arrojaban al ro con peso. Debido a que estas penas eran de impacto social se permita redimirlas a cambio de una remuneracin econmica, lo cual dio pi a que los tribunales de justicia fijaran en monto de las penas por lo que esta se volvi la nica opcin. As fueron apartndose poco a poco la responsabilidad civil de la penal y del mismo modo fue progresivamente siendo ms aceptada la idea de que el dao privado deba ser indemnizado a travs de el pago de los daos causados y de nada mas. Es entonces cuando la concepcin de la responsabilidad civil empieza a ser el razonamiento que con cada incidente se aplica, siendo el destino o azar la excepcin, y el favorecer al mas perjudicado era la regla a aplicar, buscando como finalidad la reparacin de cualquier dao o vejamen que sufre una persona, por lo que la responsabilidad parece adoptar una nueva posicin dentro de la percepcin social.

Definir a la responsabilidad civil no ha sido uno de los temas mas complejos a desarrollar, ya que si existe un tema que se sienta uno tentado a abordarlo sin definirlo, es desde luego el de la responsabilidad civil.54 Para iniciar la conceptualizacin que corresponde al presente captulo, algunos autores55, la responsabilidad significa en definicin de diccionario, la calidad o condicin de responsable y la condicin de reparar y satisfacer por si solo o por otro, toda prdida, dao o perjuicio que se hubiera ocasionado; ello implica, el aceptar las consecuencias de un acto realizado con capacidad, con voluntad y dentro de un marco de libertad. En otro sentido la responsabilidad se complementa con la posibilidad de que un hecho se presente y se asuman las consecuencias del mismo; se tratara de un principio general la cual expresara que todos los hombres son responsables de los actos ejecutados con discernimiento, intencin y libertad. La definicin anterior nos presenta la responsabilidad desde un punto de vista amplio, el cual presenta la necesidad de establecer quien es el responsable y de que tipo ha sido la accin u omisin que ha provocado consecuencias fortuitas. Este criterio abarca dos elementos, la atribucin, y la reparacin, toda vez que busca encontrar al sujeto que responda por su accin u omisin y del mismo modo contempla el hecho de que el culpable repare el dao o bien este pueda ser reparado por otro lo que indica que deja de buscar al autor y se preocupa mas por indemnizar el dao. Manuel Osorio56 afirma que la responsabilidad civil es la que lleva consigo el resarcimiento de los daos causados y de los perjuicios provocados por uno mismo o por tercero, por el que debe responderse.. Jacques Henriot, citado por Mosset57, nos brinda un concepto mucho ms amplio indicando que la responsabilidad no es sino
54

Mazeaud, Henry y Len y Tunc, Andr. Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual Tomo I. Volumen I. Pg. 1. 55 Yugano, Lopez Bolado, Poggi, y Bruno. Responsabilidad Porfesional de los Medicos. Editorial Universidad. Argentina. 1992. Pg. 21. 56 Osorio, Manuel Op. Cit 57 Mosset Iturraspe, Jorge. Introduccin a la Responsabilidad Civil. Las Tres Concepciones en Responsabilidad Por Daos Homenaje a Jorge Bustamante Alsina. Obra dirigida por Alberto J. Bueres. Disponible en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/27/art/art2.pdf Fecha de consulta 8 de junio de 2011

el deber de reparar un dao originado en la violacin de un derecho ajeno. Geneieve Viney, tambin citado por Mosset58 expone que la expresin responsabilidad civil designa en el lenguaje jurdico actual, el conjunto de reglas que obligan al autor de un dao causado a otro a reparar el perjuicio, ofreciendo a la vctima una compensacin. Cabe destacar la definicin que nos ofrece Peraino Facio59, quien sostiene que la responsabilidad civil se define por la obligacin de reparar el perjuicio causado a un sujeto de derecho. Mientras que el jurista argentino Jorge Bustamante Alsina 60 en su notable obra Teora General de la Responsabilidad Civil se limita a decir que la responsabilidad civil comporta siempre un deber de dar cuenta a otro del dao que se ha causado. Claramente se observa, las definiciones formuladas por Mosset y Osorio piensan en la culpabilidad como el elemento mas importante para atribuir la responsabilidad; no obstante, actualmente entran a consideracin otros factores que se avienen a la culpa, por ejemplo el riesgo en sus diferentes formas (riesgo adicional, riesgo creado, riesgo beneficio, etc), que poco a poco es ms mencionado en los textos y en la ley; por lo que dichos pensamientos que provienen de un punto de vista muy subjetivo, resultan muy limitadas, toda vez que no consideran a todos los casos de responsabilidad que el punto de vista objetivo contempla. Por otro lado el concepto de Geneieve Viney sobre la responsabilidad civil se aparta de la definicin etimolgica del trmino responsabilidad y se enfoca mas bien al derecho positivo o escrito y no a la responsabilidad en su propia naturaleza, ya que en los otros conceptos si se perciba que es responsable el que est obligado a responder de alguna cosa o por alguna persona mientras que la responsabilidad est mas enfocada a la deuda, la
58 59

Ibidem Peraino Facio, Op. Cit. Pg. 25. 60 Bustamante Alsina. Jorge. Teora General de la Responsabilidad Civil Pg. 73.

obligacin de enmendar y compensar ya sea por s o por otro, a consecuencia de un dao, culpa u otra causa legal Del mismo modo, si se habla literalmente de la responsabilidad civil, se debe de tomar en cuenta su naturaleza de orden privado, lo cual debe de ser la premisa para diferenciarlo de la responsabilidad penal. Cuando se habla de responsabilidad civil se trata de un perjuicio o un dao privado, no un dao social, en donde el sujeto pasivo es un particular y no la sociedad y en este sentido la persona que fue objeto del dao no tendr que castigar al autor del mismo a travs de la aplicacin de la justicia por medio de los rganos jurisdiccionales, sino nicamente le pedir reparacin. No obstante el tema que aborda este trabajo de investigacin, en virtud del ejercicio de la abogaca dentro de un proceso judicial, presume que al momento de hacer la reclamacin de los daos que causare el profesional del derecho a su cliente por la dejacin dolosa o negligente en el ejercicio de su actividad profesional dentro del proceso civil, podr llevarse a cabo dentro de un proceso que al final puede imponerle una sentencia en la cual se le imponga como castigo el resarcimiento de lo perdido. Como punto final, para brindar un concepto propio de la responsabilidad civil, se debe de tomar en cuenta que en muchos casos al estar enfrentando un dao, el autor no tiene solamente la obligacin de responder, ya que en ciertos casos un tercero tiene alguna relacin con el autor del dao, por lo que se da la responsabilidad por hecho ajeno. Del mismo modo es importante considerar que la definicin debe abarcar las dos modalidades de de responsabilidad civil, la contractual y la extracontractual, los cuales sern objeto de anlisis mas adelante. En virtud de lo anterior, la responsabilidad civil definirse como la

obligacin que tiene un sujeto de derecho, sea por causa directa o indirecta, de

reparar un dao producido a otro por la contravencin de un deber, el cual es consecuencia de un hecho propio, ajeno o de las cosas. Al analizar la definicin anterior se abarcan los componentes ms

importantes de la responsabilidad civil que se han presentado a lo largo de la investigacin: 1) el dao causado al sujeto pasivo, 2) La obligacin de remediar el dao, 3) El sujeto de derecho civilmente capaz para ser susceptible de adquirir obligaciones, 4) El dao como consecuencia de la violacin de una norma o un deber (que es materia de la modalidad de responsabilidad civil contractual), 5) El dao como consecuencia de la violacin de una obligacin legal (que es materia de la modalidad de responsabilidad civil extracontractual), y, 6) El dao es consecuencia de una accin propia, ajena o de las cosas. Responsabilidad civil contractual y extracontractual. Para poder analizar la responsabilidad contractual y extracontractual es necesario conocer las diferentes posturas que se tienen al respecto, a cuyo efecto se apreciarn por separado, iniciando con la tesis monista que suprime la problemtica que presentan dos rdenes de responsabilidad dejando nicamente uno de ellos, seguido de la tesis dualista y finalmente la tesis eclctica, para poder luego de analizar cada una de ellas tomar una postura, toda vez que dentro del presente trabajo de investigacin se tiene como objetivo determinar la existencia de la responsabilidad civil del abogado en el ejercicio de su profesin, y al incurrir en faltas que provoquen daos a su cliente este enfrentar la obligacin de resarcir el indemnizar el perjuicio causado, ya sea en virtud de la responsabilidad contractual o extracontractual que derive de su actuar. La Tesis Monista Conocida tambin como la teora de la unidad, no hace diferenciacin entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual, ya que las dos dan

vida a la obligacin de reparar el dao y por ende contempla nicamente un tipo de culpa. No obstante no considera la culpa como un elemento de la responsabilidad ya que sostiene que todo acto tiene una consecuencia de la cual surge responsabilidad.61 La tesis monista o teoria de la unidad establece que las soluciones para la responsabilidad delictiva y la responsabilidad contractual es la misma, independientemente de el dao o la culpa, sosteniendo que la responsabilidad contractual no existe toda vez que se disuelve en el concepto de la responsabilidad extracontractual. La tesis dualista sta tesis sostiene que la responsabilidad contractual es totalmente distinta de la responsabilidad extracontractual. Esta es una postura extremista ha sido defendida por la doctrina clsica francesa, Jorge Pirano Facio62 sostiene que la separacin entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual, es consecuencia de lo que sostiene la doctrina clsica francesa. La base primordial de esta teora es la idea de una dualidad de culpas, por lo que para quienes la defienden, existe una culpa contractual y una culpa extracontractual, las dos son completamente distintas, en donde la obligacin contractual presume una un deber concreto, preexistente, el cual se forma por el voluntad de las partes y luego es incumplida por una de ellas. En virtud de lo anterior la responsabilidad derivada de la culpa

extracontractual no depende de una obligacin que se creo con anterioridad y se da por la violacin no de una obligacin especfica, sino del deber de no daar. Es entonces que la culpa contractual es puramente un resultado de la obligacin y, mientras que la culpa extracontractual es origen de una obligacin nueva. La tesis de la unicidad.
61 62

Peirano Facio, Jorge. Op. Cit. 62 Loc. Cit.

Esta se pone en postura intermedia entre la dualista y la monista, ya que presenta una concepcin unitaria de responsabilidad civil pero un doble rgimen de responsabilidad. Quienes defienden esta teora basan su posicin en dos fundamentos distintos, el primero que ubica a la unidad de culpa, como una nocin unvoca que el derecho trata diversamente a travs de dos diferentes regmenes de responsabilidad, segn que esa culpa sea considerada en la inejecucin de los contratos o en la comisin de hechos ilcitos por lo tanto, hay una sola culpa y un doble rgimen de responsabilidad culposa.63 Por otro lado la otra corriente sostiene que el fundamento de la unicidad de la responsabilidad civil no es la culpa sino la unicidad del fenmeno resarcitorio que conduce a travs del elemento del dao, esta corriente establece que la culpa es un factor de imputabilidad que determina en algunos sectores de la responsabilidad el deber de reparar el dao.64 Si bien es cierto el dao es lo que da origen a la responsabilidad civil, es por ello que la doctrina cre el derecho de daos, si el dao es el presupuesto ms importante, el efecto lgico , comn y relevante en cualquiera de las dos teoras, tesis o regmenes de responsabilidad civil, es la necesidad de repararlo; queriendo esta la razn de porque se habla de la unicidad del hecho de resarcir. La tesis eclctica Esta teora es contraria a la teora de la unicidad ya que no concibe las razones legitimantes de la separacin entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, que ambas tienen la misma naturaleza y que por lo tanto no se justifica la dualidad de sistemas.65

63 64

Op. Cit Op. cit 65 Loc. Cit

La unificacin de los sistemas de responsabilidad civil se basa en los mismos argumentos de la tesis de la unicidad, pero recalca que las diferencias entre una y la otra son simplemente accesorias por lo que lo ms importante es la presencia de una unidad genrica ya que en los dos casos enfrentamos la violacin de una obligacin que exista con anterioridad, entonces al tratarse el hecho de que la responsabilidad extracontractual la obligacin entonces preexistente es legal, y si estamos en el mbito contractual la obligacin preexistente ser una convencional. Finalmente luego de haber analizado las diferentes teoras, aunque de manera superficial, en virtud de los objetivos que se buscan alcanzar en el presente trabajo de tesis si la responsabilidad del abogado deviene del contrato que se hace con el cliente al momento de aceptar la asesora y auxilio al mismo durante un caso que se llevar ante los tribunales o bien puede ser contraviniendo las normas que el cdigo procesal civil, y cdigo de tica profesional por lo que es ms certero optar por el hecho de unir ambos sistemas; por lo que para definir la responsabilidad del abogado en general es mas conveniente adoptar la tesis de la unicidad de la responsabilidad civil que presenta una concepcin nica y dos regmenes de responsabilidad, no obstante para fines de imputar la responsabilidad y establecer sanciones es criterio del presente trabajo de investigacin que la responsabilidad que deriva de las actuaciones del abogado en ejercicio de su profesin es puramente contractual. Dicha teora es apropiada puesto que existe muchas diferencias entre estos sistemas por lo que no se pueden esquivar, toda vez que estas en la doctrina han sido contempladas rechazando la identidad total y absoluta as como la notoria diferencia entre la responsabilidad contractual y extracontractual.

Como consecuencia de lo expuesto anteriormente, es fcil indicar que la responsabilidad de los abogados puede existir, sobre todo respecto a las personas a las que les presta auxilio durante un proceso legal ya que al actuar bajo el auxilio, direccin y procuracin del abogado, se aduce que hay un contrato anterior entre el abogado y su representado, en consecuencia del incumplimiento de las obligaciones que deriva dicho contrato de asesora legal; nos vemos ante una responsabilidad contractual. Sin embargo hay teoras que opinan diferente as como posturas doctrinarias, ya que sostienen que la responsabilidad que deriva de la relacin entre el cliente y el abogado es extracontractual toda vez que el abogado al ser un profesional liberal que acta bajo su propio criterio al desempear su papel dentro del proceso, en ejecucin del contrato que existe con el cliente, puede abusar de su libertad de criterio y al hacer mal uso de esta libertad se da la responsabilidad extracontractual. No obstante el criterio que se ha formado en la presente investigacin es el primero. Dentro del presente trabajo la diferenciacin antes referida no es problema, toda vez que desde el captulo en el que definimos al abogado y su funcin dentro del proceso se ha contemplado que la misma es una funcin de de medios mas no de resultado. Ya que la responsabilidad extracontractual hace referencia al compromiso del resultado en s, en cambio, la responsabilidad contractual establece nicamente un desempeo diligente y adecuado para poder asi obtener el resultado que se busca dentro de la litis, pero sin asegurar la obtencin del mismo. Una vez establecido que la relacin que existe entre el abogado y el cliente es de ndole contractual, no hay duda en cuanto a qu tipo de contrato es el que vincula a estos dos sujetos, existiendo al respecto varias opiniones que pasamos a considerar.

Teora del Mandato: Esta teora contempla que relacin que existe entre el abogado y su cliente es la que deviene de un mandato; no obstante puede ser objeto de rechazo toda vez que efectivamente el abogado en ciertos casos funge como mandatario judicial dentro de los procesos, es por ello que esta teora no es muy aceptada toda vez que no deben hacer cuestionamientos acerca de si el servicio que presta el profesional es o no remunerado, ya que la modalidad del mandato gratuito choca con la actividad de los abogados, la cual es por lo general retribuida.66 Tal y como se ha rechazado en la doctrina dicha teora, en Guatemala no sera difcil aceptarla toda vez que el mandato de acuerdo al Codigo Civil 67 puede ser gratuito u oneroso, por lo que si aplicaremos este supuesto habra no sera necesario que el mandatario, en este caso el abogado, manifestara nada acerca de si el mandato es oneroso o no ya que solo es gratuito si el mandatario hiciere mencin de que as lo acepta. Locacin de Servicios: Tambin conocido como servicios profesionales; en este tipo de relacin existe la contratacin de un servicio, y este servicio es de naturaleza intelectual y no material. Claudia de Buen Unna68 lo define como un convenio por virtud del cual un profesor se obliga a prestar a una persona fisica o moral un servicio profesional a cambio de una retribucin. A la retribucin se le denomina honorarios profesionales o simplemente honorarios. Esta es una postura a la que se adhieren varios autores, ya que sostienen que la relacin entre cliente y abogado es una locacin de servicios y en ocasiones muy particulares podra llegar a ser una locacin de obra, figura contractual que trataremos de inmediato.69

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Crespo Mora, Mara Carmen la responsabilidad civil del abogado en el derecho espaol: perspectiva jurisprudencial. Revista de derecho. Universidad del norte, numero 25. Chile. 2006. Disponible en http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/25/7_La%20responsabilidad%20civil.Revista%20de%20Derecho %20N%2025.pdf Fecha de consulta 15 de junio de 2011. 67 El artculo 1689 del Cdigo Civil, Decreto Ley 106 establece Slo es gratuito el mandato si el mandatario hace constar, de manera expresa, que lo acepta de ese modo.. 68 De Buen Unna, Claudia. Contrato de Prestacin de Servicios Profesionales, Via de Fraude Laboral. Pg. 169. Disponible en http://www.bibliojuridica.org/libros/3/1090/10.pdf fecha de consulta 16 de junio de 2011. 69 Crespo Mora. Op. Cit

El articulo 2033 del Cdigo Civil70 reza el profesional est obligado a prestar sus servicios con toda dedicacin y diligencia y con arreglo a las prescripciones de la ciencia o arte de que se trate, siendo responsable de los daos y perjuicios que cause por dolo, culpa o ignorancia inexcusable, o por la divulgacin de los secretos de su cliente por lo que en dicha norma se establece la caracterstica o requisito de ser profesional para poder realizar un contrato de esta naturaleza, indicndose de una vez que se debe de llevar a cabo la labor con toda la dedicacin y diligencia; del mismo modo enuncia la responsabilidad que le corresponde, por lo que en Guatemala, en virtud de esta norma y la naturaleza de los servicios esta es la modalidad que mas se adeca para definir la relacin entre el cliente y el abogado. Locacin de obra : Doctrinariamente se puede concebir como la Locacin de obra intelectual, dicha percepcin nace del hecho de que el abogado promete la ejecucin de un contrato mediante un precio calculado de acuerdo a la importancia del mismo, sin que exista ninguna relacin de dependencia entre l como "locador" y su cliente como "locatario". A dicha postura se le presenta la oposicin en el sentido de que un abogado no pacta una obra en sus resultados si no en los medios. No obstante el fundamento de dicha teora es que el abogado promete a su cliente la defensa en un juicio pero con esto no quiere decir que garantiza el resultado, pero en esta situacin acta como locador de obra. Del mismo modo acepta esta postura cuando se obliga a analizar una cuestin que se le plantea, con la reserva de que prosperen o no las acciones judiciales que se promuevan como consecuencia de la asesoria que brindo. En efecto, hay all una obra intelectual, un resultado logrado. La eficiencia de dicha resulta no forma aqu parte, en general, de lo convenido.71 La Locacin de obra dentro de la legislacin guatemalteca es lo que se conoce como contrato de obra, no obstante dicha figura aplica en nuestra
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Codigo Civil. Op. Cit 305 Cra.Alicia Bustos, Cr. Marcos Alessandrini, Cra.Cristina Chenones, Cr. Santiago Valles. Locacion de Servicio Locacion de Obra Relacion de Dependencia. Disponible en http://www.cpcecba.org.ar/media/download/comisiones/laboral/RelacionDependencia-2002.pdf Fecha de Consulta 16 de junio 2011.

legislacin nicamente para el mbito de la construccin. Ahora bien si analizamos la doctrina y el concepto presentado, al momento que se presenta la obligacin de obtener un resultado el abogado quien es en este caso el que se compromete a ejecutar la obra promete hasta cierto punto alcanzar un resultado, independientemente de ser inmaterial, y por ende asume el riesgo tcnico o econmico, sin subordinacin jurdica con el locatario o cliente. Contrato Innominado o atpico: Existen ciertos criterios que establecen que el contrato que existe entre el abogado y su cliente no es ninguno de los antes referidos, sino que en verdad nos encontramos en presencia de un contrato atpico, el cual no encaja realmente en todos los supuestos de las dems figuras antes mencionadas. Ya que la relacin entre el abogado y cliente, tiene caractersticas nicas, por lo que no es un contrato de trabajo, de locacin de obra o de servicios o el mandato. Mas bien por la similitud con algunos de los contratos tpicos, se le pueden aplicar unas u otras reglas por analoga, por no por ello se concibe como un contrato nominado o tpico.72 Al haber estudiado las diferentes teoras que ilustran la naturaleza de la relacin entre el abogado y el cliente; de lo anterior concluimos entonces que el ejercicio de la profesin puede articularse a travs de diversos marcos jurdicos, lo que nos lleva a plantearnos si esta diversa disposicin de la relacin entre el abogado y el cliente, sobre todo, cuando es por cuenta ajena, tiene alguna incidencia en el rgimen de la responsabilidad civil en que aqul puede incurrir en el ejercicio de su actividad profesional. No obstante pese al planteamiento que surge, se concluye con que la prestacin de servicios profesionales asume a veces el carcter de locacin de servicios, otras la de locacin de obra, e incluso en otras oportunidades, la del mandato. Por lo que se ha dado en sostener que depender de las circunstancias de cada caso en concreto, y por ende sera un contrato multiforme o variable.
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Serra Rodrguez, Adela. El Rgimen de Responsabilidad Civil Derivada del Ejercicio de la Abogaca por Cuenta Ajena. INDRET Revista para el Anlisis del Derecho. Facultad de Derecho Universidad de Valencia. Espaa, 2008. Disponible en http://www.indret.com/pdf/570_es.pdf Fecha de Consulta 16 de junio 2011.

As como lo mencionamos en un principio, la responsabilidad del abogado es uno de los aspectos que conforman la responsabilidad civil, desde un punto de vista mas genrico. O sea que para configurarse es necesaria la concurrencia de ciertos elementos. Pero en este caso dichos componentes los estudiaremos primero doctrinariamente para luego analizar la aplicacin de la teora a la conducta del profesional en cuestin en virtud del tema de la investigacin. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL73 La obligacin del abogado de resarcir el perjuicio ocasionado en un todo de acuerdo con el rgimen de responsabilidad civil se determina con al concurrencia de cuatro elementos esenciales: a) El Dao b) El incumplimiento o la antijuricidad c) La relacin causal entre la conducta antijurdica, el incumplimiento, o el dao d) La atribucin de la responsabilidad El dao es el aspecto fundamental, no nico, pero primordial, de la responsabilidad civil contractual o extracontractual, pues se entiende que en ausencia de dao no hay nada que reparar o indemnizar y por ende no hay ningn problema de responsabilidad civil. Tan importante es este aspecto del dao producido, que hay quienes han preferido denominar con mucho acierto la responsabilidad civil como derecho de daos. Pues bien, en sentido amplio, se entiende por dao la lesin a todo derecho subjetivo, en el sentido de inters jurdicamente protegido del individuo en su vida de relacin, que en cuanto protegido por el ordenamiento jurdico, se convierte justamente en derecho subjetivo, esto es un derecho en el sentido formal y tcnico de la expresin. No se debe olvidar que el hombre es un ser social, que se vincula en
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Wierzba, Sandra M. Revista Actualidad Juridica. Universidad del Desarrollo. Chile. 2009. Disponible en http://issuu.com/facultad-derecho/docs/a.j._n__19_tomo_i__enero_2009_ fecha de consulta 15 de junio de 2011.

su vida de relacin social con otros hombres para la satisfaccin de sus mltiples necesidades de carcter tambin social, y que en cuanto dichas necesidades o intereses son protegidos por el ordenamiento jurdico se elevan a la categora jurdica de derechos subjetivos. Una concepcin meramente formal de los derechos subjetivos, no nos permite comprender el problema de los derechos en su esencia social, y tampoco nos permitir entender que la responsabilidad civil, antes que todo, es un sistema de solucin de conflictos sociales, de conflictos o problemas entre individuos que se desenvuelven en un determinado ambiente social, en un momento histrico y poltico determinado. Una vez delimitado en trminos amplios el concepto del dao y habiendo hecho nfasis en el aspecto social de los derechos subjetivos, puede bien decirse que el dao es todo menoscabo a los intereses de los individuos en su vida de relacin social, que el Derecho ha considerado merecedores de la tutela legal.74 Ahora bien, respecto del dao existe un criterio unnime en la doctrina en que el dao puede ser patrimonial y extrapatrimonial. Respecto del dao patrimonial se sabe que es de dos clases: el dao emergente, es decir, la prdida patrimonial efectivamente sufrida, y el lucro cesante, entendido como la ganancia dejada de percibir.75 De ah que, si lo que interesa es descifrar si el dao es o no resarcible, no es necesario atender a la naturaleza de los derechos lesionados, sino al dao en s mismo, lo cual lleva a los efectos y consecuencias de la lesin. No obstante no se puede definir algo por sus consecuencias, y efectos que pueden ser tanto patrimoniales como espirituales, ya que estos no son el dao mismo, si no son parte del dao, por lo anterior el dao es toda lesin a un inters legtimo en el cual hay derecho a una indemnizacin independientemente del dao.76
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Ibid Ibid 76 Corte Suprema de Justicia. Paraguay. Responsabilidad Civil. Daos y erjuicios doctrina nacional jurisprudencia actualizada. legislacin aplicable. 2008 Disponible en .http://www.pj.gov.py/ebook/sitios/Libros/Da%C3%B1os_y_Perjuicios.pdf Fecha de consulta 17 de junio de 2011.

El dao es todo menoscabo o prdida que sufre una persona o sus bienes producido por un agente externo, es el objetivo primordial de la responsabilidad civil ya que sin dao esta no existira, ya que la finalidad de establecer la responsabilidad es la indemnizacin o resarcimiento de los daos.77 En general, entendemos que el dao es todo deterioro, restriccin o vejamen causado en el patrimonio de una persona o en la persona en si persona. Jurdicamente hablando para los efectos de la presente investigacin dao es la prdida, detrimento, menoscabo o perjuicio que una persona o su patrimonio sufre consecuentemente de la accin u omisin de otra y que influye directamente sus derechos personales o reales. En este ordenamiento hay una gran diferencia entre daos patrimoniales y daos morales ya que se contempla la idea de una dualidad considerada bsica y que, con consecuencias importantes tanto legales como de hechos. Adelantemos que todo dao, lesin, agravio o menoscabo que sufre una persona tanto en su patrimonio, en su ser, como en sus derechos, por regla general debe de obtener una remuneracin econmica en concepto de resarcimiento. Si bien es cierto puede nacer la duda en cuanto a que si esa indemnizacin debe ser entendida como el resarcimiento por los daos materiales y los daos morales o si se toma la indemnizacin por cada uno de estos casos por separado. En efecto tanto en la doctrina como en la prctica se cuestiona el

determinar si el derecho a las indemnizaciones de daos es en cuanto a si el dao moral y el dao material o patrimonial deben encapsularse en una sola gura legal o si, se presenta como dos elementos diferentes. Tomando en cuenta los conceptos presentados en el presente trabajo la doctrina se pronuncia a favor de la segunda tesis, sosteniendo que solamente
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Prez Duarte, Alicia Elena. El Dao Moral. Disponible en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/53/art/art4.pdf Fecha de Consulta 17 de junio de 2011.

el dao al patrimonio puede ser reparado, mientras que los daos morales no son reparables, sino que nicamente pueden ser compensados. Desde otro punto de vista, el dao puede ser causado voluntariamente, por negligencia o bien como consecuencia de un hecho irremediable como es el caso fortuito, o fuerza mayor. En el caso de dao causado con dolo, quien lo causa acta con intencin o malicia; mientras que en el caso de los perjuicios causados sin intensin pero que son culposos, la conducta denota negligencia, imprudencia o impericia, es decir que no se guardaron los deberes de cuidado necesarios segn los requerimientos de cada caso. Y en el caso de los daos que son consecuencia por los casos fortuitos o fuerza mayor nadie responde y por ende la vctima debe resignarse ante el evento adverso que se le ha presentado. Requisitos del dao a) Que el dao sea cierto La certeza de que un dao fue provocado es un elemento necesario, lo que implica que se debe de demostrar la ocasin del mismo con los medios de prueba que establece la ley. En cuanto a este elemento la doctrina establece que el dao sea real y cierto, lo que quiere decir, ser efectivo. Los daos a futuro tambin son indemnizables, pero tambin deben de ser, en la medida que sea real, esto es, que necesariamente se tenga que producir.78 En cambio al referirnos al dao eventual no es indemnizable porque no es cierto, se entiende por dao eventual al hipottico, fundado en suposiciones.79 El dao para ser indemnizable debe ser directo, provenir directamente del hecho del autor o del incumplimiento de una obligacin contractual. El dao indirecto

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Beltrn Pacheco, Jorge Alberto. El Dao en la Responsabilidad Civil. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Disponible en http://www.amag.edu.pe/web/html/servicios/archivos_articulos/2001/Beltran_Da %C3%B1o.htm Fecha de consulta 17 de junio de 2011. 79 Loc. Cit

no se indemniza jams porque no existe nexo causal entre el incumplimiento o el hecho daoso por un lado, y el dao por el otro.80 Finalmente el dao moral es indemnizable en ambas responsabilidades entendindose por tal a toda molestia, angustia, dolor o sufrimiento de la vctima, aunque no tenga una apreciacin pecuniaria.81 Con relacin a lo anterior cabe sealar que de acuerdo a lo concluido en este captulo, los daos imprevistos no se indemnizan nunca, ya que no hay un sujeto directamente responsable. El hecho de preveer los daos no es un elemento de la responsabilidad culposa, toda vez que en este caso al ejecutarse el hecho que daa al cliente no existe un vinculo jurdico previo que ligue al daador con la vctima. Su relacin surge como motivo del hecho daoso, por lo que es valido decir que la relacin contractual ha sido afectada por el concepto de que es una relacin, como una figura distinta pero que resulta teniendo efectos similares a los del contrato. b. Que el dao sea injusto82 Hacemos referencia con este requisito a que el dao debe haberse producido por efectos de un hecho generador de un supuesto de responsabilidad civil, en otras palabras un dao cuya realizacin no sea "justificada" por el ordenamiento jurdico. Este requisito hace referencia a que el dao debe de haber surgido de un hecho que aparejaba un supuesto de responsabilidad civil, es decir que el dao no haya sido justificado por asi decirlo, por el ordenamiento jurdico, o que no existan causas excipientes de responsabilidad.

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Loc Cit El Dao Moral. Disponible en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/53/art/art4.pdf Fecha de Consulta. 82 Beltran Pacheco, Op. Cit

c. Subsistencia del Dao:83 Que no haya sido indemnizado con anterioridad. Para solicitar y obtener una indemnizacin, el inters daado es reparar, no debe haber sido objeto de un resarcimiento previo que haya dado lugar a su satisfaccin, puesto que permitir su indemnizacin se estara incurriendo en un supuesto de enriquecimiento indebido al considerarse que se pago doblemente por un mismo concepto. Lo anterior se refiere a que el dao subsiste cuando no ha sido reparado. Esto abarca el hecho de que al no repararse el dao los perjuicios tampoco cesan, y estas son las consecuencias primordiales del dao. Si un dao ha sido reparado la responsabilidad civil cesa, por lo que ya no deben de haber reclamos de ninguna ndole. d. Certeza Analizndose dos aspectos de la certeza: Una certeza lgica y una certeza fctica, este requisito esta relacionado, e implica una seguridad en cuanto a su existencia y que haya irrumpido a la realidad actual, dao que recin se hace patente en virtud al accionar del sujeto pasivo u obligado. Este requisito obliga a establecer quien es la parte de la que se reclama la indemnizacin del dao y la certeza va inclinada a que en el mbito de la especulacin, el dao puede ser presente o futuro, el cual si bien no es an un dao efectivo, real, actual, al momento de pronunciarse el fallo, el juez tendr en cuenta si existe o no la posibilidad efectiva de que se produzca. Clasificacin del dao La doctrina contempla al clasificar el dao los patrimoniales y los morales, ambos con trascendencia e importancia legal. Los daos patrimoniales se diferencian de los

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Direccin de Informtica AcadmicaPontificia Universidad Catlica del Per. Disponible en http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/catid/8884/tag/responsabilidad%20civil fecha de consulta 16 de junio de 2011

daos morales en cuanto al alcance que tiene el dinero de restaurar el dao por una parte, y por la otra para restaurar la utilidad perdida: El autor Ramn Macia Gmez84 contempla que el dao patrimonial presenta un menoscabo equivalente que se repara con una cantidad monetaria o bienes que equivalgan a la cantidad reclamada; por el contrario el dao moral, implica una reduccin del nivel de satisfaccin o utilidad, personal e ntima, que ni el dinero, ni otros bienes pueden llegar a reponer, no obstante una cantidad pecuniaria adecuada podr servir como mtodo compensatorio o paliativo del mismo. Dentro de este entendimiento el dao moral y el patrimonial se diferencian en el sentido que en el primero la cantidad dineraria con la que se indemniza al sujeto afectado reintegra la utilidad perdida, es decir busca compensar, mientras que en el segundo caso con la indemnizacin se tiene por reintegrado el menoscabo causado. No obstante es posible que de un mismo hecho surjan daos patrimoniales y morales, ya que toda privacin, deterioro o menoscabo a la persona o al patrimonio tiene algn grado de incidencia moral. A este respecto Marcos Pincheira Barrios85 sostiene que el dao patrimonial que se debe de indemnizar puede ser dao emergente o bien lucro cesante. El dao emergente es la perdida, detrimento o menoscabo patrimonial como consecuencia de un hecho ilcito, implica siempre un empobrecimiento, comprende tanto los daos inmediatos como los daos futuros, pues no siempre las consecuencias van a ser inmediatas. Es en consecuencia la disminucin de la esfera patrimonial.86
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Macia Gmez, Ramn. La dualidad del Dao Patrimonial y del dao Moral. Revista de responsabilidad Civil y Seguro. Per. Disponible en http://www.asociacionabogadosrcs.org/doctrina/rc36doctrina2.pdf Fecha de Consulta 15 de junio de 2011. 85 Pincheira Barrios, Marcos. Disponible en http://www.dudalegal.cl/dano-patrimonial.html Fecha de Consulta 15 de junio 2011. 86 Jos Manuel Maza Martn. La reparacion del perjuicio patrimonial y del menoscabo material (dao emergente y lucro cesante) vinculados al dao corporal. III Congreso Nacional de la Asociacin Espaola de Abogados especializados en Responsabilidad Civil y Seguro. Espaa. 2003. Disponible en http://www.asociacionabogadosrcs.org/congreso/ponencias3/PonenciaJoseManuelMazaMartin.html Fecha de

El lucro cesante es toda ganancia dejada de percibir o el no incremento en el patrimonio daado, lo cual presenta una imposibilidad para poder tener enriquecimiento legtimo.87 Esto es lo que en nuestro ordenamiento jurdico se conoce como perjuicio. Lo anterior ilustra al dao emergente como la causa de la reparacin y resarcimiento de la lesin pecuniaria causada al patrimonio o integridad de una persona, los gastos en los que se tuvo que incurrir a causa del dao causado, o que sobrevengan en el futuro y la aparicin de pasivo, como consecuencia de los actos o acciones de los cuales se trata de deducir la responsabilidad; mientras que el lucro cesante o perjuicio, se constituye en todas las ganancias lcitas que se han dejado de percibir en o que se dejarn de percibir, con el mismo fundamento de hecho.

El dao moral En general, dao es reducir la utilidad del sujeto que se daa; en el mbito jurdico como se mencion antes, se hace una diferenciacin entre daos patrimoniales y daos morales, contemplando una dualidad que tiene importantes consecuencias legales. El dao no patrimonial o moral, por el contrario, implica una reduccin del nivel de utilidad que ni el dinero, ni bienes intercambiables por ste, pueden llegar a compensar: todo el oro del mundo no basta para reemplazar el sufrimiento experimentado por el velocista que queda tetrapljico como consecuencia de un accidente.88 Por otro lado Marcos Pincheira Barrios89 manifiesta que el concepto de
Consulta 16 de junio de 2011 87 Pincheira Barrios. Op. Cit 88 Gmez Pomar, Fernando. Dao Moral. Disponible en http://www.indret.com/pdf/006_es.pdf Fecha de Consulta 18 de junio de 2011. 89 Pincheira Barrios, Marco. Op.Cit

dao moral se fundamenta en el sufrimiento, en el trastorno psicolgico, en fin, en la afectacin espiritual. Parte de la doctrina estima que el dao moral se agota en el mbito de la personalidad, que se limita al deterioro de los sentimientos sin ninguna consecuencia pecuniaria; lo cierto es, sin embargo, que debe reconocerse que en la actualidad, la dogmtica jurdica reconoce lo que se denomina dao moral puro y dao moral con consecuencias patrimoniales, que deben indemnizarse, en la medida que se encuentren acreditados. Esto ltimo ha dado origen a la teora del dao del alma.. As podemos definir al dao moral como aquel dao que no es patrimonial, el cual es mas bien causado a los sentimientos del sujeto pasivo del dao lo cual se denomina como dolor, afeccin o sufrimiento, y la valoracin para el pago de la indemnizacin es tambin en base a si el dao fue espiritual, psicolgico, inmaterial por lo que es la lesin a cualquier sentimiento considerado por la sociedad. En la prctica es difcil fijar el monto por el cual se va a indemnizar en teora este debe de fijarse tomando en cuenta la condicin del sujeto pasivo del dao, las circunstancias en que se dio, los efectos, entre otros aspectos importantes. De lo anterior establecemos que la indemnizacin que se otorga al afectadle dao moral en cantidad dineraria cumple una funcin distinta a la que cumple en el caso de los daos patrimoniales por lo que la valoracin no tiene un monto fcil de establecer en cuanto a que hay varios elementos a considerar, y no existe ningn parmetro que permita descifrar con exactitud el significado o la magnitud del mismo respecto al sujeto pasivo; mientras que en el patrimonial la fijacin del monto es mas sencilla en cuanto a que se toma en cuenta nicamente un clculo de proporcin entre dao que se caus y cantidad monetaria o los bienes necesarios para repararlo o compensarlo, asi

como los ingresos dejados de percibir que es lo que definimos anteriormente como el lucro cesante o perjuicios. Por otro lado el dao patrimonial proviene de responsabilidad contractual y extracontractual, por lo cual puede ser reparado a consecuencia de un reclamo de cualquiera de estas dos, mientras que el dao moral es reparable nicamente en el mbito extracontractual si este proviene de un acto ilcito por parte del sujeto activo que daa en consecuencia al sujeto pasivo, o bien del ilcito que nace del incumplimiento de un contrato. El incumplimiento o la antijuricidad En la doctrina cuando se habla de que una conducta es antijurdica se debe de entender que adems de violar una norma, contrara el ordenamiento jurdico en general, por conductas que violan las normas preestablecidas ya sea por la sociedad o por ley. El concepto de incumplimiento es objetivo e inicialmente acta al margen de la culpa o dolo del deudor y es el resultado de la simple constatacin de la falta de coincidencia entre el dato ideal (lo prometido) y el real (lo ejecutado por el deudor), con la consiguiente insatisfaccin del inters del acreedor. Fernando Pantalen Prieto define el incumplimiento de la obligacin como desviacin del programa de prestacin objeto de la misma, sea o no imputable al deudor, e incluye todas sus manifestaciones, incumplimiento definitivo, retraso y cumplimiento defectuoso. Por su parte, Antonio Morales Moreno considera ms til manejar el concepto de insatisfaccin de inters negocial, para comprender mejor y entender en toda su amplitud el problema de la frustracin de la funcin del negocio..90

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Revista chilena derecho. Volumen 34 nmero 1. Chile. 2007. Disponible en http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-34372007000100004&script=sci_arttext Fecha de Consulta 17 de junio de 2011

Por lo general el elemento del que hablamos puede confundirse con la omisin de hacer lo que se ha obligado a cumplir, o bien un cumplimiento de manera distinta a lo acordado entre las partes, como bien puede ser aceptar un trato sin autorizacin expresa, por lo que hay cumplimiento pero no conforme a lo acordado, por lo que el obligado todava se encuentra en una situacin en la que no ha cumplido, siendo la definicin de Pantalen Prieto un enfoque diferente a lo que normalmente se discute al hablar de incumplimiento, ya que en el caso de los abogados litigantes que aceptan cosa distinta a la pretensin del cliente sin su autorizacin y dan por terminado de manera satisfactoria el caso, no estn cumpliendo con su obligacin. Sin embargo, este concepto de la antijuricidad, en el sentido de la antijuricidad genrica, no se acepta sino el mbito de la responsabilidad extracontractual, por cuanto que Hugo Alsina91 opina que en el lado contractual se acepta que la antijuricidad es siempre exclusivamente tpica y no atpica, pues ella resulta del incumplimiento total de una obligacin, del cumplimiento parcial, del cumplimiento defectuoso, o del cumplimiento tardo o moroso. Esto significa en consecuencia, que la responsabilidad contractual las conductas que pueden dar lugar a ala obligacin legal de indemnizar son siempre conductas tipificadas legalmente..

Lo anterior indica que en materia de responsabilidad civil no manda la opinin de tipificar comportamientos o hechos que causan daos y dan origen a la obligacin de pagar una indemnizacin al sujeto que sufri el dao, sino que comportamientos o hechos pueden ser tpicos, en cuanto hubieren sido establecidos previamente de manera abstracta en las normas, y las atpicas, en el sentido de que no obstante ordenamiento jurdico. no se encuentran descritas dentro de un del ordenamiento jurdico, el hecho de que estos sucedan la va en contra

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Alsina, Hugo. Las nulidades en el proceso civil. Editorial ARA. Per. 2006. Pg. 11

La actuacin del abogado dentro del proceso civil puede ser antijurdica en los casos en que lo que se contraviene no es una obligacin o una disposicin de un contrato por medio del cual este presta auxilio a su cliente en juicio, si no en los casos en que falta al deber de lealtad y secreto profesional por ejemplo, o bien en los casos que desde un principio acta de mala fe, por lo que es una falta al deber de no daar, independientemente de si tiene o no relacin con una norma expresa, y con ello daa directamente a un sujeto que en este caso sera su cliente. En virtud de esto se hace necesario al momento de hablar de la antijuricidad recordar que el actuar de los profesionales del derecho debe de ir siempre acompaada de las normas establecidas en el Cdigo de tica Profesional, toda vez que dentro de esta normativa se establecen principios deontolgicos que debe siempre ser tomadas en cuenta al momento que se quiera determinar la responsabilidad civil y la juricidad del actuar de los mismos. La relacin causal entre la conducta antijurdica, el incumplimiento, o el dao La relacin causal es la que nace del hecho imputable al sujeto activo y el dao causado. El dao debe ser una consecuencia del hecho; y los daos que no puedan imputarse a imputarse a un dao o un hecho en especfico no generan obligacin de repararlos. La relacin de causalidad es aquella que presenta el lmite de los perjuicios se van a indemnizar. Esa relacin puede interrumpirse, ya sea por culpa de la misma vctima, por el hecho de un tercero o por una circunstancia extraa a la culpa inicial del autor del dao. Por ejemplo, el profesional que comete una culpa en el trabajo para el cual fue contratado, no responde del dao si acredita que el accidente habra sobrevenido de todas maneras. 92 Y en trminos generales existen 3 condiciones para establecer la

responsabilidad por determinado hecho: que sea actual o prximo, necesario o

92

Perez Leal, Rosana. Op. Cit 31.

determinante, y apto o adecuado para causar determinado dao. La

proximidad

significa que los actos remotos que no son indiferentes no se tienen en cuenta para causar el dao que se analiza. La condicin que debe ser determinante pretende indicar que sea necesario, que se establezca que sin el hecho el dao no se hubiera ocasionado. Esto implica que ha sido la condicin mas activa. En cuanto a la tercera condicin, si esa conducta no fue apta o adecuada para la produccin del dao, no se puede responsabilizar al autor.93 Tomando en cuenta los otros elementos del dao, la relacin de causalidad es necesaria para determinar si siguiendo con una aplicacin adecuada de las obligaciones que conciernen al abogado, el resultado perjudicial que se ha producido el consecuencia del incumplimiento de la obligacin o de la antijuricidad. Consecuentemente de establecer que el abogado ha actuado negligentemente, para poderlo culpar del hecho perjudicial se debe de acreditar que esto es derivado de su actuar. No obstante lo anterior el cliente puede por su parte cometer actos que rompan la relacin de causalidad o bien que si recae el caso fortuito o fuerza mayor, para que este nexo deje de existir. Entonces al demostrar que existe relacin causal entre el obrar del abogado y el dao que este haya causado a su cliente dentro del proceso civil por dejacin dolosa o negligencia, es indispensable para poder iniciar algn reclamo y establecer la responsabilidad civil. La atribucin de la responsabilidad Al conceptualizar al factor de atribucin como presupuesto del deber de indemnizar a quien se le ha causado un dao, se est frente a un hecho perjudicial que provoca un empobrecimiento en la persona o en el patrimonio de esta, por lo que se contemplan dos situaciones: Primero, si es justo que el dao quede a cargo de quin de hecho lo ha sufrido, o segundo, debe desplazar sus consecuencias econmicas a otras personas. Si no es justo, impone la obligacin de responder; la razn por la
93

Loc. Cit

cual produce tal desplazamiento es lo que se denomina factor de atribucin. La doctrina ha adoptado dos tipos de factores de atribucin unos subjetivo que son el dolo y la culpa, y los objetivos el riesgo, la obligacin de seguridad y equidad, o la garanta, entre otros.94 Bajo este entendido el abogado corre bajo responsabilidad profesional, por lo que al no hacer una aplicacin correcta de la ley o cumplir con las obligaciones que tiene hacia su cliente reune los elementos de la responsabilidad civil, ya que al asesorar su deber de hacer es mayor, en el sentido que debe manejarse con prudencia y ventaja ya que se supone que es un profesional especializado en derecho y como consecuencia la obligacin que resulte de las de sus actos ser mas grande. Como mencionamos anteriormente dentro del presente captulo, el actuar correcto del abogado en la materia del presente trabajo es en cuanto a responsabilidad de medios y no de resultados. No obstante dentro de los procesos judiciales existen momentos en los cuales le atae una responsabilidad de resultados por decirlo asi como lo es en los casos de actos procesales intrnsecos a su papel dentro del proceso, como lo puede ser apersonarse dentro del proceso y acreditar su calidad, la sola presentacin de la demanda, la asistencia y evacuacin de las audiencias, la presentacin de las pruebas, la interposicin de recursos, entre otras. La responsabilidad es de medios en el sentido que al participar como el abogado que auxilia y asesora a una de las partes dentro del proceso, tiene la obligacin de manejar el litigio de la mejor manera y utilizar las tcnicas adecuadas utilizando sus conocimientos profesionales para asi obtener resultados favorables a las pretensiones de su cliente. Por consiguiente despus de establecer la relacin causal que se menciono en el inciso anterior

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Acerca de la responsabilidad contractual del auditor externo de estados contables. Disponible en http://mpra.ub.uni-muenchen.de/12468/1/Collacciani.pdf fecha de consulta 17 de junio de 2011.

se debe de demostrar la culpa en cuanto al resultado desfavorable del proceso judicial. Del mismo modo otro factor de atribucin es el dolo, que se presenta al momento en que el abogado manipula el proceso a modo que este perjudique a su cliente pudiendo causar daos incluso a terceros dentro del mismo. Este tipo de atribucin de responsabilidad es mas difcil de probar an no obstante debe de ser contemplado. Finalmente para concluir el presente captulo, una vez definido y analizado el concepto de responsabilidad civil desde su naturaleza y elementos, es necesario presentar lo que nuestra legislacin establece en cuanto al tema, abordando para el efecto al artculo 1645 del Cdigo Civil el cual establece que Toda persona que cause dao o perjuicio a otra, sea intencionalmente, sea por descuido o imprudencia, est obligada a repararlo, salvo que demuestre que el dao o perjuicio se produjo por culpa o negligencia inexcusable de la victima. 95. Del mismo modo el articulo 1668 del Cdigo Civil96 en su parte conducente establece que El profesional es responsable por los daos o perjuicios que cause por ignorancia o negligencia inexcusables. En virtud de lo anterior, el Abogado en el ejercicio de su profesin, es responsable por los daos y perjuicios que cause por error, omisin, negligencia, descuido entre otros, ya que este es responsable de lo que haya hecho asi como de lo que ha dejado de hacer durante el proceso judicial que se encuentra a su cargo, tomando en cuenta que al momento de representar a una persona ante los tribunales de justicia el abogado no se esta comprometiendo en cuanto al resultado del proceso, mas bien a utilizar todos los medios necesarios y que la ley permita para conquistar la pretensin del litigio. Siendo el ejercicio flojo del abogado causal de dao moral o material para su
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Codigo Civil de Guatemala, Decreto 106 Loc. Cit

representado el cual en virtud de ser probado que hubo un mal desempeo profesional, debe de resarcir a modo de reparar el dao causado. Dentro de estas consideraciones entra en juego la culpa, la cual es un elemento necesario, y se da ya sea por un hecho ilcito o incumplimiento al contrato o bien por la negligencia o la abstencin, en estos casos no es necesario el dolo o la intencin, basta con la inejecucin de una norma legal o la aplicacin de la misma durante el proceso. En nuestro ordenamiento y de acuerdo al criterio que se ha tomado en el presente trabajo de investigacin, la responsabilidad contractual existe cuando el incumplimiento por parte del abogado de la obligacin que adquiere con el cliente a raz del contrato que realiz con este, por medio del cual lo auxilia y representa en un proceso judicial, causa daos al representado. No obstante en los contratos se dan diferentes tipos de obligaciones, y la clasificacin que abordaremos en el captulo III del presente trabajo sern las obligaciones de medio y obligaciones de resultado. En las primeras que son las que se desarrollarn mas adelante, el abogado, se obliga a hacer su mejor esfuerzo y aplicar de manera correcta y acertada la ley; mientras que las obligaciones de resultado son aqullas en que el obligado tiene el deber de obtener un resultado, no obstante si es un juicio y la sentencia es dictada por un juez, la decisin de este es independiente del abogado por lo que se atienen a que el juez comparta un criterio distinto, no obstante si se aplico correctamente la ley no se incurre en ninguna responsabilidad, y al momento de cuestionarse al abogado este tendr la carga de demostrar que prest los servicios requeridos de manera acertada, independientemente de la culpa que tenga o no por el fallo del juez, ya que la culpa no es lo que se cuestiona o presume en la responsabilidad contractual de las obligaciones de medios si no el incumplimiento.

CAPITULO 3 LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO EN LA DEJACIN DOLOSA O NEGLIGENTE EN EL EJERCICIO DE SU ACTIVIDAD PROFESIONAL DENTRO DEL PROCESO CIVIL En la actualidad el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala recibe denuncias sobre la actuacin de sus miembros y da inicio al proceso por medio del cual se busca agotando la investigacin respectiva, sancionar al profesional del Derecho que actu de manera incorrecta y con desapego de la ley, imponindoles una sancin, la cual puede ser una multa, inhabilitacin temporal o inhabilitacin permanente; pero a la vctima del agravio provocado por el abogado que le asista o auxiliaba en un proceso judicial no se le restituye el dao o indemniza por el mismo. Por tener un papel dentro del proceso civil tal y como lo establece el Cdigo Procesal Civil y Mercantil97 en su artculo 50 en donde regula que: Las partes debern comparecer auxiliados por abogado colegiadoLos escritos que no lleven la firma y el sello del abogado director, as como los timbres forenses, sern rechazados de plano.. asi como en el inciso 8 del artculo 61 del mismo cuerpo legal98 que reza: Firmas del solicitante y del abogado colegiado que lo patrocina, as como el sello de ste. Si el solicitante no sabe o no puede firmar, lo har por l otra persona o el abogado que lo auxilie.. Es claro que el abogado juega un papel fundamental dentro del proceso, no solo como un auxiliar y asesor si no que su auxilio es un requisito para que el proceso tome su curso.

97 98

Codigo Procesal Civil y Mercantil de Guatemala, Decreto 107. Loc. Cit

Si la responsabilidad civil de los profesionales segn lo expresado en el segundo capitulo de esta tesis, nace en los casos en los que el profesional de una materia especfica falta a los deberes concretos que la misma le exige, por lo que la irresponsabilidad deriva de la inobservancia de las obligaciones propias de dicha profesin ya que se supone que el conocimiento de las mismas son inherentes a la profesin. Atendiendo a lo anterior la responsabilidad del abogado es un tipo de responsabilidad profesional, por lo que sus principios son generales, toda vez que es consecuencia del ejercicio de la profesin de manera negligente, que provoca un dao en el que concurre el dolo y la culpa. El objeto de esta tesis es determinar los efectos de la responsabilidad civil del abogado en la dejacin dolosa o negligente en el ejercicio de su actividad profesional dentro del proceso civil; por lo que en el captulo uno se estableci como funciona el proceso civil en Guatemala y el papel que juega el abogado dentro del mismo; definindose en el captulo dos de qu tipo es la responsabilidad que surge de la relacin entre cliente y abogado, para llegar finalmente a establecer con claridad la responsabilidad civil del abogado en la dejacin dolosa o negligente en el ejercicio de su actividad profesional dentro del proceso civil. Siendo necesario empezar a determinar las caractersticas principales, supuestos y efectos que conciernen al tema. I. Naturaleza Jurdica Dentro del ejercicio de la profesin, es obligacin del abogado la correcta asesora y direccin dentro del proceso civil, defendiendo los intereses de su cliente. Este debe prestar dicha asesora y direccin guardando lealtad hacia el mismo, pero observando en todo momento el respeto y cumplimiento a la ley y la justicia, lo cual significa mantener una conducta tica dentro del proceso, guardando fidelidad a los intereses del representado.

En

ese

sentido

para

determinar

la

naturaleza

jurdica

de

la

responsabilidad civil del abogado en la dejacin dolosa o negligente en el ejercicio de su actividad profesional dentro del proceso civil, se establecen los siguientes aspectos: a. Como una relacin contractual Sostiene Mara del Carmen Crespo Mora99 lo siguiente: la gran variedad de actuaciones que pueden comprometer los abogados provoca ciertas dificultades a la hora de decidir la calificacin ms adecuada de la relacin jurdica que se establece entre el abogado y su cliente. En ltima instancia, la calificacin del vnculo contractual establecido depender de la prestacin principal que, en cada caso, comprometa el primero frente al segundo.. Por lo que es imperativo antes de hacer algn reclamo sobre responsabilidad civil por parte del abogado determinar la relacin existente, la cual debe de ser contractual, y despus establecer la calidad de este como profesional del derecho. En cuanto a la determinacin de la calidad de profesionales en Guatemala, Rubn Contreras100 menciona que en los artculos 2033 y 2036 del Cdigo Civil se constituye como profesional todo aquel que tiene titulo facultativo o autorizacin legal para prestar servicios con arreglo a las prescripciones de determinada ciencia o arte.. En el sentido de establecer la naturaleza de responsabilidad civil del abogado dentro del proceso civil es claro que la relacin que liga al cliente y al abogado es una fuente de obligaciones contractuales, las cuales de ser
99

Crespo Mora, Op. Cit Pag. 264 Contreras Ortz, Ruben Alberto. Universidad Rafael Landvar, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2003. Pg. 7
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incumplidas deben enfrentar una consecuencia, que en este caso es lo que implica la responsabilidad civil del abogado en la dejacin dolosa o negligente en el ejercicio de su actividad profesional dentro del proceso civil.

Dicha obligacin no es de resultados, pues no garantiza las resultas del proceso, si no se trata de obligacin de medios, lo que debe interpretarse que el profesional del derecho debe utilizar todos los instrumentos legales y los recursos idneos que regula la legislacin de que se trata para proteger los intereses y las pretensiones que reclama. Es por ello que la responsabilidad del profesional, se determina al momento de que se causaron daos o perjuicios en virtud de dolo o culpa, y en este ltimo el abogado, bajo ninguna circunstancia podr argumentar que no tenia el conocimiento necesario, ya que la obtencin del ttulo universitario respalda los estudios que este realiz para poder ser un experto en la materia jurdica.

Tambin puede darse el caso de que la responsabilidad del abogado es extracontractual, en los casos en los que el damnificado es un tercero ajeno al cliente y al abogado, como sucede cuando por falta de verificacin se traba un embargo de bienes o de cuentas a una persona distinta a la demandada, y por ende se tiene que iniciar un procedimiento especifico para revocar dicho embargo, pero en la mayora de casos la responsabilidad que enfrenta hacia el cliente es contractual.

b. Un contrato de servicios, obra determinada y mandato

El abogado se debe a su cliente, por ello al prestar sus servicios debe actuar con diligencia apegndose a la ley para defender los intereses de su representado. Este tiene la obligacin de informar a su cliente del estado del proceso, guardar confidencialidad de sus asuntos, lealtad, celo en el patrocinio, cuidadoso manejo de

los bienes del cliente y dems deberes inherentes al auxilio que este le preste. Estos deberes se determinan al establecer la relacin entre abogado y cliente como se menciona en el punto anterior. 101

Segn Rafael Rosal lo decisivo para determinar la naturaleza jurdica del contrato de prestacin de servicios entre abogado y cliente, siguiendo la doctrina acuada por Garca Valdecasas en su opsculo La esencia del mandato en el que vena a resolver la ya clsica polmica en orden a deslindar el contrato de arrendamiento de servicios y el de mandato, es si en virtud de la relacin contractual el abogado sustituye o no al cliente en la actividad propia del objeto del contrato, de modo que en el supuesto de que as lo haga nos encontraramos en el mbito del mandato y, en caso contrario, en el del arrendamiento. Criterio de delimitacin al que cabe aadir el sealado por el siempre solvente y elemental Puig Brutau en su obra Fundamentos de derecho Civil , que residencia el criterio de la distincin entre ambos en el contenido de la actividad, de modo que en el mandato, el mandatario gestiona frente a terceros intereses del mandante en el seno de una relacin triangular, mientras que en el contrato de arrendamiento las prestaciones se realizan directamente a favor del principal, que gestiona sus propios asuntos aunque para ello se ayude con servicios de otros, en el seno de una relacin bilateral.102

Por otro lado Crespo Mora103 sostiene que el abogado tambin acta en determinados casos fuera del tribunal en una relacin que puede considerarse como un contrato de obra como lo es la emisin de dictmenes jurdicos o la elaboracin o redaccin de ciertos documentos que forman parte de las actuaciones procesales

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Relacin Abogado-Cliente. Quin es el Cliente? Disponible en http://facultad.pucp.edu.pe/derecho/images/documentos/C_Relacionabogado_cliente.pdf Fecha de consulta 10 de julio de 2011. 102 Rafael Rosal. La relacin jurdica abogado-cliente: arrendamiento o mandato?. Disponible en: http://eticajuridica.es/?p=16 Fecha de Consulta 10 de julio de 2011
103

Crespo Mora. Op. Cit. Pg. 265

(como la escritura de transaccin dentro de un proceso), o la asistencia a la evacuacin de una sola audiencia. Entonces de la tarea que se le asigne al profesional del derecho depende la relacin que se crea entre este y el cliente, la cual puede ser por prestacin de servicios, mandato o contrato de obra. En Guatemala la poblacin en general percibe esta relacin como un contrato de servicios profesionales, ya que al momento de comparecer ante un rgano jurisdiccional, el particular indica que acta bajo el auxilio, direccin y procuracin del abogado que lo representa dentro de el proceso, por lo que se entiende que el proceso ser diligenciado por l, y el abogado nicamente realizar una funcin asesora dentro del mismo, por lo que este nicamente le brinda un servicio intelectual. No obstante el defender los intereses de una persona en juicio no es un servicio que se presta en un solo acto, ya que es un conjunto de procedimientos jurdicos que se llevan a cabo dentro de un litigio, el cual contempla actuaciones dentro y fuera del tribunal, en el entendido que cada acto genera una reaccin por la contraparte que a su vez hay que responder y as sucesivamente. Siendo posible complejo y extenso, el cual aseverar que se est ante un asunto solicita una serie de decisiones y

diligenciamientos, los cuales podran considerarse como una gestin que el abogado realiza ante los rganos jurisdiccionales. En la prctica, el cliente al contratar los servicios profesionales de un abogado, no solamente solicita que este le brinde los lineamientos o directrices necesarios para poder dirigir el mismo la defensa de sus intereses, o que le brinde la estrategia que este podra o no utilizar; lo que realmente sucede, es que al profesional del derecho se le solicita que lleve a cabo en su lugar una tarea que supuestamente le corresponde al cliente ya que este es el

titular de ese derecho aunque necesite un abogado que le auxilie en sus actuaciones de acuerdo a la ley; por lo que este, asume la responsabilidad de realizar frente a terceros los actos procesales que se necesiten, para hacer efectiva la pretensin de su representado. Consecuentemente el abogado entonces asume la gestin del litigio y este acta como si fuera el cliente mismo. Tambin existe la modalidad en la que el litigante acta al mismo tiempo como mandatario judicial, compareciendo en el escrito inicial y luego de admitida la demanda para su trmite se acredita la representacin del abogado que le auxilia como mandatario judicial, y el fundamento prctico de esta acreditarse de esa manera sera que al patrocinar al cliente no est comprometiendo su responsabilidad con las afirmaciones que ste realiza por derecho propio, ya que no se le compromete al patrocinado pues este supuestamente solo patrocin. En los casos en los que lo solicitado por el cliente sea especfico, y dependa nicamente de la diligencia del abogado se da la contratacin para una obra determinada. Este caso es el de los abogados que han de presentar un informe, antecedentes, documentacin, realizar una escritura o contrato que sea requerido dentro del proceso, ya que en estos casos el resultado no depende de la voluntad de un tercero que en este caso sera el juez. De cualquier modo independientemente de si el abogado actu prestando sus servicios profesionales, llevando a cabo una obra especfica o siendo mandatario judicial, este no se puede desentender de los efectos ulteriores del proceso, ya que su actuacin dentro del mismo consiste en asumir la plena direccin jurdica, el cumplimiento a cabalidad de los deberes que este conlleve, y la mayor diligencia posible para conducir este de la mejor forma hasta su terminacin.

c. Obligacin de medios y no de resultado Las obligaciones como las conocemos en la doctrina se clasifican en civiles y naturales; de dar, hacer o no hacer, de dar cosas ciertas, inciertas o sumas de dinero; mancomunadas o solidarias; a plazo fijo o plazo indeterminado; etc. Esta clasificacin en cuanto a la responsabilidad del abogado se ubica en las obligaciones simples que derivan de actos propios. Rene Demogue crea la clasificacin de las obligaciones de medios y obligaciones de resultados.104 Sin embargo, y a propsito de la autora que se le imputa a Demogue, es del caso sealar, que segn los Mazeuad y Tunc, dicha clasificacin se hallaba indicada en el derecho romano, aparece tambin inserta en las obras de autores del antiguo derecho francs, como as tambin en trabajos de juristas ms modernos como Glasson, Robin, Planiol y Saleilles. Lo cierto es que a pesar de estos antecedentes, y como sealara Bueres, en sus trabajos, Demogue ha sido el sistematizador de la obra.105 Demogue sustenta que hay obligaciones que buscan lograr un resultado especfico, mientras que otras se nicamente determinan la conducta que el deudor deber observar en condiciones y direccin determinadas. Las primeras son obligaciones de resultado, las segundas, obligaciones de medios.106 Josserand107 por otro lado enuncia que existen obligaciones que buscan la obtencin de un resultado determinado, mientras que las otras persiguen nicamente la observancia de las condiciones y direccin determinadas por parte de quien debe la obligacin. Por lo tanto las primeras son las obligaciones de resultado, mientras
104 105

Gesualdi Dora Mariana, Responsabilidad civil, Ghersi-Carozzo, Buenos Aires, 1987, pg. 41. Vzquez Ferreyra, La obligacin tcita de seguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo, Vlez Srfield, Rosario, 1988, pg. 81. Disponible en http://www.aap.org.ar/publicaciones/forense/forense4/tema-4.htm Fecha de Consulta 12 de julio de 2011 106 Op. Cit. Pag. 82 107 Josserand, Louis. Derecho Civil. Bosch y Ca. Editores, 1952, tomo II, Vol. II. Argentina. Pg. 83

que las segundas son las obligaciones de medios; en las de resultado el deudor se compromete a realizar una accin especfica el cual puede ser positivo o negativo, positivo o negativo; mientras que en las de medios se ha obligado solamente a comportarse de cierto modo o guardar ciertas actitudes o cuidados, pero sin garantizar el xito. Segn Demogue las obligaciones de resultado podran ser el hecho de ejecutar o hacer efectivo el cumplimiento de una obligacin civil, y si esta se lleva a cabo acorde a lo que el acreedor de la obligacin, en este caso el cliente, existe un cumplimiento idneo de la misma. En el caso de la prestacin que otorga el abogado dentro de un proceso civil, al actuar como el auxiliar de su representado dentro del litigio, se percibe la obligacin como de medios y no de resultado, por lo que en esta relacin nace nicamente la facultad que se le da al sujeto activo de la relacin para poder as exigir la correcta diligencia en sus actuaciones ante los rganos jurisdiccionales. Si las resultas del proceso dependen de la voluntad y criterio de un tercero, que en Guatemala es el juez, no se puede responsabilizar al abogado de la decisin que el juzgador tome, toda vez que este puede sostener criterios completamente distintos a los que le presento el profesional del derecho en defensa de los intereses de su cliente, por lo que el deber consiste nica y exclusivamente en desplegar todas las actuaciones necesarias para obtener el resultado buscado pero sin responsabilidad en caso de que este sea negativo pues no depende de la voluntad de sus actos. Contemplando todo lo anterior en cuanto a la naturaleza del ejercicio de una profesin, cabe destacar que la buena prctica se resume en un actuar bajo la observancia de la diligencia, prudencia y pericia.

II. Caractersticas de la responsabilidad Civil del Abogado Debido a que dentro de los objetivos de la presente investigacin se encuentra establecer la falta de mecanismos de resarcimiento de daos a las personas que han sido afectadas por una mala prctica profesional, as como el tratamiento de de dicha circunstancia ante los rganos jurisdiccionales en materia civil, atendiendo a los elementos que caracterizan a esta modalidad de responsabilidad; y establecer las obligaciones mnimas de los abogados dentro del proceso se definen las caractersticas esenciales que son las que definen las principales obligaciones del abogado. a. Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual Para el estudio de la responsabilidad civil del abogado en la dejacin dolosa o negligente en el ejercicio de su actividad profesional dentro del proceso civil se debe partir de que el ejercicio de la abogaca debe ser certero y con especial atencin en evadir inciertos. Como se mencion en el capitulo I de esta tesis, el decreto 2-89 del congreso de la repblica de Guatemala, Ley del Organismo Judicial 108 en su artculo 197 establece: "Actuacin de los Abogados. Las demandas, peticiones y memoriales que se presenten a los tribunales de justicia debern ser respaldados con la firma y sello de abogado colegiado, y sin ese requisito no se dar curso a ninguna gestin.. Por lo que el jurista al ser quien auxilia a la persona que es parte dentro de un proceso, si acta con negligencia, dolo, causando daos y perjuicios a lo que concierne a su representado, incurre en responsabilidad civil. No obstante esta no es la nica responsabilidad en la que va a incurrir ya que determinarse la existencia de la responsabilidad civil por parte del abogado y la indemnizacin que este debe brindar al sujeto
108

Ley del Organismo Judicial, Congreso de la Repblica de Guatemala, Decreto 2-89

pasivo o receptor del dao, si se llega a determinar que hubo mala fe por parte del abogado, o se falt al secreto profesional o a sus deberes deontolgicos, se podra tambin iniciar una accin penal. En cuanto a la relacin que se crea entre el cliente y el Abogado es importante recordar lo establecido en el captulo 2, en donde se determin que la relacin entre estos nace de un contrato de prestacin de servicios, en virtud de que el cliente contrata a un profesional del derecho para que este le auxilie dentro del proceso civil, confiando en que el segundo actuara de buena fe en cada una de sus actuaciones, respetando la confianza que se le ha depositado. Ahora bien si el Abogado se comprometiera claramente desde un principio a realizar cierto acto ante el rgano jurisdiccional, como puede ser la elaboracin de un memorial o bien asistir a una audiencia, siendo el acto dependiente exclusivamente de que el abogado lo realice o no, y no dependa entonces de la decisin del juez o del rgano jurisdiccional, estara este entonces dentro de un contrato de obra determinada. Y en trminos generales la responsabilidad que este enfrenta es contractual. Respecto de este tema Maria del Carmen Crespo Mora109 sostiene lo siguiente: Al tratarse de deberes que no se encuentran expresamente previstos en el contrato, la doctrina se ha cuestionado si el dao que experimenta el cliente como consecuencia de su contravencin ha de situarse en el mbito de la responsabilidad contractual o, por el contrario, en el de la responsabilidad extracontractual.. Por lo que las obligaciones accesorias derivadas de la buena fe o de los usos de los negocios son deberes contractuales, y el incumplimiento de estos que como consecuencia presente un dao provocar responsabilidad contractual.110

109 110

Crespo Mora. Op Cit. Loc. Cit.

Entonces al hablar del ejercicio de la responsabilidad contractual del abogado no nos enfrentamos al incumplimiento de una obligacin que estaba previamente establecida dentro de un contrato, por ejemplo la indemnizacin que debiera pagar este por el dao causado sera nicamente en los casos en los que el abogado no est ligado por un vinculo anterior que tiene relacin directa con el dao producido, como puede ser bien el ejemplo antes mencionado del profesional que es contratado para evacuar una nica audiencia, o asistir a la misma, pero no para todo el proceso, en los casos en los que un tercero sufre consecuencias a raz de un proceso, por lo que si la obligacin es extracontractual la responsabilidad tambin lo es. La diferenciacin anterior es necesaria para poder as determinar de qu tipo son las obligaciones que le respectan al abogado y por ende el monto que se puede llegar a determinar para que el rgano competente al momento de establecerse la obligacin pueda de una vez constituir el pago de la indemnizacin de los daos que este haya causado al cliente, tomando en cuenta los gastos en los que incurri al dar inicio al proceso as como lo que perdi en virtud de haber obtenido un resultado negativo en la sentencia.

b. Requisitos De acuerdo a lo concluido en el Captulo 2, la doctrina contempla cuatro elementos de la responsabilidad civil: 1) el dao; 2) el incumplimiento o la antijuricidad; 3) la relacin causal entre la conducta antijurdica, el incumplimiento y el dao; y, 4) la atribucin de la responsabilidad. Entonces la responsabilidad civil del abogado es una seccin de esta amplia temtica, por lo que requiere del mismo modo la concurrencia de dichos presupuestos, ya que de no ser as no se podra contemplar el resarcimiento del dao causado, por lo que es necesario desarrollar cada elemento

adecuando cada uno de ellos a la funcin que ejerce el profesional del Derecho a la modalidad que se est desarrollando dentro de la presente tesis. b.1. La existencia previa de una relacin contractual entre el abogado y el cliente. El Jurista Rubn Contreras111 establece que la relacin de causalidad como elemento de la responsabilidad civil debe de existir entre la culpabilidad y el dao o perjuicio, por lo que en el caso del abogado son sus acciones alejadas del deber legal de diligencia, prudencia o pericia, la causa de los daos o perjuicios cuyo resarcimiento se reclama. Entonces una vez enfocados en lo que respecta a los profesionales del derecho Ester Monterroso sostiene que es necesaria una vinculacin contractual por la que el cliente encarga al abogado en consideracin a su pericia y cualificacin profesional la defensa de sus derechos o intereses y ste se compromete a realizar dicha labor a cambio de una contraprestacin..112 La relacin de causalidad vincula el dao de manera directa con el hecho, por ello el primero debe tener una relacin causal adecuada con la persona que lo ocasion y la consecuencia que se reclama. La existencia del vinculo causal entre la actuacin del profesional y el perjuicio sufrido por el sujeto pasivo, es un requisito ineludible de la responsabilidad civil; de tal forma el jurista no se vera obligado a pagar la indemnizacin que repara el dao, si pese a su actuar negligente y deficiente, la condena en su contra era ineludible, ya que desde un principio el caso estaba perdido, y el resultado negativo no es consecuencia de sus acciones u omisiones.
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Contreras, Op. Cit. Pg. 13 Monterroso Casado, Esther. Revista de estudios jurdicos y Sociales. Universidad Alfonso X el Sabio. Volumen V. 2003. Espaa. Pg. 6

b.2. Accin u Omisin Culposa El jurista Roberto Gonzalez Lpez113, citando a, Puig Brutau contempla estos primeros elementos como la culpa, definindo esta como la accin u omisin voluntaria, pero realizada sin malicia, que impide el cumplimiento normal de una obligacin.. Ya que el ejercicio correcto no solo deriva de la pretensin si no tambin de las obligaciones que le son inherentes al abogado como lo es actuar con diligencia. Para efectos de determinar la responsabilidad civil objeto de este estudio, la accin u omisin culposa fungir como el elemento que determina la atribucin de la responsabilidad que la doctrina nos seala. Bajo este entendimiento el probar los actos u omisiones del abogado es un elemento imprescindible, para demostrar de qu manera hay un cumplimiento defectuoso de las obligaciones que se establecen dentro del contrato. No obstante acorde a la doctrina el no haber obtenido un resultado favorable dentro del proceso judicial no puede ser valorado como una presuncin de culpabilidad, por lo que le correspondera al cliente que en este caso pasara a ser el actor, demostrar que aquella falta de xito fue culpa de su hacer profesional. A este respecto Gonzlez Lpez manifiesta que La inobservancia de los deberes y obligaciones que incumban al Letrado y que le eran exigibles ha de causar una lesin en el patrimonio del cliente, esto es, un dao evaluable econmicamente, pero tal afirmacin no excluye que dicho dao pueda ser moral aunque no material. Seala la doctrina que dao moral es aquel integrado por todas aquellas manifestaciones psicolgicas que padece o sufre el perjudicado por el acaecimiento de una conducta ilcita, y que por su naturaleza no son traducibles en la
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Gonzlez Lpez, Roberto. Responsabilidad civil en el ejercicio de la abogacia. Revista Jurdica Galega. Disponible en https://www.rexurga.es/pdf/COL057.pdf Fecha de consulta 5 de junio de 2011.

esfera econmica, en otras ocasiones lo describe metafricamente como el haz vaporoso en el que se subsumen el quebranto o la sensacin de frustracin.114 Al existir una obligacin contractual puede darse el incumplimiento de la misma, ya sea por una accin u omisin culposa del abogado, y la consecuencia de la accin u omisin ser un dao. Estos pueden ser por ejemplo en los casos en los que se interpone una demanda vencido el plazo para el efecto, la no interposicin de un recurso, el no asistir a una vista, o el ejercer fuera de tiempo cualquier accin, por lo que claramente se percibe la negligencia en cuanto al seguimiento y aplicacin de las normas jurdicas o la ley, ya sea por desconocimiento de las mismas o por descuido, pero ciertamente tiene los mismos efectos creando consecuencias para el cliente ya que no se observa una buen desempeo. Siendo esto lo que da origen a la obligacin que posteriormente deber cumplir el abogado en cuanto al pago de la indemnizacin a su cliente por los daos y perjuicios causados. b.3. Conducta Antijurdica o Imputable Subjetivamente. El tratadista Manuel Ossorio115 define la antijuricidad como la calidad de lo antijurdico sealando que lo segundo debe entenderse por tal lo que es contra Derecho. No obstante determinar su contenido viene siendo ms complicado, ya que se saber cundo una accin humana es opuesta el Derecho requiere una apreciacin de ndole subjetiva. Las acciones que atentan en contra de la vida de las personas son actos claramente antijurdicos por ejemplo; y, sin embargo, pueden darse circunstancias en que matar a una persona represente un derecho y hasta una accin justificada. Lo mismo en todos los aspectos del Derecho. Por eso en el examen de cada caso concreto, slo a los jueces est reservada la facultad de establecer la juridicidad o la antijuridicidad de los actos.

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Loc. Cit. Osorio, Op. Cit. Pg. 72

La antijuricidad es un obrar contrario a derecho, ya que es toda conducta o accin que contraviene lo que las normas jurdicas establecen. Y esta pede ser contractual en el caso de que incumplan obligaciones pactadas en un contrato previo, o bien puede ser responsabilidad extracontractual, si la antijuricidad resulta de la inobservancia de la ley en sentido material.116 Del mismo modo la antijuricidad puede darse tambin en los casos que se violan normas o reglamentos que describen a cabalidad como debe de ser el desempeo profesional del abogado, como lo es la defensa y auxilio del cliente, observando lealtad al mismo, buena fe, resguardo del secreto profesional, entre otros.117 Tal y como se defini en el captulo 2 la antijuricidad dentro de las actuaciones del abogado es un elemento necesario para poder imputar la responsabilidad civil que le corresponde a este dentro del proceso, lo cual significa que este debe vulnerar las normas expresas y por ende, el desempeo de la actividad profesional del derecho, dentro y fuera de las actuaciones que se lleven acabo dentro de los rganos jurisdiccionales, necesita ser llevada a cabo de manera diligente, ya que de lo contrario, si la inobservancia un dao, se le atribuir la responsabilidad civil que le corresponde. Si se trata de responsabilidad profesional, existen ciertos aspectos que le suman gravedad a la conducta antijurdica o imputable, como la investidura jurdica que el abogado ostenta al tener pleno conocimiento de los asuntos en materia legal, por lo que si las actuaciones procesales no fueron las idneas, este no sabia lo que un experto de su categora debera saber. b.4. La determinacin de un dao como consecuencia

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Rettig Espinoza, Mauricio Alfredo. Desarrollo previsible de la relacin entre la Antijuricidad y la Culpabilidad. Revista de derecho XXii No. 2. 2009. Pg. 185. 117 Loc. Cit

La determinacin del dao y la estimacin del mismo es uno de los problemas que surgirn con ms frecuencia de los casos de responsabilidad del Abogado, toda vez que no en todos se tratar de daos que se puedan estimar directamente, por lo que adems de declarar la responsabilidad civil del abogado por dejacin dolosa o negligente, ser necesario demostrar la existencia del dao, ya sea moral o patrimonial. Gonzlez Lpez sostiene que la inobservancia de los deberes y obligaciones que incumban al Letrado y que le eran exigibles ha de causar una lesin en el patrimonio del cliente, esto es, un dao evaluable econmicamente, pero tal afirmacin no excluye que dicho dao pueda ser moral aunque no material. Seala la doctrina que dao moral es aquel integrado por todas aquellas manifestaciones psicolgicas que padece o sufre el perjudicado por el acaecimiento de una conducta ilcita, y que por su naturaleza no son traducibles en la esfera econmica, en otras ocasiones lo describe metafricamente como el haz vaporoso en el que se subsumen el quebranto o la sensacin de frustracin.118 Lo anterior es de suma utilidad para reafirmar lo establecido en el captulo 2 de esta tesis, en cuanto a la definicin y diferenciacin del dao materia y patrimonial, y poder aseverar que para poder hacer efectivo el reclamo de la indemnizacin que conlleva a la determinacin de la responsabilidad civil es primordial establecer el dao que el cliente ha sufrido a consecuencia de la dejacin dolosa o negligente, y para ello se debe de reconocer el dao concreto sufrido por este, comparando el desempeo profesional del abogado dentro del proceso civil con el de otro profesional del derecho que cuente con los mismos conocimientos y experiencia bajo las mismas condiciones, manifestando entonces la manera en la que se hubiera procedido en caso de que no se hubiera manifestado la negligencia o descuido.

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Gonzlez Lpez Loc. Cit.

b.5. Relacin de Causalidad entre la accin u omisin culposa del abogado y el dao causado al cliente Como se menciono anteriormente la relacin de causalidad es el vnculo que une a las acciones del obligado a indemnizar, en este caso el abogado, con el dao que se provoco. El solo hecho de haber contravenido las normas que se establecen dentro del proceso civil no constituyen de inmediato la atribucin de la responsabilidad al profesional del derecho, ya que lo que es elemental es que la negligencia sea fuente del perjuicio provocado, lo cual es necesario probar para confirmar la relacin entre uno y otro, por lo que la carga de la prueba se desarrollar mas adelante. En los casos que se evidencia negligencia por inobservancia de requisitos y procedimientos adecuados en el momento oportuno, que acarrean como consecuencia la prdida del derecho (no evacuar una audiencia, la caducidad de la instancia, vencimiento de plazos, la falta de proposicin de pruebas, entre otros), claramente se percibe la existencia del dao a travs de la relacin de causalidad pero en los casos que esta no se plantea adecuadamente no es posible atribuir la negligencia como el acto que dio origen a la perdida del derecho. En el tipo de responsabilidad que se esta desarrollando y la relacin causal de la misma, nicamente se establece como dao el que se ocasiona con motivo de omisiones y negligencia, mas no el resultado negativo del fallo del proceso, en caso de que el jurista haya realizado todas las diligencias necesarias dentro del juicio. Para poder comprender a cabalidad la relacin causal que atae en este caso es necesario establecer la apreciacin de la culpa del abogado, la gravedad de la misma y como se realiza la carga de la prueba.

c. Responsabilidad por culpa o negligencia del abogado Para establecer que el abogado esta obligado a responder en los casos que se le atribuya la responsabilidad civil dentro del proceso cuando este no acta acorde a su lex artis, o la regla pertinente de actuacin, segn su profesin, lo cual se debe de verificar con el propsito de establecer si sus actuaciones se pegan a lo que corresponde de acuerdo a lo que seala la ley en cuanto al proceso (suscribir y presentar los escrito pertinentes, asistir a las audiencias, interponer recurso, y en general impulsar el proceso correctamente), y del mismo modo deben de apegarse a los principios que rigen su profesin, es decir a la legislacin que regula el proceso civil, toda vez que la observancia de lo establecido en dichas normas va de la mano con un correcto ejercicio profesional. Acorde a Monterroso Casado119 la funcin del abogado se debe desempear con el mximo celo y diligencia, llevndose a cabo en consonancia con las reglas tcnicas pertinentes de la profesin. No obstante no es que todos los abogados deban de observar las mismas tcnicas para el ejercicio, o la misma estrategia, puesto que hay expertos en distintas materias, siendo entonces necesario valorar la conducta enjuiciada atendiendo al promedio general del profesional, es decir, tomando en cuenta la conducta que habra observado un letrado en ejercicio medio en una situacin pareja con similares conocimientos y aptitudes. Por eso, el jurista no debe ser declarado responsable por el fracaso de la accin, ni tampoco cuando hubiera ejercitado una accin de entre las posibles alternativas, pues su responsabilidad no depende del xito de la defensa encomendada, sino del empleo u omisin de la diligencia debida conforme a dicha lex artis. Ahora bien, este nivel de diligencia no ser el mismo en el supuesto de que nos encontremos ante un especialista (por ejemplo, un abogado laboralista, mercantilista, penalista o canonista) que ante un abogado generalista. Si bien, en
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Monterroso Casado, Op. Cit. Pg. 10

este ltimo caso, podra existir responsabilidad, si no remite a un colega el asunto cuando no se encuentra capacitado en funcin de sus conocimientos y dedicacin profesional; sin olvidar tampoco el deber de reciclaje de sus conocimientos jurdicos, exigido en este tipo de profesin.120 No existen entonces grados de culpa, puesto que no se puede hacer una clasificacin atendiendo a la capacidad de los abogados, ya que solo se atiende la diligencia del profesional dentro de las circunstancias involucradas. As como no puede existir gradacin en cuanto a la gravedad, tampoco puede haber apreciaciones menos o ms estrictas. Tomando en cuenta lo anterior cada caso debe de ser juzgado segn las circunstancias, capacidades y aptitudes, y la el grado de culpa se apreciar tal y como lo establece el Cdigo Civil121 en su artculo 1425 que establece que la responsabilidad se graduar tomando en cuenta la naturaleza de la obligacin, circunstancias de los sujetos, el tiempo y lugar; por lo que al profesional se le exigir el cuidado razonable que merezca cada tema, en razn de la naturaleza del mismo, de las circunstancias distintas de cada ocasin, relativas al jurista que es el obligado, durante el tiempo y lugar de su cumplimiento, estos preceptos son para poder apreciar en concreto la diligencia debida. La conducta reprochable entonces se deduce de la comparacin entre las acciones del abogado patrocinante y lo que debera de haber hecho para actuar acertadamente, atendiendo a los preceptos enunciados en el prrafo anterior, culpndosele entonces de no saber lo que un experto en la materia de Derecho ha de saber. El desconocimiento de la ley por parte de un profesional de dicha materia, se denota al momento en que dentro del proceso se observan fallas tcnicas, con planteamientos incoherentes e inadecuados para el caso, los
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Loc. Cit Codigo Civil de Guatemala Decreto Ley 107

cuales van a poner en evidencia la negligencia, revelando entonces la imposibilidad de cumplir con el deber de diligencia que tiene el abogado con base al titulo universitario que le respalda. En estos casos el desconocimiento del derecho que practica

compromete al profesional, ya sea por el consejo dado a la ligera sin el conocimiento previo del asunto, la inadvertencia a su cliente de las circunstancias a las que se expone, etc. El incumplimiento no se magnifica por no obtener el fallo deseado, sino porque el litigante asumi hacia el cliente una obligacin de medios y por ende nicamente se compromete a brindar de manera idnea sus servicios profesionales, empleando cierto no se puede garantizar. Es entonces cuando procede demostrar si realmente existi omisin, dolo o negligencia dentro del proceso o no, y surge la problemtica en cuanto a quien le corresponde la carga de la prueba. De acuerdo a Mario Aguirre Godoy122 corresponde a las partes la prueba de sus afirmaciones. Pero se ha discutido sobre si esto constituye o no una obligacin. La opinin mas difundida es que la prueba constituye una carga procesal para las partes, por cuanto que, si no se producen estarn sometidas a las consecuencias que se deriven de su omisin, cuando segn los principios que se expondran les corresponda aportarla. La prueba no es ms que una condicin para la admisin de las pretensiones de las partes, sin que constituya para stas una obligacin.. todos sus conocimientos, y aplicarlos con diligencia, pericia y prudencia, buscando un resultado favorable, que si bien es

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Aguirre Godoy, Mario. La Prueba en El Proceso Civil Guatemalteco. Universidad de San Carlos de Guatemala. 1965. Pg. 16.

Afianzando lo que afirma Mario Aguirre Godoy, el autor Jos Ovalle Favela123 sostiene que A travs de la carga de la prueba se determina a cul de las partes se dirige el requerimiento de proponer, preparar y suministrar las pruebas en el proceso; en otros trminos, la carga de la prueba precisa a quien corresponde probar.. Nuestro Codigo Procesal Civil y Mercantil en el artculo 126 en su parte conducente instituye: Las partes tienen la carga de demostrar sus respectivas proposiciones de hecho. Quien pretende algo ha de probar los hechos constitutivos de su pretensin; quien contradice la pretensin del adversario, ha de probar los hechos extintivos o las circunstancias impeditivas de esa pretensin. Dicha norma nos presenta dos supuestos importantes en cuanto a quin corresponde la carga de la prueba; el primero dirigido a que el actor debe de probar los hechos en los que basa su pretensin y fundamenta su accin; y el segundo que demandado debe de probar los hechos que las extingan, impidan o la modifiquen, ya que es posible que al negar un hecho se afirme que este sucedi de manera distinta. Tomando en cuenta las propuestas de los dos autores citados y lo que nuestra legislacin establece, en un proceso de determinacin de responsabilidad civil, la carga de la prueba correspondera en este caso al cliente o agraviado, o bien al mismo abogado, por lo que es obligacin de ambos recabar todos los elementos esenciales para probar sus extremos. No obstante Reglero Campos124 tiene un criterio diferente que constituye que para la determinacin de la responsabilidad del abogado por en el ejercicio de su actividad profesional las cosas difieren sensiblemente, puesto que el resultado no depende de circunstancias materiales o empricas, sino de una declaracin de voluntad judicial; es decir, de una decisin humana, que podr ser igual o no a otra
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Ovalle Favela, Jos. Derecho Procesal Civil. Editorial Harla. Mxico. 1980. Pg. 95. Reglero Campos, L. Fernando. La responsabilidad civil de los abogados en el tribunal supremo. Revista de la asociacin espaola de abogados y notarios especializados en responsabilidad civil y seguro. No. 19. Espaa. 2006. Pg. 31

decisin por hechos semejantes adoptada por el mismo rgano jurisdiccional u otro diferente pero para determinar este tipo de responsabilidad no hay inversin de la carga de la prueba, esta debe de ser propuesta por el demandante, que es a quien le corresponde acreditar que el resultado final perjudicial para sus intereses fue consecuencia de la conducta negligente del Abogado.125 Dicho autor no se pronuncia en cuanto a la carga de la prueba expresamente, manifestando que la declaracin de responsabilidad no depende de las pruebas de carga o descarga que se presenten, ni de a cual de las partes corresponde, ya que esto depende nicamente de la declaratoria del juez, pero luego asevera que en estos casos no se da la inversin de la carga de la prueba ya que esta corresponde nicamente al demandado. En cuanto a la inversin de la carga de la prueba Mario Aguirre Godoy126 citando a Alsina sostiene que en ciertos casos la ley regula la carga de la prueba, atribuyndola, no a quien afirma el hecho, (constitutivo, impeditivo, modificativo o extintivo), si no a quien niega su existencia, ello ocurre siempre que en la ley se establece una presuncin iuris tantum, que consiste en dar por existente o inexistente un hecho si concurre con otro antecedente. Se funda en las leyes de la naturaleza o en el modo normal de producirse los hechos, y su objeto es dar estabilidad a situaciones jurdicas que, de acuerdo con ellas, pueden considerarse normalmente existentes. El efecto de la presuncin es librar de la carga de la prueba a quien ella beneficia, dando por existente el hecho presumido, pero siempre que se haya acreditado el hecho que le sirve de antecedente HASTA ACA LLEGUE CORRIGIENDO!!! Ahora bien, es necesario realizar dos salvedades respecto a esta doctrina general, Esther Monterroso127 hace 2 observaciones:
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Loc. Cit. Aguirre Godoy Mario. La prueba en el Proceso Civil Guatemalteco. Pg. 18 127 Monterroso Casado. Op. Cit. Pg. 11

1) En primer lugar, cuando nos encontremos ante una obligacin de resultado (por ejemplo, un contrato suscrito entre abogado y cliente para la elaboracin de un informe). En este caso, ser suficiente con que el cliente acredite el incumplimiento del resultado pactado. 2) En segundo lugar, si nos encontramos ante una omisin del abogado que no acta en cumplimiento de sus obligaciones profesionales (por ejemplo, no interpone un recurso o no asiste al acto de la vista). En tal caso, deber ser el abogado el que pruebe que ese dao no fue debido a su actuacin por encontrarse en mejor posicin para justificar su conducta. La inversin de la carga de la prueba no se da en los casos de determinacin de responsabilidad civil de los abogados, ya que esta le corresponde a quien en algn momento fue su cliente y luego esta reclamando el pago de los daos y perjuicios que el primero le hubiese causado en su momento; es por ello que al segundo corresponde probar los extremos que denuncia, asi como la relacin de causalidad que existe entre las acciones u omisiones del abogado demandado y el dao que se le causo al cliente demandante, en armona con el artculo mercantil128. Por lo tanto, corresponde al cliente demostrar las omisiones dentro del proceso, es, decir la falta de diligencia que hubiese correspondido en un caso similar como se menciono en este capitulo, fundamentndose en la estrategia mas sugerida por otros profesionales para la resolucin del caso que corresponda. El fallo emitido por el juez en contra de los intereses del cliente no basta para adjudicarle al abogado la responsabilidad civil del mismo. Es por ello que
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106 del cdigo procesal civil y

En la demanda se fijarn con claridad y precisin los hechos en que se funde, las pruebas que van a rendirse, los fundamentos de derecho y la peticin

el cliente debe probar que la resolucin negativa ha sido consecuencia mala estrategia o desconocimiento de la ley por parte del profesional del derecho, y que el resultado del litigio hubiera sido distinto si su defensa se hubiera efectuado correctamente, atendiendo a lo establecido por la lex artis. Subsiguientemente, el cliente que busque establecer la declaracin de responsabilidad contractual de su abogado deber probar los presupuestos de la responsabilidad del abogado; de lo contrario se tendr por bien tramitado el proceso. III. Supuestos de responsabilidad civil del abogado de presentacin frecuente, en el proceso civil. En virtud de que se esta desarrollando la responsabilidad civil del abogado en lo respectivo a sus actuaciones dentro del proceso civil, nos referiremos a los supuestos que con mayor frecuencia dan lugar a reclamos en la materia objeto de la presente investigacin. Dentro de este segmento se desarrollarn las diversas causales cada una de ellas: a. Caducidad de la instancia Caducidad de Instancia es sinnimo de perencin, es la extincin de la instancia judicial debido a que las partes abandonan el ejercicio de la accin procesal..129 De acuerdo al profesor Jos Ovalle Favela130 la caducidad de la instancia es la extincin del proceso a causa de la inactividad procesal por un perodo de tiempo determinado (en nuestra legislacin es en primera instancia a los seis meses, y en
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de

responsabilidad que se analizarn seguidamente por separado comentando

Pallars, Eduardo. Diccionario de derecho procesal civil. Sexta Edicin. Editorial Porra. Mxico. 1971. Ovalle Favela, Jos. Derecho procesal civil. Universidad Nacional Utnoma de Mxico. Editorial Harla. Mxico. 1980. Pg. 149.

segunda instancia a los 3 meses), por lo que se le considera un modo extraordinario de la terminacin del litigio. Siendo la caducidad de instancia una forma excepcional de terminar los procesos, la misma opera cuando por inactivad dentro del proceso, el juez a peticin de una de las partes requiere que se de por finalizado el mismo. Lo anterior se encuentra regulado en el artculo 588 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.131 La caducidad de la instancia equivale al abandono del proceso, su fin principal es evitar que los procesos queden abandonados por un tiempo indefinido, en virtud de lo que establece el principio dispositivo, que es el que establece que a las partes les corresponde el impulso para dar inicio al proceso as y continuarlo hasta llegar a la sentencia, por lo que el incumplimientote esta carga por alguna de las partes produce la caducidad de la misma. En el presente caso, la caducidad de la instancia operara en la primera instancia por el transcurso de seis meses sin que haya actividad de las partes. Ello significa que ninguno de los abogados encargados del proceso procuraron el mismo, siendo obligacin de ellos el promover la actividad procesal, atendiendo al principio del derecho y proceso civil que la actividad jurisdiccional es rogada. Claro es el caso de lo preceptuado en el anticuo 113 del cdigo Procesal Civil y Mercantil en el que se tendr por contestada la demanda si transcurre el plazo del emplazamiento sin que el demandado comparezca, entonces el juicio se sigue en rebelda si hay solicitud de parte, y es posible que se llegue a la caducidad si el actor no acusa la rebelda del demandado y transcurren los seis meses.

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Codigo Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley 107

En ese sentido, es obligacin y menester de los profesionales del derecho que tienen a su cargo la direccin y procuracin de un proceso el promover la actividad procesal con la finalidad de evitar la terminacin del mismo a travs de una institucin que evidencie la falta diligencia que acarrea la finalizacin prematura y anormal del proceso. El mayor problema que se enfrenta ante la caducidad de la instancia es el efecto que produce en cuanto a que si se declara en primera instancia restituye las cosas al estado que tenan antes de la demanda, y si no se tiene por emplazada a la parte demandada, no interrumpe la prescripcin, por lo que si el plazo de prescripcin ha seguido corriendo, puede ocurrir que la declaracin de la caducidad suponga la prescripcin del derecho que se pretenda hacer valer en la demanda. b. Prescripcin y caducidad de la accin En trminos generales la prescripcin de la accin en material civil, tiene dos matices. El primero de ellos se refiere a la prescripcin adquisitiva, la cual consiste en la adquisicin por parte de una persona del dominio y determinados derechos reales por la posesin de una cosa por el transcurso del tiempo cumpliendo con los requisitos exigidos por la ley. El segundo supuesto, hace referencia a la prescripcin liberatoria, la cual se configura como una excepcin para atacar una accin promovida en contra de un sujeto, cuando el que ha entablado dicha accin la ha dejado de ejercer durante un lapso de tiempo, el cual conlleva la extincin de tal derecho.132 En ese sentido, el artculo 116 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil 133, establece que dentro de las excepciones que puede el demando interponer, se encuentra la excepcin de prescripcin. As mismo, el artculo 120 del citado cuerpo

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http://www.urbeetius.org/newsletters/05/news5_castineirasscolarici.pdf Codigo Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley 107

legal, establece que en cualquier estado del proceso podr interponerse, entre otras excepciones, la de prescripcin. La prescripcin dentro del proceso al interponerse como una excepcin se puede hacer de forma negativa o adquisitiva, pero segn Mario Aguirre Godoy134 esta debe de presentarse siempre como una excepcin previa negativa, es decir que ha perdido la facultad para poder hacer valer un derecho, por lo que sera conveniente plantear una reconvencin en ese sentido, para poder obtener un fallo que incluso pueda ser objeto de registro, en el caso que se haga reclamos sobre bienes. Por lo tanto, la figura de la prescripcin atiende bsicamente a la liberacin de una obligacin que obtiene una determinada persona por el transcurso del tiempo, impidindole a su acreedor el exigir legalmente el cumplimiento forzoso de la obligacin. En cuanto a la responsabilidad del profesional del derecho, este deber observar en beneficio de su cliente el cumplimiento y respeto de los plazos establecidos en la ley para el ejercicio de las acciones civiles a las que tiene derecho. En ese sentido la responsabilidad tambin se extiendo al abogado defensor quien en todo momento deber de examinar puntualmente lo relativo a la observancia del plazo al que tiene derecho el actor para reclamar su derecho, pues esto le permitir plantear una defensa que libere a su cliente de toda obligacin si fuese el caso. En los casos que se presenta la excepcin de prescripcin el abogado cuenta con los medios necesarios para hacer valer el derecho de su cliente, no obstante no lo hace dentro del mbito temporal que la ley establece, como es el caso de las demandas presentadas para hacer valer un derecho en juicio ejecutivo que se plantea despus de los 5 aos que establece el artculo 1508 del cdigo civil.
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Aguirre Godoy, Mario

Como se mencion en el inciso anterior la prescripcin pudo haberse iniciado un juicio previo, estando todava dentro del plazo que establece la ley, pero dicha accin fue desestimada por perencin de instancia, dejando sin efecto la interrupcin de la prescripcin de la accin oportunamente entablada. En este caso el dao que se le causa al patrocinado es substancialmente mayor al que causa la caducidad de la instancia ya que en virtud del error se pierde la posibilidad de iniciar una nueva accin para poder hacer valer la misma pretensin, ya que la otra parte podr alegar la prescripcin al momento de interponer excepciones; es entonces cuando corre como responsabilidad del profesional que lo auxiliaba dentro del proceso el indemnizar las costas de la litis perdida. Entonces con la prescripcin se ve el cliente ante un derecho que nace sin termino, pero que se extingue por el transcurso del tiempo en virtud de que el titular del mismo no lo pone en movimiento o no lo ejerce, lo cual al abogado se le adjudica como la negligencia al dejarlo inactivo; por otro lado la caducidad es un derecho que nace limitado a que se ejerza en un tiempo prefijado, por lo que se le da un plazo fijo, su extincin es automtica y opera por el mero transcurso, no por la negligencia de su titular como en el otro caso. Mario Gordillo135 define la caducidad como el decaimiento de una facultad procesal que no se ejercita dentro de un determinado plazo. Dicho autor la presenta como la sancin que se pacta o se propone por la ley a las personas que dentro de los plazos que establece la ley no realizan o llevan a cabo los actos procesales necesarios para mantener vivo un proceso, o bien su derecho sustantivo..

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Gordillo Mario Estuardo. Derecho Procesal Civil Guatemalteco. Editorial Estudiantil Fenix. 2da. Edicion.Guatemala. 2004. Pg. 123

Dentro de la practica del litigio civil en los casos en los que no se observa la caducidad que puede presentarse en cuanto al ejercicio de ciertos derechos y se inician demandas habiendo ocurrido la caducidad e los mismos Por ejemplo el artculo 1274136 del Codigo Civil establece un tipo de caducidad, que es voluntaria, ya que lo pactan las partes, en cuanto a la fijacin de un trmino para el acaecimiento de un hecho y si pasa dicho trmino son que se de la condicin, el derecho caduca. Tambin Esta la caducidad que se encuentra implcita en la ley, como es el caso del artculo 158 del Cdigo Civil137, que presenta un tipo de caducidad que aplica a las personas que dentro de un plazo que la misma legislacin establece no realizan por su porpia voluntad las acciones necesarias para poder ejercer su derecho o mantenerlo vigente, la norma citada establece una caducidad legal al determinar que el divorcio o la separacin solo la puede solicitar el cnyuge que no hay tenido la culpa, dentro de los seis meses siguientes al da en que hayan llegado a su conocimiento los hechos en que se funde la demanda. Por ello en el caso de presentarse un caso de este tipo a un profesional del derecho, este debe de verificar los plazos y el tiempo en que debe de interponer la demanda de divorcio, toda vez que de no corroborar dichos elementos se ver enfrentando desde el inicio una excepcin de caducidad por la parte contraria. Del mismo modo el Cdigo procesal Civil y Mercantil en su artculo 251 establece la caducidad legal cuando establece que la facultad para accionar interdictos es nicamente dentro del ao siguiente a la fecha en que ocurri el hecho que las motiva.
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El negocio jurdico sujeto a la condicin de que se verifique un acontecimiento dentro de un trmino, caduca si pasa el trmino sin realizarse la condicin, o antes si hay certidumbre de que no puede cumplirse. 137 El divorcio y la separacin slo pueden solicitarse por el cnyuge que no haya dado causa a l, y dentro de los seis meses siguientes al da en que hayan llegado a su conocimiento los hechos en que se funde la demanda. No puede declararse el divorcio o la separacin con el simple allanamiento de la parte demandada. Asimismo, no es suficiente prueba para declarar el divorcio o la separacin, la confesin de la parte demandada sobre la causa que lo motiva

c) Defectos en la direccin y procuracin de la demanda y su contestacin. El tratadista Manuel Osorio138 define la demanda como el escrito que inicia el juicio y tiene por objeto determinar las pretensiones del actor mediante el relato de los hechos que dan lugar a la accin, invocacin del derecho que la fundamenta y peticin clara de lo que se reclama. Debe contener adems el nombre y domicilio del demandante y del demandado y, en algunas legislaciones, otros datos, como nacionalidad y edad de las partes.. La demanda es el acto por el cual se da inicio al proceso a travs de la solicitud que se dirige al juez para que este inicie con el fin de satisfacer su pretensin en contra del adversario. Por medio de este acto inicial se pone en marcha la jurisdiccin, por medio de la accin. El memorial de demanda dentro del proceso es un acto importante, durante la preparacin del mismo hay que tener sumo cuidado, para no perecer en dicho acto, ya que el ofrecimiento de prueba, su individualizacin y por consecuencia la sentencia, dependen del planteamiento de esta; toda vez que al momento del diligenciamiento de la prueba, nicamente se realizar sobre los medios que se ofrecieron en el escrito inicial, o en la contestacin. As mismo en base al principio de congruencia, en la demanda o la contestacin debern de especificarse todas las peticiones, y sobre estas resolver el juez al momento de dictar sentencia. De conformidad con el artculo 50 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil 139, las partes debern comparecer a juicio auxiliadas por un abogado activo. En ese sentido, el artculo 61 del mismo cuerpo legal, le impone a los profesionales del
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Osorio, Manuel, Op. Cit. Pg. 268. Codigo Procesal Civil y Mercantil, decreto Ley 107

derecho la observancia y cumplimiento de determinados requisitos que debe contener toda demanda, as como su contestacin, dentro de los cuales podemos citar los siguientes: Designacin del juez o Tribunal a quien se dirija; Nombres y apellidos completos del solicitante o de la persona que lo represente, as como sus datos generales; Lugar para recibir notificaciones; Relacin de los hechos a los que se refiere la demanda; Fundamento de derecho en que apoya su solicitud; Nombre completo de quien se reclama el derecho, as como el lugar para notificarle; La peticin, en trminos precisos; y, Lugar y fecha, as como la firma del solicitante y el abogado que lo auxilia. El principal contenido de la demanda es la pretensin del demandante, y esta determina el objeto del proceso. La ley nos indica como se mencion anteriormente, los requisitos que sta debe contener y es aqu en donde pueden presentarse los errores comunes del abogado dentro del proceso: En cuanto a la designacin del juez ante quien se interpone la demanda es necesario verificar la competencia del rgano jurisdiccional ente quien se presenta, atendiendo a lo que establece el Cdigo Procesal Civil y Mercantil en cuanto a las reglas de la competencia. Conjuntamente con los requisitos anteriormente enunciados, el abogado auxiliante deber observar lo contenido y prescrito en los artculo 106 y 107 del citado cuerpo legal, los cuales establecen la obligatoriedad que tiene el actor, o en su caso el demandado de acompaar a su escrito inicial los documentos en que funda su derecho, as como la expresin clara de los hechos en que funda su demanda, las pruebas que aportar, as como su peticin, entre otros.

Por lo tanto, es obligacin del abogado auxiliante el cumplir con los requisitos indispensables ordenados por la ley, teniendo especial atencin en la consignacin de los mismos, as como en el acompaamiento de los medios de prueba respectivos al proceso. Eduardo Couture140 sostiene que el defecto legal es "un vicio de obscuridad, omisin o imperfeccin de que adolece el escrito de demanda". La omisin de alguno de los requisitos exigidos por la ley procesal en la redaccin de la demanda da lugar a la excepcin de defecto legal, opuesta la cual, se suspende el trmino de contestacin hasta tanto se decida la excepcin. De no observarse los requisitos exigidos por la ley, el juez podr de oficio rechazar la solicitud inicial, lo cual en determinados casos, puede devenir en la prdida del derecho, causando un dao irreparable al cliente. Atendiendo a lo anterior, la excepcin de demanda defectuosa no es mas que consecuencia de la omisin de obligaciones legales que establece la ley para el escrito inicial, ya que no se llenan los requisitos de fondo y forma que deben de observarse en toda demanda; en la practica esta es invocada por la parte demandada en los casos que el juez no repela de oficio las demandas que no cumplan con los requerimientos de la ley, tal y como lo establece el artculo 109 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Dentro del proceso civil en virtud del principio procesal de igualdad o contradiccin, asi como debido proceso, ambas partes deben de tener las mismas oportunidades para intervenir en los actos procesales, siendo entonces la contestacin de la demanda la actitud positiva del demandado por medio de la cual comparece primero y luego responde.

140

Couture_________

Lino Palacio141 define la contestacin de la demanda como el acto mediante el cual el demandado alega todas aquellas defensas y excepciones que no deben ser opuestas como de previo y especial pronunciamiento. Respecto de este tema, Eduardo Couture142 sostiene que es la respuesta que da el demandado a la pretensin contenida en la demanda del actor. En base a las definiciones anteriores, la contestacin puede contener una respuesta de anuencia como de oposicin, pero si se ve desde un punto de vista restringido para efectos del presente trabajo de tesis dicha contestacin es el pronunciamiento en sentido negativo. La contestacin al igual que la demanda debe de cumplir los mismos requisitos de fondo y forma, por lo que el abogado debe de observar adicionalmente los siguientes puntos: La contestacin de la demanda debe de dirigirse al juez que ha emitido la notificacin por medio de la cual se le emplaza al proceso. Debe establecer con precisin su posicin respecto de los hechos

alegados por el demandado, interponiendo las excepciones previas y perentorias que considere necesarias, ya que esta es la forma de defenderse, siendo por lo tanto la accin de el mismo. El abogado defensor al contestar la demanda debe de verificar un planteamiento adecuado aplicando la normativa legal y estrategia procesal adecuada, por lo que si al momento de evaluar la responsabilidad civil del profesional se tomar en cuenta si este utilizo la defensa correcta, o si bien la sentencia le hubiera favorecido mas a su cliente con un planteamiento distinto,
141

Palacio, Lino Enrique. Manual de Derecho Procesal Civil. Tomo II. Editorial Abeledo-Perrot. Argentina, 1986. pag. 57 142 Couture, Eduardo. Op. Cit. Pg.

ya que si se concluye que el resultado hubiera sido el mismo, no procede obligar al defensor de responder por los daos y perjuicios ocasionados por la perdida de la litis. d. Deficiencias en los escritos y en la prueba Como se ha hecho referencia en la presente investigacin, el Cdigo Procesal Civil y Mercantil, le impone al abogado litigante la observancia y cumplimiento de requisitos indispensables que le permitan al juez darle trmite a la peticin formulada o a la demanda iniciada. En consecuencia, al no sujetarse el profesional del derecho a las observancias exigidas por la ley, ste solamente podr obtener del juzgador un rechazo inminente de la demanda por carecer sta de los presupuestos legales exigidos, lo que conllevara para el profesional una responsabilidad evidente por negligencia en el ejercicio de su profesin. En canto a esto Couture143 seala que los problemas de la prueba consisten en saber qu es la prueba; qu se prueba; quin prueba; cmo se prueba; qu valor tiene la prueba producida, por lo que el primero de esos temas plantea el problema del concepto de la prueba; el segundo, el objeto de la prueba; el tercero, la carga de la prueba; el cuarto, el procedimiento probatorio; el ltimo, la valoracin de la prueba. A lo anterior, el Cdigo Procesal Civil y Mercantil, establece los

presupuestos para el ofrecimiento, proposicin y diligenciamiento de los medios probatorios, los cuales varian dependiendo del tipo proceso de que se trate. En ese sentido, el profesional del derecho deber observar siempre los plazos especficos sealados en cada tipo de proceso para poder ofrecer proponer y diligenciar la prueba adecuadamente, de forma tal que le permita probar los extremos o afirmaciones contenidos en su escrito de demanda o de
143

Couture, Eduardo. Op. Cit. Pg.

contestacin. La inobservancia de dicha obligacin incidir directamente en el resultado final del proceso, pues de conformidad con el principio de la carga de la prueba es obligacin de cada una de las partes probar sus propias afirmaciones; en caso contrario el juez no tendr medios probatorios que le permitan declarar el derecho que cada una de las partes manifiesta le asiste. Por ello el abogado al momento de interponer la demanda o responder debe de cerciorarse de rendir toda la prueba ofrecida, acompaando los documentos en que funde su derecho tal y como lo solicita la ley, y ofrecer en ese momento todos los demas medios que va a utilizar para fundamentar su pretensin, con motivo de que estos puedan ser propuestos al solicitar la apertura de prueba y luego diligenciados. e. Falta de interposicin oportuna de recursos y/o falta de fundamentacin de stos. Adolfo Schonke144 manifiesta que los recursos son los medios por los cuales se sometara una resolucin judicial, antes de que adquiera carcter de cosa juzgada, a un nuevo examen, en una instancia superior, con el fin de detener la cosa juzgada. El hecho de detener que la resolucin adquiera esa caracterstica es de carcter suspensivo, y la adquisicin de la competencia por un tribunal superior que es el efecto devolutivo es lo que caracteriza a los recursos. En materia de impugnacin el Cdigo Procesal Civil y Mercantil145, establece de forma taxativa para cada uno de los distintos procesos, los medios de impugnacin o recursos que les permitan a las partes el manifestar su inconformidad con el contenido de una resolucin emitida por juez competente. En ese orden de ideas, el citado cuerpo legal, regula dentro de los diversos recursos los siguientes: 1. Recurso de apelacin;
144 145

Schonke Adolfo. Derecho Procesal Civil. Editorial Bosch. 1951. Espaa. Pag. 299 Codigo Procesal Civil y Mercantil, decreto Ley 107

2. Recurso de nulidad por infraccin de ley; 3. Recurso de nulidad por violacin al debido proceso; 4. Recurso de aclaracin; 5. Recurso de ampliacin; 6. Recurso de revocatoria; y, 7. Recurso de casacin. As mismo, a pesar que la figura del enmienda del procedimiento, regulada en la Ley del Organismo Judicial, no constituye en si misma un recurso, es una herramienta que le permite a las partes solicitar la correccin de una decisin judicial cuando la misma no se encuentra apegada a derecho. En trminos generales, cada uno de los recursos antes citados contemplan los plazos y requisitos esenciales para su interposicin. Por lo tanto deber el abogado auxiliante estar atento a los plazos que tiene para la interposicin de cada de una de las impugnaciones, debiendo saber obligatoriamente la procedencia de cada uno de los distintos recursos aplicables a cada caso concretos, con la finalidad de no obtener rechazos judiciales por la improcedencia, extemporaneidad o idoneidad que debe observarse en la interposicin del caso concreto. c. Traba inadecuada de medidas cautelares: De manera excepcional el Cdigo Procesal Civil y Mercantil contempla para determinados casos la promocin de medidas cautelares que le permitan al actor garantizar su derecho previo a la interposicin de la demanda respectiva. El artculo 516 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil reza: En este caso la ley le faculta a las partes el solicitar determinadas medidas cautelares previamente a la interposicin de la demanda, debiendo las

partes, una vez otorgada la providencia solicitada interponer la demanda dentro del plazo de quince das, tal como lo establece el artculo 531 del mencionado cuerpo legal. En caso contrario, es decir, si la parte actora no promueve la demanda dentro del plazo establecido, la providencia precautoria decretada quedar sin efecto alguno. Por lo tanto, es obligacin del abogado auxiliante el presentar la demanda dentro del plazo de los quince das concedido para tal efecto, pues de lo contrario, perder la prerrogativa otorgada por el juez en atencin a la solicitud que en su oportunidad formul, con la finalidad de garantizar y asegurar las resultas de su posterior demanda. De no presentarse la demanda en el plazo antes estipulado, el cliente podra quedar desprovisto de medios que le permitan satisfacer su derecho. III. Seguro de Responsabilidad civil La obligacin profesional que tiene el abogado de reparar el dao causado es el equivalente a la responsabilidad civil que le corresponde al mismo. Como se defini en el captulo dos, dao es el producido como consecuencia de una negligencia que provoca un detrimento en el patrimonio del cliente. En la legislacin guatemalteca se contempla el contrato de seguro, por lo que en el caso de los profesionales del Derecho, se debiera considerar un seguro que cubra los daos y perjuicios que resulten de un proceso, con el fin de tener la garanta o seguridad de que el cliente, de verse perjudicado cuenta con un aval para el resarcimiento del dao. Las demandas por mal praxis son comunes en el mbito de la medicina, por lo cual los mdicos han aceptado la existencia del riesgo y tomado precauciones respecto a ello, distinto de los abogados no han aceptado ni asumido la responsabilidad que puede derivar del mal ejercicio de la profesin como parte de la realidad. En pases como Estados Unidos slo la mitad de los abogados disponen de algn seguro de responsabilidad profesional. Es necesario dimensionar este

potencial riesgo en aras de buscar mecanismos de prevencin as como la adecuada reparacin de sus consecuencias.146 Lo sugerido por el autor Rubn Stiglitz no se acomoda a la realidad de Guatemala, ya que el Cdigo de tica profesional no contempla al abogado como un sujeto de que debe de actuar nicamente bajo la observancia de la tica y de haber acciones contrarias a esta debe de ser tambin civilmente responsable de los daos que sufrir el cliente cuando, por ejemplo, al momento de asesorar una prueba anticipada de declaracin de parte no presente las posiciones necesarias para fundamentar el medio que en un futuro utilizara como base de la demanda que presente; o bien por su negligencia se produce la caducidad de la instancia que pone fin al proceso, o que por demora en iniciar un juicio prescribe el derecho. El alto nmero de abogados colegiados, la diversificacin de las ramas del derecho que lo vuelven ms y ms complejo, y por ende requiere de los conocimientos de un especialista, el alto costo de los juicios y la ausencia de adecuada formacin tica, son parte del desarrollo de la responsabilidad civil del abogado, por lo que este tipo de procesos no esperaran en llegar a Guatemala. Segn Ester Monterroso147 La responsabilidad civil profesional del abogado se encuentra cubierta por la aseguradora con la que tiene suscrito una pliza a estos efectos. La autora sugiere que se cree una legislacin en la que se establezca la voluntariedad del seguro de responsabilidad civil en el ejercicio profesional de los abogados, es decir que se contemple la figura del seguro de responsabilidad profesional. En el apartado anterior enumeraba algunos de los casos en los que el abogado faltaba a sus deberes respecto de el cliente ya sea por dejacin
146 147

Stiglitz, Ruben. Caracteres Jurdicos del Contrato de Seguro. Argentina. Editorial Astrea. 1978. Pg.75. Monterroso, Ester. Op. Cit. Pg. 13

dolosa o por negligencia, siendo algunos de los ejemplos mas simples la no presentacin de la demanda en el momento procesal oportuno, cumpliendo con los requisitos que la legislacin establece, lo cual acarrea como consecuencia inmediata la preclusin de la etapa del proceso en el que se encuentre, lo cual ocasiona la prdida de la oportunidad de pronunciarse correctamente en el proceso, lo cual podra repercutir en un dao econmico en caso de que la sentencia sea desfavorable al cliente, y este no obtenga su pretensin. En el caso de Guatemala para poder determinar la culpa del profesional y la obligacin de responder por los daos y perjuicios es necesario que el profesional cuente con los ttulos acadmicos para poder ejercer la profesin del Derecho, y por ende con la colegiacin activa. Sin embargo, hay actividades profesionales que no requieren una titulacin especfica, por ejemplo consultora, informtica, administrador de una empresa, que tambin son susceptibles de producir un dao patrimonial, y que vulgarmente se suele llamar tambin responsabilidad civil profesional, aunque el trmino asegurador correcto es responsabilidad civil por errores y omisiones, al no darse la condicin imprescindible de titulados.
Necesidad de un seguro de responsabilidad civil. Siendo la responsabilidad civil de los profesionales un captulo dentro de la responsabilidad civil en general, se ha dicho que no procedera exigir al abogado un grado especial de culpa, mayor que el estndar de la culpa leve aplicable en nuestro derecho. Sin embargo, en Espaa se sostiene que el grado de culpa exigible al abogado es diferente de aquella en que incurre una persona particular aun diligente, por estar singularmente preparado para desempear el oficio, por lo cual responde de culpa levsima. Dado que la ley hace aplicables las reglas del mandato, de acuerdo con el artculo 2129 del Cdigo Civil, el mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo, lo que equivale a decir que debe emplear la diligencia de un buen padre de familia. Concuerdo con ello, aunque los jueces de fondo para apreciar la culpa debieran recurrir a un estndar diverso, cual es, por ejemplo, considerar el modo de actuar que adoptara otro profesional medianamente diligente en la misma especialidad. En definitiva, la responsabilidad civil de los abogados no es una realidad ajena a nuestro pas, como pudiera creerse. Su reconocimiento es adems un imperativo tico, y trtase de una materia de gran actualidad, que ha merecido la preocupacin de diversas organizaciones profesionales en el mundo entero. En efecto, dado que las consecuencias y efectos de un caso de malpraxis del abogado se dan no slo en el campo profesional y tico, sino especialmente en el campo patrimonial del profesional, y en aras de dar vigor al imperativo tico y legal de resarcir los daos causados, principio contemplado en nuestro Cdigo de tica, algunos colegios profesionales, junto con disear mecanismos de prevencin y de gestin del riesgo de malpraxis profesional, han impuesto la necesidad de que los abogados cuenten con un seguro de responsabilidad civil, como una herramienta valiosa y eficaz en aras de evitar el riesgo patrimonial involucrado. El nuevo Cdigo Deontolgico del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, vigente desde 1/10/2000, y que recoge las

normas del Cdigo Deontolgico Europeo de Noviembre de 1998, aprobado por el Conseil Consultatif des Barreaux Europens, mximo organismo representativo de la abogaca ante la Unin Europea, dispone en su artculo 21 que el abogado deber tener cubierta, con medios propios o con el recomendable aseguramiento, su responsabilidad profesional, en cuanta adecuada a los riesgos que implique. Dispone asimismo que el abogado que preste servicios profesionales en otro Estado de la Unin Europea deber cumplir con las disposiciones relativas a la obligacin de tener un seguro de responsabilidad civil profesional

CAPITULO 4 ANALISIS, PRESENTACIN Y DISCUSIN DE RESULTADOS Esta tesis determin cules son los efectos del abandono de la defensa y estableciendo la responsabilidad civil del abogado en los asuntos encomendados a su cargo, para ello se realiz lo siguiente: En el primer captulo al se determinaron las obligaciones mnimas de los abogados dentro de los procesos en materia civil, adems se estableci el rol del Abogado dentro del proceso civil en Guatemala, de ello se comprob que el abogado es el sujeto que tiene a su cargo la representacin de otra persona, tal representacin conlleva la defensa de los intereses del representado, por lo que las obligaciones mnimas del jurista son de observancia obligatoria, ya que la naturaleza del mismo es la de servir a la sociedad en aras de la bsqueda del bien comn. Adems de lo anterior, el abogado no ha de actuar a servicio de la persona que requiere sus servicios, si no de la defensa del Derecho, buscando el sentido y aplicacin de la justicia, ya que el abogado es un elemento bsico del control jurisdiccional del Estado ya que a travs de la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas contribuye a la innovacin y desarrollo del ordenamiento jurdico, bautizndose a su vez como un defensor de los valores ticos y morales de la sustanciales de la sociedad.

Del mismo modo debe de observar siempre los principios de verdad y justicia ya que aunque la profesin se concibe como si tuviera un inters privado en el sentido de defender los intereses de su cliente, tiene a su vez un inters pblico por el hecho de proteger en todo momento los principios fundamentales del mismo, la cual se ejerce en templanza de libre y leal competencia, a travs de la asesora y la defensa de derechos e intereses privados o pblicos, atendiendo a aplicar la ciencia y la tcnica jurdica, de manera armoniosa, a tenor de la certeza de las libertades y derechos fundamentales y la Justicia. En ese sentido, el abogado es la figura de apoyo procesal que en representacin de una las partes procesales, coadyuva con el juez para impartir la justicia. Tiene la obligacin de actuar en beneficio de la sociedad y apoyo de la justicia, como un sujeto activo en el esquema de la administracin de justicia, basando todas sus actuaciones dentro de la correcta aplicacin del Derecho, independientemente de los intereses de su cliente especficamente, este debe de velar siempre por la correcta tutela del control jurisdiccional del Estado. Por lo que las obligaciones mnimas se centran en la correcta aplicacin de la ley protegindola siempre. Las obligaciones mnimas del abogado dentro del proceso civil juegan un papel sumamente importante, ya que para poder establecer los casos en los que el jurista incurra en responsabilidad civil por la dejacin dolosa o actuar negligente, es necesario establecer claramente cuales son las obligaciones que a este le corresponden, para poder as evaluar en que aspectos fallo, o bien si ha cumplido con a cabalidad con los deberes que por su calidad de profesional debe de desempear. De acuerdo a todos la comparacin presentados anteriormente, si bien es cierto el abogado no es nicamente el defensor de una persona dentro de un litigio, es importante recordar que dentro de dichos procesos el abogado es tambin un

defensor de la ley y la justicia, pero deben de prestar especial cuidado a los intereses de su cliente o representado, ya que en caso de que se este auxiliando a la parte demandada, suponiendo que el actor tiene la razn, este debe de llevar a cabo una defensa implacable, observando una correcta aplicacin de la justicia y la ley. Por lo que la aplicacin de estas ltimas no debe confundirse con dejar de defender las pretensiones de su cliente, aunque este realmente no tenga la razn, y el fallo deba de ser favorable a la parte actora, o viceversa. Si bien es cierto la ley establece que se acta bajo el auxilio, direccin y procuracin del abogado, no obstante la labor de este inicia micho antes de la presentacin de la demanda, es decir desde que esta creando la estrategia a seguir al momento que este acepte el caso, siendo la accin que realiza de defender, prevenir, planificar y asesorar los asuntos que le entreguen a su cargo. Y este acta como el defensor principal del derecho, ya que las personas que no han obtenido el ttulo profesional de abogado no deben de tener conocimientos en materia legal, por lo que no solo se lleva una misin de auxilio y direccin, se lleva una misin de controlar por completo el proceso. La actuacin de los abogados no solo debe de limitarse a la aplicacin de los conocimientos jurdicos que se adquirieron a lo largo de la carrera universitaria, deben de aplicarse tambin los recursos morales, empricos, y materiales, en aras de defender la pretensin del patrocinado. Es decir aplicar adems las enseanzas y normas ticas que nos ha enseado la vida, y nos brinda la ley de manera escrita, para afirmar y fortificar practica profesional que denote una meditacin profunda. Esta es la dignidad y orgullo esencial de la abogaca y para defender las esencias es necesario adaptar lo adjetivo al tiempo y al espacio actual, pero sin dejar de observar el derecho a la defensa y sin un ejercicio de la profesin independiente cuya independencia es ineludible y vital, para la sociedad. Esta es y debe seguir siendo la naturaleza verdadera de la profesin de abogado.

El abogado es un profesional del Derecho, que desempea una funcin pblica, apoyando la labor de tutela jurisdiccional del Estado, por medio de la cual ofrece sus servicios defendiendo los intereses legales y pretensiones de sus clientes, as como el Derecho y la justicia; no dirige y auxilia al cliente nicamente, si no actua en nombre del titular del derecho, en virtud del ttulo acadmico que ostenta; por lo que es su obligacin ofrecer a su representado todas las opciones viables, agotando todos los recursos necesarios dentro del proceso civil en observancia de la ley, actuando bajo observancia de la tica, las normas morales, y la correcta aplicacin de las normas, observando el principio de la verdad. Las obligaciones mnimas no consisten nicamente en la

representacin de su cliente dentro del juicio, ya que este debe de apoyar al juez tambin en la labor de impartir justicia por medio no solo del auxilio y accesoria, si no de constituir la defensa completa, ya que el abogado no apoya al actor si no que realmente es quien fragua toda la estrategia procesal al momento de realizar todos los escritos, por lo que al momento de realizar los mismos debe actuar como si tuviera un inters propio, pero realmente el objeto es defender los intereses de su cliente, sin olvidar el inters pblico por el hecho de proteger en todo momento los principios fundamentales de la justicia y el Derecho, siendo estas las obligaciones mnimas que le competen al abogado dentro del proceso civil en Guatemala, definiendo con xito lo planteado por el objetivo. Para Evidenciar la falta de mecanismos de prevencin de daos o

resarcitorios a las personas que han sido afectadas por la mala practica profesional de un abogado en sus asuntos litigiosos, en el capitulo 1 se hizo un breve anlisis del contenido de las normas procesales en cuanto a la responsabilidad de los profesionales.

En Guatemala no encontramos una norma constitucional que ampare la responsabilidad de los abogados, ya que nuestra carta magna nicamente contempla la responsabilidad de los funcionarios pblicos, no obstante en Colombia en virtud de que los abogados por su naturaleza tienen caractersticas de funcionarios deben de enfrentar sanciones mas severas. nicamente el artculo 50 del Codigo Procesal Civil y Mercantil establece que las partes debern comparecer ante las autoridades jurisdiccionales auxiliados por un abogado colegiado, por lo que los actos procesales son personales, no obstante es necesario cumplir con dicho requisito; en virtud de lo anterior el abogado tiene a su cargo el auxilio, direccin y procuracin de los procesos judiciales en la sociedad. En sus escritos, defiende y aplica el derecho en beneficio de su patrocinado, por lo que es necesario conocer realmente lo que significa el ser un mismos. Del mismo modo la Ley del Organismo Judicial en su artculo 197 establece que las demandas, peticiones y memoriales que se presenten a los tribunales de justicia debern ser respaldados con la firma y sello de abogado colegiado, y sin ese requisito no se dar curso a ninguna gestin. El abogado es responsable del fondo y de la forma de los escritos que autorice con su firma. No es necesaria la intervencin de un abogado en los asuntos verbales que conozcan los juzgados de menores, en las gestiones del Ministerio Pblico, cuando el cargo no est servido por profesional; y en los dems casos previstos por otras leyes. De acuerdo a la norma antes enunciada, en las actuaciones ante rganos jurisdiccionales, las partes debern conferir su representacin y asistencia tcnica a un abogado colegiado activo que cumpla con los requisitos establecido en la ley para el ejercicio de su profesin para que el tribunal conozca la accin que va a formular. En abogado, sus obligaciones deontolgicas, morales y la responsabilidad que recae encima de los

la prctica es comn que su representacin al

al

momento en que las partes confieren se seala como lugar para recibir

Abogado ,

notificaciones la oficina profesional del abogado que le auxilia, por lo que la persona a quien representa no va a ser notificado personalmente del curso del procedimiento si no lo ser su abogado en su representacin.

Es necesario evidenciar la falta de mecanismos necesarios para la prevencin de daos y resarcer a quienes han sido afectadas por la mala tica profesional de un abogado en el ejercicio de su profesin para que al momento de que se determine la responsabilidad civil del abogado existan penas y sanciones para estos, asi como un procedimiento especial por medio del cual se va a determinar la culpabilidad o no del jurista, ante el rgano competente que la ley establezca, toda vez que el ni Congreso de la Repblica y el Organismo Judicial han creado una iniciativa de ley al respecto. Si la ley del Organismo Judicial establece que el abogado es responsable del fondo y de la forma de los escritos que autorice con su firma se esta reconociendo el deber del abogado de hacerse responsable de sus actos, no obstante dicha norma debera de considerar la posibilidad de definir la accin u omisin, que cause algn perjuicio a sus clientes, un delito, por afectar los intereses del que le entreg el cuidado de los mismos, pero esto tiene que constar en la ley en virtud del principio de legalidad como un tipo penal que presente como elementos esenciales, que el agraviado tenga una relacin directa con el sujeto activo, por lo que este debe de ser un profesional del derecho, por lo cual es un delito que requiere la calidad de abogado para perfeccionarlo; que se realice una accin u omisin que produzca consecuencias jurdicas dentro del proceso y por ultimo que exista una lesin notable de los intereses de su representado, el cual no debe de ser patrimonial o monetario; los tres elementos antes mencionados van de la mano del dolo y culpa por parte del

abogado

junto a un comportamiento doloso, en el que debe incluirse un dolo

eventual o bien un comportamiento culposo, incurriendo imprudentemente. Si este fuera el caso, se debera de estipular tambin como pena por el delito una inhabilitacin especial en el ejercicio de la profesin por un perodo que dependa de la gravedad del asunto. Pero en caso de que se tipificara de esta manera se convertira en un proceso penal. Otra opcin para subsanar la falta de mecanismos de prevensin y resarcimiento de los daos causados por un mal ejercicio jurdico es que la norma que se cree para ete fin, enumere los tipos de infracciones mas frecuentes y por ende establece sanciones para las mismas, por ejemplo la inasistencia a la evacuacin de una audiencia, o el vencimiento del plazo para interponer un recurso, y que baste con la certificacin del rgano jurisdiccional para evidenciar dichas circunstancias. En trminos generales, en Guatemala no encontramos una norma constitucional u ordinaria que ampare la responsabilidad de los abogados claramente, ya que nuestra carta magna nicamente contempla la responsabilidad de los funcionarios pblicos. nicamente se encuentra una norma en el cdigo de tica profesional, del colegio de abogados y notarios de Guatemala, que establece que el abogado debe responder por su negligencia, error inexcusable o dolo. No obstante dentro del trabajo de investigacin De acuerdo a la norma antes enunciada, en las actuaciones ante rganos jurisdiccionales, las partes debern conferir su representacin y asistencia tcnica a un abogado colegiado activo que cumpla con los requisitos establecido en la ley para el ejercicio de su profesin para que el tribunal conozca la accin que va a formular. En la prctica es comn que al momento en que las partes confieren su representacin al Abogado, se seala como lugar para recibir notificaciones la oficina profesional del abogado que le auxilia, por lo que la persona a quien representa no va a ser notificado personalmente del curso del procedimiento si no lo

ser su abogado en su representacin. En virtud de lo anterior la ley adems es clara en cuanto a la responsabilidad que recae sobre el puesto que no es posible que un profesional del derecho establezca que nicamente esta auxiliando a su representado, cuando este acudi a el puesto que es un experto en la materia; por lo que en consecuencia de lo que establece esta norma aunque en Guatemala no hay una regulacin expresa en cuanto a las circunstancias que pueden evidenciar la responsabilidad civil de los abogados, esta norma en general deja caer ese peso sobre el jurista. En el captulo 2, al momento de comprobar que la responsabilidad del abogado litigante hacia su cliente nace desde el momento en que este acepta el auxilio direccin y procuracin del proceso en la interposicin o contestacin de demanda dentro de un proceso judicial fue necesario determinar la naturaleza jurdica de la prestacin del abogado hacia el cliente y del contrato que nace de la relacin entre estos. Cuando se habla de responsabilidad civil se trata de un perjuicio o un dao privado, no un dao social, en donde el sujeto pasivo es un particular y no la sociedad y en este sentido la persona que fue objeto del dao no tendr que castigar al autor del mismo a travs de la aplicacin de la justicia por medio de los rganos jurisdiccionales, sino nicamente le pedir reparacin. No obstante el tema que aborda este trabajo de investigacin, en virtud del ejercicio de la abogaca dentro de un proceso judicial, presume que al momento de hacer la reclamacin de los daos que causare el profesional del derecho a su cliente por la dejacin dolosa o negligente en el ejercicio de su actividad profesional dentro del proceso civil, podr llevarse a cabo dentro de un proceso que al final puede imponerle una sentencia en la cual se le imponga como castigo el resarcimiento de lo perdido.

En virtud de lo anterior, la responsabilidad civil definirse como la obligacin que tiene un sujeto de derecho, sea por causa directa o indirecta, de reparar un dao producido a otro por la contravencin de un deber, el cual es consecuencia de un hecho propio, ajeno o de las cosas. Al analizar la definicin anterior se abarcan los componentes ms importantes de la responsabilidad civil que se han presentado a lo largo de la investigacin: 1) el dao causado al sujeto pasivo, 2) La obligacin de remediar el dao, 3) El sujeto de derecho civilmente capaz para ser susceptible de adquirir obligaciones, 4) El dao como consecuencia de la violacin de una norma o un deber (que es materia de la modalidad de responsabilidad civil contractual), 5) El dao como consecuencia de la violacin de una obligacin legal (que es materia de la modalidad de responsabilidad civil extracontractual), y, 6) El dao es consecuencia de una accin propia, ajena o de las cosas. La responsabilidad puede ser contractual y extracontractual, y en el presente caso es fcil indicar que la responsabilidad de los abogados durante un proceso legal al brindar a su representado el auxilio, direccin y procuracin, lo hacedor medio de un contrato anterior, y en consecuencia del incumplimiento de las obligaciones que deriva dicho contrato de asesora legal; nos vemos ante una responsabilidad contractual. Los contratos anteriores a los que se refiere en este apartado son el mandato, el contrato de obra, y el innominado o atpico. Sin embargo existe la postura de que la responsabilidad que

deriva de la relacin entre el cliente y el abogado es extracontractual toda vez que el abogado al ser un profesional liberal que acta bajo su propio criterio al desempear su papel dentro del proceso, en ejecucin del contrato que existe con el cliente, puede abusar de su libertad de

criterio y al hacer mal uso de esta libertad se da la responsabilidad extracontractual. No obstante el criterio que se ha formado en la presente

investigacin es el primero. Una vez establecido que la relacin que existe entre el abogado y el cliente es de ndole contractual, no hay duda en cuanto a que existe un tipo de contrato que vincula a estos dos sujetos, existiendo al respecto varias opiniones que pasamos a considerar. En Guatemala no sera difcil aceptar la teora del mandato para la prestacin de servicios, toda vez que el mandato de acuerdo al Codigo Civil puede ser gratuito u oneroso, por lo que si se aplica este supuesto habra no sera necesario que el mandatario, en este caso el abogado, manifestara nada acerca de si el mandato es oneroso o no ya que solo es gratuito si el mandatario hiciere mencin de que as lo acepta. En cuanto al contrato de prestacin de servicios profesionales, el profesional est obligado a prestar sus servicios con toda dedicacin y diligencia y con arreglo a las prescripciones de la ciencia o arte de que se trate, siendo responsable de los daos y perjuicios que cause por dolo, culpa o ignorancia inexcusable, o por la divulgacin de los secretos de su cliente por lo que en dicha norma se establece la caracterstica o requisito de ser profesional para poder realizar un contrato de esta naturaleza, indicndose de una vez que se debe de llevar a cabo la labor con toda la dedicacin Guatemala, en virtud cliente y el abogado. y diligencia; del mismo modo enuncia la responsabilidad que le corresponde, por lo que en de esta norma y la naturaleza de los servicios esta es la modalidad que mas se adeca para definir la relacin entre el

El

contrato

de

locacin

de

obra

dentro

de

la

legislacin

guatemalteca es lo que se conoce como contrato de obra, no obstante dicha figura aplica en nuestra legislacin nicamente para el mbito de la construccin. Ahora bien si analizamos la doctrina y el concepto presentado, al momento que se presenta la obligacin de obtener un resultado el abogado quien es en este caso el que se compromete a ejecutar la obra promete hasta cierto punto alcanzar un resultado, independientemente de ser inmaterial, y por ende asume el riesgo tcnico o econmico, sin subordinacin jurdica con el locatario o cliente. Al haber estudiado las diferentes teoras que ilustran la naturaleza de la relacin entre el abogado y el cliente; de lo anterior concluimos entonces que el ejercicio de la profesin puede articularse a travs de diversos marcos jurdicos, lo que nos lleva a plantearnos si esta diversa disposicin de la relacin entre el abogado y el cliente, sobre todo, cuando es por cuenta ajena, tiene alguna incidencia en el rgimen de la responsabilidad civil en que aqul puede incurrir en el ejercicio de su actividad profesional. No obstante pese al planteamiento que surge, se concluye con que la prestacin de servicios profesionales asume a veces el carcter de locacin de servicios, otras la de locacin de obra, e incluso en otras oportunidades, la del mandato. Por lo que se ha dado en sostener que depender de las circunstancias de cada caso en concreto, y por ende sera un contrato multiforme o variable. Analisis Para dar inicio a lo que corresponde en cuanto al nacimiento de la responsabilidad civil del abogado se debe de entender primero esta consiste en que el jurista por el titulo universitario que ostenta, es responsable de sus actos u omisiones y por ende esta sujeto a la condicin de reparar y satisfacer por si mismo la perdida, dao o

perjuicio

que

se

hubiere

causado;

ello

implica,

el

aceptar

las

consecuencias de un acto realizado

con capacidad,

con voluntad y

dentro de un marco de libertad y en el ejercicio de sus labores, y siempre que concurran los elementos de la misma. En virtud de lo anterior comprobar que la responsabilidad acepta el auxilio, direccin y procuracin del proceso, en del la

abogado litigante hacia su cliente nace desde el momento en que este interposicin o contestacin de la demanda dentro del proceso civil, se establece que desde la aceptacin empez a correr el deber del abogado hacia su cliente. Dicha aceptacin puede nacer de diferentes maneras, ya sea por medio de un mandato, un contrato de obra o bien uno de servicios profesionales, en los que ha de plasmarse las condiciones bajo las cuales se compromete el jurista a prestar el auxilio y direccin mencionados anteriormente. La responsabilidad civil en el caso de un abogado consiste en el deber de responder por los daos y perjuicios que la dejacin dolosa o negligente en el ejercicio de su profesin hayan causado a una persona, en virtud de un contrato, que segn lo expuesto puede ser por mandato, servicios profesionales u obra. Para determinar la responsabilidad civil se deben de tomar en cuenta que exista un dao causado al sujeto pasivo; la obligacin de remediar el dao, que el sujeto de derecho civilmente capaz para ser susceptible de adquirir obligaciones; que el dao como consecuencia de la violacin de una norma o un deber; que el dao sea una consecuencia de la violacin de una obligacin legal, y, que el dao es consecuencia de una accin propia, ajena o de las cosas, lo cual

resultara demasiado engorroso para la determinacin del momento en que inicia la responsabilidad, y de la existencia de la responsabilidad en s, por lo que nicamente se debe de tomar a consideracin: el dao, el incumplimiento o la antijuricidad y la relacin causal entre la conducta antijurdica, el incumplimiento, o el dao Se difiere de la posibilidad de la aplicacin de las 3 modalidades de contrato entre profesional del derecho y cliente, ya que lo ms adecuado y prctico, en virtud de la naturaleza contractual que existe entre un particular y un jurista es el contrato de servicios profesionales, dejando fuera el mandato, debido a que este se utiliza en Guatemala para otro tipo de negocios jurdicos y obligaciones; as como el de obra, y que este puede aplicarse ms a los Notarios y no a un abogado. La naturaleza que del contrato que une a un abogado con su cliente es una relacin contractual variable, ya que puede consistir en un contrato de obra, en la redaccin de un documento que ser utilizado en juicio, en negociar una transaccin, o bien la prestacin de servicios dentro de un contrato de trabajo cuando el profesional presta sus servicios en virtud de un contrato y recibe un sueldo, aunque dicha labor no sea desempeada en un horario determinado o en las oficinas de su empleador toda vez que realiza las mismas en su bufete profesional, ya que en tales casos existe dependencia jurdica, aunque por la naturaleza de la labor esta ausente la dependencia tcnica, o bien de mandato cuando le ha sido otorgado un poder judicial para poder representar a su patrocinado dentro del litigio. Por lo que se defini claramente la naturaleza jurdica del la responsabilidad as como la de la relacin entre abogado y cliente. En virtud de lo anterior, el Abogado en el ejercicio de su profesin, es responsable por los daos y perjuicios que cause por

error, omisin, negligencia, descuido entre otros, ya que este es responsable de lo que haya hecho asi como de lo que ha dejado de hacer durante el proceso judicial que se encuentra a su cargo, tomando en cuenta que al momento de representar a una persona ante los tribunales de justicia el abogado no se esta comprometiendo en cuanto al resultado del proceso, mas bien a utilizar todos los medios necesarios y que la ley permita para conquistar la pretensin del litigio. Siendo el ejercicio flojo del abogado causal de dao moral o material para su representado el cual en virtud de ser probado que hubo un mal desempeo profesional, debe de resarcir a modo de reparar el dao causado. Dentro de estas consideraciones entra en juego la culpa, la cual es un elemento necesario, y se da ya sea por un hecho ilcito o incumplimiento al contrato o bien por la negligencia o la abstencin, en estos casos no es necesario el dolo o la intencin, basta con la inejecucin de una norma legal o la aplicacin de la misma durante el proceso. En nuestro ordenamiento y de acuerdo al criterio que se ha tomado en el presente trabajo de investigacin, la responsabilidad contractual existe cuando el incumplimiento por parte del abogado de la obligacin que adquiere con el cliente a raz del contrato que realiz con este, por medio del cual lo auxilia y representa en un proceso judicial, causa daos al representado. En consideracin de todo lo anterior, el abogado es responsable civilmente en los casos en los que concurran los elementos necesarios para que esta pueda ser reprochable; y al tomar en cuenta que es una relacin contractual la que une al cliente con el profesional, la responsabilidad nace efectivamente desde el momento que se acepte el

asunto judicial, ya sea por medio de la aceptacin expresa de un contrato de servicios profesionales por medio de la celebracin del mismo, o bien por la aceptacin tcita de llevar el caso y presentar la demanda, la contestacin de la demanda o cualquier otro escrito. Por ello la responsabilidad inicia por el solo hecho de ser abogado y aceptar un caso, es decir se es responsable por ostentar un ttulo acadmico con calidad de profesional. Consecuentemente en el capitulo 2 se determina que el

compromiso por parte de un abogado dentro del proceso no consiste en garantizar las resultas del mismo si no en utilizar todos los medios necesarios para poder obtener un efecto positivo, por lo cual se defini a la obligacin del profesional del derecho de medios y no de resultados diferenciando para poder partir de ese punto la responsabilidad de la obligacin. Entonces si la responsabilidad es distinta se diferencia obligacin, ya que en la segunda el deber y la responsabilidad, es decir que la primera est inmersa en la segunda para que pueda existir una relacin jurdica vlida, an cuando pueda no ser exigible; mientras que la obligacin representa la posibilidad de exigir el deudor el cumplimiento de la misma; es por ello que la responsabilidad constituye un elemento agregado al solo efecto de garantizar el cumplimiento del deber. La responsabilidad es la cualidad moral por medio de la cual una persona acepta los resultados de sus acciones, al establecer que el sujeto reconoce y asume las consecuencias, y la obligacin es el deber de responder y reparar, siendo la responsabilidad el reparar los daos y perjuicios que ha causado.

La responsabilidad civil de los profesionales nace en los casos en los que el profesional de una materia especfica falta a los deberes concretos que la misma le exige, por lo que la irresponsabilidad deriva de la inobservancia de las obligaciones propias de dicha profesin ya que se supone que el conocimiento de las mismas son inherentes a la profesin. Atendiendo a lo anterior la responsabilidad del abogado es un tipo de responsabilidad profesional, por lo que sus principios son generales, toda vez que es consecuencia del ejercicio de la profesin de manera negligente, que provoca un dao en el que concurre el dolo y la culpa. Las obligaciones como las conocemos en la doctrina se clasifican en civiles y naturales; de dar, hacer o no hacer, de dar cosas ciertas, inciertas o sumas de dinero; mancomunadas o solidarias; a plazo fijo o plazo indeterminado; etc. Esta clasificacin en cuanto a la responsabilidad del abogado se ubica en las obligaciones simples que derivan de actos propios. Al hablar de las obligaciones de resultado, estas podran ser el hecho de ejecutar o hacer efectivo el cumplimiento de una obligacin civil, y si esta se lleva a cabo acorde a lo que el acreedor de la obligacin, en este caso el cliente, existe un cumplimiento idneo de la misma. En el caso de la prestacin que otorga el abogado dentro de un proceso civil, al actuar como el auxiliar de su representado dentro del litigio, se percibe la obligacin como de medios y no de resultado, por lo que en esta relacin nace nicamente la facultad que se le da al sujeto

activo de la relacin para poder as exigir la correcta diligencia en sus actuaciones ante los rganos jurisdiccionales. Si las resultas del proceso dependen de la voluntad y criterio de un tercero, que en Guatemala es el juez, no se puede responsabilizar al abogado de la decisin que el juzgador tome, toda vez que este puede sostener criterios completamente distintos a los que le presento el profesional del derecho en defensa de los intereses de su cliente, por lo que el deber consiste nica y exclusivamente en desplegar todas las actuaciones necesarias para obtener el resultado buscado pero sin responsabilidad en caso de que este sea negativo pues no depende de la voluntad de sus actos. Contemplando todo lo anterior en cuanto a la naturaleza del ejercicio de una profesin, cabe destacar que la buena resume en un actuar pericia. Entonces al hablar del ejercicio de la responsabilidad contractual del abogado no nos enfrentamos al incumplimiento de una obligacin que estaba previamente establecida dentro de un contrato, por ejemplo la indemnizacin que debiera pagar este por el dao causado sera nicamente en los casos en los que el abogado no est ligado por un vinculo anterior que tiene relacin directa con el dao producido, como puede ser bien el ejemplo antes mencionado del profesional que es contratado para evacuar una nica audiencia, o asistir a la misma, pero no para todo el proceso, en los casos en los que un tercero sufre consecuencias a raz de un proceso, por lo que si la obligacin es extracontractual la responsabilidad tambin lo es. prctica se bajo la observancia de la diligencia, prudencia y

La diferenciacin anterior es necesaria para poder as determinar de qu tipo son las obligaciones que le respectan al abogado y por ende el monto que se puede llegar a determinar para que el rgano competente al momento de establecerse la obligacin pueda de una vez constituir el pago de la indemnizacin de los daos que este haya causado al cliente, tomando en cuenta los gastos en los que incurri al dar inicio al proceso as como lo que perdi en virtud de haber obtenido un resultado negativo en la sentencia. Tomando en cuenta lo anterior cada caso debe de ser juzgado segn las circunstancias, capacidades y aptitudes, y la el grado de culpa se apreciar tal y como lo establece el Cdigo Civil en su artculo 1425 que establece que la responsabilidad se graduar tomando en cuenta la naturaleza de la obligacin, circunstancias de los sujetos, el tiempo y lugar; por lo que al profesional se le exigir el cuidado razonable que merezca cada tema, en razn de la naturaleza del mismo, de las circunstancias distintas de cada ocasin, relativas al jurista que es el obligado, durante el tiempo y lugar de su cumplimiento, estos preceptos son para poder apreciar en concreto la diligencia debida. La conducta reprochable entonces se deduce de la comparacin entre las acciones del abogado patrocinante y lo que debera de haber hecho para actuar acertadamente, atendiendo a los preceptos enunciados en el prrafo anterior, culpndosele entonces de no saber lo que un experto en la materia de Derecho ha de saber. El desconocimiento de la ley por parte de un profesional de dicha materia, se denota al momento en que dentro del proceso se observan fallas tcnicas, con planteamientos incoherentes e inadecuados para el caso, los cuales van a poner en evidencia la negligencia, revelando

entonces la imposibilidad de cumplir con el deber de diligencia que tiene el abogado con base al titulo universitario que le respalda. En estos casos el desconocimiento del derecho que practica

compromete al profesional, ya sea por el consejo dado a la ligera sin el conocimiento previo del asunto, la inadvertencia a su cliente de las circunstancias a las que se expone, etc. El incumplimiento no se magnifica por no obtener el fallo

deseado, sino porque el litigante asumi hacia el cliente una obligacin de medios y por ende nicamente se compromete a brindar de manera idnea sus servicios y profesionales, con empleando pericia y todos sus conocimientos, garantizar. Es entonces cuando procede demostrar si realmente existi omisin, dolo o negligencia dentro del proceso o no, y surge la problemtica en cuanto a quien le corresponde la carga de la prueba. En el sentido de establecer la naturaleza de responsabilidad civil del abogado dentro del proceso civil es claro que la relacin que liga al cliente y al abogado es una fuente de obligaciones contractuales, las cuales de ser incumplidas deben enfrentar una consecuencia, que en este caso es lo que implica la responsabilidad civil del abogado en la dejacin dolosa o negligente en el ejercicio de su actividad profesional dentro del proceso civil. aplicarlos diligencia, prudencia,

buscando un resultado favorable, que si bien es cierto no se puede

Dicha obligacin no es de resultados, pues no garantiza las resultas del proceso, si no se trata de obligacin de medios, lo que debe interpretarse que el profesional del derecho debe utilizar todos los

instrumentos legales y los recursos idneos que regula la legislacin de que se trata para proteger los intereses y las pretensiones que reclama. Es por ello que la responsabilidad del profesional, se determina al momento de que se causaron daos o perjuicios en virtud de dolo o culpa, y en este ltimo el abogado, bajo ninguna circunstancia podr argumentar que no tenia el conocimiento necesario, ya que la obtencin del ttulo universitario respalda los estudios que este realiz para poder ser un experto en la materia jurdica.

Tambin

puede darse el caso de que la responsabilidad

del

abogado es extracontractual, en los casos en los que el damnificado es un tercero ajeno al cliente y al abogado, como sucede cuando por falta de verificacin se traba un embargo de bienes o de cuentas a una persona distinta a la demandada, y por ende se tiene que iniciar un procedimiento especifico para revocar dicho embargo, pero en la mayora de casos la responsabilidad que enfrenta hacia el cliente es contractual.

Las obligaciones que le ataen al abogado dentro del desarrollo del proceso civil consisten en desenvolverse dentro del proceso de la mejor manera, utilizando todos los medios idoneos para poder defender los intereses y pretensiones de su representado, esto en virtud de la relacin contractual que los une. Se estableci que esta son obligaciones de medios, por lo que el resultado del litigio no determina la existencia del deber por parte del abogado de responder por los daos y perjuicios que se le hubieren podido ocasionar al cliente en virtud de obtener una sentencia que no acogi las peticiones que este formul.

El establecer si el jurista debe de obtener un fallo favorable o si este nicamente debe de hacer todo lo posible dentro de los lmites de la ley para conseguirlo es de suma importancia toda vez que el objetivo general contempla la determinacin de la responsabilidad civil, lo cual equivale a definir claramente la naturaleza de la misma. Si bien es cierto el compromiso de un abogado no consiste en garantizar las resultas del proceso, hay momentos en los que el resultado es parte integral del cumplimiento de la obligacin, como lo es el solicitar la apertura a un proceso, la mera solicitud en si, apareja un resultado, que sera la apertura a prueba, o bien la presentacin de algn memorial en especfico, ya que de no hacerlo puede perjudicar gravemente a los intereses del representado. Al concentrarse realmente en el compromiso que adquiere el abogado, se cit repetidamente que es nicamente en cuanto al desempeo dentro del juicio y no en cuanto al pronunciamiento del juez, empero, un profesional del Derecho no va a ofrecer sus servicios nicamente en cuanto a los medios a utilizar, ya que este lo que ofrece es la obtencin de un fallo favorable, por lo que en ese sentido si ofrece un resultado, aunque este no sea el fin de las obligaciones de los juristas. La responsabilidad es la facultad de aceptar los efectos que hayan producido los actos que realiz libre y concientemente el profesional del derecho dentro del proceso civil, mientras que la obligacin es el vnculo jurdico que existe entre el abogado y su representado, por medio del cual el cliente tiene la facultad de exigir de el jurista la reparacin de los daos que se le hubieren producido en virtud de la resulta desfavorable dentro del proceso civil.

La responsabilidad se determina al momento en que incurran elementos propios de esta, es decir que se demuestre la existencia de un dao, que haya incumplimiento en cuanto a la aplicacin correcta de la norma procesal y la existencia de una relacin causal entre el dao y el incumplimiento no obstante la presencia del nexo causal, el reconocimiento del dao y la valoracin del mismo son cuestiones que por lo regular presentan un alto grado de dificultad para probar, especialmente en el caso de la dejacin dolosa o negligente de un abogado. La obligacin que le corresponde al abogado puede variar

dependiendo del requerimiento del cliente o de las circunstancias de la contratacin. Hay obligaciones de resultado en los casos en los que se espera que este realice actos procesales de su incumbencia en virtud de el titulo profesional que ha obtenido, como elaborar los memoriales correspondientes y presentarlos en su momento procesal oportuno ante los rganos que competan, asistir a las audiencias que se fijen para el efecto, interponer recursos legales contra toda sentencia definitiva o adversa a su parte, y en general iniciar el proceso en la forma prevista por la ley cumpliendo con todos los requisitos que esta seala. Del mismo modo en el captulo 2 al diferenciar las conductas omisivas y deficiencias procesales por parte de los abogados en los procesos judiciales en materia civil se estipulo que la omisin en si es una deficiencia procesal, ya que es una forma de incumplimiento defectuoso, no obstante no se desarroll un apartado dentro de la tesis que llenara este objetivo, ya que se desarrollaron los supuestos procesales. de responsabilidad civil del abogado de presentacin frecuente, en el proceso, el cual abarca las omisiones y deficiencias

La omisin por parte del profesional del derecho dentro del proceso civil es una forma de incumplimiento. Toda vez que equivale a la falta de coincidencia entre lo prometido y esperado por en cuanto a su actuacin y lo que realmente ejecut, dejando insatisfecho al cliente, sea o no imputable al deudor. Lo anterior puede tener distintos matices como pueden ser incumplimiento definitivo, retraso y el cumplimiento defectuoso; todas las anteriores pueden ser causales de frustracin del negocio jurdico que se celebr entre el abogado y su representado. La omisin de hacer lo que se ha obligado a cumplir o bien un cumplimiento de manera distinta a lo acordado entre las partes es una manera de incumplir con la obligacin contractual que le corresponde al jurista dentro del proceso civil respecto de quien lo contrato. La omisin en caso de haber causado algn dao tiene como consecuencia la reparacin del mismo. Defiriendo de lo anterior las las omisiones o defectos procesales son dos cosas distintas pero van de la mano; ninguna de las dos causa un dao automtico y por ende una acreditacin de responsabilidad civil por parte del abogado, ya que no privan inmediatamente de la pretensin al cliente ya que no se puede aseverar que el juez hubiese acogido la totalidad de las pretensiones que se le presentaban dentro del juicio. Lo que esto provoca es una disminucin en las posibilidades del representado en cuanto al fallo favorable respecto de sus pretensiones. En el captulo 3 se sealaron los casos de error y negligencia ms comunes en los litigios en materia civil, se identificaron diferentes causales de dejacin dolosa o negligente dentro del proceso.

En cuanto a la falta de actuar del abogado dentro del proceso que da como resultado que la otra parte solicite la declaracin de la caducidad de la instancia, se seal que es obligacin y menester de los profesionales del derecho que tienen a su cargo la direccin y procuracin de un proceso el promover la actividad procesal con la finalidad de evitar la terminacin del mismo a travs de una institucin que evidencie la falta diligencia que acarrea la finalizacin prematura y anormal del proceso. El mayor problema que se enfrenta ante la caducidad de la instancia es el efecto que produce en cuanto a que si se declara en primera instancia restituye las cosas al estado que tenan antes de la demanda, y si no se tiene por emplazada a la parte demandada, no interrumpe la prescripcin, por lo que si el plazo de prescripcin ha seguido corriendo, puede ocurrir que la declaracin de la caducidad suponga la prescripcin del derecho que se pretenda hacer valer en la demanda. Por lo tanto, la figura de la prescripcin atiende bsicamente a la liberacin de una obligacin que obtiene una determinada persona por el transcurso del tiempo, impidindole a su acreedor el exigir legalmente el cumplimiento forzoso de la obligacin. En los casos que se presenta la excepcin de prescripcin el abogado cuenta con los medios necesarios para hacer valer el derecho de su cliente, no obstante no lo hace dentro del mbito temporal que la ley establece, como es el caso de las demandas presentadas para hacer valer un derecho en juicio ejecutivo que se plantea despus de los 5 aos que establece el artculo 1508 del cdigo civil.

El

memorial

de

demanda

dentro

del

proceso

es

un

acto

importante, durante la preparacin del mismo hay que tener sumo cuidado, para no perecer en dicho acto, ya que el ofrecimiento de prueba, su individualizacin y por consecuencia la sentencia, dependen del planteamiento de esta; toda vez que al momento del diligenciamiento de la prueba, nicamente se realizar sobre los medios que se ofrecieron en el escrito inicial, o en la contestacin. As mismo en base al principio de congruencia, en la demanda o la contestacin debern de especificarse todas las peticiones, y sobre estas resolver el juez al momento de dictar sentencia. El principal contenido de la demanda es la pretensin del

demandante, y esta determina el objeto del proceso. La ley nos indica como se mencion anteriormente, los requisitos que sta debe contener y es aqu en donde pueden presentarse los errores comunes del abogado dentro del proceso, los cuales van desde el error en la designacin del tribunal hasta las peticiones. En cuanto a la designacin del juez ante quien se interpone la

demanda es necesario verificar la competencia del rgano jurisdiccional ente quien se presenta, atendiendo a lo que establece el Cdigo Procesal Civil y Mercantil en cuanto a las reglas de la competencia. Conjuntamente con los requisitos anteriormente enunciados, el abogado auxiliante deber observar lo contenido y prescrito en los artculo 106 y 107 del citado cuerpo legal, los cuales establecen la obligatoriedad que tiene el actor, o en su caso el demandado de acompaar a su escrito inicial los documentos en que funda su derecho, as como la expresin clara de los hechos en que funda su demanda, las pruebas que aportar, as como su peticin, entre otros.

Por lo tanto, es obligacin del abogado auxiliante el cumplir con los requisitos indispensables ordenados por la ley, teniendo especial atencin en la consignacin de los mismos, as como en el acompaamiento de los medios de prueba respectivos al proceso. De lo anterior al momento de presentarse errores dentro del escrito inicial, da lugar a la interposicin de una excepcin de demanda defectuosa como consecuencia de la omisin de obligaciones legales que establece la ley para el escrito inicial, ya que no se llenan los requisitos de fondo y forma que deben de observarse en toda demanda; en la practica esta es invocada por la parte demandada en los casos que el juez no repela de oficio las demandas que no cumplan con los requerimientos de la ley, tal y como lo establece el artculo 109 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Dentro del proceso civil en virtud del principio procesal de igualdad o contradiccin, asi como debido proceso, ambas partes deben de tener las mismas oportunidades para intervenir en los actos procesales, siendo entonces la contestacin de la demanda la actitud positiva del demandado por medio de la cual comparece primero y luego responde. La contestacin puede contener una respuesta de anuencia como de oposicin, pero si se ve desde un punto de vista restringido para efectos del presente trabajo de tesis dicha contestacin es el pronunciamiento en sentido negativo. La contestacin al igual que la demanda debe de cumplir los mismos requisitos de fondo y forma que el escrito inicial.

Los recursos

son los medios por los cuales se sometara una

resolucin judicial, antes de que adquiera carcter de cosa juzgada, a un nuevo examen, en una instancia superior, con el fin de detener la cosa juzgada. El hecho de detener que la resolucin adquiera esa caracterstica es de carcter suspensivo, que caracteriza a los recursos. As mismo, a pesar que la figura del enmienda del procedimiento, regulada en la Ley del Organismo Judicial, no constituye en si misma un recurso, es una herramienta que le permite a las partes solicitar la correccin de una decisin judicial cuando la misma no se encuentra apegada a derecho. En trminos generales, cada uno de los recursos antes que establece la ley contemplan los plazos y requisitos esenciales para su interposicin. Por lo tanto deber el abogado auxiliante estar atento a los plazos que tiene para la interposicin de cada de una de las impugnaciones, debiendo saber obligatoriamente la procedencia de cada uno de los distintos recursos aplicables a cada caso concretos, con la finalidad de no obtener rechazos judiciales por la improcedencia, extemporaneidad o idoneidad que debe observarse en la interposicin del caso concreto. En cuanto a la traba inadecuada de medidas cautelares y y la adquisicin de la competencia por un tribunal superior que es el efecto devolutivo es lo

precautorias, es obligacin del abogado auxiliante el presentar la demanda dentro del plazo de los quince das concedido para tal efecto, pues de lo contrario, perder la prerrogativa otorgada por el juez en atencin a la solicitud que en su oportunidad formul, con la finalidad de garantizar y asegurar las resultas de su posterior demanda. De no

presentarse la demanda en el plazo antes estipulado, el cliente podra quedar desprovisto de medios que le permitan satisfacer su derecho. Anlisis La causstica de la responsabilidad civil del abogado por la dejacin dolosa o negligente en el ejercicio de su actividad profesional va desde pequeas omisiones hasta errores garrafales; por ello se enumeraron las causas mas frecuentes por las que el las demandas no prosperan, para poder asi determinar la existencia de la responsabilidad civil del profesional del derecho. En el caso de la caducidad de la instancia es un claro ejemplo de la responsabilidad en la que incurre el jurista, ya que al no darle seguimiento al caso transcurrido cierto tiempo la parte contraria solicita la declaratoria de esta, ponindole fin al proceso, lo mismo sucede con la prescripcin, ya que es culpa de la persona que auxilia y dirige el caso iniciar un proceso sin antes verificar que no haya transcurrido el tiempo que la ley establece para la prescripcin del derecho que se desea reclamar, por lo que si el cliente incurri en gastos por razn de honorarios de quien lo representa, es sobre ello que debe de pesar la carga de la responsabilidad. La interposicin de la demanda as como la contestacin de esta son los primeros actos procesales por medio de los cuales los abogados se acreditan como los auxiliares y directores del proceso en pro de los intereses de su patrocinado, por lo que es en ese momento, en la presentacin de estos, que inicia la responsabilidad civil, lo cual es el primer paso para poder determinar la misma. Seguidamente de la demanda y su contestacin prosigue la apertura a prueba, perodo en el cual las partes van a hacer valer los

extremos que presentaron en su primera actuacin procesal, por lo que si no se lleva a cabo por parte del profesional del derecho el ofrecimiento, proposicin y diligenciamiento de la misma no es acorde a la ley, o no se presentan los medios idneos para hacer valer los derechos que se reclaman, este ocasiona un dao grave a su cliente, lo cual es causal de responsabilidad civil. Respecto de la falta de interposicin oportuna de recursos o bien la falta de fundamentacin de los mismos se determina que stos son los medios por los cuales las partes someten a reconsideracin las resoluciones judiciales, por lo que si el encargado del proceso deja pasar la oportunidad de hacer una impugnacin, causa un dao directo a los intereses de su representado toda vez que ste pierde la oportunidad de obtener una resolucin distinta que favorezca a sus pretensiones, lo cual causa una prdida al mismo, teniendo el responsable que cumplir con su obligacin de resarcir el dao. El profesional del derecho deber observar en beneficio de su cliente el cumplimiento y respeto de los plazos establecidos en la ley para el ejercicio de las acciones civiles a las que tiene derecho. En ese sentido la responsabilidad tambin se extiendo al abogado defensor quien en todo momento deber de examinar puntualmente lo relativo a la observancia del plazo al que tiene derecho el actor para reclamar su derecho, pues esto le permitir plantear una defensa que libere a su cliente de toda obligacin si fuese el caso. Como se mencion en el inciso anterior la prescripcin pudo haberse iniciado un juicio previo, estando todava dentro del plazo que establece la ley, pero dicha accin fue desestimada por perencin de instancia, dejando sin efecto la interrupcin de la prescripcin de la accin oportunamente entablada.

En este

caso el

dao que

se

le causa al

patrocinado

es

substancialmente mayor al que causa la caducidad de la instancia ya que en virtud del error se pierde la posibilidad de iniciar una nueva accin para poder hacer valer la misma pretensin, ya que la otra parte podr alegar la prescripcin al momento de interponer excepciones; es entonces cuando corre como responsabilidad del profesional que lo auxiliaba dentro del proceso el indemnizar las costas de la litis perdida. Los defectos en las demandas muchas veces son omitidos por el rganos jurisdiccional, cuando realmente esta excepcin no debiera de prosperar en la mayora de casos ni presentarse, ya que al momento de calificar la demanda es el juez quien tendra la obligacin de rechazarla en virtud de los errores en su contenido por lo que no sera necesario iniciar un proceso. En cuanto a la perdida de la oportunidad de reversar una resolucin judicial por no interponer un recurso a tiempo , se debe de tomar en cuenta que el resultado debe de haber sido frustrado en virtud de la falta de accin del abogado, siempre que hubiese existido la posibilidad de que el rgano jurisdiccional acogiera el recurso y fallara acorde a la peticin del mismo, por lo que en el caso que el recurso haya sido presentado fuera de tiempo, o bien que la tcnica jurdica no haya sido la mas adecuada, pero este carezca de fundamento legal que lo ampare, no se estara enfrentando a la carga de una responsabilidad civil por la cual el abogado deba de responder a su cliente. Con la prescripcin se ve el cliente ante un derecho que nace sin termino, pero que se extingue por el transcurso del tiempo en virtud de que el titular del mismo no lo pone en movimiento o no lo ejerce, lo cual al abogado se le adjudica como la negligencia al dejarlo inactivo; por

otro lado la caducidad es un derecho que nace limitado a que se ejerza en un tiempo prefijado, por lo que se le da un plazo fijo, su extincin es automtica y opera por el mero transcurso, no por la negligencia de su titular como en el otro caso. El abogado defensor al contestar la demanda debe de verificar un planteamiento adecuado aplicando la normativa legal y estrategia procesal adecuada, por lo que si al momento de evaluar la responsabilidad civil del profesional se tomar en cuenta si este utilizo la defensa correcta, o si bien la sentencia le hubiera favorecido mas a su cliente con un planteamiento distinto, ya que si se concluye que el resultado hubiera sido el mismo, no procede obligar al defensor de responder por los daos y perjuicios ocasionados por la perdida de la litis. En los casos de caducidad, prescripcin, demanda defectuosa, pruebas o recursos debe acreditarse la existencia de un perjuicio realmente causado por la negligencia del jurista, que presente la posibilidad de que el juez de haber recibido cualquier actuacin a tiempo y dista a la que presento el abogado, haya procedido a favor de los intereses del cliente, por lo que no se puede admitir versa sobre un dao puramente hipottico. En cuanto a demostrar que la reparacin que busca establecer la responsabilidad civil surge como consecuencia de del ejercicio profesional negligente por parte de los abogados, no se aport contenido al respecto, ya que el mal ejercicio de la profesin en cualquier caso apareja el deber de responder por parte del causante hacia el agraviado. No obstante lo anterior, el objetivo principal de la tesis surgi como consecuencia de la falta de normativa y procedimientos que el reclamo si

obliguen al abogado a ser mas cuidadoso con el ejercicio de su profesin. Al momento de iniciar la investigacin se asume que no hay consecuencias para los juristas que no desempean su trabajo acorde a lo que la ley establece, o a los que no siguen las normas mnimas establecidas en el cdigo de tica Profesional, ya que no ha habido un solo proceso a la fecha en la que un abogado sea demandado por los daos y perjuicios causados a su representado, lo cual dio inicio a la tesis, mas no se haba analizado a profundidad que el mal desempeo de cualquier contrato o accin contraria a la ley que cause un menoscabo al patrimonio de una persona ocasiona responsabilidad civil que recae sobre el causante. La responsabilidad del abogado nace al momento en que se deja de cumplir con las obligaciones que le ataen por la direccin participacin y patrocinio de este dentro del proceso, en defensa de los intereses de su cliente. Entonces la culpa nace del perjuicio causado al cliente en virtud de la estrategia que utilizo, de sus errores u omisiones, por no saber lo que se espera que un profesional del derecho sepa. Para Justificar la necesidad de implementar en Guatemala Seguros de Responsabilidad Profesional as como sanciones pecuniarias en los casos que exista responsabilidad civil por parte de los abogados dentro de los procesos judiciales, se estableci que la obligacin profesional que tiene el abogado de reparar el dao causado es el equivalente a la responsabilidad civil que le corresponde al mismo. El dao es el producido como consecuencia de una negligencia que provoca un detrimento en el patrimonio del cliente. En la legislacin guatemalteca se contempla el contrato de seguro, por lo que en el caso de los profesionales del Derecho, se debiera considerar un seguro que cubra los daos y perjuicios que resulten de un proceso, con el fin de tener la garanta o seguridad de

que el cliente, de verse perjudicado cuenta con un aval para el resarcimiento del dao. Al enumerar casos en los que el abogado faltaba a sus deberes respecto de el cliente ya sea por dejacin dolosa o por negligencia, siendo algunos de los ejemplos mas simples la no presentacin de la demanda en el momento procesal oportuno, cumpliendo con los requisitos que la legislacin establece, lo cual acarrea como consecuencia inmediata la preclusin de la etapa del proceso en el que se encuentre, lo cual ocasiona la prdida de la oportunidad de pronunciarse correctamente en el proceso, lo cual podra repercutir en un dao econmico en caso de que la sentencia sea desfavorable al cliente, y este no obtenga su pretensin. En el caso de Guatemala para poder determinar la culpa del profesional y la obligacin de responder por los daos y perjuicios es necesario que el profesional cuente con los ttulos acadmicos para poder ejercer la profesin del Derecho, y por ende con la colegiacin activa. Sin embargo, hay actividades profesionales que no requieren una titulacin especfica, por ejemplo consultora, informtica, administrador de una empresa, que tambin son susceptibles de producir un dao patrimonial, y que popularmente se suele llamar tambin responsabilidad civil profesional, aunque el trmino asegurador correcto es responsabilidad civil por errores y omisiones, al no darse la condicin imprescindible de titulados. El seguro de responsabilidad profesional es el medio por el cual el abogado va a poder responder sobre la indemnizacin que le tendra que otorgar a el cliente al que le caus un dao en virtud de haberse determinado la existencia de la responsabilidad civil, por lo que de ser comprobaba dicha obligacin el seguro afirma al damnificado que el perjuicio que sufri ser resarcido.

Si la responsabilidad civil del abogado nace desde el momento en que se obtiene el titulo profesional que faculta para poder ser miembro del colegio de abogados y ejercer la profesin, este seguro debera de empezar a existir desde el momento que se da la colegiacin. Si la responsabilidad civil profesional del abogado se encuentra cubierta por la aseguradora con la que tiene suscrito una pliza sera necesario que estos seguros se implementaran como un requisito obligatorio para poder colegiarse y juramentarse, lo cual sera una obligacin nica para los profesionales del derecho, la cual obviamente tendra un costo que se vera reflejado en el cobro de honorarios por los servicios prestados. Si bien es cierto el seguro de responsabilidad civil profesional es necesario en Guatemala, no obstante debe instaurarse antes un proceso por medio del cual se establezca la responsabilidad, aunque los costos incrementen las personas que contraten los servicios de un abogado tendrn la seguridad de que en caso reciban una mal asesora, al momento de demandar ser ms fcil que se les indemnice.