Universidade Lusada do Porto

Faculdade de Direito Mestrado em Direito Cincias Jurdico-Criminais

Crimes Contra o Mercado:

O Bem Jurdico, a Autoria e o Tipo Legal

Relatrio de Direito Penal Econmico

Joo Manuel Ermida Vinha Barreto

Porto

Universidade Lusada do Porto

Faculdade de Direito Mestrado em Direito Cincias Jurdico-Criminais

Joo Manuel Ermida Vinha Barreto N. 215 891 09

Relatrio da Unidade Curricular de Direito Penal Econmico Tema: Crimes Contra o Mercado: O Bem Jurdico, a Autoria e o Tipo Legal Coordenao: Prof. Doutor Fernando Torro

PORTO Janeiro de 2010

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A todos aqueles que acreditam que vale a pena continuar.

PALAVRAS-CHAVE

- Crime - Mercado - Valores Mobilirios - Bem jurdico - Bem jurdico supra-individual - Direito Penal Secundrio - Responsabilidade Penal - Insider trading - Informao Privilegiada - Abuso de informao - Manipulao de mercado - Prticas manipuladoras

ABREVIATURAS

CP CVM CdMVM CMVM CRP CSC DL

- Cdigo Penal - Cdigo dos Valores Mobilirios - Cdigo de Mercado dos Valores Mobilirios - Comisso de Mercado de Valores Mobilirios - Constituio da Repblica Portuguesa - Cdigo das Sociedades Comerciais - Decreto-Lei

INTRODUO

Um dos grandes desafios que trouxe o estudo deste tema foi o pouco desenvolvimento que a doutrina, e mesmo a jurisprudncia, tm desenvolvido. A ausncia de dados bibliogrficos traduziu-se numa grande limitao que, para mim, foi difcil de superar. Os crimes contra o mercado, inseridos dentro do mbito da actividade econmica, so uma rea do direito com uma especificidade e mecanismos muito prprios, sendo que, por vezes se torna um obstculo difcil de transpor quando so objecto de estudo. Como estudante de Direito, e novato neste estudo, dificilmente conseguiria trazer algo de novo para a discusso, no entanto, no ignoro a importncia do estudo, pela riqueza da matria e o contedo que so a base desta temtica, nomeadamente, na teoria geral do direito penal. Reconheo que pode no ser um relatrio de concluses brilhantes, mas no posso deixar de manifestar a minha satisfao face ao estudo que desenvolvi. Procurei conciliar as diversas opinies que, embora no fossem muitas na doutrina, descrevi e tentei criticar. Na exposio oral que fiz sobre o tema, tentei atribuir alguma dinmica ao contedo terico, aplicando a casos concretos e que, embora no parea, afectam, directa ou indirectamente, individualmente todos os cidados que vivem em economia de mercado, no qual se insere a realidade portuguesa. Este relatrio o resultado do esforo de um futuro penalista, ou pelo menos assim o espero, que procurou dar o seu melhor. Sem mais nada a acrescentar:

Joo M. Barreto Fevereiro de 2010

TTULO I O DIREITO PENAL, O CRIME CONTRA O MERCADO E O BEM JURDICO EM GERAL

CAPTULO I O BEM JURDICO EM GERAL E O TIPO LEGAL DE CRIME Um dos princpios estruturantes do direito penal o princpio da interveno mnima , quer isto dizer, que o direito penal assume um carcter subsidirio, ou de ultima ratio, relativamente proteco dos bens jurdicos quando todos os outros ramos se mostram insuficientes.1 Para Figueiredo Dias, o bem jurdico traduz-se na expresso de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manuteno ou integridade de um certo estado, objecto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso 2. A dignidade penal atribuda aos bem jurdicos visa a proteco de valores essenciais subsistncia da sociedade como espao de desenvolvimento mximo, em condies de igualdade, da pessoa 3.

1 2

Figueiredo Dias, Jorge de Direito Penal Parte Geral. Tomo I. Coimbra. Coimbra Editora: 2007, pg. 114 Figueiredo Dias, Jorge de Direito Penal Parte Geral. cit. Pg. 114 3 Prata, Ana/ Veiga, Catarina/Vilalonga, Jos Manuel Dicionrio Jurdico. Volume II. Coimbra. Almedina: 2008, pg. 69

Nas palavras de Dante, realis ac personalis hominis ad hominem proportio, quae servata servat societatem; corrupta, corrumpit 4, e de Cicero, natura iuris ab homine repetenda est natura 5, podemos interpretar que o Direito uma cincia que acompanha o desenvolvimento das civilizaes. Perante isto, o direito penal no , nem pode ser, excepo, ou seja, para poder determinar a norma incriminadora que tutela o bem jurdico vamos ter que partir do prprio bem jurdico6. O tipo legal de crime no se deve confundir com o seu objecto de proteco, sendo que aquilo que relevante a relao da pessoa com o objecto de valorao e no a especfica situao determinada no tipo legal de crime. Por outras palavras, os bens jurdico-penais so o resultado da uma relao entre a comunidade ou o sujeito, como pessoa genrica, e o objecto digno de tutela jurdica.

CAPTULO II DIREITO PENAL CLSSICO (OU DE JUSTIA) vs. DIREITO PENAL SECUNDRIO

A partir da dignidade penal dos bens jurdicos, e assentando na realidade do Direito Penal Portugus, abrem-se dois caminhos relativamente valorao dos mesmos. Assim surge o Direito Penal Clssico (ou de Justia), que procura proteger bens jurdicos pessoais e no necessariamente individuais, e o Direito Penal Secundrio, que actua na proteco de bens jurdicos sociais.

O direito uma proporo real e pessoal do homem para o homem que, conservada, conserva a sociedade; corrompida, corrompe . Santos Justo, Antnio Introduo ao Estudo do Direito. Coimbra. Coimbra Editora: 2003, pg. 30 5 A natureza do direito deve ser retirada da natureza humana . Santos Justo, Antnio Introduo ao Estudo do Direito. Cit. Pg. 30 6 Faria Costa, Jos de e Ramos, Maria Elisabete O Crime de abuso de informao privilegiada. Coimbra. Coimbra Editora: 2006, pg. 32

Quando falamos no Direito Penal Clssico (ou de Justia) estamos a referir-nos a um conjunto de valores enraizados na comunidade, que correspondem, no essencial, aos direitos fundamentais 7, por outras palavras, trata-se do conjunto de crimes tipificados na Parte Especial do Cdigo Penal, por exemplo, os crimes contra vida, a integridade fsica, a honra, entre outros8. Do outro lado, temos o Direito Penal Secundrio, tutelando direitos econmicos e sociais protegidos constitucionalmente9, que se traduz no conjunto de leis penais avulsas que no esto integradas no Cdigo Penal, por exemplo, o bom funcionamento dos mercados, a proteco do consumidor, entre outros10. Embora cada um destes ramos de Direito Penal revelem especificidades prprias de salientar que ambos procuram proteger bens jurdicos determinantes para o bom funcionamento das sociedades11. O Direito Penal Clssico (ou de Justia) protege, assim, um conjunto de bens jurdicos com tradio histrica, que segundo alguns doutrinadores se deve manter com uma matriz dogmtica, de certa forma, imutvel. No entanto, o Direito Penal no deve deixar de responder s novas exigncias que a sociedade impe tutela jurdica, da surgir o Direito Penal Secundrio no estando a tutela de certos bens jurdicos limitada pelo tratamento dogmtico que o Cdigo Penal impe12. exemplo disso a responsabilidade penal das pessoas colectivas que, no Direito Penal Secundrio, possvel desde o incio dos anos 8013, e que ser objecto de estudo na PARTE II do CAPITULO I do TTULO III.

Prata, Ana/ Veiga, Catarina/Vilalonga, Jos Manuel Dicionrio Jurdico. Volume II. Cit. Pg. 182 Figueiredo Dias, Jorge de Direito Penal Parte Geral. cit. Pg. 121 9 Prata, Ana/ Veiga, Catarina/Vilalonga, Jos Manuel Dicionrio Jurdico. Volume II. Cit. Pg. 182 10 Figueiredo Dias, Jorge de Direito Penal Parte Geral. cit. Pg. 121 11 Figueiredo Dias, Jorge de Direito Penal Parte Geral. cit. Pg. 121 12 Faria Costa, Jos de e Ramos, Maria Elisabete O Crime de abuso de informao privilegiada. Cit. Pg. 34 13 Faria Costa, Jos de Direito Penal Econmico. Coimbra. Quarteto: 2003, pg. 48
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CAPTULO III TIPOLOGA DO BEM JURDICO

Deixando de parte o Direito Penal Clssico (ou de Justia) e focando o Direito Penal Secundrio, onde se insere o nosso objecto de estudo, os crimes contra os mercados de valores mobilirios, importa fazer a qualificao do tipo de bens jurdicos aqui tutelados. Para Faria Costa, o Direito Penal Secundrio tem como funo a proteco de bens jurdicos supra-individuais14. Os bens jurdicos supra-individuais caracterizam-se por no serem de uso exclusivo de um indivduo, so susceptveis de serem frudos individualmente
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, por outras palavras, visam proteger, no posies jurdicas

individuais concretas mas, posies genericamente individuais que so, ou podem ser, comuns a todos. O bem jurdico supra-individual localiza-se entre o bem jurdico pessoal e o bem jurdico colectivo, sendo que, no minha perspectiva est mais prximo do bem jurdico individual do que do bem jurdico colectivo. Ao observarmos que um bem jurdico supra-individual foi violado aqueles que so lesados so sujeitos individuais genricos com determinadas caractersticas e no a colectividade. O elemento-chave de distino o indivduo, sendo que a qualidade do bem jurdico tem que se vista a partir deste.16

Faria Costa, Jos de Direito Penal Econmico. Cit. Pg. 40 Figueiredo Dias, Jorge de Direito Penal Parte Geral. cit. Pg. 143 16 Faria Costa, Jos de e Ramos, Maria Elisabete O Crime de abuso de informao privilegiada. Cit. Pg. 35
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CAPTULO IV PROTECO CONSTITUCIONAL, OS FINS DO ESTDO E O CRIME ECONMICO

O que se procura proteger aqui a regularidade e a confiana dos investidores no mercado dos valores mobilirios, e no os valores mobilirios enquanto ttulos da actividade econmica, e para que se possa entender a importncia basta socorrer-nos da consagrao constitucional no art. 10117. O mercado de valores mobilirios tem um conjunto de funes principais, que abarca actividades de investimento e financiamento, e um conjunto de funes acessrias, na gesto do risco e da actividade das sociedades cotadas em bolsa. Os valores mobilirios so documentos emitidos por empresas ou outras entidades (pblicas ou privadas) que representam um conjunto de direitos e deveres aos seus titulares e que podem ser comprados e vendidos ao qual est associado um potencial de risco18. Como exemplos de valores mobilirios, consagrados no art. 1 CVM, temos: as aces, as obrigaes, os ttulos de participao, os warrants autnomos, entre outros. Os valores mobilirios so parte integrante da actividade econmica, sendo que se trata de uma incumbncia prioritria do Estado regular o funcionamento dos mercados, tal como regula o art. 81 N.1 f) CRP19. Na ptica de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade, os crimes contra o mercado lesam aspectos essenciais de funcionamento dum sector do sistema

financeiro, estamos perante agresses a uma vertente da economia nacional e, por essa razo, os crimes de abuso de informao e manipulao de mercado so crimes econmicos e no crimes patrimoniais
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Costa Pinto, Frederico de Lacerda da O novo regime dos crimes e contra-ordenaes no Cdigo dos Valores Mobilirios. Coimbra. Almedina: 2000, pg. 17 18 Nunes Paulo Conceito de valores mobilirios. 2008-06-30 [2010-01]. <http://www.knoow.net/cienceconempr/financas/valoresmobiliarios.htm> 19 Costa Pinto, Frederico de Lacerda da O novo regime dos crimes e contra-ordenaes no Cdigo dos Valores Mobilirios. Cit. Pg. 19 20 Costa Pinto, Frederico de Lacerda da O novo regime dos crimes e contra-ordenaes no Cdigo dos Valores Mobilirios. Cit. Pg. 98

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TTULO II BREVE REFERNCIA HISTRICA

A problemtica do abuso de informao e da manipulao de mercado, tem cada vez mais a exigncia de uma tutela penal, no entanto, esta tutela no to recente como se possa pensar em virtude da tutela do Direito Penal Secundrio. No que diz respeito ao crime de abuso de informao, este foi introduzido no nosso ordenamento jurdico pelo Cdigo das Sociedades Comerciais de 1987 nos art. 449, 450 e 524 (este ltimo, revogado). Os artigos 449 e 450 CSC consagravam um comportamento com tutela penal e um conjunto de sanes acessrias disciplinares e indemnizatrias. Com a entrada em vigor do Cdigo de Mercado de Valores Mobilirios este crime desapareceu do Cdigo das Sociedades Comerciais, sendo a partir da imputvel pelo primeiro21. Com o surgimento da Directiva 89/592/CEE de 13 de Novembro, as Comunidades Europeias impuseram aos Estados-membros a harmonizao das suas legislaes dado que, como refere o Prembulo da Directiva, em alguns Estados21

Costa Pinto, Frederico de Lacerda da O novo regime dos crimes e contra-ordenaes no Cdigo dos Valores Mobilirios. Cit. Pg. 38

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membros, no existe uma regulamentao que proba as operaes e que, nos Estados-membros onde existem regulamentaes, se verificam os respectivos regimes
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. Em resposta a esta imposio, o DL 142-A/91 de 10 de Abril transpe a

Directiva para o ordenamento jurdico portugus aprovando o Cdigo de Mercado de Valores Mobilirios23. No Cdigo de Mercado de Valores Mobilirios o Crime de abuso de informao encontrava-se tipificado no art. 666, passando a partir da a ser considerado como um verdadeiro problema de mercado de valores mobilirios24. Em 1999, com a entrada em vigor do Cdigo dos Valores Mobilirios, o abuso de informao passa a constar do art. 378 CVM, sofrendo alteraes pontuais, por fora da Directiva 2003/06/CE de 28 de Janeiro do Parlamento Europeu e do Conselho e transposta pelo DL 52/2006 de 15 de Maro e pela Lei n.55/2005 de 18 de Novembro, alargando o mbito da responsabilizao penal dos infractores25. Quanto ao crime de manipulao de mercado, o seu primeiro tipo legal surgiu no art. 276 CP de 1852/1886, criminalizando a manipulao do preo das mercadorias e as condutas contra a livre concorrncia no comrcio, qualquer que fosse as mercadoria objecto de comercializao26. Com a entrada em vigor do Cdigo de Mercado de Valores Mobilirios, tal como o abuso de informao, a manipulao de mercado passou a ser considerado um verdadeiro problema do mercado de valores mobilirios. Passou a estar tipificado no art. 667 N.1 CdMVM, sendo por fora do art. 13 CP um crime doloso que no era punvel a ttulo negligente e que ainda tinha como requisito o fim de obter um benefcio para si prprio ou para outrem ou de causar um dano a terceiro
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22 23

Cf. Directiva 89/592/CEE de 13 de Novembro Faria Costa, Jos de e Ramos, Maria Elisabete O Crime de abuso de informao privilegiada. Cit. Pg. 27 24 Faria Costa, Jos de e Ramos, Maria Elisabete O Crime de abuso de informao privilegiada. Cit. Pg. 28 25 Faria Costa, Jos de e Ramos, Maria Elisabete O Crime de abuso de informao privilegiada. Cit. Pg. 29 e seg. 26 Costa Pinto, Frederico de Lacerda da O novo regime dos crimes e contra-ordenaes no Cdigo dos Valores Mobilirios. Cit. Pg. 29 27 Costa Pinto, Frederico de Lacerda da O novo regime dos crimes e contra-ordenaes no Cdigo dos Valores Mobilirios. Cit. Pg. 83

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Mais tarde, e mais uma vez, por fora de legislao comunitria e nacional veio a sofrer alteraes, estando hoje previsto no art. 379 CVM.

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TTULO III ILCITOS CRIMINAIS

CAPTULO I ASPECTOS GERAIS

PARTE I O BEM JURDICO NO ILCITO CRIMINAL

Para Frederico de Lacerda Costa Pinto, o tipo legal descrito nos crimes que vo ser objecto de anlise, tm como fim assegurar a confiana dos investidores e a regularidade dos mercados, sendo supervisionados pela Comisso de Mercado de

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Valores Mobilirios, que como autoridade pblica para este sector tem que assegurar os fins do Estados constitucionalmente consagrados e que j foram referidos28. Para Faria Costa, que se manifesta apenas relativamente ao crime de abuso de informao, o objecto do tipo legal tem como fim assegurar a confiana e a igualdade dos investidores29. Ana Micaela Pedrosa Augusto vai no sentido dos anteriores em que o tipo visa proteger a confiana dos investidores, a integridade do mercado, e a igualdade entre os investidores30.

PARTE II RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS SINGULARES E DAS PESSOAS COLECTIVAS

As normas penais constantes do Cdigo dos Valores Mobilirios, como normas do Direito Penal Secundrio, tm que se sustentar naquilo que a Parte Geral do Cdigo Penal lhe permite. Assim sendo, no que diz respeito s questes de autoria, levanta-se um problema quanto a responsabilidade penal das pessoas colectivas. luz do art. 11 CP, as pessoas colectivas s podem ser responsabilizadas nos casos previstos no N.2 do mesmo artigo ou no caso de legislao extravagante haver uma meno expressa dessa possibilidade. Na perspectiva de Faria Costa, a pessoa jurdica, enquanto pessoa colectiva, um centro de imputao autnomo
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. Figueiredo Dias vai mais longe afirmando que

parece impensvel ver nas pessoas colectivas destinatrios passveis de juzo de

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Costa Pinto, Frederico de Lacerda da O novo regime dos crimes e contra-ordenaes no Cdigo dos Valores Mobilirios. Cit. Pg. 18 29 Faria Costa, Jos de e Ramos, Maria Elisabete O Crime de abuso de informao privilegiada. Cit. Pg. 38 30 Augusto, Ana Micaela Pedrosa Insider Trading: Perspectiva sobre o enquadramento juridicsocietrio no ordenamento portugus In: Revista O Direito. Coimbra. Almedina: 2004-I, pg. 1019 31 Faria Costa, Jos de - A responsabilidade jurdico-penal da empresa e dos seus rgos (ou uma reflexo sobre a alteridade nas pessoas colectivas, luz do direito penal). In: Temas de direito penal econmico. So Paulo. Editora Revista dos Tribunais: 2000, pg. 166

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censura em que a culpa se traduz. ( ) Mas no se deve esquecer-se que as organizaes humano-sociais so, tanto como o prprio homem individual, obras da liberdade ou realizaes do ser-livre
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Para Cavaleiro Ferreira a responsabilidade penal das pessoas colectivas , no fundo, uma responsabilidade sem culpa. A conscincia da ilicitude no requisito para a verificao da culpa, pois a pessoa colectiva embora seja incapaz de actividade fsica para a realizao do tipo, instigadora dessa actividade material, sendo que deve responder por isso e ter a sua prpria pena, sob risco de atentar contra o princpio da intransmissibilidade das penas (art. 127 CP)33. O que se conclui, que a responsabilidade penal das pessoas colectivas no exclui a responsabilidade individual dos respectivos agentes34. Sob pena da criao de zonas francas de responsabilidade penal das pessoas singulares, a Proposta de Lei N. 98/X de 7 de Setembro de 2006 e que veio a dar origem Lei n. 59/2007 de 4 de Setembro determina que a responsabilizao depende sempre de o crime ser cometido em nome e no interesse da pessoa colectiva, por pessoa que nela ocupe uma posio de liderana ou que aja sob a sua autoridade, e no exclui a responsabilidade das pessoas singulares nos termos gerais
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. No entanto, vigora entre ns o regime da

responsabilizao indirecta, ou seja, a responsabilidade criminal da pessoa colectiva ou de entidade equiparada depende sempre da existncia de um nexo de imputao do facto a um agente da pessoa colectiva (seja ao lder seja ao agente subordinado)
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Focando agora os crimes que so objecto de anlise deste relatrio, os art. 378 e 379 CVM, s podem ser cometidos por pessoas singulares, dado que o tipo legal no

Faria Costa, Jos de - A responsabilidade jurdico-penal da empresa e dos seus rgos (ou uma reflexo sobre a alteridade nas pessoas colectivas, luz do direito penal). In: Temas de direito penal econmico. So Paulo. Editora Revista dos Tribunais: 2000, pg. 166 33 S Pereira, Victor de e Lafayette, Alexandre Cdigo Penal Anotado e Comentado: Lisboa. Quid Juris: 2008, pg.87 34 Pinto de Albuquerque, Paulo - Comentrio do Cdigo Penal Luz da Constituio da Repblica e da Conveno Europeia dos Direitos do Homem. Lisboa. Universidade Catlica Portuguesa: 2009, pg. 35 S Pereira, Victor de e Lafayette, Alexandre Cdigo Penal Anotado e Comentado. Cit. Pg. 88 36 Pinto de Albuquerque, Paulo - Comentrio do Cdigo Penal Luz da Constituio da Repblica e da Conveno Europeia dos Direitos do Homem. Cit. Pg.

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prev qualquer sano criminal para as pessoas colectivas. Em suma, s as pessoas singulares so passveis de responsabilidade penal nestes crimes. Importa, contudo, fazer uma ressalva. No caso dos art. 378 N. 1 e 2 e 379 CVM, h um caso de possibilidade de imputao de responsabilidade penal das pessoas colectivas. Esta situao excepcional verifica-se quando o titular de uma participao numa pessoa colectiva outra pessoa colectiva ou o rgo de fiscalizao se uma sociedade revisora oficial de contas, sem prejuzo de a responsabilidade criminal ser imputada em primeira linha a uma pessoa fsica37.

PARTE III CONCURSO DE CRIMES

A violao de normas que tutelem determinados bens jurdicos pode ter implicaes diversas nos vrios ramos do Direito, e mesmo dentro do prprio ramo do Direito. No entanto, a questo aqui em anlise ser unicamente jurdico-penal. O crime de abuso de informao, ou insider trading, (art. 378 CVM) prev na sua redaco a criminalizao da transmisso da informao privilegiada e que, primeira vista, parece coincidir em certa forma com o conceito de violao de segredo (art. 195 CP), no entanto, o objecto de tutela do bem jurdico dos artigos referidos diferente. Enquanto o art. 378 CVM tutela um bem jurdico supra-individual (o bom funcionamento do mercado de valores mobilirios como parte da actividade econmica), o art. 197 CP, embora com vozes discordantes na doutrina38, orienta-se no sentido de considerar o bem jurdico a privacidade em sentido material , um bem jurdico pessoal39. Perante isto, gera-se aqui um concurso de normas, temos aqui diferentes bens jurdicos e consequentemente diferentes objectos de tutela.

Costa Pinto, Frederico de Lacerda da O novo regime dos crimes e contra-ordenaes no Cdigo dos Valores Mobilirios. Cit. Pg. 38 38 S Pereira, Victor de e Lafayette, Alexandre Cdigo Penal Anotado e Comentado. Cit. pg. 513 39 S Pereira, Victor de e Lafayette, Alexandre Cdigo Penal Anotado e Comentado. Cit. Pg. 513

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Relativamente ao aproveitamento indevido de segredo (art. 196 CP) gera-se aqui, tambm, uma situao de concurso de crimes quando se trata de insider trading, o bem jurdico o objecto de tutela so diferentes. Enquanto no art. 195 CP o objecto de tutela do bem jurdico o sigilo, no art. 196 CP a confiana40.

CAPTULO II CRIME DE ABUSO DE INFORMAO

No que diz respeito ao bem jurdico tutelado pela norma incriminadora do abuso de informao, o valor protegido, a livre concorrncia do mercado41, orientado sob o princpio da eficincia42. Em termos genricos, este crime caracteriza-se pelo uso de informao economicamente relevante por um agente e que ainda no conhecida da generalidade dos investidores43. Assim, o crime de abuso de informao, ou insider tranding, encontra as condies ideais para o desenvolvimento num mercado em que exista informao exgua e desadequada, onde a transparncia societria seja praticamente ausente
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, sendo o detentor de informao privilegiada se possa

antecipar de forma ilegtima a todos os outros, obtendo lucros indevidos ou evitando perdas. Existem correntes ultra-liberais que se manifestam contra a criminalizao desta prtica argumentando que o uso de informao privilegiada proporciona

40 41

S Pereira, Victor de e Lafayette, Alexandre Cdigo Penal Anotado e Comentado. Cit. Pg. 515 Faria Costa, Jos de e Ramos, Maria Elisabete O Crime de abuso de informao privilegiada. Cit. Pg. 39 42 Costa Pinto, Frederico de Lacerda da O novo regime dos crimes e contra-ordenaes no Cdigo dos Valores Mobilirios. Cit. Pg. 41 43 Costa Pinto, Frederico de Lacerda da O novo regime dos crimes e contra-ordenaes no Cdigo dos Valores Mobilirios. Cit. Pg. 42 44 Augusto, Ana Micaela Pedrosa Insider Trading: Perspectiva sobre o enquadramento juridicsocietrio no ordenamento portugus In: Revista O Direito. Cit.Pg. 999

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benefcios econmicos45. A ttulo de exemplo, a corrente

Law and Economics

argumenta que a igualdade de informao uma utopia e que se torna prejudicial ao mercado uma vez que no incentiva os investidores a procurar mais e melhor informao, estagnando o mercado46. O crime de abuso de informao um crime comum47, quer isto dizer que o agente pode ser qualquer pessoa sendo que no necessita de determinadas caractersticas para a realizao do tipo48. luz do art. 378 N. 1 e 2 CVM so idneas a cometer este crime: (a) Titulares de rgos de administrao ou fiscalizao da entidade emitente; (b) Titulares de participao no capital social; (c) Prestadores de servio ou trabalho, permanente ou ocasional, da entidade emitente; (d) Pessoas que exeram funes pblicas; (e) Qualquer pessoa que tenha obtido a informao com base ilcita; (f) Qualquer pessoa no abrangida nas anteriores e que tenha conhecimento da informao. Na ptica de Frederico Lacerda da Costa Pinto, o tipo legal do art. 378 N.1, 2 e 3 CVM contm trs tipos de infraces diferentes, assim, so crimes de perigo abstracto os tipos que prevem como conduta tpica a transmisso ilegtima da informao privilegiada; so crimes de perigo abstracto-concreto o aconselhamento e a emisso de ordens de compra venda ou troca; diversamente, um crime material (de leso) o tipo de crime em que ocorre um acto de negociao que se traduza numa efectiva compra venda ou troca
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O art. 378 N. 3 CVM define informao privilegiada como informao no tornada pblica que, sendo precisa e dizendo respeito, directa ou indirectamente, a qualquer emitente ou a valores mobilirios ou outros instrumentos financeiros, ser idnea, se lhe fosse dada publicidade, para influenciar de maneira sensvel o preo no mercado .

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Costa Pinto, Frederico de Lacerda da O novo regime dos crimes e contra-ordenaes no Cdigo dos Valores Mobilirios. Cit. Pg. 45 46 Augusto, Ana Micaela Pedrosa Insider Trading: Perspectiva sobre o enquadramento juridicsocietrio no ordenamento portugus In: Revista O Direito. Cit. Pg. 1001 47 Figueiredo Dias, Jorge de Direito Penal Parte Geral. cit. Pg. 303 48 V. g. art. 284 CP Recusa de mdico 49 Costa Pinto, Frederico de Lacerda da O novo regime dos crimes e contra-ordenaes no Cdigo dos Valores Mobilirios. Cit. Pg. 81

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Assim, verificamos que existem quatro requisitos tpicos: (a) carcter no pblico; (b) preciso; (c) referncia a entidades emitentes de valores mobilirios ou a valores mobilirios; (d) influncia sensvel no preo.

(a) Desde logo, podemos considerar que pblica toda a informao toda a informao que susceptvel de ser conhecida por todos, no entanto, indispensvel aferir essa susceptibilidade que se torna relevante para fazer quebrar o nexo causal do tipo50. Assim sendo, e deixando de lado questes dogmticas sobre a quebra, ou no, do nexo causal, a CMVM considera pblica a informao publicada quando 51: a. divulgada pela prpria CMVM; b. seja acessvel de forma fcil e segura, electronicamente, pela entidade gestora do mercado ou boletim de mercado regulamentado; c. difundida em jornal de grande circulao; No entanto, a informao fornecida aos selective discloure
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no constitui

crime quando da divulgao pblica da sua interpretao dos dados. J diferente soluo tem quando a mesma pessoa aconselha algum em concreto a negociar valores mobilirios com base nessa informao53.

(b) No constitui informao precisa as vagas referncias, rumores ou notcias difusas uma vez que negociao desses valores continua inerente um risco. Para a informao ser precisa importa analisar dois momentos: a fase preliminar e a fase decisria. Na fase decisria inequvoca a preciso da informao, j na fase preliminar podemos ir no sentido de que ainda no havendo qualquer vontade formada mas existindo um grande grau de

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Faria Costa, Jos de e Ramos, Maria Elisabete O Crime de abuso de informao privilegiada. Cit. Pg. 43 51 Cf. Art. 1 do Regulamento N. 4/2004 CMVM 52 V.g. um grupo de analistas financeiros. 53 Faria Costa, Jos de e Ramos, Maria Elisabete O Crime de abuso de informao privilegiada. Cit. Pg. 47

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probabilidade, ou grande grau de consolidao, essa informao assume um carcter preciso54.

(c) A informao privilegiada deve ser, tambm, especfica a um determinado valor ou entidade55. Um exemplo interessante sobre este requisito o frontrunning, em que o agente, funcionrio de uma instituio bancria, no exerccio da sua actividade informado que um cliente deu instituio bancria uma ordem de compra de uma grande quantidade de aces, e que previsivelmente ir influenciar de forma sensvel o mercado. Procurando obter benefcios, o agente adquire tambm um lote de aces semelhantes ao do cliente da instituio bancria56. A actividade do agente a causa da informao, e a informao a base, ou motivao, da realizao do negcio.

(d) A influncia sensvel sobre o preo, quando consumado o negcio, implica um juzo de prognose pstuma, ou seja, fazer uma apreciao de um facto para poder aferir o nexo de causalidade a partir da previsibilidade da verificao do evento em funo da conduta do agente colocando-se o julgador no lugar do agente, nas mesmas circunstncias de tempo e lugar, antes da verificao do facto tpico57. Por outras palavras, cabe aferir se a realizao do negcio antes da informao ter um carcter pblico ter influenciado o preo do valor mobilirio de uma forma sensvel, gerando apetncia para a compra ou venda de modo a obter benefcios ou evitar perdas. Contudo, este juzo de previsibilidade corre sempre o risco de ser impreciso58.

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Faria Costa, Jos de e Ramos, Maria Elisabete O Crime de abuso de informao privilegiada. Cit. Pg.49 55 Faria Costa, Jos de e Ramos, Maria Elisabete O Crime de abuso de informao privilegiada. Cit. Pg. 50 56 Faria Costa, Jos de e Ramos, Maria Elisabete O Crime de abuso de informao privilegiada. Cit. Pg.51 57 Prata, Ana/ Veiga, Catarina/Vilalonga, Jos Manuel Dicionrio Jurdico. Volume II. Cit. Pg. 287 58 Faria Costa, Jos de e Ramos, Maria Elisabete O Crime de abuso de informao privilegiada. Cit. Pg.53

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CAPTULO III CRIME DE MANIPULAO DE MERCADO

O crime de manipulao de mercado traduz-se, luz do art. 379 N. 1 CVM, na divulgao de informaes falsas, incompletas, exageradas ou tendenciosas e na realizao operaes de natureza fictcia ou execuo de outras prticas fraudulentas que sejam idneas para alterar artificialmente o regular funcionamento do mercado de valores mobilirios ou de outros instrumentos financeiros. No que diz respeito ao bem jurdico tutelado pela norma incriminadora do abuso de informao, o valor protegido, a regularidade e eficincia do mercado de valores mobilirios59. Trata-se de um crime de perigo abstracto-concreto60, comum61, sendo que, por fora do art. 13 CP e ausncia de uma disposio legal que assim o determine, no punvel a ttulo negligente e apenas a ttulo doloso62. A estrutura tpica deste artigo impe a verificao de trs requisitos: (a) condutas proibidas; (b) idoneidade das condutas para alterar o regular funcionamento dos mercados; (c) elementos subjectivos do tipo. (a) A referncia a uma conduta proibida, refere-se no caso concreto aos elementos objectivos do N. 1 do art. 379 CVM, que na perspectiva da doutrina italiana a manipulao pode assumir duas formas:

a. Manipulao ruidosa

Que se traduz na prestao de informaes

falsas, incompletas, exageradas ou tendenciosas. So apresentados factos que no correspondem realidade63;

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Costa Pinto, Frederico de Lacerda da O novo regime dos crimes e contra-ordenaes no Cdigo dos Valores Mobilirios. Cit. Pg. 94 60 Costa Pinto, Frederico de Lacerda da O novo regime dos crimes e contra-ordenaes no Cdigo dos Valores Mobilirios. Cit. Pg. 81 61 Figueiredo Dias, Jorge de Direito Penal Parte Geral. cit. Pg. 303 62 Cr. Art. 14 CP

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b. Manipulao silenciosa

Que se traduz na realizao de operaes de

natureza fictcia ou execuo de prticas fraudulentas para sob ou sobrevalorizar um determinado valor mobilirio64. Tratam-se de operaes regulares de mercado realizadas de forma lcita mas que levam a um fim ilcito.

(b) A prtica manipuladora tem que se traduzir na idoneidade do acto para manipular o preo do valor mobilirio de mercado para a subida, descida ou sustentao fictcia do preo65. Esto excludos do mbito deste requisito as prticas de estabilizao das cotaes realizadas segundo as regras da CMVM.

(c) exigido apenas o dolo do agente nos termos gerais da lei penal (art. 13 e 14 CP). No necessria a efectivao do resultado, pelo que a pratica de actos de execuo suficiente para a incriminao66.

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Costa Pinto, Frederico de Lacerda da Valores Mobilirios. Cit. Pg. 86 64 Costa Pinto, Frederico de Lacerda da Valores Mobilirios. Cit. Pg. 87 65 Costa Pinto, Frederico de Lacerda da Valores Mobilirios. Cit. Pg. 91 66 Costa Pinto, Frederico de Lacerda da Valores Mobilirios. Cit. Pg. 92

O novo regime dos crimes e contra-ordenaes no Cdigo dos O novo regime dos crimes e contra-ordenaes no Cdigo dos O novo regime dos crimes e contra-ordenaes no Cdigo dos O novo regime dos crimes e contra-ordenaes no Cdigo dos

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CAPTULO IV CRIME DE VIOLAO DO DEVER DE IMPEDIR PRTICAS MANIPULADORAS

Trata-se de um crime de desobedincia, ou seja, pressupe o desrespeito de uma ordem de uma autoridade administrativa, no caso concreto a CMVM, no momento posterior a prtica da manipulao do mercado. Este crime encontra-se previsto no art. 379 N. 3 CVM, sendo um crime especfico67, uma vez que s pode ser realizado por sujeitos que possuem determinadas caractersticas, no caso concreto, pessoas titulares de orgos de administrao dos intermedirios financeiros e responsveis pela fiscalizao ou direco das reas de actividade68. Trata-se, na ptica de Frederico de Lacerda da Costa Pinto de um crime de perigo abstracto69, bastando a simples omisso da prtica do tipo para a infraco estar consumada, sob a forma de omisso pura70.

Figueiredo Dias, Jorge de Direito Penal Parte Geral. cit. Pg. 304 Costa Pinto, Frederico de Lacerda da O novo regime dos crimes e contra-ordenaes no Cdigo dos Valores Mobilirios. Cit. Pg. 95 69 Figueiredo Dias, Jorge de Direito Penal Parte Geral. cit. Pg. 344 70 Costa Pinto, Frederico de Lacerda da O novo regime dos crimes e contra-ordenaes no Cdigo dos Valores Mobilirios. Cit. Pg. 95
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CONCLUSO

No que diz respeito aos crimes contra o mercado, como parte da actividade econmica, verifico que existe uma grande lacuna, que no tem razo de ser, na impossibilidade de responsabilizao penal das pessoas colectivas. Como j foi referido no presente relatrio, a pessoa colectiva , muitas vezes, parte interessada na realizao do ilcito penal. Numa rea to sensvel como a actividade econmica a regulao torna-se mais do que fundamental, mas na prtica nem sempre eficaz. Exemplos disso so as acusaes que decorrem neste momento contra entidades financeiras por insider trading e manipulao de mercado, que na minha opinio, dada a insuficincia da presente legislao dificilmente conseguiro chegar a bom porto. Relativamente qualificao dos crimes contra o mercado como partes integrantes do Direito Penal Secundrio no manifesto qualquer discordncia. A relevncia jurdico-penal inequvoca mas no to fundamental quanto a proteco de outros bens jurdicos como a vida, a integridade fsica ou a honra. Da, tambm, o legislador constitucional tambm no entender que a actividade econmica deva estar no catlogo de direitos fundamentais de primeira linha . Para uma verdadeira eficincia destes pressupostos legais necessria uma cooperao estreita entre as autoridades administrativas, no caso concreto a CMVM, e as autoridades judicirias. No entanto, esta cooperao de nada serve se actividade legislativa no acompanhar de modo regular o funcionamento dos mercados.

Joo M. Barreto

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BIBLIOGRAFIA

Figueiredo Dias, Jorge de Direito Penal Parte Geral. Tomo I. Coimbra. Coimbra Editora: 2007 Prata, Ana/ Veiga, Catarina/Vilalonga, Jos Manuel Dicionrio Jurdico. Volume II. Coimbra. Almedina: 2008 Santos Justo, Antnio Introduo ao Estudo do Direito. Coimbra. Coimbra Editora: 2003 Faria Costa, Jos de e Ramos, Maria Elisabete O Crime de abuso de informao privilegiada. Coimbra. Coimbra Editora: 2006 Faria Costa, Jos de Direito Penal Econmico. Coimbra. Quarteto: 2003 Costa Pinto, Frederico de Lacerda da O novo regime dos crimes e contra-ordenaes no Cdigo dos Valores Mobilirios. Coimbra. Almedina: 2000 Augusto, Ana Micaela Pedrosa Insider Trading: Perspectiva sobre o enquadramento juridic-societrio no ordenamento portugus In: Revista O Direito. Coimbra. Almedina: Ano 136, 2004-I Faria Costa, Jos de - A responsabilidade jurdico-penal da empresa e dos seus rgos (ou uma reflexo sobre a alteridade nas pessoas colectivas, luz do direito penal). In: Temas de direito penal econmico. So Paulo. Editora Revista dos Tribunais: 2000 S Pereira, Victor de e Lafayette, Alexandre Cdigo Penal Anotado e Comentado: Lisboa. Quid Juris: 2008 Pinto de Albuquerque, Paulo - Comentrio do Cdigo Penal Luz da Constituio da Repblica e da Conveno Europeia dos Direitos do Homem. Lisboa. Universidade Catlica Portuguesa: 2009

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ANEXOS

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Crimes constantes, no TTULO VIII, do Cdigo dos Valores Mobilirios Artigo 378. Abuso de informao 1 - Quem disponha de informao privilegiada: a) Devido sua qualidade de titular de um rgo de administrao ou de fiscalizao de um emitente ou de titular de uma participao no respectivo capital; ou b) Em razo do trabalho ou do servio que preste, com carcter permanente ou ocasional, a um emitente ou a outra entidade; ou c) Em virtude de profisso ou funo pblica que exera; ou d) Que, por qualquer forma, tenha sido obtida atravs de um facto ilcito ou que suponha a prtica de um facto ilcito; e a transmita a algum fora do mbito normal das suas funes ou, com base nessa informao, negoceie ou aconselhe algum a negociar em valores mobilirios ou outros instrumentos financeiros ou ordene a sua subscrio, aquisio, venda ou troca, directa ou indirectamente, para si ou para outrem, punido com pena de priso at 5 anos ou com pena de multa. 2 - Qualquer pessoa no abrangida pelo nmero anterior que, tendo conhecimento de uma informao privilegiada, a transmita a outrem ou, com base nessa informao, negoceie ou aconselhe algum a negociar em valores mobilirios ou outros instrumentos financeiros ou ordene a sua subscrio, aquisio, venda ou troca, directa ou indirectamente, para si ou para outrem, punida com pena de priso at 4 anos ou com pena de multa at 240 dias. 3 - Entende-se por informao privilegiada toda a informao no tornada pblica que, sendo precisa e dizendo respeito, directa ou indirectamente, a qualquer emitente ou a valores mobilirios ou outros instrumentos financeiros, seria idnea, se lhe fosse dada publicidade, para influenciar de maneira sensvel o seu preo no mercado. 4 - Em relao aos instrumentos derivados sobre mercadorias, entende-se por informao privilegiada toda a informao com carcter preciso que no tenha sido tornada pblica e respeite, directa ou indirectamente, a um ou mais desses instrumentos derivados e que os utilizadores dos mercados em que aqueles so negociados esperariam receber ou teriam direito a receber em conformidade, respectivamente, com as prticas de mercado aceites ou com o regime de divulgao de informao nesses mercados. 5 - O disposto neste artigo no se aplica quando as operaes sejam efectuadas pelo Banco Central Europeu, por um Estado, pelo seu banco central ou por qualquer outro organismo designado pelo Estado, por razes de poltica monetria, cambial ou de
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gesto da dvida pblica, nem s transaces sobre aces prprias efectuadas no mbito de programas de recompra realizados nas condies legalmente permitidas. 6 - A tentativa de qualquer dos ilcitos descritos punvel. 7 - Se as transaces referidas nos n.os 1 e 2 envolverem a carteira de uma terceira pessoa, singular ou colectiva, que no seja constituda arguida, esta pode ser demandada no processo crime como parte civil, nos termos previstos no Cdigo de Processo Penal, para efeito da apreenso das vantagens do crime ou da reparao de danos. Artigo 379. Manipulao do mercado 1 - Quem divulgue informaes falsas, incompletas, exageradas ou tendenciosas, realize operaes de natureza fictcia ou execute outras prticas fraudulentas que sejam idneas para alterar artificialmente o regular funcionamento do mercado de valores mobilirios ou de outros instrumentos financeiros punido com pena de priso at 5 anos ou com pena de multa. 2 - Consideram-se idneos para alterar artificialmente o regular funcionamento do mercado, nomeadamente, os actos que sejam susceptveis de modificar as condies de formao dos preos, as condies normais da oferta ou da procura de valores mobilirios ou de outros instrumentos financeiros ou as condies normais de lanamento e de aceitao de uma oferta pblica. 3 - Os titulares do rgo de administrao e as pessoas responsveis pela direco ou pela fiscalizao de reas de actividade de um intermedirio financeiro que, tendo conhecimento de factos descritos no n. 1, praticados por pessoas directamente sujeitas sua direco ou fiscalizao e no exerccio das suas funes, no lhes ponham imediatamente termo so punidos com pena de priso at 4 anos ou pena de multa at 240 dias, se pena mais grave no lhes couber por fora de outra disposio legal. 4 [Revogado]. 5 - Se os factos descritos nos n.os 1 e 3 envolverem a carteira de uma terceira pessoa, singular ou colectiva, que no seja constituda arguida, esta pode ser demandada no processo crime como parte civil, nos termos previstos no Cdigo de Processo Penal, para efeito da apreenso das vantagens do crime ou da reparao de danos. 6 - O disposto neste artigo no se aplica s operaes efectuadas pelo Banco Central Europeu, por um Estado, pelo seu banco central ou por qualquer outro organismo designado pelo Estado, por razes de poltica monetria, cambial ou de gesto de dvida pblica, nem s operaes de estabilizao de preos, quando sejam efectuadas nas condies legalmente permitidas.

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INDCE

INTRODUO GERAL .. . . Pg. 6

TTULO I O DIREITO PENAL, O CRIME CONTRA O MERCADO E O BEM JURDICO EM GERAL CAPTULO I O BEM JURDICO EM GERAL E O TIPO LEGAL DE CRIME CAPTULO II DIREITO PENAL CLSSICO (OU DE JUSTIA) vs. DIREITO PENAL SECUNDRIO CAPTULO III TIPOLOGA DO BEM JURDICO CAPTULO IV PROTECO CONSTITUCIONAL, OS FINS DO ESTDO E O CRIME ECONMICO .Pg. 11 Pg. 10 Pg. 8 .Pg. 7

TTULO II BREVE REFERNCIA HISTRICA

GERAL

..Pg. 12

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TTULO III ILCITOS CRIMINAIS

CAPTULO I ASPECTOS GERAIS PARTE I O BEM JURDICO NO ILCITO CRIMINAL PARTE II RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS SINGULARES E DAS PESSOAS COLECTIVAS PARTE III CONCURSO DE CRIMES CAPTULO II CRIME DE ABUSO DE INFORMAO CAPTULO III CRIME DE MANIPULAO DE MERCADO CAPTULO IV CRIME DE VIOLAO DO DEVER DE IMPEDIR PRTICAS MANIPULADORAS ..Pg.25 .Pg.23 ..Pg. 19 Pg. 18 ..Pg. 16 .. . ..Pg. 15

CONCLUSO GERAL ..Pg. 26

BIBLIOGRAFIA GERAL ..Pg. 27

ANEXOS GERAL ..Pg. 28

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