O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA NO DIREITO PENAL

I - INTRODUO Desde o sculo passado, autores como Von Liszt advertem quanto necessidade de eliminar as pequenas questes do setor do ilcito penal, e que o Direito Penal, desde aquela poca, encontrava-se sobrecarregado (hipertrofia do Direito Penal). Pouco foi ou tem sido feito no sentido de corrigir tal fato. Na verdade, o problema tem sido agravado `ora pelo reclamo da sociedade de interveno estatal para suprir ausncia de sua prpria auto-organizao e, outras vezes, pela interveno pblica em setor a um tempo reservado para a autonomia da vontade privada` (`Princpio da Insignificncia no Direito Penal`, Maurcio Antonio Ribeiro Lopes, Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p. 24), causando a chamada `inflao penal`. O que se espera do Direito Penal que ele exera um controle razovel da criminalidade (`Introduccin a la Criminologia y al Derecho Penal`, Valencia, Tirant lo Blanch, 1989, p. 38-40). Contudo, sua indevida utilizao tem dificultado o atingimento do controle social. Nesse contexto, o princpio da insignificncia surge como uma vlvula de resgate da legitimidade do Direito Penal (Maurcio Antonio Ribeiro Lopes, op. cit., p. 13). O termo `insignificncia` carrega o significado, para o Direito Penal, de desprestgio a um objeto jurdico que, em princpio, seria amparado pelo Direito Positivo. Possui dois aspectos bsicos: 1. excluir do sistema o que j no possui mais relevncia; 2. no permitir que algo de irrisria importncia seja admitido no sistema. Chega-se, ento, premissa de que a insignificncia da leso arrasa o juzo de tipicidade material que se projeta sobre o injusto e, portanto, no h crime. Feita essa preliminar explanao, passa-se a buscar a definio de `princpio` e sua utilizao no Direito, bem como a origem, fundamentos, finalidades e cabimento da `insignificncia` como princpio, alm de destacar as principais caractersticas do Direito Penal justificadoras de sua aceitao. Aps, analisaremos as principais crticas que lhe so feitas e como seus defensores as rebatem, finalizando o estudo atravs da anlise de alguns julgados e da elaborao de tpicos conclusivos sobre o tema.

Enfim, o presente trabalho, longe de pretender abordar todos os aspectos do tema proposto, tem como finalidade proporcionar uma viso atual de como o princpio da insignificncia tem sido aplicado e, principalmente, situ-lo como importante ferramenta do legislador e, principalmente, do Juiz, na busca pela Justia.

II - CONCEITO DE `PRINCPIO` Princpio , na definio de Maurcio A. R. Lopes (op. cit., p. 29), `mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele; disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere tnica e lhe d sentido harmnico`. Celso Antonio Bandeira de Mello, em seu `Curso de Direito Administrativo` (Malheiros Editores Ltda., 5 edio, 1994, p. 15), afirma que somente `h uma disciplina jurdica autnoma quando corresponde a um conjunto sistematizado de princpios e normas que lhe do identidade, diferenciando-a das demais ramificaes do Direito`. Dessa forma, considerando o princpio como definidor de todo o sistema, conclui-se que muito mais grave transgredir um princpio que uma norma, pois assim agindo ofende-se no apenas um mandamento obrigatrio especfico, mas o conjunto sistmico todo. Os princpios podem estar positivamente incorporados ao sistema, transformando-se em normas-princpio. Alis, como ressalta Maurcio A. R. Lopes, `O ponto central da grande transformao por que passam os princpios reside, em rigor, no carter e no lugar de sua normatividade, depois que esta, inconcussamente proclamada e reconhecida pela doutrina mais moderna, salta dos Cdigos, onde os princpios eram fontes de mero teor supletrio, para as Constituies, quando em nossos dias se convertem em fundamento de toda a ordem jurdica, na qualidade de princpios constitucionais. ... O que define algo como princpio precisamente sua capacidade de superar os limites de sua fora interna para irradiar comandos operadores do funcionamento de estruturas alheias ao prprio ser. O princpio projeta sua relevncia sobre a existncia de outros seres, por isso seu carter transcendental, superior e vinculante` (op. cit., p. 30-31). Estabelecido o que se entende por `princpio`, passemos anlise dos princpios bsicos do Direito Penal.

III - PRINCPIOS BSICOS DO DIREITO PENAL

Como visto acima, toda legislao positiva pressupe sempre certos princpios gerais do direito (Arthur Kaufmann, `Analoga y naturaleza de la cosa`, Ed. Jurdica de Chile, 1976, p. 48), atravs dos quais se possa caracterizar e delimitar uma determinada rea que, no caso, o Direito Penal. Diomar Ackel Filho (`O Princpio da Insignificncia no Direito Penal`, `in` Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, v. 94, p. 72, 1988) afirma que `O Direito Penal, a exemplo do que ocorre com os demais ramos da cincia jurdica, informado por determinados princpios bsicos que lhe imprimem determinado carter e direcionam o seu rumo. Assim, as suas normas se inspiram e orientam nesses princpios, aos quais se ligam como o corpo se liga ao esprito`. No h um consenso doutrinrio sobre quais so, taxativamente, os princpios do Direito Penal. `Para Nilo Batista (`Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro`, Ed. Revan, 1990) so cinco os princpios bsicos do Direito Penal: legalidade (ou reserva legal, ou interveno legalizada); interveno mnima, lesividade; humanidade e culpabilidade. Para Luiz Luisi (`Os Princpios Constitucionais Penais`, Srgio Antonio Fabris Editor, 1991) apresentam-se com esse poder os princpios da legalidade dos delitos e das penas, da interveno mnima, da humanidade e os da pessoalidade e da individualizao da pena. Ren Ariel Dotti (`As Bases Constitucionais do Direito Penal Democrtico`, `in` Reforma Penal, Ed. Forense, 1988, p. 330-358) em elenco mais volumoso, correlacionado os princpios s bases constitucionais do Direito Penal, destaca os seguintes: interveno mnima; interveno legalizada; legalidade dos ilcitos e das sanes; irretroatividade da lei mais grave e retroatividade da lei mais benigna; personalidade e individualizao das sanes; responsabilidade em funo da culpa; retribuio proporcionada; reaes penais como processo de dilogo (finalidade da pena) e humanidade das sanes. Mrcia Dometila Lima de Carvalho (`Fundamentao Constitucional do Direito Penal`, Ed. Fabris, 1992) vislumbra com maior relevncia, conquanto se refira a outros incidentalmente, aos princpios da legalidade e da culpabilidade` (Maurcio A. R. Lopes, op. cit., p. 31-32). Julio Fabbrini Mirabete (`Manual de Direito Penal`, Vol. 1, Ed. Atlas, 7 edio, 1993, p. 5657), citando ensinamento de Francisco de Assis Toledo, afirma que `o princpio da legalidade obtido no quadro da denominada funo de garantia penal, que provoca o seu desdobramento em quatro princpios: a) nullum crimen, nulla poena sine lege praevia

(proibio da edio de leis retroativas que fundamentem ou agravem a punibilidade); b) nullum crimen, nulla poena sine lege scripta (proibio da fundamentao ou do agravamento da punibilidade pelo direito consuetudinrio); c) nullum crimen, nulla poena sine lege stricta (proibio da fundamentao ou do agravamento da punibilidade pela analogia); d) nullum crimen, nulla poena sine lege certa (a proibio de leis penais indeterminadas)`. Mais frente, o mesmo autor ensina que h ainda outros princpios do Direito Penal, todos expressos no artigo 5 da Constituio Federal (op. cit., p. 57-58). Percebe-se, assim, que no comum na doutrina nacional referir-se `insignificncia` como verdadeiro princpio. A ele referem-se Carlos Vico Maas (`O Princpio da Insignificncia como Excludente da Tipicidade no Direito Penal`, Ed. Saraiva, 1994), Diomar Ackel Filho (op. cit.), Odone Sanguin (`Observaes sobre o Princpio da Insignificncia`, `in` `Fascculos de Cincias Penais`, Ed. Fabris, v. 3, p. 36-59, 1990) e Maurcio A. R. Lopes que, pgina 32 da j citada obra, afirma reconhecer `pertinentes ao Estado de Direito material os seguintes princpios do Direito Penal, quanto ao preceito primrio: legalidade, interveno mnima, insignificncia, taxatividade, lesividade, culpabilidade e humanidade. Quanto ao preceito secundrio, enumeramos os princpios da proporcionalidade, individualizao e finalidade da pena`.

IV - O CARTER SUBSIDIRIO E FRAGMENTRIO DO DIREITO PENAL O Direito Penal tem por finalidade a proteo de bens jurdicos. Entende-se por bens jurdicos, segundo Francisco de Assis Toledo, os `valores tico-sociais que o direito seleciona, com o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob sua proteo para que no sejam expostos a perigo de ataque ou a leses efetivas` (`Princpios Bsicos de Direito Penal`, 5 ed., Ed. Saraiva, 1994, p. 16). A proteo dada pelo Direito Penal, porm, eminentemente subsidiria, pois tutela, ou deveria tutelar, apenas as situaes em que a proteo oferecida por outros ramos do Direito no seja suficiente para inibir sua violao, ou em que a exposio a perigo do bem jurdico tutelado apresente certa gravidade. Nesse sentido posiciona-se Julio Fabbrini Mirabete: `Muitas vezes, porm, essas sanes civis se mostram insuficientes para coibir a prtica de ilcitos jurdicos graves, que atingem no apenas interesses individuais, mas tambm bens jurdicos relevantes, em condutas profundamente lesivas vida social. Arma-se o Estado, ento, contra os respectivos autores desses fatos, cominando e aplicando sanes severas por meio de um conjunto de normas jurdicas que constituem o Direito Penal. Justificam-se as disposies penais quando meios menos incisivos, como os

de Direito Civil ou Direito Pblico, no bastam ao interesse de eficiente proteo aos bens jurdicos (Cf. WESSELS, Johannes. `Direito Penal; parte geral`. Porto Alegre, Srgio Antonio Fabris Editor, 1976. p. 4)` (ob. cit., p. 22). Heleno Cludio Fragoso complementa: `as leses de bens jurdicos s podem ser submetidas a pena quando isso seja indispensvel para a ordenada vida em comum. Uma nova poltica criminal requer o exame rigoroso dos casos em que convm impor pena (criminalizao), e dos casos em que convm excluir, em princpio, a sano penal (descriminalizao), suprimindo a infrao, ou modificar ou atenuar a sano existente (despenalizao). Desde logo deve excluir-se do sistema penal a chamada criminalidade de bagatela e os fatos punveis que se situam puramente na ordem moral. A interveno punitiva s se legitima para assegurar a ordem externa. A incriminao s se justifica quando est em causa um bem ou valor socialmente importante` (`Lies de Direito Penal`, Parte Geral, Ed. Forense, 5 Edio, 1983, p. 3). O Direito Penal , tambm, fragmentrio, porque, obviamente, no esgota as infinitas possibilidades do ilcito - `... dentre a multido de fatos ilcitos possveis, somente alguns os mais graves - so selecionados para serem alcanados pelas malhas do ordenamento penal` (Francisco de Assis Toledo, op. cit., p. 14-15), de forma que somente alguns tornam-se fatos tpicos. Como ensina Nilo Batista, `Quem registrou pela primeira vez o carter fragmentrio do direito penal foi Binding, em seu Tratado de Direito Penal Alemo Comum - Parte Especial (1896), e desde ento esse tema sempre se faz presente na introduo ao estudo da parte especial do cdigo penal (que costuma ser chamada de `parte geral da parte especial`). Mas enquanto Binding se preocupava com a superao do carter fragmentrio das leis penais, das lacunas da decorrentes e seus efeitos na proteo dos bens jurdicos, implicando a questo da analogia, modernamente se reconhecem as virtudes polticas da fragmentariedade, cabendo a exata observao de Mir Puig, sobre a influncia, nessa mudana, da passagem de concepes penais absolutas, como a de Binding, para concepes penais relativas. De fato, se o fim da pena fazer justia, toda e qualquer ofensa ao bem jurdico deve ser castigada; se o fim da pena evitar o crime, cabe indagar da necessidade, da eficincia e da oportunidade de comin-la para tal ou qual ofensa. Constitui-se assim o direito penal como um sistema descontnuo de ilicitudes, bastando folhear a parte especial do Cdigo Penal para perceb-lo. Supor que a legislao e a interpretao tenham como objetivo preencher suas lacunas e garantir-lhe uma totalidade , como frisa Navarrete, falso em seus fundamentos e incorreto enquanto mtodo interpretativo, seja do ngulo poltico-criminal, seja do ngulo cientfico. Como ensina Bricola, a fragmentariedade se ope a uma viso onicompreensiva da tutela penal, e

impe uma seleo seja dos bens jurdicos ofendidos a proteger-se, seja das formas de ofensa` (`Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro`, Ed. Revan, 4 Edio, 1999, p.86). Enfim, alm de o Direito Penal dever ser `a ratio extrema, um remdio ltimo, cuja presena s se legitima quando os demais ramos do Direito se revelaram incapazes de dar a devida tutela a bens relevantes para a prpria existncia do homem e da sociedade` (Maurcio A. R. Lopes, op. cit., p. 64), a norma penal somente atinge certos bens jurdicos, e contra determinadas formas de agresso, e no todos os bens jurdicos contra todas as infinitas formas de agresso.

V - ORIGEM E EVOLUO HISTRICA DO `PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA` `No tocante origem, no se pode negar que o princpio j vigorava no Direito Romano, onde o pretor no cuidava, de modo geral, de causas ou delitos de bagatela, consoante a mxima contida no brocardo minimis non curat pretor` (Diomar Ackel Filho, op. cit., p. 72. No mesmo sentido, Carlo Enrico Paliero, no artigo Note sulla disciplina dei reati bagatellari, publicado na Revista Italiana de Diritto e procedura Penale, Cedam, 1989, p. 920-991). Discorda desta opinio Maurcio A. R. Lopes, entendendo que `O Direito romano foi notadamente desenvolvido sob a tica do Direito Privado e no do Direito Pblico. Existe naquele brocardo menos do que um princpio, um mero aforismo. ... a mxima minimis non curat pretor ... serve como referncia, mas no como via de reconhecimento do princpio` (op. cit., p. 38). Para este autor, o princpio da insignificncia (ou, como preferem os alemes, Bagatelledelikte - `criminalidade de bagatela`) surgiu ungido pelo carter da patrimonialidade na Europa, mais precisamente aps a Primeira Guerra Mundial e, em maior escala, aps o final da Segunda. Nessa ocasio, verificou-se um grande aumento de delitos patrimoniais, em especial as subtraes de pequena relevncia, vindo da a primeira nomenclatura doutrinria de `criminalidade de bagatela` (Teresa Armenta Deu, `Criminalidad de bagatela y princpio de oportunidade`, PPU, 1991, p. 23). Seguindo, ainda, o raciocnio de Maurcio A. R. Lopes, pelo qual `o princpio da legalidade o tronco-me de onde brotam vrios ramos (princpios decorrentes) - com maior ou menor grau de dependncia das foras hauridas pela seiva do tronco-me` (op. cit., p. 40), temos ser impossvel estudar a evoluo histrica do princpio da insignificncia dissociada do princpio da legalidade, do qual, como visto rapidamente no tpico anterior, chegou-se ao sentido de nullum crimen nulla poena sine: 1. lege praevia (garantindo os princpios da anterioridade e irretroatividade da lei penal incriminadora e, mais adiante, o da

retroatividade da lei penal benfica); 2. lege scripta (baniu-se a possibilidade de eleio consuetudinria de comportamentos penais tpicos); 3. lege stricta (probe emprego da analogia para criar figuras delituosas ou justificar, fundamentar ou agravar penas); 4. lege certa (proibio de incriminaes vagas e indeterminadas); 5. `E ao longo da histria, permeado de idas e voltas, foi sendo justificada a concepo do nullum crimen nulla poena sine iuria, ou seja, sem dano, sem causao de um mal que represente a gravidade esperada para incidncia da pena criminal` (Maurcio A. R. Lopes, op. cit., p. 41). Porm, `A lei colhe abstratamente as situaes hipotticas reputadas mais graves no plano geral da ilicitude dentro do Estado e a elas comina, tambm abstratamente, a mais grave sano de que dispe o Estado dentro de seu arsenal repressor da ilicitude --a pena criminal; ... Depois desse processo abstrato de seleo das condutas e cominao das penas surge o momento de efetivao do sistema diante da prtica de um crime ... Pois bem, nesse instante pode surgir ao aplicador da lei penal - o Juiz - o dilema ante a constatao de que a pena criminal ... ainda que aplicada no menor grau possvel, tornese, em face da situao concreta, mais grave do que estaria a exigir o grau de reprovabilidade ordinria da ao ... O que restar ao Juiz diante desse quadro? Aplicar friamente a lei, abstraindo a finalidade social e tica do Direito, cumprindo a lei mas desrespeitando a justia; ou, ao contrrio, reconhecendo a impropriedade da sano penal para adequao social da dinmica - e no da esttica - dos fatos, concluir pela improcedncia dos remdios do Direito Penal, excluindo o carter criminoso do fato` (Maurcio A. R. Lopes, op. cit., p. 51-52). Pois bem, nesse sentido pode-se dizer, ento, que `O princpio da insignificncia se ajusta eqidade e correta interpretao do Direito. Por aquela, acolhe-se um sentimento de justia, inspirado nos valores vigentes em uma sociedade, liberando-se o agente, cuja ao, por sua inexpressividade, no chega a atentar contra os valores tutelados pelo Direito Penal. Por esta, se exige uma hermenutica mais condizente do direito, que se no pode ater a critrios inflexveis de exegese, sob pena de se desvirtuar o sentido da prpria norma e conduzir a graves injustias ... Se o Juiz aplica (o Direito) de forma matemtica, como um formalismo intransigente, fazendo justia mesmo que perea o mundo, distanciase destarte da realidade humana. O silogismo, em hiptese alguma, pode ser rgido. necessrio um perfeito equilbrio na sua atuao e na utilizao nas sentenas judicirias. ... A interpretao com base em critrios de razoabilidade, desconsidera um determinado fato como obra criminosa, valorando-o como insignificante e, portanto, destitudo de reprovabilidade, de modo a obstar que possa se subsumir num `standart` de tipicidade da lei penal` (Diomar Ackel Filho, op. cit., p. 73-74).

Ainda de acordo com Diomar Ackel Filho, o primeiro autor a detectar o princpio da insignificncia `foi Klaus Roxin, segundo quem o princpio permite en la mayoria de los tipos excluir desde um princpio danos de poca importncia: maltrato no es cualquier tipo de dano de la integridad corporal, sino solamente uno relevante: analogamente deshonesto en el sentido del Cdigo Penal es slo la accin sexual de cierta importncia, injuriosa es slo la lesion grave a la pretensin social de respeto. Como fuerza debe considerarse unicamente un obstculo de cierta importncia, igualmente tambin la amenaza debe ser sensible para pasar ele umbral de la criminalidad. ASSIS TOLEDO, o primeiro doutrinador a referir, entre ns, o alcance do princpio, ensina que o Direito Penal, por sua natureza fragmentria s vai at onde seja necessrio para a proteo do bem jurdico. No deve preocupar-se com bagatelas` (op. cit., p. 72). Percebe-se que os ensinamentos citados como pioneiros j concebiam o `princpio da insignificncia` como aplicvel a todo Direito Penal, e no apenas aos crimes patrimoniais. Obviamente, porm, no h como negar, como visto acima, sua historicidade econmica, de onde, alis, surgem as dificuldades `naturalmente decorrentes para qualquer corrente liberalizante frutificar em meio ao apego s concepes tradicionalistas` (Maurcio A. R. Lopes, op. cit., p. 39).

VI - SIGNIFICADO DE `DELITOS DE BAGATELA` Como j visto acima, `ao longo da histria, permeado de idas e voltas, foi sendo justificada a concepo do nullum crimen nulla poena sine iuria, ou seja, sem dano, sem causao de um mal que represente a gravidade esperada para incidncia da pena criminal` (Maurcio A. R. Lopes, op. cit., p. 41). Assim, importante para o entendimento do que `crime de bagatela` o esclarecimento do conceito material de ilicitude. Sob o ponto de vista material, o conceito de ilicitude `... no se esgota na relao existente entre a ao e a norma, ... leva igualmente em considerao a leso ao bem jurdico protegido pela norma respectiva` (Jescheck, Hans-Heinrich, Lehrbuch des Strafrechts. 2. Aufl. Berlin, Duncker & Humblot, 1972, p. 176, citado por Francisco de Assis Toledo, op. cit., p. 161-162). Assim, Diomar Ackel Filho define os delitos de bagatela como sendo `os que pertinem a aes aparentemente tpicas, mas de tal modo inexpressivas e insignificantes, que no merecem a reprovabilidade penal` (op. cit., p. 76). Krmpelman, estudioso alemo que muito se dedicou ao estudo dos delitos de bagatela (`Bagatelledelikte`), `distingue o crime de bagatela prprio (ou independente) do imprprio

(ou dependente), salientando que o primeiro , por natureza, de escassa leso social (mesmo quando se consuma), enquanto o segundo o porque no chegou a produzir o dano social que poderia ter produzido` (Luiz Flavio Gomes, `Tendncias Poltico-Criminais quanto Criminalidade de Bagatela`, `in` `Revista Brasileira de Cincias Criminais`, nmero especial de lanamento, Ed. Revista dos Tribunais, 1992, p. 91). `Em assim sendo, ... questes como o dano do art. 163 do CP no deve ser qualquer leso coisa alheia, mas sim aquela que possa representar prejuzo de alguma significao para o proprietrio da coisa; o descaminho do art. 334, 1, d, no ser certamente a posse de pequena quantidade de produto estrangeiro de valor reduzido, mas sim a de mercadoria cuja quantidade ou valor indique leso tributria, de certa expresso para o Fisco; o peculato do art. 312 no pode estar dirigido para ninharias; a injria, a difamao e a calnia dos arts. 140, 139 e 138 devem igualmente restringir-se a fatos que realmente possam afetar a dignidade, a reputao, a honra e exclui ofensas tartamudeadas sem conseqncias palpveis ... Sob prisma mdico-legal, ofensa integridade fsica corporal se verifica pelo dano anatmico: escoriao, equimose, cicatriz, feridas em geral, etc. Existir leso corporal, ainda que ao dano anatmico no corresponda nenhum dano funcional. Todavia, um levssimo arranho, ainda que ontologicamente constitua leso no sentido mdico-legal, irrelevante para o Direito Penal, que se preocupa apenas com a ofensa efetiva e idnea integridade corporal ou sade. No razovel e repugna at o bom senso que se louvando numa interpretao inflexvel, pretenda-se, em casos de bagatela, proclamar-se a existncia de um fato tpico, diante da insignificncia da leso. Falta a reprovabilidade do fato, que no tem valor penalmente relevante, devendo ser ressaltado que a conduta tpica nunca isenta de valor, mesmo quando ocorre causa de licitude. Afinal, no se pode supor, como mostra WELZEL, que a morte dada a algum em legtima defesa valha o mesmo que a ao de matar um mosquito` (Diomar Ackel Filho, op. cit., p. 72-74). Especificamente quanto a delitos contra o patrimnio, entende Maurcio A. R. Lopes que `um ataque propriedade alheia representa uma leso de ndole penal unicamente quando impea a um sujeito de modo permanente dar ao objeto atacado a finalidade por ele pretendida, bem entendido que no so os fins subjetivos do titular que se protegem, seno a aplicao dos fins enquanto a potencialidade objetiva dos bens de que se titular e, neste sentido, mediatamente, a capacidade de cada sujeito para determinar autonomamente seu comportamento com ditos bens. Pelo contrrio, um ataque inidneo para afetar a funcionalidade do objeto em relao com os fins previstos por seu titular dever considerar-se irrelevante em relao aos delitos contra a propriedade (Moccia, Sergio, Tutela Penale del Patrimonio e Principi Constituzionali, CEDAM, 1988).

Assim, no se espere a definio de um quantum para uma demarcao rigorosa entre o delito e o no-delito, posto que a noo h de ser captada em funo da dinmica dos valores postos em conflito. Isso invalida, de passagem, tambm a remansosa jurisprudncia brasileira, que sempre esteve ocupada com a busca de um padro esttico (confundindo as noes de esttica e estabilidade) para a definio do pequeno valor da coisa subtrada no crime de furto (art. 155, 2, CP)` (op. cit., p. 168).

VII - DIFERENCIAO ENTRE `CRIMES DE BAGATELA` E `INFRAES PENAIS DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO` Para Luiz Flavio Gomes, `Bagatela significa ninharia, algo de pouca ou nenhuma importncia. Para essa espcie de criminalidade nossa Constituio Federal usou a locuo infraes penais de menor potencial ofensivo (CF, art. 98, I)` (op. cit., p. 89). Logo, tal mestre indicava, desde antes do advento da Lei 9.099/95, que os delitos que viriam a ser por ela estabelecidos como de `menor potencial ofensivo` seriam os `crimes de bagatela`. Contudo, `A considerao de menor relevncia do bem jurdico no pode ser confundida com a expresso do art. 98, inc. I, da Constituio brasileira, infraes de menor potencial ofensivo, porquanto no esto em relao direta a ofensividade e irrelevncia do bem jurdico. A potencialidade ofensiva, como o nome est a indicar, prende-se faculdade - e portanto abstrata - de ao lesiva a bem jurdico sobre o qual no existe nenhum juzo de valor se relevante ou irrelevante. Adquire um sentido meramente singular e tem - o pior de tudo reflexos meramente processuais. A irrelevncia do bem jurdico na doutrina colacionada, ao contrrio, tem uma dimenso plrima, implicando as conotaes sob o prisma da interveno mnima e da insignificncia. Bem jurdico irrelevante o tanto algum injustificvel num processo de seleo abstrata para a tipificao incriminadora, quanto um que, embora abstratamente relevante, tanto que fora captado pelo tipo penal - no foi suficientemente alcanado num grau mnimo para legitimar a interveno concreta do Direito Penal` (Maurcio A. R. Lopes, ob. cit., p. 144). Estabelecendo, ainda melhor, a diferenciao entre os temas, o mesmo autor, pgina 35 da obra citada, afirma: `A distncia enorme entre os conceitos e, embora respeitando a terminologia dos autores citados ao longo do trabalho, registro a diferena. A leso caracterizada medicamente como um mero eritema (que causa um simples rubor na vtima), conquanto possa ser registrada por percia imediata ou confirmada por testemunhas, de significao ridcula para justificar-se a imposio de pena criminal face

a no adequao tpica da mesma, posto que a noo de tipicidade, modernamente, engloba um valor lesivo concreto e relevante para a ordem social. Assim, nesse caso, temse a inexistncia da tipicidade do crime face incidncia do princpio da insignificncia por falta de qualidade do resultado lesivo. No h crime. A leso corporal, por sua vez, que provoca na vtima incapacidade para suas ocupaes habituais por uma ou duas semanas, ou que tenha perturbado temporariamente o funcionamento de membro, rgo, sentido, funo - e que, portanto, jamais poderia ser reputada insignificante - pode dispor de um modelo processual mais clere, condicionando-se, mesmo, a iniciativa da ao penal vtima...`. Ocorre que, com o advento da Lei 9.099/95, sob o pretexto de `desafogar` as Varas Criminais, no tem sido feita a anlise acima por parte dos i. Membros do Ministrio Pblico ou pelos Magistrados, o que provoca, muitas vezes, a utilizao, por parte do autor do ato infracional, de um dos benefcios da citada Lei quando, se analisado detidamente o fato luz do princpio da insignificncia, verificar-se-ia a inexistncia de crime.

VIII - DIFERENCIAO ENTRE `PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA`E `PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL` No h que se confundir, em hiptese alguma, o princpio da `insignificncia` com o da `adequao social`. Luiz Flavio Gomes afirma: `No mbito penal, a adequao social (de uma conduta) vale como critrio corretivo do tipo penal que, por ser seletivo, no tem como escopo a incriminao de condutas ajustadas socialmente, amplamente toleradas ou aceitas pelo povo... Em casos concretos, em que a conduta do agente aparece claramente como algo comum, normal, consoante determinado ambiente e perodo histrico-cultural, afasta-se qualquer necessidade de pena, que poltico-criminalmente s se justifica (mesmo) quando em jogo est a convivncia social, diante de ataques srios e transcendentais para bens jurdicos de grande importncia. Afastada a necessidade de pena, s resta encontrar a base jurdica ou o ponto de apoio sistemtico que d fundamento e torne possvel esse resultado. No caso de condutas socialmente adequadas, esse ponto de apoio consiste exatamente na teoria da adequao social, que surge como negao do desvalor da ao e, desse modo, do prprio tipo penal e do delito` (`Estudos de Direito Penal e Processo Penal`, Ed. Revista dos Tribunais, 1 edio, 2 tiragem, 1999, p. 220-222). O princpio da insignificncia, por sua vez, aplicvel quando a conduta (em si tpica e no considerada comum ou adequada pela sociedade) no atinge o bem jurdico tutelado suficientemente para que se possa concluir pela existncia de crime.

Portanto, enquanto aplica-se o princpio da insignificncia a qualquer caso, desde que o objeto jurdico tutelado no tenha sido atingido suficientemente (no ocorrendo crime), o princpio da adequao social (o qual no muito aceito pela jurisprudncia e, at mesmo, pela doutrina) seria aplicvel somente s hipteses em que ocorre um fato tpico previsto em lei, mas que, em virtude de a sociedade entend-lo como `normal` ou `aceitvel`, no haveria necessidade de pena."

IX - PRINCIPAIS CRTICAS AO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA Pelo fato de o princpio da insignificncia no encontrar previso legislativa, sendo apenas criao doutrinria, muitos autores e julgados (como o ltimo colacionado no Apndice I) o contestam, afirmando que seu reconhecimento traria profunda insegurana jurdica. Contudo, `Como afirma Odone Sanguin, repetido por Vico Maas, o princpio da insignificncia nada mais do que importante construo dogmtica, com base em concluses de ordem poltico-criminal, que procura solucionar situaes de injustia provenientes da falta de relao entre a conduta reprovada e a pena aplicvel` (Maurcio A. R. Lopes, op. cit., p. 167), e exatamente nesse sentido que ele se revela verdadeira vlvula de resgate da legitimidade do Direito Penal. Na verdade, o princpio da insignificncia, por buscar seus fundamentos em dados incontestveis do Direito Penal, como sua subsidiariedade e fragmentariedade, alm de se basear, tambm, no princpio da proporcionalidade, guia da interveno penal em todo Estado Democrtico de Direito, pode ser considerado como uma decorrncia do modelo do Direito Penal. Assim, `Conquanto no positivada na lei escrita, o princpio da insignificncia surge como recurso teleolgico para integrao semntica e poltica do Direito Penal. sabido que a norma escrita no contm todo o Direito Penal e que a construo terica de princpios, como o da insignificncia, no fere o mandamento constitucional da legalidade ou reserva legal` (Maurcio A. R. Lopes, op. cit., p. 170). O mesmo autor, a respeito do tema, esclarece: `Nem todos os princpios - mesmo os constitucionais - esto expressos nos documentos jurdicos de que se extraem. H princpios que so normativos e outros que no so, mas no h especial transcendncia de uns sobre os outros, quaisquer que sejam eles. A norma indiciria no princpio, mas no conteudstica obrigatria deste. At mesmo o princpio constitucional da legalidade quem diria - poderia ser inferido no sistema vigente, no sendo necessrio nem mesmo a sua normao para que pudesse ser reconhecido e, sobretudo, aplicado` (op. cit., p. 71).

IX.b - Previso legislativa de condutas imbudas de um desvalor de resultado O Cdigo Penal Brasileiro prev, em alguns casos (como art. 155, 2 e art. 170), figuras privilegiadas ou causas de diminuio de pena, considerando como fundamento o `pequeno valor` da `coisa` ou do `prejuzo da vtima`. Alguns autores entendem, ento, que o princpio da insignificncia estaria implicitamente impedido de ser invocado, considerando leso de `pequeno valor` como sinnimo de `insignificante`. Em nosso entender, contudo, diante de todo o exposto sobre o princpio da insignificncia, parece clara a possibilidade de, analisando-se o caso concreto, verificar-se que a leso ao bem jurdico tutelado to pequena, to irrisria, que no chegue sequer a configurar a forma privilegiada prevista no Cdigo Penal. O raciocnio a ser utilizado , portanto, o mesmo que at aqui foi demonstrado. IX.c - Ausncia de resposta jurdica s leses de direitos H quem veja na aplicao do princpio da insignificncia uma ausncia de resposta jurdica a violaes de direitos, e que eventual inexistncia de resposta do Estado poderia quebrar a harmonia social ao provocar uma busca pessoal por `justia`. `Parece-me tolo o argumento, posto que se est diante de uma leso ou violao insignificante a um direito, assim, no campo da proporcionalidade, a reao que poderia ser gerada por essa satisfao de um sentimento pessoal de justia tambm resulta de despicienda importncia` (Maurcio A. R. Lopes, op. cit., p. 176). Assim, considerando-se que somente ficariam sem resposta jurdica os fatos que, de to insignificantes, no seriam considerados crimes, realmente no comporta qualquer razo temer-se pela quebra da harmonia social.

X - ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL `DESCAMINHO - Princpio da insignificncia. Ementa Oficial: Pelo princpio da insignificncia, excluem-se do tipo os fatos de mnima perturbao social. A adequao social leva impunidade dos comportamentos normalmente admitidos ainda que formalmente realizem a letra de algum tipo legal. Ementa da Redao: Tendo-se em vista o alto custo social que a pena apresenta, as leses de bens jurdicos s podem ser submetidas pena, quando isso seja indispensvel para a ordenada vida em comum. Uma nova poltica criminal requer o exame rigoroso dos casos em que convm impor pena (criminalizao) e dos casos em que convm excluir, em princpio, a sano penal (descriminalizao), suprimindo a infrao, ou modificar ou

atenuar a sano existente (despenalizao)` (RT 734/748, T.R.F. da 1 Regio, Ap. 95.01.31300-0/MG - 3 T. - j. 25.03.1996 - Rel. Juiz Tourinho Neto). No julgado acima parcialmente transcrito, nota-se uma certa `fuso` entre o princpio da insignificncia e o da adequao social. Na verdade, como visto anteriormente, trata-se de dois institutos distintos, que podem e devem ser utilizados pelo Julgador, mas que, em hiptese alguma, devem ser confundidos. No caso especfico, o Exmo. Sr. Dr. Juiz Federal Tourinho Neto entendeu que o fato de o apelado ter sido encontrado com mercadorias de procedncia estrangeira (trinta e oito litros de whiskies e vinte calculadoras), desacompanhadas de documentao legal, no configura crime porque, pelo princpio da insignificncia, a quantidade encontrada no significava leso tributria ao Fisco de valor de expresso, e, pelo princpio da adequao social, a atitude dele (`sacoleiro`) aceita pela sociedade. E mais, S. Exa., citando lio de Heleno Claudio Fragoso, afirma que A incriminao s se justifica quando est em causa um bem ou um valor social importante, idia que, como analisado anteriormente, embora no possa ser considerada `nova`, est em evidncia, tendo em vista recentes entrevistas concedidas pelo atual Ministro da Justia, Dr. Jos Carlos Dias. Em tais entrevistas, segundo o reprter Arnaldo Galvo, do jornal O Estado de So Paulo, o Ministro da Justia teria afirmado que seu Ministrio `vai preparar um novo projeto de reforma do Cdigo Penal. Uma das principais mudanas reservar a priso apenas para os condenados que representem perigo para a sociedade. Os crimes mais leves seriam punidos com multas, restrio de direitos e penas alternativas, como a prestao de servios comunidade` (reportagem publicada em 27/8/1999). Em 28/8/1999, nova matria do mesmo reprter afirmava que `O Ministro da Justia, Jos Carlos Dias, defendeu ontem, em So Paulo, mudanas na legislao para que alguns comportamentos sejam punidos com mais eficincia, o que significa que deixem de ser considerados crime. Usurio de drogas leves - ele citou o exemplo da maconha deveriam, segundo ele, ter tratamento educacional, e no ser mandados para a priso. Os que hoje so denunciados por crimes financeiros e ambientais poderiam ser punidos de uma maneira mais eficiente, pagando pesadas multas. Algumas leis so to falhas que raro ver algum condenado pela Justia. Dias afirmou que punies administrativas podem ser mais eficientes e reduzir a impunidade. O custo mensal de um preso R$650,00, e o Estado poderia usar esse dinheiro de maneira mais inteligente, comentou. O governo deve propor mudanas significativas na legislao criminal, adotando os princpios que os juristas chamam de direito penal mnimo. Isso significa condenar priso somente os

criminosos que no podem conviver em sociedade. os crimes mais leves poderiam ser punidos com o pagamento de multas, restrio de direitos e prestao de servios comunidade`. Contudo, o Presidente Fernando Henrique Cardoso, em entrevista a Boris Casoy no programa Passando a Limpo, apresentado pela Rede Record de televiso no dia 29/8/1999, ou seja, logo em seguida s declaraes do Ministro, disse que elas, principalmente em relao s drogas leves, so opinies pessoais do Dr. Jos Carlos Dias, e no do Governo. Enfim, o tema do uso excessivo do Direito Penal est em evidncia, e, com ele, cresce, tambm, a importncia do `princpio da insignificncia`, muito embora no tenha sido diretamente referido. O Egrgio Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo assim j decidiu: `PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA - Furto - Pequeno valor da coisa furtada - Atipicidade do fato ante ausncia da lesividade ou danosidade social. Ementa da Redao: A lei penal jamais deve ser invocada para atuar em casos menores, de pouca ou escassa gravidade. E o princpio da insignificncia surge justamente para evitar situaes dessa espcie, atuando como instrumento de interpretao restritiva do tipo penal, com o significado sistemtico e poltico-criminal de expresso da regra constitucional do `nullum crimen sine lege`, que nada mais faz do que revelar a natureza subsidiria e fragmentria do direito penal` (RT 733/579, TACrimSP, Ap. 988.073-2 - 10 Cm. - j. 03.01.1996 - rel. Juiz Mrcio Brtoli). Nesta lapidar deciso, o Exmo. Sr. Dr. Juiz Mrcio Brtoli, aps dar verdadeira aula sobre o princpio da insignificncia, magistralmente finaliza seu voto afirmando que `muitas vezes, apesar de a conduta ajustar-se formalmente ao tipo legal de crime, a tipicidade no resta esgotada nessa subsuno por no ter atingido o bem jurdico de forma ofensiva ou concretamente perigosa que justifique uma reao penal`. Cremos que, nesta frase, fica resumida toda a doutrina sobre o `princpio da insignificncia`. Vale destacar, tambm, a aplicao do princpio da insignificncia pelo Egrgio Tribunal de Alada Criminal em caso de delito no patrimonial: `MAUS-TRATOS - Professor que, para manter a disciplina, d um tapa e um empurro em aluno menor que brigava com colega - Meio antipedaggico que no caracteriza crime Absolvio mantida - Inteligncia do art. 136, 3, do CP. Ementa Oficial: A figura tpica do art. 136 do CP, visa punir aquele que coloca em risco a

vida ou a sade de algum. Simples empurro ou um tapa, por mais antipedaggico que possa parecer, primeira vista, no configura o crime. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA - Maus-tratos - Corrigenda moderada - ausncia de periclitao vida ou sade - Atipicidade. Ementa da redao: O direito no probe corrigir e disciplinar moderadamente, somente se justificando sentena condenatria por crime de maus tratos quando demonstrada a periclitao vida ou sade, fora desses casos de aplicar o princpio da insignificncia` (RT 725/613, Ap. 962.617/7 - 3 C. - j. 12.09.1995 - Rel. Juiz Peanha de Moraes). Por fim, devemos ainda exemplificar um caso em que no se entendeu cabvel o princpio da insignificncia, atravs de deciso da Egrgica Cmara Especial do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo: `MENOR - Infrao - Direo de veculo sem habilitao - Representao - Rejeio Insignificncia do ato como fundamento - Inadmissibilidade - Interesse de agir do Ministrio Pblico, por tratar-se de ato infracional - Recebimento da representao determinado Recurso provido. Se a lei justa ou no, certa ou errada, cabe ao Poder Legislativo revog-la ou consertla, no podendo o Juiz deixar de cumpri-la. .............................................................. Apelao Cvel n. 27.921-0. ACRDO Ementa oficial: Menor surpreendido dirigindo veculo automotor - Representao rejeitada porque no h consenso popular quanto ilicitude do ato; porque no demonstrada a impercia do menor; porque a apreenso do veculo e encaminhamento do menor Delegacia de Polcia j lhe serviram de lio; porque insignificante o ato - Inadmissibilidade - Conduta que em tese caracteriza ato infracional - Apelao provida para recebimento da representao. .............................................................. Trata-se de apelao interposta pelo Ministrio Pblico contra a respeitvel sentena de fls. que rejeitou representao que ofereceu contra o adolescente G. S. V., nascido em 5.1.77, por ter dirigido veculo automotor. Sustenta, em resumo, que o menor praticou ato infracional e que portanto a inicial no poderia ser rejeitada. .............................................................. A apelao merece acolhida. .............................................................. ...no h falar em insignificncia do ato. Tal entendimento no pode prevalecer. Vingasse tal entendimento, ento a contraveno do artigo 32 seria insignificante, uma `bagatela` para uns Juzes, para outros no; o mesmo aconteceria, verbi gratia, com a contraveno

do artigo 34, com a do artigo 19, etc. Haveria tambm quem no considerasse certos atos como crime, como, por exemplo, a seduo, o aborto, etc., muitas vezes dependendo do humor do Magistrado e assim teramos uma total insegurana e incerteza. E no isso que a sociedade espera dos Juzes. .............................................................. Em face do exposto, d-se provimento apelao para receber a representao, prosseguindo-se com o feito. Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Dirceu de Mello (Presidente) e Lus de Macedo. So Paulo, 18 de julho de 1996. OLIVEIRA PASSOS, Relator` (JTJ - Volume 183 - Pgina 112).

XI - CONCLUSES Diante de todo o exposto, pode-se concluir que: - a hipertrofia do Direito Penal um problema antigo, e pouco tem sido feito para solucion-la; - a norma penal somente atinge certos bens jurdicos (os mais relevantes), e contra determinadas formas de agresso, e no todos os bens jurdicos contra todas as infinitas formas de agresso (carter subsidirio e fragmentrio do Direito Penal); - atentando-se a um conceito material de ilicitude, deve-se sempre verificar qual o objeto jurdico tutelado pela norma penal, e quanto, no caso concreto, ele foi atingido; - a `insignificncia` surge como princpio, isto , como `disposio fundamental` do sistema, assentada principalmente no princpio da legalidade, na eqidade e na razoabilidade; - apesar de o `princpio da insignificncia` ter surgido em funo do excesso de delitos irrelevantes com carter patrimonial, ele um princpio geral do Direito Penal, devendo ser aplicado a todos os bens jurdicos penalmente tutelados; - so considerados `crimes de bagatela` tanto aqueles que, mesmo quando consumados, produzem escassa leso social (prprios) quanto aqueles que no chegaram a produzir o dano social que poderiam ter produzido (imprprios) - classificao de Krmpelman; - no se deve confundir `crimes de bagatela` com as `infraes penais de menor potencial ofensivo`, previstas pela Lei 9099/95, merecendo este tema maior ateno por parte de todos os aplicadores do Direito Penal; - so completamente distintos os princpios da `insignificncia` e da `adequao social`, muito embora, em alguns casos, possam ser utilizados em conjunto;

- atravs da criao do `princpio da insignificncia` buscou a doutrina restabelecer a legitimidade do Direito Penal, fazendo com que a ele possa se preocupar apenas com relevantes leses aos valores jurdicos penalmente tutelados.

XII - BIBLIOGRAFIA * Ackel Filho, Diomar, O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA NO DIREITO PENAL, in REVISTA DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL DE ALADA CRIMINAL DE SO PAULO, v. 94, 1988, p. 72-77; * Batista, Nilo, INTRODUO CRTICA AO DIREITO PENAL BRASILEIRO, Ed. Revan, 4 edio, 1999; * Fragoso, Heleno Claudio, LIES DE DIREITO PENAL, PARTE GERAL, Ed. Forense, 5 edio, 1983; * Gomes, Luiz Flavio, TENDNCIAS POLTICO-CRIMINAIS QUANTO CRIMINALIDADE DE BAGATELA, in REVISTA BRASILEIRA DE CINCIAS CRIMINAIS, Ed. Revista dos Tribunais, nmero especial de lanamento, 1992; ESTUDOS DE DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL, Ed. Revista dos Tribunais, 1 edio, 2 tiragem, 1999; * Lopes, Maurcio Antonio Ribeiro, PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA NO DIREITO PENAL, SRIE PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO PENAL MODERNO, V. 2, Ed. Revista dos Tribunais, 1997; * Mello, Celso Antonio Bandeira de, CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, Malheiros Editores, 5 edio, 1994; * Mirabete, Julio Fabbrini, MANUAL DE DIREITO PENAL, PARTE GERAL, V. 1, Ed. Atlas, 7 edio, 1993; * Toledo, Francisco de Assis, PRINCPIOS BSICOS DE DIREITO PENAL, Ed. Saraiva, 5 edio, 1994. Andr Boiani e Azevedo - advogado criminalista, professor e Mestre em Direito Penal pela PUC/SP.