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Droit administratif:

Introduction gnrale au cours: Le Da dsigne un ensemble de rgles applicables ladministration. Q: Quest ce que ladministration qui est lobjet du DA? Q2: Quels sont les rapports que ladministration entretient avec le droit ? Q3: Quest ce que prcisment le DA ? Section 1: Ladministration: Le droit ne dfinit pas clairement ce terme. Aucun texte ne dfinit ladministration. La doctrine a palli cette carence: 1. Dfinition organique de ladministration: Ladministration recouvre lensemble des organes qui relvent du pouvoir excutif. A20 constitution: Le gouvernement dispose de ladministration. Ladministration ninclut ni les juridictions, ni le parlement. En revanche elle englobe tous les autres organes de la puissance publique/ des personnes publiques. --> Les organes de lEtat (Prsident, PM, ministres), les collectivits territoriales et leurs organes, les services publics.... A lheure actuelle la notion organique stend au del des organes dpendant de lexcutif. Cette notion stend en effet certaines personnes prives (socits capitaux mixtes, structures associatives..) et plus prcisment des personnes prives qui sont investies par les personnes publiques de missions administratives (= missions de service public). Il existe ainsi une multitude de personnes prives qui interviennent dans laction administrative. Cette situation a t reconnue par le Conseil dEtat dans des arrts dassemble (rendue par la formation la plus solennelle du Conseil dEtat). 1938: arrt Caisse primaire et protection 31 juillet 1942: arrt Monpeurt Dans ces arrts le CE a estim que les actes pris par des organismes privs constituaient des actes administratifs parce quils taient pris dans lexcution dune mission de service public. Parenthse: arrts dassemble > de section > de jugement.
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Exemple: les socits dconomie mixtes (ex: CTS), les ordres professionnels (ex: ordre des mdecins), les caisses de scurit sociale... Administration au sens organique: administration + personnes prives y tant rattaches. 2. Dfinition fonctionnelle ou matrielle de ladministration: Dun point de vue fonctionnel ladministration se dfinit comme lactivit qui relve toujours de lexcutif et qui ne consiste ni juger ni lgifrer. Lactivit administrative recoupe trs largement lactivit des organes administratifs. Cependant il arrive que des organes juridictionnels ou les assembles parlementaires exercent une activit administrative (phnomne marginal). Ex: Les assembles emploient du personnel, en tant quemployeur elle nagit pas comme lgislateur mais comme organe administratif. Ex2: Les assembles ont besoin de moyens, passent des contrats dentretien, acquissent des moyens ncessaires leur activit. Elles doivent dans ce cas respecter les mmes rgles des marchs publics que les autres organes de ladministration dEtat. Ex3: Quand un juge est amen donner une note lun de ses subordonns, il agit comme une autorit administrative; il ne tranche pas de litige. Arrt prsident de lAN rendu en assemble par le Conseil dEtat: Lan par le biais de son prsident avait pass un march pour lachat et lexploitation de matriel audiovisuel sans respecter les rgles de concurrence. Le CE a reconnu que le contrat tait un bien un acte administratif. Inversement il arrive que le gouvernement, le prsident prennent des actes considrs comme ne relevant pas de lactivit administrative. On parle dactes de gouvernement. Ex: actes relatifs aux rapports gvt/parlement comme le dpt dun projet de loi, actes relatifs aux relations diplomatiques de la France. Ils ne relvent pas de lactivit administrative donc ne peuvent faire lobjet de recours devant le juge. Conclusion: ladministration qui fait lobjet du DA recouvre la fois les organes publics et privs relevant du pouvoir excutif et lactivit quexercent ces organes lexclusion de lactivit gouvernementale. Lactivit de ladministration stend marginalement aux activits des juridictions et des assembles qui ne consistent ni juger, ni lgifrer Pourquoi ce large recouvrement ? Lactivit administrative sest dveloppe au cours du sicle (Impts, police, scurit, diplomatie puis ensuite transports publics, assainissement, activits industrielles et commerciales, secteurs sociaux, de loisirs, tourisme). A un moment ladministration na plus pu assumer lensemble des taches quelle avait pris en charge. Du coup multiplication des SP et recours aux personnes prives en les investissant de missions de SP. Ces organismes privs ont fini par prolifrer. Prosper Weil Que sais je ? sur le droit administratif

<<A partir dun certain moment ladministration nest plus dans ladministration>>. Section 2 : Ladministration et le droit: Q: soumission de ladministration au droit? Q2: quel droit applicable ladministration 1. La soumission de ladministration au droit: En thorie on distingue 2 rgimes administratifs: - LEtat de police, lEtat darbitraire. Rgime dans lequel ladministration est affranchie du respect de la rgle de droit. Etant donn que celle ci a particip son laboration, elle ne peut tre lie juridiquement par ses propres crations. - LEtat de droit dans lequel ladministration est soumise un ensemble de rgles de droit qui simposent elle. Cest une traduction du principe dgalit. Leffectivit du principe de soumission est garanti par lexistence de juridictions, notamment une qui, sur saisine des administrs a le pouvoir de contrler ladministration et dannuler ses actes lorsquelle ne respecte pas ces rgles: le CE. Weil: << La soumission de ladministration au droit relve du miracle>>. Pourquoi cette soumission? - Philosophie librale - Acceptation de la politique administrative

LEtat de droit nest pas une situation immuable, la soumission de ladministration au droit nest pas acquise dun seul coup. Il existe diffrents degrs de soumission de ladministration au droit. De quel facteur dpendent ces gradations? Des pouvoirs dont dispose le juge, de lindpendance des juridictions, de lintensit des contrles que sautorise exercer la juridiction sur les administrations, de laccs du justiciable la juridiction. Lhistoire administrative est marque par la soumission progressive de ladministration au droit. Les juges ont intensifi leur pouvoir, certains textes ont t modifis dans un sens plus contraignant pour ladministration. Cette soumission de ladministration au droit est un processus qui se poursuit encore aujourdhui. 2. Le droit applicable ladministration: Ladministration se trouve soumise 2 sortes de rgles: Les rgles de droit priv dune part (celles qui rgissent les rapports de particulier particulier telles que prvues par le CC, le Code de commerce ) et les rgles spciales qui sont distinctes de celles du droit priv.

Cette division date du 12me sicle. La rvolution franaise na pas modifi la situation sur ce point, elle lui a donn des bases plus solennelles en fondant cette dualit de droit sur une dualit de juridictions. A. Les fondements de la dualit de droit: Cest un phnomne historique, cette dualit rside dans la soumission de ladministration 2 ordres de juridictions. Cela signifie quune partie des litiges mettant en cause ladministration relve des tribunaux judiciaires (TI, TGI, cours dappel, Prudhommes) mais aussi des juridictions administratives (TA, CAA, CEE). Cette dualit dcoule elle mme du principe de sparation des autorits judiciaires et des autorits administratives. 1. Le principe de sparation des autorits administratives et judiciaires: Lorigine: Ce principe date de lpoque rvolutionnaire et dcoule de la loi des 16-24 aout 1790. Art 13 : Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours spares des fonctions administratives, les juges ne pourront, peine de forfaiture troubler de quelque manire que ce soit les oprations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs raison de leur fonction. Edit de ST germain de 1641 : termes proches de ceux de la loi de 1790, on interdisait aux parlements de troubler ladministration. Cette loi est toujours en vigueur et sert de fondement la rpartition des comptences entre les juridictions judiciaires et les juridictions administratives. Consquence de ce principe de sparation de lautorit administrative et judiciaire: La loi de 1790 navait pas pour but dimposer que ladministration soit juge par une juridiction spciale. Ce que lon voulait interdire aux tribunaux judiciaires, ctait de simmiscer dans lactivit administrative en donnant des instructions aux agents de ladministration comme le faisaient auparavant les parlements sous lancien rgime. Cette disposition a t interprte comme interdisant aussi aux juridictions administratives de juger ladministration. Le juge judiciaire est rest comptent pour connatre certains contentieux de ladministration. Ex: Contentieux des droits de douane, des impts directs, de lexpropriation... Pour tout le reste, la loi ne prvoyait rien. Il y a eu une volution, on a dabord considr que ladministration devait se juger ellemme. Cest ce quon appelle le systme de ladministrateur-juge. Ce systme napportait aucune garantie pour les administrs.
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Loi du 28 Pluviose an 8: Le contentieux de ladministration qui ntait pas remis aux tribunaux judiciaires a t remis des organes consultatifs de ladministration: le CE et des conseils de prfecture. Ces organes ne rendaient la justice que sous lautorit du chef de lexcutif dont lapprobation tait ncessaire pour quune dcision soit rendue (pas de force excutoire sans laval du chef de lexcutif) --> Systme de la justice retenue. Loi du 24 mai 1872: est consacre lindpendance de jugement de la juridiction administrative en supprimant le pouvoir du chef de lEtat de sopposer aux dcisions juridictionnelles. Cest le systme de la justice dlgue. A partir de ce moment l on peut parler de juridictions administratives indpendantes. Cette indpendance a t rcemment conforte par une dcision du CC du 23 janvier 1987: dcision conseil de la concurrence. Dans cette dcision le CC reconnat lexistence dune conception franaise de la sparation des pouvoirs dont la sparation des autorits administratives et judiciaires est la traduction et il tire de la loi des 16-24 aot 1790 un principe fondamental selon lequel il existe une juridiction administrative dont lexistence est constitutionnellement garantie et qui dispose dune comptence de principe pour connatre de lanimation et de la rformation des dcisions prises par les autorits administratives dans lexercice de prrogatives de puissance publique. 2. Les rapports entre dualits de droit et dualits de juridiction: Ce lien entre la juridiction comptente et le droit applicable est qualifie de liaison entre la comptence et le fond. Ce lien nest par ailleurs pas absolu. a. La liaison de la comptence juridictionnelle et du fond du droit: Cette liaison est trs simple dcrire: saisi dun litige concernant ladministration le juge judiciaire va se tourner vers les rgles quil a vocation appliquer le mieux: les rgles de droit priv. Il est dautant plus enclin le faire que le contentieux de ladministration qui lui est attribu est celui qui ressemble le plus au contentieux entre particuliers. Le juge administratif avait le choix: soit il appliquait les rgles de droit priv, soit il forgeait un droit spcial adapt aux besoins de ladministration. Ce quil a fini par faire. Les rgles de DP sont fondes sur une conception galitaire entre les justiciables. Ladministration a besoin dimposer ses volonts aux administrs, sous peine de paralysie complte. Les intrts de ladministration sont les intrts de la collectivit toute entire, cest la raison pour laquelle en labsence de textes rgissant le DA le juge a dcid de forger une jurisprudence. Le DA est donc un droit spcial. Arrt blanco rendu par le tribunal des conflits le 8 fvrier 1873. Un accident de train cause la mort dune enfant. On cherche la responsabilit de lEtat. La responsabilit de lEtat du fait de son activit de SP ne peut tre rgie par les principes qui sont tablis par le CC pour les rapports de particulier particulier. Cette responsabilit doit relever de la comptence de la juridiction administrative.
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--> Conscration de la dualit de droit dans cette rpartition du contentieux entre administration et juridictions judiciaires. b. Les limites de la liaison de la comptence et du fond: Ces limites consistent en 2 phnomnes symtriques: Il arrive tout dabord que le juge administratif par drogation applique le droit priv. Plutot que de crer des rgles spciales, il reprend soit expressment soit implicitement les rgles de droit priv ds quil considre ces rgles comme adaptes laction de ladministration. Ex: enrichissement sans cause, la clause dans les contrats, les vices du consentement, les intrts moratoires (art 1153-1154 CC) sont appliqus par le juge administratif. On a pu observer au travers dtudes compares que le juge administratif sinspire dans les domaines tels que celui de la responsabilit des raisonnements et rgles judiciaires. Certains auteurs tels que Chapu parlent de similarit entre responsabilit administrative et civile. De manire symtrique le juge judiciaire considre quil ny a pas lieu pour appliquer ladministration des rgles prives, il doit au contraire se rfrer aux rgles de droit public. Arrt C. Cass du 23/11/56 Trsor public contre Dr Giry: Grand arrt de la jurisprudence administrative. Affaire dasphyxie au gaz, des hteliers sont retrouvs morts dans leur tablissement. Un mdecin se rend sur les lieux et constate le dcs des intresss. En repartant son domicile, il rencontre un autre mdecin diligent par le commissaire de police. Il rebrousse chemin et se rendent tous les 2 sur les lieux. Une explosion se produit. Les 2 mdecins sont blesss et intentent une action en rparation du dommage subi. Le 1er mdecin pas envoy par lautorit judiciaire avait la qualit de collaborateur bnvole du service public. Son action en responsabilit contre lEtat devait tre engage devant les juridictions administratives qui leur fait bnficier dune rparation sans faute. Le 2nd mdecin lui avait t diligent par lautorit judiciaire, il tait donc cens intervenir dans le cadre de lactivit judiciaire. Le juge judiciaire lui avait appliqu les rgles de droit priv, moins favorables que celles appliques son collgue par la juridiction administrative. La cour a considr quil ny avait pas lieu dappliquer les rgles judiciaires et quil fallait se rfrer aux rgles de droit public. Septembre 2007 C. Cass arrt De Panafieu: En tant qulue De Panafieu a refus de clbrer un mariage quelle considrait comme louche. Les poux se sont tourns contre llue. La CCass a considr que, agissant en tant qulue on ne pouvait poursuivre que la collectivit et non pas mme De Panafieu en tant que personne relle. Les poux auraient du se tourner contre lEtat et ses services dEtat civil. B. La porte de la dualit de droit:

Contrairement ce que lon pourrait penser, lapplication du Droit priv ladministration et vice versa nest pas marginale. Ce sont des pans entiers de laction administrative qui relvent des tribunaux judiciaires et donc du droit priv. Il existe une catgorie de SP dits industriels et commerciaux (eaux potables, transports) qui se trouvent soumis pour lessentiel au droit priv. De plus, il faut savoir quil y a une tendance trs importante du lgislateur lorsquil sempare dun rgime de responsabilit intressant ladministration, remettre ce contentieux de la responsabilit aux tribunaux judiciaires. Mme pour les activits qui sont principalement rgies par le DA il est rare quil ne comporte pas une part dapplication du droit priv. Ce nest pas un phnomne accessoire, cest une caractristique fondamentale du rgime administratif. Section 3: le droit administratif: 1. La dfinition du DA stricto sensu: Dfinition littrale: Le DA cest tout le droit applicable ladministration (droit priv et public spcial confondus). Le droit administratif se limite au droit spcial appliqu ladministration distinct du droit priv. Limiter le droit aux rgles applicables au droit public et priv consisterait carter certains pans du droit public non similaires aux rgles de droit priv. Le droit administratif est le droit essentiellement spcial appliqu ladministration par le juge administratif. 2. Les critres du DA: Quand sapplique le DA? Existe il un critre qui dtermine de manire dcisive la comptence des juridictions dans les litiges. Il y a des constructions qui ont t labore par de grands auteurs qui ont tent de trouver une notion explicative de la comptence du DA et de sa spcificit. Fin du XIX eme: distinction actes de gestion de comptence judiciaire et actes dautorits qui sapplique le DA spcial. Certains contrats peuvent tre administratifs et relever de la juridiction administrative. Querelle Hauriou/Duguit Hauriou: le critre du Da serait lide de puissance publique. Il met laccent sur les moyens utiliss par ladministration. Ladministration selon lui se trouverait soumise au DA lorsquelle utilise des prrogatives de puissance publique.

Duguit: fondateur de lcole du service public. Pour lui ce qui est essentiel ce ne sont pas les moyens mais les fins poursuivies. LEtat ne doit pas tre considr avant tout comme une puissance de commandement mais comme une coopration de SP. Cette puissance publique dclencherait la comptence du juge administratif et lapplication du droit administratif au sens de droit spcial. Il sappuie sur larrt Blanco. Cette thorie a eu pour mrite de rvler et de souligner la place minente du SP dans tout le DA. Elle a eu des limites en droit positif: la seule prsence du SP ne suffisait pas entraner la comptence du juge administratif et lapplication du DA spcial. Thorie du professeur Chapuis: la notion de SP serait le critre du droit applicable ladministration mais ce serait la notion de puissance publique qui serait le critre dcisif de la comptence du juge administratif et de lapplication du DA spcial. A lheure actuelle il ny a de notion unique qui soit susceptible dexpliquer dans leur totalit les rgles dapplication du Da et de comptence de la juridiction administrative. En revanche on peut plus aisment dgager les caractres gnraux du DA. 3. Les caractres gnraux du DA: (Droit spcial appliqu par le juge administratif ladministration). A. Lautonomie du DA: Cest un droit autonome, le juge administratif est libre dappliquer ladministration les rgles spciales diffrentes de celles du droit priv. Cest en cela que rside son autonomie. Cest une autonomie dans la dtermination de la rgle applicable ladministration. Il nest cependant pas toujours diffrent du droit priv. B. Un droit essentiellement jurisprudentiel: Le DA a t cre essentiellement par le juge au travers de sa jurisprudence. Exception: il existe en Da de trs nombreux textes qui rgissent en propre ladministration. Ces textes vont en se multipliant. Il existe une multiplicit de codes qui portent sur des matires administratives. Ex: code gnral des collectivits, de justice administrative, de lenvironnement... Ces codes sont sectoriels, ils ne concernent que certains pans du DA. Il nexiste pas dans une large mesure en DA de textes posant les principes fondamentaux du dA rgissant laction administrative en matire de gestion des SP, de contrats. Il nexiste pas de textes qui la manire du CC rgiraient les matires de base du DA tels que la gestion des SP, la responsabilit de ladministration, le contrle du contentieux... En labsence de tels textes, cest au juge administratif quil est revenu de dfinir le rgime des contrats administratifs, des actes unilatraux, de la responsabilit administrative...

Aujourdhui lapport de la jurisprudence reste essentiel dans le DA. Inconvnient: Tendance gnrale de notre droit, jurisprudentiel, textuel, priv ou public la complexit. C. Un droit exorbitant:

Cest un droit exorbitant par rapport au droit priv. Il ne confre pas aux administrations des prrogatives plus importantes mais lui impose des sujtions. << Le Da est fait par rapport au droit priv de drogations en moins et de drogations en plus>>. Les drogations en plus ce sont les prrogatives. Quelles sont ces prrogatives? - Le privilge de la dcision excutoire: il permet ladministration dimposer ses dcisions unilatralement ses administrs sans que leur accord aie t recherch et que leur excution aie t autorise par une autorit judiciaire - Lusage de la force publique pour lexcution de ses fonctions ou le privilge de lexcution force. La possibilit pour ladministration de recourir la force publique pour faire excuter sans dcisions sans autorisation pralable du juge dans certaines conditions. Ladministration est paralllement soumise des sujtions: - Lobligation dagir dans lintrt gnral et non pas dans des intrts particuliers Ex: un particulier veut faire meubler son logement il choisit ses meubles. Quand ladministration veut changer son mobilier elle doit procder des appels doffre pour jouer la concurrence. Ex: Un chef du personnel recrute ses employs de faon discrtionnaire. Ladministration elle doit organiser des concours de la fonction publique. Ces sujtions sont la contrepartie des prrogatives reconnues ladministration. Toute la construction du Da repose sur la recherche dun quilibre entre les prrogatives qui doivent tre reconnues ladministration pour assurer son action dune part et dautre part les garanties qui doivent tre accordes aux administrs pour les prserver des excs possibles de ladministration. 4. Les mutations du DA: Au niveau des sources du DA: Le Da a toujours t intgr lordre juridique global. Pendant longtemps on ne percevait pas trs nettement son rattachement cet OJ. Cela a chang. La constitutionnalisation du DA:

Ladministration est soumise la constitution. Ces rgles ont connu depuis la cration du CC et avec la dcision de 1971 sur la libert dassociation un dveloppement considrable. Avec le dveloppement du droit constitutionnel le DA est devenu de plus en plus tributaire du droit constitutionnel. Linternationalisation et la communautarisation du DA: Lemprise du droit international, des droits europens et communautaires sur notre administration va crescendo. Ces normes simposent ladministration, il arrive de plus en plus frquemment au Conseil dEtat lorsquil rend un jugement non seulement de citer des dcisions du CC qui ont consacr les rgles quil applique mais aussi des rgles de la CJCE. D. Mutations de fond du DA:

Au cours de la priode rcente renforcement des droits des administrs, pour une transparence accentue de ladministration. Ce mvt a commenc la fin des 70s par VGDE : - Loi de 1978 daccs aux documents administratifs qui reconnait aux administrs le droit obtenir la communication dun certain nombre de documents que ladministration auparavant pouvait se dispenser de divulguer. - Loi de 1979 relative la motivation des actes administratifs Par la suite motivation des actes administratifs: obligation pour ladministration de faire figurer dans les actes quelle prend les motifs de ceux ci (raisons de fait et de droit). Ensuite multiplication de dispositions, textes prvoyant enqutes publiques, associant usagers la prise de dcisions administratives. Par un dcret de 1983 et une loi du 12 avril 2000 le jurislateur a prvu des mesures dinformation en faveur des administrs notamment pour le dclenchement des dlais de recours contentieux. Dsormais ces dlais ne comment courir que dans la mesure ou ces administrs sont informs que ces dlais courent. Tendance assurer la scurit juridique des administrs (ex: en vitant quils se trouvent confronts des changements brutaux de rglementation). Le principe de scurit juridique oblige ladministration lorsquelle change de rglementation prvoir des mesures transitoires. Arrt Socit KPMG du 24 mars 2006 rendu la suite de la rglementation qui interdisait auprs dune meme entreprise du cumul de fonctions de controle et de conseil (affaire ENRON aux USA). La socit KPMG tait li comme dautres socits par des contrats. Le principe de scurit juridique selon le CE impose au lgislateur daccorder aux intresss au moins un dlai pour quils puissent sajuster sur la lgislation nouvelle.

Partie 1 : les sources du DA:


Ce sont les diffrentes catgories de normes dans lesquelles trouvent leur origine les rgles caractre gnral qui rgissent ladministration. Ces sources ont une double fonction: confrer ladministration des pouvoirs, comptences, dfinissent les institutions
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de ladministration et les moyens dont elle dispose, de lautre cot elles constituent des limites laction de ladministration car elles lui imposent des obligations. Lobligation gnrale de ladministration cest de respecter les normes qui constituent les sources du DA. Cest le principe de lgalit. Les sources du DA se caractrisent par plusieurs traits: - Leur diversit (textes crits, jurisprudence) - Extrieures ladministration (constitution, loi) voir mme lEtat (normes internationales et communautaires) - Ces sources sont marques par le double mouvement de constitutionnalisation et dinternationalisation du droit. - Ces normes sont hirarchiquement ordonnes. Au sommet la constitution, puis les conventions internationales, puis la loi et le rglement. Entre les 2 les normes jurisprudentielles.

CHAP 1: La constitution et les normes de valeur constitutionnelle: Cest la norme suprme de lOJ, cest une source riche pour le DA du fait de la conception que le CC a adopt de la notion de constitution. Sur un plan pratique lintrt de la constitution est double: cet intrt tient ce que ladministration, comme tous les pouvoirs publics est tenue de respecter la constitution et par consquent les administrs peuvent contester les actes de ladministration au motif quils mconnaissent une rgle constitutionnelle. Section 1: le contenu de la constitution: Limportance de la constitution comme source du DA vient de ce quelle ne se limite pas aux seuls articles de la constitution, mais quelle stend au bloc de constitutionnalit. 1. Le texte de la constitution: Il existe dans la constitution un certain nombre de dispositions qui concernent les autorits administratives. Elles fixent les rgles de comptence et une procdure applicable aux plus hautes autorits de lEtat. Comptences du prsident, des ministres, rpartition des comptences entre gouvernement et parlement. On trouve aussi lnonc dun certain nombre de principes qui sappliquent ladministration: galit devant la loi, laicit, principe de libre administration des collectivits dans les limites poses par la loi.. 2. Le prambule de la constitution: Cest llment du bloc de constitutionnalit qui recle les potentialits les plus riches. Au sein du prambule se trouvent consacrs des droits et liberts individuels ou collectifs. Cette importance implique que le prambule aie valeur juridique.

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A.

La teneur du prambule: Le peuple francais proclame solennellement son attachement aux droits de lhomme, et au principe de la souverainet nationale telle quils ont t dfinis dans la DDHC de 1789, confirms et complts par le prambule de la constitution de 1946 ainsi quaux droits et devoirs dfinis dans la charte de lenvironnement de 2004.

1.

La DDHC de 1789: Libert, droit de proprit , galit, interdiction des lettres de cachet (pas darrestation sans chef daccusation), le droit dagir en justice. Dans la DDHC aucun article affirme expressment quun droit dagir en justice est un article des droits de lhomme. Cependant lA 16 impose que lexistence dune constitution est subordonne une bonne justice. Le droit dagir en justice est ainsi une garantie fondamentale des droits.

2.

Le prambule de 1946 Inspiration lie au Welfare State. Le prambule de 1946 consacre 2 types de principes: les principes politiques et sociaux particulirement ncessaires notre temps. Par exemple le droit de grve, lgalit entre lhomme et la femme, le droit au travail, le droit ce que la nation assure lindividu et sa famille les conditions leur dveloppement.. Ce prambule raffirme solennellement les principes fondamentaux reconnus par les lois de la rpublique (PFRL). Il appartient au CE et au CC didentifier ces principes. Q: quels taient ces principes? Principes essentiels poss par un lgislateur rpublicain antrieurement la constitution de 1946 et auxquelles il na pas t drog depuis lors. Cest le fond de notre tradition juridique rpublicaine. Dcision du 16 juillet 1971: le CC se reconnat le droit de vrifier la conformit des lois par rapport au prambule de la constitution de 1946, cette dcision porte sur la libert dassociation. Autres principes fondamentaux: libert denseignement, indpendance de la fonction administrative, indpendance des professeurs du suprieur, autorits judiciaires comptentes en matire de proprit immobilire. Les principes fondamentaux ne sont pas reconnus de manire abondante par le CC, il a mme dj refus de reconnatre un de ces principes. Ce fut le cas pour un principe qui aurait interdit au lgislateur de modifier un systme lectoral peu avant des lections.

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La reconnaissance des principes fondamentaux nest pas lapanage du CC, le CE a estim quil lui tait aussi possible de consacrer des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique. Arrt Kon dassemble du 3 juillet 1996: (grand arrt n 99) un principe impose lEtat franais de refuser lextradition dun tranger lorsque celle ci est exige pour un motif politique. La charte de lenvironnement adopte en 2004 a t adosse la constitution par une loi constitutionnelle de mars 2005. Elle consacre des principes valeur constitutionnelle (prcaution, droit de vivre dans un environnement quilibr, dveloppement durable). B. La valeur juridique du prambule: Elle soulve 3 questions: Le prambule de 1946 a il valeur juridique constitutionnelle ? Oui, le CE lavait jug avant la constitution de 1958 dans un arrt Dehaene du 7 juillet 1950 (1953) qui reconnat au droit de grve consacr par le prambule une valeur constitutionnelle. Il a t confirm par le CE que le prambule avait valeur constitutionnelle: 12 fvrier 1960 socit Ecki. Il y avait dbat ce sujet, certains juristes ont fait remarquer que dans le prambule de 1958 on parlait dattachement au pramble de 1946, le CE a consacr le caractre constitutionnel de ce prambule. Le CC la fait ensuite en 1971. Le prambule a il valeur juridique dans sa totalit? Le CC et le CE rpondent par laffirmative. Arrt dass du CE du 3 octobre 2008 commune dAnnecy (grand arrt n 118), les dispositions en cause en loccurrence celles de la charte de lenvironnement, comme lensemble des droits et devoirs dfinis dans la charte et linstar de toutes celles qui procdent du prambule de la constitution ont valeur constitutionnelle, ces rgles simposent aux pouvoirs publics. Le prambule est il invocable dans sa totalit par les administrs lappui des recours quils forment contre les actes de ladministration? Il faut distinguer 2 hypothses: Les administrs peuvent invoquer toutes les dispositions ou principes dcoulant du prambule quelque soit leur degr de gnralit pour obtenir lannulation dactes rglementaires qui les mconnatraient. Il sagit alors dune question objective de lgalit.

En revanche les administrs ne peuvent invoquer les dispositions du prambule pour se faire reconnatre des droits subjectifs par exemple un droit indemnit lorsque les dispositions du prambule dont ils se prvalent ne sont pas suffisamment prcises pour
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leur confrer directement des droits et ncessitent pour leur application, pour pouvoir tre mises en oeuvre des mesures lgislatives ou rglementaires appropries. Arrt Tallagrand de 1968: le CE tait saisi dun recours de franais rapatris dAlgrie qui, ayant t dpossds de leur bien demandaient rparation lEtat franais qui avait refus de les indemniser. Ils fondaient leur demande sur une disposition du prambule de 1946 selon laquelle la nation fournit toutes les victimes de calamits nationales une indemnit.. Le CE considre que cette interprtation est vague sans que naie t mise en place une action lgislative ou rglementaire prcise en vue dune exigence ultrieure de dommages et intrts. Loctroi de droits concrets est donc limit des mesures dapplication par la loi et le rglement. Une loi trop gnrale ne peut entrer en vigueur tant que des mesures dapplication naient pas t prises. Arrt du 24 juillet 2009 comit de recherche dinformations indpendantes (chronique JDA) arrt du mme type que celui de 1968

C.

Les principes valeur constitutionnelle:

En plus du prambule le bloc de constitutionnalit comporte des principes dgags par le juge que le CC a consacr: - Continuit du SP 1979 - Sauvegarde la personne humaine en 1994 a propos du contrle du CC sur une loi relative la bio thique. Ces principes sont limits en nombre pour 2 raisons: - La richesse dj considrable des composantes crites de la constitution - La volont du juge constitutionnel de ne pas sriger en normateur (viter une critique de gouvernement des juges) Le juge constitutionnel et le CE ont aussi dgag des objectifs valeur constitutionnelle: - Principe daccessibilit et dintelligibilit de la loi, des actes administratifs rglementaires

Section 2: linterprtation de la constitution: Il y a 2 juges pour appliquer la constitution: le CC qui applique la constitution au lgislateur et le CE qui lapplique aux administrs et ladministration. De cette dualit des juges peut rsulter une dualit dinterprtation de la constitution. Les dcisions du CC et son interprtation de la constitution ne simpose quen ce qui concerne la loi prcise sur laquelle porte sa dcision. Le juge administratif nest pas tenu de retenir, propos dun autre texte la mme interprtation de la constitution. Il y a un dialogue des juges, une politique de concertation tacite qui fait que le CE, mme lorsquil ny est pas tenu, tient le plus grand compte des interprtations de la constitution adoptes par le CC. Le CE peut citer dans ses dcisions la jurisprudence du CC pour appuyer ses propres dcisions.
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CHAPITRE 2 : Les normes internationales: Ce sont les rgles de droit qui ne sont pas cres unilatralement par les autorits franaises mais qui procdent de ngociations, daccords entre celles ci et dautres Etat ou entre celles-ci et des OI. Elles recouvrent les traits et conventions internationales (droit primaire), mais aussi les actes drivs (qui manent dOI que leur statut investit dun pouvoir normatif ex les organes communautaires). Le DA sest internationalis, cette internationalisation rsulte de la conjonction de plusieurs facteurs: la prolifration des normes internationales. CE rapport en 2000 sur la norme internationale en droit franais on comptait 6000 traits auxquels la France a fait partie, environ 200 traits supplmentaires conclus chaque anne ; cela ajoutons 15000 normes communautaires. A cette poque 80% des normes conomiques taient couvertes par le droit communautaire, environ 20% de lensemble des rgles juridiques constituant notre ordre juridique taient des normes internationales. Lextension de leur domaine les rend importantes: droit de lenvironnement, de limmigration, conomique... La juridiction administrative nest pas labri des rgles de DI. Les traits europens font partie des conventions internationales qui crent des obligations lencontre des tats mais octroient aussi des droits aux administrs eux mmes. La CJCE, la cour EDH peuvent imposer leurs vues aux juridictions franaises. Les normes internationales, en vertu de larticle 55 simposent ladministration franaise, les actes contraires un trait international, une norme internationale peuvent tre entachs dune annulation. SECTION 1: Les conventions internationales: Elles ont une valeur suprieure aux actes administratifs. Cette force obligatoire est consacre par le prambule de 1946 qui reconnat aux conventions internationales force de loi. Le CE tire consquence de cette affirmation en acceptant pour la 1ere fois dapprcier la lgalit dun acte administratif par rapport une convention internationale dans un arrt dassemble du 30 mai 1952 dit Dame Kirkwood. Pour quune convention aie une valeur suprieure aux lois il faut quune convention soit applicable dans lordre interne et invocable par les justiciables. 1. Lapplicabilit des conventions internationales dans lordre interne: Pour quelle soit applicable, une convention internationale doit remplir plusieurs conditions: * Il faut quelle aie t rgulirement ratifie, approuve (a55) et quelle aie fait lobjet dune publication. Le prsident de la rpublique ratifie par dcret les conventions internationales. A cot il existe des traits au sens strict (accord en forme simplifie dclars comme tel et ratifis par dautres autorits en gnral le MAE). Par drogation certaines conventions internationales ncessitent une autorisation pralable du parlement. Ce sont les traits relatifs lorganisation internationale ou bien des traits modifiant une disposition lgislative notamment ceux modifiant le territoire franais. La publication elle seffectue par
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voie de dcret publi au JO. Pendant longtemps le CE vrifiait la prsence de ces formalits mais en revanche se refusait vrifier leur rgularit Arrt du 18 12 1992 SARL parc dactivits de Blotzheim. Accord relatif lextension de laroport Bale Mulhouse, le CE vrifiait quil avait bien t prcd dune autorisation lgislative. cette solution sexplique par le fait que cette construction ncessitait des deniers publics. 2. Linvocabilit des conventions internationales par les justiciables: Il faut que la convention internationale ne concerne pas uniquement des rapports dEtat Etat excluant les trangers. Il faut que les stipulations, clauses de la convention soient suffisamment prcises pour tre applicables par elles-mmes sans mesure dapplication, de mise en oeuvre. Si les dispositions de la convention du fait de leur imprcision exigeaient une loi qui na pas t prise, le juge considrera que le justiciable ne peut invoquer la violation de cette convention internationale. Cette condition dinvocabilit stend au droit communautaire, sagissant de celui-ci la CJCE a indiqu trs tt dans un arrt de 1963 que les stipulations du trait bnficiaient dune prsomption dapplicabilit directe. Il peut arriver que les conventions internationales soulvent des problmes dinterprtation. La particularit en la matire est que pendant longtemps le CE a considr que le juge administratif ntait pas comptent pour trancher les problmes dinterprtation des traits. En cas de difficult srieuse il estimait que le juge devait renvoyer au MAE le soin dinterprter le trait. Cette disposition a t abandonne par un arrt dassemble 29 juin 1990 arrt GISTI le Ce reconnat le droit au juge administratif dinterprter les traits. Linterprtation du trait par le juge est un gage dimpartialit, garantit le droit un procs quitable consacr par larticle 6-1 de la CEDH. En ce qui concerne le droit communautaire il existe une spcificit quant linterprtation des traits: pour assurer une unit dinterprtation le trait de Rome a organis dans son article 234 un systme de renvoi prjudiciel des juridictions nationales vers la CJCE. Confront un souci dinterprtation du droit communautaire, la juridiction nationale saisie du litige doit surseoir statuer et poser la CJCE une QP dont la solution lui permettra une fois que la cour de justice aura statu de trancher elle mme le litige qui lui est soulev. Les arrts de la CJCE simposent aux Etats, mme si son interprtation va plus loin que la question qui lui est pose. De plus en frquemment on voit cits dans les arrts des juridictions nationales des arrts rendus par la CJCE. Dcision : 1ere instance, arrt : appel + cassation SECTION 2: Les actes drivs: Ils soulvent des problmes particuliers dapplicabilit. Il en est 2 catgories principales: les rglements communautaires et les directives communautaires.
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1. Les rglements communautaires: Selon le trait le rglement a une porte gnrale il est obligatoire dans tous ses lments, et il est directement applicable dans tout Etat membre. Ils simposent ds leur publication sans quun acte dintroduction dans lOJ interne soit ncessaire. Par consquent tout administr peut, lappui dun recours contre lacte administratif, invoquer la violation dun rglement communautaire. 2. Les directives communautaires: Selon le trait la directive lie tout tat membre destinataire quant au rsultat atteindre tout en laissant aux instances nationales la comptence quant la forme et aux moyens. De ce trait il en rsulte que lEtat franais doit assurer le respect des directives mais lapplicabilit et linvocabilit directe ne se soit pas immdiatement imposs. A. Lobligation pour ladministration dassurer le respect des directives: Les Etats membres sont lis par les objectifs des directives et tenus den assurer le respect ainsi que de leur transposition dans lordre juridique interne dans le dlai fix par les directives. Quelles sont les obligations qui simposent ladministration? * Prendre les mesures de transposition dans les dlais requis (obligation constitutionnelle), le CE et le CC vrifient que les actes pris pour la transposition des directives , les mesures pour les transpositions des directives respectent les objectifs fixs par ces dernires. Le juge vrifie que le rglement de la transposition a t fait dans le cadre lgal. Dans certains cas le CC vrifie si la loi de transposition est bien conforme avec les objectifs fixs par la directive. Le CC est juge de la constitutionnalit des lois mais pas de la conventionnalit des loi mais dans le cas des directives la transposition correcte des directives dans lordre interne est une exigence constitutionnelle. Le CC se montre prudent dans cette dmarche car la constitution ne lui donne pas expressment le pouvoir de vrifier la conventionnalit des lois, le contrle nest exerc que si la directive est suffisamment prcise et inconditionnelle et si lincompatibilit de la loi cette directive est manifeste --> Dcision du 26 juillet 2006 relative la loi sur les droits dauteur. * Ladministration ne doit pas laisser subsister dans lordre juridique interne des textes rglementaires qui seraient incompatibles avec les objectifs dune directive nouvellement adopte. Elle doit, si de tels textes existent, les abroger soit spontanment soit sur demande dun administr. Solution consacre par le CE dans larrt Compagnie AL ITALIE rendu le 3 fvrier 1989 (grand arrt n 92). * Ladministration ne peut naturellement pas adopter des textes rglementaires qui mconnatraient une directive ou son interprtation. * Si le maintien de rglements incompatibles avec les directives vient causer un prjudice aux administrs, la responsabilit de lEtat se trouvera engage mme si lacte de
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transposition est une mauvaise transposition, mme si lacte mconnaissant la directive est une loi. Arrt dassemble Gardedieu du 8 fvrier 2007 sanction pour mconnaissance dune directive. B. Linvocabilit des directives par les administrs:

La question qui se pose est de savoir si et quand un administr peut invoquer la mconnaissance dune directive pour obtenir lannulation dun acte administratif. Il faut distinguer 2 situations: * Lacte attaqu est un rglement, ladministr qui lattaque peut invoquer directement la violation de la directive. * Lacte attaqu est un acte individuel (sanction, refus dun droit, dune autorisation) la jurisprudence a connu 2 phases: Phase Cohn Bendit, le dput europen avait t lauteur dun recours, arrt du 22 dcembre 1978 du CE en assemble. Cohn Bendit formait un recours contre le refus du ministre de lintrieur dabroger lexpulsion dont il avait fait lobjet en 1969. Il se fondait sur une directive concernant les mesures dont peuvent faire lobjet les ressortissants dEtats membres pour des motifs dordre public. Le CE rejette son recours au motif quun administr ne peut fonder ses recours pour invoquer directement la violation des dispositions dun directive, il ne peut quinvoquer directement la violation des mesures de transposition dune directive. Cette solution a connu de multiples tempraments (commentaire grands arrts) qui lont vide de sa substance. Elle prsentait par ailleurs linconvnient dtre contraire celle de la CJCE mais aussi la position de la cour de cassation adopte dans un arrt de 2K4, elle tait galement en contradiction avec la jurisprudence adopte dans de trs nombreux Etats membres. Tout cela a conduit le CE abandonner cette jurisprudence Cohn Bendit dans un arrt du 30 octobre 2009 : mme Perreux (RFDA 2009 p 1125 chronique de jurisprudence, JDA 2009 p 2385). Cet arrt revient sur la jurisprudence Cohn Bendit et indique Tout justiciable peut se prvaloir lappui dun recours dirig contre un acte non rglementaire des dispositions prcises et inconditionnelles dune directive lorsque lEtat na pas pris dans les dlais impartis par celle-ci les mesures de transposition ncessaires. Cette possibilit est soumise plusieurs conditions: il faut dune part que la directive revte un caractre prcis et inconditionnel sans laisser de choix aux tats. Dautre part il ne faut pas quil y aie eu une transposition en droit interne de cette directive dans les dlais impartis. CHAPITRE 3: La loi et le rglement: La loi se dfinit comme lacte vot par le parlement selon la procdure lgislative, comme lacte adopt par une autre autorit investie par le pouvoir lgislatif. Cest un acte caractre gnral et impersonnel (exception loi rhabilitant dreyfus ou la loi exonrant de droit de succession le gnral De Gaulle). Le rglement est aussi un acte caractre gnral et impersonnel qui prsente de ce fait les mmes traits matriels que la loi mais cest un acte administratif manent des autorits administratives. La loi et le rglement constituent la partie la plus importante des sources du DA. Cest lordinaire du droit crit selon un professeur (Chapuis? ) Quels sont leurs domaines respectifs Quels sont leurs statuts respectifs ?

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Section 1 : Les domaines respectifs de la loi et du rglement: Lune des grandes innovations de la constitution de la Vme Rpublique fut de dfinir les domaines rservs. Il sagit de remdier limpuissance qui avait caractris le pouvoir lgislatif la fin de la IIIme rpublique en raison de linstabilit politique et cela en tentant de limiter lintervention du parlement. On a limit le pouvoir de la loi et encadr les dcretslois (ordonnances article 38). Le but na pas t totalement atteint en raison de la dlimitation de ces domaines et du systme de protection mis en place pour protger cette dlimitation. I. La dlimitation des domaines respectifs de la loi et du rglement:

Schma prvu par les constituants de 1958: A. Le schma constitutionnel: Sous les rgimes antrieurs 1958, la loi tait toute puissante (lgicentrisme), elle disposait dun domaine illimit. Le parlement pouvait donc intervenir en toute matire. Le rle du rglement, du pouvoir rglementaire tait dappliquer la loi. Le parlement incapable dassumer sa tache utilisait la pratique des DORA, dcrets lois. Une loi du 17 aot 1948 dfinissait des matires ayant par nature un caractre rglementaire. Problme: pas de scurit juridique, une loi pouvait facilement dcrter quune loi est rglementaire, comme elle pouvait dcrter quelle ne le soit plus. La constitution du 4 octobre 1958 a cherch pallier les inconvnients du droit antrieur en institutionnalisant les pratiques qui avaient eu cours en assignant au lgislateur un domaine rserv (A34), un domaine rsiduel pour lexcutif (A37), et un encadrement des dcrets lois (A38). A partir de ce moment le rglement joue un double rle: dans les domaines rservs la loi il intervient pour appliquer celle-ci, prendre les mesures ncessaires son excution. Dans les autres domaines, le rglement intervient titre autonome: dans ces matires le pouvoir rglementaire dispose dune plnitude de comptence (pleine et entire). B. Linterprtation de la constitution et les pratiques institutionnelles:

Consquence imprvue: la pratique na pas limit autant quon pouvait le croire, lescompter le domaine de la loi. Ce but na pas t atteint pour plusieurs raisons: - Les matires qui taient rserves la loi par larticle 34 de la constitution taient particulirement tendues. On avait cantonn le lgislateur dans un domaine dfini. Dautre part la constitution distinguait au dpart les matires dans lesquelles la loi fixait les rgles et les matires dans lesquelles elle dfinissait les principes fondamentaux. Le CC a estim quil ny a pas lieu de faire distinction entre ces 2 matires, la comptence du lgislateur tant aussi entire dans ce domaine que dans lautre. - Larticle 34 nest pas la seule source de comptence du lgislateur. Dautres articles de la constitution, de son prambule donnaient comptence la loi pour mettre en oeuvre certaines mesures. Exemple articles 72 74 Les collectivits territoriales sadministrent
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librement dans les conditions prvues par la loi ; article 66 lautorit judiciaire est gardienne de la libert individuelle dans les conditions prvues par la loi. - La pratique institutionnelle: au dpart on pensait que le gouvernement fort de ses comptences rglementaires les utiliserait plein: il veillerait ce que le parlement ne s'immisce pas dans son domaine rserv or de trs nombreux textes sont prsents par le gouvernement procdant du domaine rglementaire que du domaine lgislatif. De lautre cot certains textes prsents par le parlement contenaient une porte rglementaire.

2. La protection des domaines respectifs de la loi et du rglement: Ds lors quon rpartir les comptences il faut prvoir des mcanismes qui garantissent le respect de cette rpartition, qui tendent viter que le pouvoir rglementaire simmisce dans les domaines lgislatifs et que le lgislateur simmisce dans le domaine rglementaire. Or la loi est bien mieux protge que le rglement. A. La protection du domaine de la loi: Elle se traduit par le fait quun rglement qui porte sur une matire relevant du domaine de la loi est entach d'illgalit et encourt lannulation. Le CC et le CE ont rpondu que mme le lgislateur ne peut pas autoriser le pouvoir rglementaire prendre des mesures relevant du domaine de la loi. Arrt de 2008 du CE relatif cela. Quen est il de la protection du domaine du rglement? B. La protection du rglement: Que se passe il si le lgislateur saventure dans le domaine rglementaire? Ces mcanismes sont moins efficaces que ceux relatifs la protection du domaine de la loi. A46: sil apparat en cours de procdure lgislative quune proposition de loi ou un amendement nest pas du domaine de la loi, le gouvernement et depuis la rforme de 2K8 le prsident de lassemble concerne peut opposer lirrecevabilit. En cas de dsaccord gouvernement/prsident dassemble cest au CC de trancher. Ce texte vise les propositions de loi et non pas les projets de loi. Lirrecevabilit ne peut tre oppose un projet de loi qui porterait sur le domaine rglementaire. Il existe un 2nd mcanisme de protection du rglement, cest un mcanisme posteriori: il arrive que des lois interviennent dans le domaine rglementaire, cette situation nest cependant pas irrmdiable, le pouvoir rglementaire peut rcuprer sa comptence, aux fins soit dabroger ces lois intervenues en matire rglementaire, soit pour les modifier. Le pouvoir rglementaire peut donc rcuprer sa comptence. Il peut faire cela 2 conditions: - Si la loi quil veut modifier est antrieure 1958 il doit demander lavis du CE - Si la loi est postrieure 1958 il doit obtenir pralablement sa d-lgalisation par le CC.
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2 prcisions apportes par la jurisprudence rcente: - 1 administr peut demander au 1er M. dengager une procdure de d-lgalisation; sil refuse attaquer ce refus par un REP arrt de section CE 3 dcembre 1999 arrt ornithologie et mammologie de Sane et Loire (arrt n 107). - Le CC, lorsquil est saisi dune loi qui porte en tout ou en partie sur une matire rglementaire peut considrer que ce nest pas une cause dinconstitutionnalit de la loi. Mais depuis une dcision du 21 avril 2005 il se reconnat le droit de relever par anticipation de manire prventive les dispositions de la loi qui prsentent lvidence un caractre rglementaire. Question: lorsque le CC a admis lempitement de la loi dans le domaine rglementaire, le gouvernement peut il demander la dlgalisation de cette loi en cause?

Section 2: La loi: 1. Les diffrentes catgories de lois: A cot des lois ordinaires, on trouve les lois organiques prvues par la constitution pour dterminer les conditions dapplication de certaines dispositions. Ces lois sont prvues par la constitution, leur processus dlaboration est plus lourd que celui des lois ordinaires. Ces lois doivent en outre tre soumises au contrle obligatoire et pralable du CC. Elles se situent dans la pyramide des normes au dessus des lois ordinaires. Le CC en tire pour consquence quune loi ordinaire non conforme une loi organique est inconstitutionnelle. A ct de ces lois organiques on trouve les lois rfrendaires, elles peuvent porter aussi bien sur des matires ouvertes la loi ordinaire, que sur des matires rserves la loi organique. La diffrence est que, pour modifier une loi rfrendaire il nest pas ncessaire de passer nouveau par un rfrendum ou par une loi organique. Il existe des normes ayant valeur lgislative bien qumanent du pouvoir excutif. Cest le cas des ordonnances prises par le prsident de la rpublique en vertu de larticle 16 (pouvoir exceptionnel dans le domaine de la loi). Tel est le cas des ordonnances de larticle 38 de la constitution quand elles sont ratifies par le parlement. 2. Lapplicabilit de la loi: Certaines dispositions de la constitution taient trop gnrales pour tre applicables, les conventions internationales ncessitaient parfois des mesures dapplication en droit interne. La loi aussi, pour tre applicable doit remplir certaines conditions: tre promulgue par le prsident de la rpublique et avoir t publie au JO. Il faut quelle revte un caractre normatif, quelle pose une rgle, norme (de plus en plus souvent les lois fixent non pas que de rgles, comportent aussi des dclarations de principe ou lnonc dobjectifs trs gnraux dans lesquels on ne peut trouver aucune rgle prcise, applicable).
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Le CE considre que les dispositions non normatives de lois dnues de caractre normatif ne simposent pas ladministration, leur mconnaissance ne peut tre invoque par les administrs lappui dun recours (arrt dassemble du 5 mars 1999 arrt Rouquette); le CC adopte une disposition analogue La loi ne doit pas tre un rite incantatoire, elle est faite pour mettre des obligations et crer des droits. Le CC dans ses voeux sest dit prt sanctionner des lois prsentant un caractre non normatif : dans une dcision du 21 avril 2005 il dclare inconstitutionnelles les dispositions manifestement dpourvues de toute porte normative. La loi nest applicable que si les mesures rglementaires ncessaires son excution ont t prises. De telles mesures ne sont pas toujours ncessaires mais elles le sont frquemment, que le lgislateur les ait prvues ou non. Lorsquelles le sont le pouvoir rglementaire a lobligation de les prendre dans un dlai raisonnable. Sil ne le fait pas, on peut engager la responsabilit de lEtat. Ex: Une loi prvoit que ladoption de certaines dcisions de ladministration interviendraient avec la composition dune commission. La loi prvoit une compensation du transfert de pouvoir une autorit territoriale. Le pouvoir rglementaire doit dterminer ces compensations. Rapport du 30 septembre 2008: Sur 1543 lois votes depuis 1981, 234 restaient dans lattente dun suivi rglementaire ncessaire leur application.

3. Lautorit de la loi: Une fois les conditions dapplicabilit runies la loi simpose aux autorits administratives comme aux juridictions. La loi a valeur suprieure tous les actes administratifs y compris aux rglements les plus levs dans la hirarchie et mme aux rglements dits autonomes. A priori un rglement ne devrait pas interfrer avec une loi, mais il arrive que la loi dborde de son domaine pour empiter sur le domaine rglementaire. Si il se trouve une loi empitant indment dans le domaine rglementaire, tant quelle na pas t d-lgalise le pouvoir rglementaire se doit de lappliquer. Si il se trouve que lautorit de la loi a dclin et que dsormais selon des modalits diverses; en cas de contradiction entre la loi dune part, la constitution et les conventions internationales dautre part, le juge doit faire prvaloir ces dernires sur la loi. Dbat lheure actuelle: problme de la qualit de la loi, dgradation de la qualit des textes. Le CC a consacr un principe constitutionnel de clart de la loi et un objectif constitutionnel daccessibilit et dintelligibilit de la loi. Ces principes lui permettent de dclarer inconstitutionnelles des dispositions contradictoires, incohrentes, trop imprcises en donnant une interprtation qui restaure la cohrence du texte. Le CE a suivi la mme voie en appliquant les mmes principes, les mmes exigences aux actes administratifs (Arrt KPMG du 24 mars 2006). On a dcid de crer un groupe de travail pour essayer de trouver les moyens damlioration de la qualit de la loi. Section 3 : le rglement:

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Le rglement prsente la particularit dtre une source du DA interne ladministration. --> Ladministration cre son propre droit. Quelles sont les autorits ayant comptence pour exercer le pouvoir rglementaire? 1. Le pouvoir rglementaire gnral: Cest celui qui permet de prendre des mesures applicables sur lensemble du territoire national. Ce pouvoir rglementaire appartient aux plus hautes autorits de lEtat et se traduit par lviction de diffrentes catgories de rglements. A. 1. Les autorits investies du pouvoir rglementaire: Le prsident de la R: Art 13: il prend 2 types dactes rglementaires: les dcrets dlibrs en conseil des ministres et les ordonnances de larticle 38. Dcrets dlibrs en Conseil des ministres: tous les dcrets que le prsident de la Rpublique dcide de faire dlibrer en conseil des ministres (matrise de lordre du jour). Il en va ainsi mme quand la loi a indiqu quun dcret ne devait tre pris en conseil des ministres. Cela est important car de cette manire en priode de cohabitation le prsident peut sopposer sa signature. Cette comptence stend la modification des dcrets dlibrs en conseil des ministres ou leur abrogation. Si le 1er M vient signer un dcret relevant du prsident de la R., ce dcret est entach de nullit pour incomptence. 2. Le 1er Ministre: Il est comptent pour prendre tous les autres rglements. Larticle 21 de la constitution dispose quil exerce le pouvoir rglementaire et de fait 90 95 % des dcrets rglementaires sont pris par le 1er ministre. Le fait que le prsident de la Rpublique signe un dcret non dlibr pris par le 1er ministre cela ne lentache pas dillgalit. Arrt Sicard du CE 27 avril 1962: A lorigine de la Vme Rpublique le gnral De Gaulle navait pas conscience trs nette de la possibilit du 1er M dagir sans son concours. Le CE a considr que cette signature de dcrets relevants du 1er M ne les entachait pas dillgalit , les dcrets en question ne furent alors pas annuls. De tels dcrets , mmes signs par le Prsident peuvent tre modifis par des dcrets du 1er ministre et lui seul. Dcret: actes pris par le 1er M ou le Prsident et uniquement EUX. Ces dcrets peuvent tre ou rglementaires ou nominatifs, individuels (ex: nommer un prof duniversit). B. Les types de rglements dicts au titre du pouvoir rglementaire gnral: On distingue 2 types de rglements: 1.Les rglements dexcution des lois: ils dfinissent les modalits et conditions dapplication de la loi, les actes sans lesquels la loi nest pas applicable. Ils doivent tre pris que la loi les ait prvus expressment ou non, lorsquils sont ncessaires son
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application. Ldiction des rglements dexcution des lois nest pas une facult mais une vritable obligation. La jurisprudence laisse au pouvoir rglementaire un dlai raisonnable. Ce pouvoir rglementaire dexcution des lois ne spuise pas avec les 1res mesures dexcution de la loi. En revanche ce pouvoir nous rappelle que ces mesures dexcution de la loi ne peuvent pas simmiscer sur le domaine de la loi par exemple une limitant une libert garantie par le lgislateur. 2. Les rglements autonomes: Ils sont pris en dehors des matires rserves la loi. Mme si ces rglements autonomes interviennent des domaines ne relevant pas de la loi, ils ne se situent pas au mme niveau de la loi. La consquence est que dune part sils se heurtent une loi existante indment prise par le pouvoir lgislatif en dehors de son domaine, le rglement autonome ne peut pas la mconnatre, doit respecter cette loi sauf utilisation des procdures de dlgalisation par le CC ou dlgalisation avec avis pralable du CE. Ces rglements autonomes peuvent faire lobjet de recours contentieux en annulation devant le juge administratif.

3. Le pouvoir rglementaire spcialis: Il existe plusieurs pouvoirs rglementaires spcialiss qui sexercent dans des cadres matriellement et gographiquement limits. A . Le pouvoir rglementaire de police du 1er Ministre: Pouvoir rglementaire spcialis par son objet en matire de police administrative. Cest un pouvoir propre qui lui permet de garantir lordre public par le biais de mesures protgeant la salubrit, la tanquilit etc.. Aucune disposition de la constitution ne confre lautorit nationale, au pouvoir excutif une comptence en matire de police administrative sur lensemble du territoire qui attribue une autorit nationale une comptence pour prendre des mesures sur lensemble du territoire. En 1919 un dcret instituant le code de la route est sign par le chef de lEtat: Arrt Labonne 8 aot 1919. On intente un recours en annulation. Selon le Ce il est impossible de concevoir un Etat dans lequel un des membres du pouvoir excutif ne peut prendre de dcisions mme de garantir lordre public. Le Ce a admis que le chef de lEtat dispose dun pouvoir rglementaire de police en dehors de toute habilitation et en vertu de ses pouvoirs propres. La doctrine a interprt ce pouvoir propre en ce quil dcoule de la fonction trs normalement exerce par le chef de lEtat , aussi appel pouvoir implicite (qui simposerait de par sa nature mme). Laffaire a rebondi sous la Vme Rpublique: est ce que les mesures de police sur lensemble du territoire ne relveraient pas du domaine de la loi? Les mesures de police relvent des liberts publiques. Or selon larticle 34 le lgislatif est comptent pour dfinir les garanties fondamentales assures aux citoyens pour lexercice des liberts publiques. Le CE a estim, que dans le prolongement de larrt Labonne que le pouvoir rglementaire du 1er M tait un pouvoir propre CAD un pouvoir qui chappait aux rgles gnrales de rpartition entre loi et rglement.
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B.

Le pouvoir rglementaire des ministres: Les ministres disposent dun pouvoir rglementaire en tant que chefs de service. LEtat de droit se caractrise par le refus daccorder un pouvoir rglementaire aux ministres sauf exception. Le CE sy est toujours refus pour 2 raisons:

- Aucune disposition de la constitution ne leur accorde un tel pouvoir - Le CE craint que la reconnaissance aux ministres dun pouvoir rglementaire entrane des chevauchements, contradictions entre les textes manant de diffrents ministres. Les ministres sont gns par cette situation. Ils essayent toujours dexercer ce pouvoir rglementaire sous forme de circulaires. Quand le juge constate que, sous couvert de circulaires les ministres exercent un pouvoir rglementaire il annule les circulaires en question comme prises par une autorit incomptente (ministre nayant pas de comptence rglementaire). Nanmoins il y a quelques hypothses encadres dans lesquelles les ministres disposent dun pouvoir rglementaire. Par exception ce principe les ministres disposent dun pouvoir rglementaire, dabord lorsque le lgislateur investit tel ou tel ministre du soin de prendre des mesures dapplication de la loi. Dautre part les ministres peuvent se voir dlgu un pouvoir rglementaire par le 1er M ou le PDT de la R dans les limites de leurs attributions ministrielles. C. Le pouvoir rglementaire de chef de service: Le CE constatant que le pouvoir rglementaire tait trs concentr a admis lexistence dun pouvoir rglementaire au profit non pas seulement des ministres, mais dune manire gnrale aux chefs de service. Cette solution dcoule dun arrt Jamart du 7 fvrier 1936 (grand arrt n 49). Il appartient aux ministres comme tout chef de service de prendre les mesures rglementaires ncessaires au bon fonctionnement de ladministration place sous leur autorit. Ce pouvoir appartient aussi aux prfets, mais aussi toutes les autorits la tte dune institution. Quelle est ltendue de ce pouvoir rglementaire? Quelles mesures peut prendre le chef de service ? Ce pouvoir rglementaire permet aux autorits qui en sont investies de fixer les modalits dorganisation et de fonctionnement des services dont ils ont la responsabilit. Cela peut consister par exemple crer des organismes consultatifs internes. Il peut aussi consister rglementer la situation des agents du service (arrt de 2004 certaines vaccinations sont obligatoires pour exercer une profession militaire). Cela peut aussi toucher le droit de grve (arrt Deheane du 16 juillet 1950 grand arrt n 65). Ce pouvoir rglementaire stend galement la rglementation des relations du service avec les usagers. Ce pouvoir rglementaire connat cependant des limites:
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Il ne peut tre excut que dans la mesure ou les ncessits du service lexigent CAD pour combler un vide juridique au moins relatif. Il faut une ncessit dans le service. Ce pouvoir ne peut concerner que les relations du service avec des personnes extrieures telles que ses agents. Ces rglements doivent respecter toutes les normes suprieures (lois, rglements gnraux, traits inter, constitution). D. Le pouvoir rglementaire des institutions spcialises: Une multiplicit dinstitutions spcialises sont investies dun pouvoir rglementaire dans leur domaine de comptence. Ex: Les autorits administratives indpendantes ont comptence pour fixer les rgles de jeu, rglementer les organismes privs qui sont investis dune mission de SP. Ex2: Les ordres professionnels et leurs rgles dontologiques (ordre des mdecins) E. Le pouvoir rglementaire des autorits locales: Dans la limite de leur comptence les autorits locales (Conseils G et R, maires, conseils municipaux) disposent dun pouvoir rglementaire dans les limites des attributions que les lois et rglements leur confrent cela dans le cadre gographique de leurs circonscriptions administratives. Ex: Les maires de commune sont comptents pour prendre des mesures rglementaires en matire de police administrative. On voulait leur donner un pouvoir pour prendre des mesures dexcution des lois dans le cadre de leur circonscription --> risque : les modalits dapplication de la loi diffrent dune circonscription administrative une loi. Ils nont pas de comptences pour prendre ces mesures dapplication sauf dans 2 hypothses: - La loi est extrmement prcise, les mesures quelle prconise sont en quelque sorte dictes par ses dispositions - La loi elle-mme a prvu que les autorits locales seraient comptentes pour dfinir ces modalits dapplication aux fins de les adapter la spcificit de leur situation (cela touche le cas de la Corse)

3. Lautorit des rglements administratifs: Ils se situent tout en bas des sources du droit administratif. Ils doivent respecter les sources examines (Conventions internationales, loi quand elle agit dans son domaine dintervention, ppes gnraux du droit..). Mais ces rglements administratifs simposent ladministration et il existe leur gard une hirarchie : au sommet les rglements du pdt de la R et du 1er M > Actes rglementaires des ministres et autorits dconcentres, dcentralises.
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Certains dcrets sont pris aprs avis obligatoire du CE, ils ne peuvent tre modifis par des dcrets simples sans son avis. Tant que des actes rglementaires subsistent, ladministration doit les respecter dune manire gnrale. Lorsque ladmi prend des actes dapplication, dxecution de ces rglements, elle est lie par ses propres actes. Les rglements simposent ladministration selon la hirarchie des actes administratifs. 4. Les ordonnances de larticle 38 de la constitution:

La constitution prvoit plusieurs types dordonnance. Catgorie principale: celle de larticle 38 de la constitution. Ces ordonnances se situent dans le droit fil des dcrets-lois des rgimes prcdents. Il sagit en effet pour le gouvernement de demander au parlement lhabilitation intervenir dans des matires lgislatives par la voie dordonnances. Cest une habilitation permettant au gouvernement de lgifrer. Cest une institutionnalisation des dcrets lois. Compte tenu de la limitation du domaine de la loi on pouvait penser lorigine que le gouvernement ne pouvait recourir aux ordonnances. Les ordonnances ont t utilises de manire importante. En 2001 on dnombrait plus de 250 ordonnances, celles ci ont connu une flambe durant lt 2005. Ces ordonnances peuvent servir dans des sujets divers: maintien de lordre en Algrie, statut des TOM, mesures caractre conomique et social, transposition des directives communautaires. Ce recours massif aux ordonnances est critiquable car il aboutit un dsaisissement du parlement et une certaine dgradation dans la rdaction des textes. A. Les conditions du recours aux ordonnances:

Subordonn 3 conditions: - Ne peut tre autorise que pour lexcution dun programme prsent par le gouvernement. La loi dhabilitation (permettant au gouv. dintervenir dans les matires lgislatives) doit dfinir avec prcision le domaine et les finalits des mesures prendre par le gouvernement dfaut de quoi elle est juge inconstitutionnelle. - La loi dhabilitation ne doit pas autoriser le gouvernement prendre des mesures qui seraient contraires la constitution ni de manire plus spcifique des mesures qui relvent de la loi organique ou de la loi de finance. - La loi dhabilitation doit fixer 2 dlais au gouvernement, lun lintrieur duquel il est autoris lgifrer par ordonnances, ensuite un 2nd dlai avant lexpiration duquel il doit soumettre les ordonnances quil a prises la ratification du parlement. B. Le statut des ordonnances: Il marque le rattachement des ordonnances au pouvoir rglementaire mme si celles-ci sont prises dans des matires lgislatives. Lautorit comptente pour prendre les ordonnances est le prsident de la Rpublique puisquelles sont obligatoirement dlibres en conseil des ministres (Miterrand a pu comme a sopposer des privatisations). Les ordonnances sont soumises lavis pralable du CE.
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Ces ordonnances ne peuvent valablement tre prises que pendant le dlai fix par la loi dhabilitation pour leur adoption. Si elles sont prises au dl de ce dlai elles se trouvent entaches de nullit. Une fois ce dlai expir le parlement redevient comptent pour intervenir dans les matires dont il sest provisoirement dessaisi. Question de savoir si les lois dhabilitation ntaient pas caduques au moment o le gouvernement changeait, ce qui entrainait un changement de son programme. Le Ce a dcid en 2005 (Arrt Schmidt 5 mai 2006 conclusions de Keller) que ce ntait pas une habilitation personnelle mais institutionnelle. Les ordonnances deviennent caduques si elles ne sont pas prsentes au parlement pour ratification dans le dlai prvu par le parlement dans la loi dhabilitation (2nd dlai). En revanche si le gouvernement dpose un projet de loi de ratification des ordonnances devant le parlement les ordonnances demeurent en vigueur mme si leur ratification nest pas inscrite lordre du jour des assembles et mme si celles-ci ne sont pas amenes voter sur ce projet de ratification. Toutefois tant que les ordonnances ne sont pas ratifies par le parlement, elles demeurent des actes administratifs et peuvent tre attaques comme tout acte administratif devant la juridiction administrative en vue dobtenir leur annulation. 1er dlai : le gouvernementt peut prendre des ordonnances, ensuite 2nd dlai le gvt doit dposer un projet de loi dvt les assembles pour que les ordonnances ne deviennent pas caduques, peu importe que le projet de ratification soit inscrit lordre du jour ou non. Tant que le parlement na pas vot la ratification des ordonnances celles-ci deviennent des actes administratifs. Elles peuvent faire lobjet dun recours en annulation devant un juge administratif. Le particulier peut invoquer le fait que lordonnance ne respecte pas la loi dhabilitation (au del de ce que le parlement a autoris par voie dordonnance). Le juge vrifiera galement que lordonnance ne mconnat pas normes suprieures que sont la constitution, les conventions internationales et mme les principes gnraux du droit sauf lorsque sagissant de ces principes la loi dhabilitation aie autoris le gouvernement y droger. Une fois les ordonnances ratifies par le parlement (inscription lordre du jour + vote en leur faveur), elles acquirent valeur lgislative et par voie de consquence ne peuvent plus faire lobjet de recours en annulation devant le juge administratif. Depuis la rvision constitutionnelle de 2008 la ratification des ordonnances ne peut intervenir que de manire express (et pas implicite en dduisant lintention du lgislateur). Si, loccasion du vote le parlement refuse de ratifier les ordonnances celles-ci deviennent caduques, cessent immdiatement de sappliquer. CHAPITRE IV: La jurisprudence administrative: Jurisprudence administrative: ensemble des rgles caractre gnral poses par le juge administratif loccasion des litiges qui lui sont soumis. Ces rgles trouvent leur formulation dans des arrts de principe soit dans la rptition de jugements identiques. Ces rgles reprsentent les sources non crites du DA. Le DA est dfini comme un droit essentiellement jurisprudentiel. Section 1: Prsentation gnrale de la jurisprudence comme source du DA:
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1. Le contenu des normes jurisprudentielles: Toutes les dcisions prises par le juge ne sont pas source de droit. Le juge administratif se borne appliquer et interprter les textes en vigueur. Cest sa fonction la plus naturelle et la plus importante car les textes peuvent tre peu clairs. Cette fonction ne peut cependant pas tre considres comme une cration de rgle de droit. Le juge exerce une autre fonction qui est normative, normatrice qui consiste poser des rgles de droit. A quoi se rapportent les normes cres par le juge ? 3 types de normes: *Le JA a eu pour mrite de dgager les notions essentielles du DA (ex notion de SP, notion de contrat administratif, notion dactivit industrielle et commerciale). Cest une fonction cratrice importante parce que ces notions se rattachent dune part les consquences quant la rpartition des comptences. ?? *Le JA dgage des rgles qui sont dnommes principes gnraux du droit , manifestation la plus remarquable de son pouvoir normatif *Le JA dgage des rgles jurisprudentielles: rgles qui rgissent des pans entiers du DA : ex: rgime des actes administratifs unilatraux, rgime des contrats, de la responsabilit.. Il nexistait que peu de textes dfinissant ces matires. Le juge continue de dgager ce type de rgles aujourdhui. Arrt Terlon CE ass 26/10/2001 (grand arrt n 115) : le CE affirme un acte administratif illgal peut tre retir dans un dlai de 4 mois mme sil est crateur de droits --> retrait rtroactif dun acte pour des raisons de lgalit qui fait disparatre des effets produits et entrane une remise en cause de situations juridiques tablies sur la base de cet acte --> atteinte la scurit des situations juridiques. Certains auteurs ont contest le pouvoir de ce JA. La Q qui se pose est la valeur de ces rgles jurisprudentielles? Leur valeur est infrieure la loi. Ces rgles simposent elles ladministration? 2 cas de figure: Parfois des rgles jurisprudentielles sont suppltives (poses par le CE, sappliquent sauf disposition lgislative ou rglementaire contraire), ladministration peut y droger. Il est en revanche dautres rgles jurisprudentielles qui se rapprochent des principes gnraux propos desquels le juge indique quil ne peut y tre drog que par une loi, ce sont des rgles impratives. Dans ce cas ladministration est tenue de respecter la rgle, elle ne peut lcarter par un simple acte rglementaire. Si le juge est muet propos de ces rgles, il y incertitude mme si la solution la plus probable est quelles ont une valeur imprative et que ladministration ne peut pas y droger par voie rglementaire. Problme: la lgitimit de la jurisprudence? Appartient il au juge de crer des rgles de droit? Conception stricte de la sparation et de la distribution des pouvoirs: ce dbat doit tre tranch dans le sens de la ngative. Le rle du juge est de trancher des litiges, pas de crer du droit.

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Il existe un article du CC (a4) selon lequel le juge ne peut refuser de juger sous prtexte du silence, de lobscurit, ou de linsuffisance de la loi. Cette disposition peut justifier que le juge AD se soit autoris crer des rgles de droit. Mais force est de constater que dans plusieurs cas le juge AD a cre des rgles de droit alors mme que ltat des textes ne lempchait pas de juger les litiges. Il l a fait bien souvent afin de renforcer les droits, liberts et garanties des administrs. Ce qui rend plus acceptable le pouvoir que sest arrog le juge administratif est le fait que, dans la plupart des cas il a cre de telles normes aux fins damliorer le sort des administrs. Cest un dbat toujours dactualit. Aprs larrt Terlon le dbat a t ractualis --> il appartient au juge dalerter le lgislateur mais pas de se substituer lui. Cest un problme de lgitimit de la norme jurisprudentielle. Problme de la rtroactivit de la norme jurisprudentielle: ce problme nat de ce que les rgles, solutions dgages par le juge sappliquent des faits qui par dfinition sont antrieurs ladoption de ces normes et solutions. La jurisprudence rtroactive remet en cause la scurit juridique --> critiques Ce arrt dassemble 16/07/2007 arrt Tropic travaux signalisations (grand arrt n 117): Le CE accepte de droger la rtroactivit de la jurisprudence en considrant que le nouveau recours quil venait de crer par cet arrt ne sappliquerait quaux contrats dont la procdure de passation serait engage postrieurement la date de la dcision. Il na pas considr que ce recours sappliquait aux contrats antrieurement passes. Cette solution ne revt quune possibilit limite. Dans des arrt postrieurs le CE a raffirm que la rtroactivit de la jurisprudence demeurait le principe et quelle ne devait tre carte que dans la mesure o elle porterait atteinte aux droits au recours des justiciables (consacr par la CEDH) dans un arrt de section 6 juin 2008 Conseil dpartemental de lordre des chirurgiens dentistes (JDA 2008). Arrt de 2009 il appartient au juge administratif de faire application de la rgle nouvelle lensemble de la jurisprudence. --> rtroactivit confirme. SECTION 2: La cration par le JA des principes gnraux du droit: Manifestation la plus remarquable de la jurisprudence comme source du DA. Ce sont des principes caractre gnral qui sont dgags par le juge administratif et qui simposent ladministration mme sans texte. Ils visent combler les lacunes des textes et assurer une meilleure protection des droits et liberts des administrs. Lacte de naissance formel des principes gnraux du droit est constitu, rsulte de larrt Aramu du 26 octobre 1945 qui pour la 1ere fois utilise lexpression de principe gnral du droit propos du principe des droits de la dfense (toute personne victime dune mesure dfavorable prise en considration de sa personne doit se voir laisser par ladministration le droit de prsenter sa dfense. Arrt Dame veuve trompier gravier du 5 mai 1944 consacre le mme principe sans utiliser lexpression de principe gnral du droit. Question: Quelles sont les PGD ? Quelle est la valeur des PGD?
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1. Lidentification des PGD: Il en existe un grand nombre classables en plusieurs catgories. A. Les principes de philosophie politique: Tradition de pense: dmocratique, librale, sociale.. Principe dgalit (devant la loi, SP, justice, accs aux emplois publics...), libert (aller, venir, commerce, industrie, quitter le territoire), interdiction dextrader une personne vers un Etat qui ne respecte pas les droits et liberts fondamentaux accords aux individus (arrt Kon ?). Inspiration sociale: Interdiction de licencier une femme en tat de grossesse (arrt Dame Peynet assemble 1973), interdiction pour ladministration de rmunrer ses agents un niveau infrieur au SMIC (Section CE 1982 Ville de Toulouse). B. Les principes gnraux de technique juridique: Ils expriment moins une philosophie, ils traduisent la volont dassurer aux administrs une protection minimale lmentaire dans la vie juridique. Le juge administratif a consacr de longue date un principe gnral de non rtroactivit des actes administratifs pour des raisons de scurit juridique. Les actes ne peuvent rtro-agir sur les situations passes arrt Socit du journal LAURORE 1948 (grand arrt n 61). Tout acte administratif peut faire lobjet dun REP arrt Dame Lamote 1950 (grand arrt n 62). Ladministration ne peut elle mme dcider quun de ses actes ne fasse lobjet de recours. Le principe de scurit juridique arrt dassemble 25 mars 2006 arrt KPMG. La scurit juridique est un PGD; lorsquune rglementation porte une atteinte excessive aux situations existantes (ex: contrats en cours), ou dune manire gnrale porte atteinte excessive des intrts publics ou privs , lautorit comptente pour prendre cette rgle doit prvoir une priode transitoire avant la mise en application de cette rglementation soit des mesures transitoires avant que cette rglementation entre en vigueur pour permettre aux administrs davoir le temps de sadapter ltat nouveau du droit. Le changement de rglementation ne simpose pas brutalement eux. Le principe de confiance lgitime, il a inspir le principe scurit juridique. Il permet un justiciable de remettre en cause une modification de la rglementation quand au moment ou il entreprend une dmarche il ne pouvait pas prvoir lgitimement que la rglementation serait modifie dans des proportions considrables. Le CE considre que ce principe de confiance lgitime, qui est subjectif, pouvait ou ne pouvait pas prvoir un changement de rglementation. Il ne sapplique que dans le cas ou la situation juridique dont le juge a connatre est rgi par le droit communautaire.

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2. La valeur des PGD: Dbats entre la doctrine. Certains soutenaient quils avaient valeur lgislative, valeur infralgislative... Vme R: est ce que les rglements autonomes non soumis la loi taient soumis au PGD. Rponse du CE conformment lanalyse de Chapuis les PGD ont une valeur infralgislative (infrieure la loi), ils peuvent tre carts par une loi. Ils ont une valeur dite supra-dcrtale (Chapuis). Cela signifie que les PGD ont une valeur suprieure tous les actes administratifs y compris aux AA les plus levs CAD les dcrets. Le CE ds 1959 dans un arrt de section Syndicat gnral des ingnieurs conseil (grand arrt n 76) a indiqu que les PGD simposaient, mme aux rglements autonomes. A lpoque certains soutenaient la thse que les rglements autonomes sont au mme niveau que la loi et chappaient donc aux PGD. Lexplication donne par Chapuis est quun acte, une rgle se situe au mme niveau dans la hirarchie que lorgane qui la dict. Le juge administratif tant soumis la loi, mais contrlant ladministration, les principes quil dicte sont suprieurs tous les actes pris par ladministration. Mme les ordonnances y sont soumises ds lors que la loi dhabilitation ncarte pas les PGD admis. Certains PGD ont t invoqus comme principes constitutionnels: - Le principe dgalit Quand les PGD ont t voqus le bloc de constitutionnalit ntait pas encore une notion acquise pour le CC. Ensuite certains principes ont t retrouvs dans le bloc de constitutionnalit. de toute faon quelle que soit la valeur du principe il a une valeur supra dcrtale.

Le problme de la lgitimit des PGD a t pose, comment le juge faisait pour les crer ? Etait ce ex-nihilo ou bas sur des textes? 2 manires de crer un PGD: - Sinspirer dune tradition: compte tenu de la tradition juridique, philosophique dominante et de textes priphriques un principe peut se voir reconnatre comme PGD. - Se fonder sur une disposition de texte qui existe mais qui a un champ dapplication limit. Il faut tirer de cette disposition de texte une rgle plus gnrale. Le juge va se fonder par exemple pour le principe du droit la dfense une loi du 22 avril 1905 qui imposait la communication de leur dossier aux fonctionnaires poursuivis pour faute disciplinaire. Le CE a considr que cette loi tait une conscration dun principe vocation plus gnrale. Il a procd de mme pour interdire de licencier une femme en tat de grossesse. Il y avait une disposition dans le code du travail. Le CE a utilis une quivalence. Le juge tente dviter la critique de gouvernement des juges.

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CHAPITRE 5: La hirarchie des sources du DA: Ensemble pyramidal: constitution, lois, PGD , rglements, autres actes administratifs. Cette hirarchie est parfois difficile mettre en oeuvre et peut poser des problmes juridiques. Tel est le cas lorsque 2 normes suprieures auxquelles ladministration doit se conformer ex la constitution viennent se trouver en conflit. Il sagit de savoir comment se rsolvent les conflits entre ces 2 normes suprieures. Ex: un AA attaqu est soumis la censure du juge. Il est conforme la constitution mais contraire une convention internationale. Quelle lgalit juger ? Constitution acte lgal - Convention inter acte illgal Il peut arriver quun acte soit conforme une loi mais contraire la constitution. SECTION 1: rapport entre constitution et normes internationales: Hypothse: contrarit, conflit entre la constitution et une norme internationale. A partir de quel principe considre on la lgalit de lacte. Principe: primaut de la constitution, mais a des limites. 1. Principe de primaut de la constitution: Consacr par un arrt du CE de 1998 arrt Sarran et Levacher (grand arrt ass. n 102): Un dcret pris en application de larticle 67 de la constitution relatif au corps lectoral appel voter en Nouvelle Caldonie. Ce dcret excluait les habitants de Nouvelle Caldonie depuis moins de 10 ans. Ces personnes attaquent le dcret pour non conformit une norme internationale. Le CE a considr que dans lordre interne la constitution est la norme suprme. La CCass estime que cela vaut aussi pour les conflits droit communautaire/ constit. Pourquoi adopter cette solution? Pour des raisons juridiques il fallait rgler ce problme relatif au DI. Or selon le DI les traits doivent tre respects Pacta Sund Servanda inclus dans le prambule de 1946. Thoriquement les Etats ne peuvent, sous prtexte de leur constitution se dispenser dappliquer une obligation internationale. Les traits internationaux ont une valeur suprieure aux lois, pas la constitution. Le CE peut tre saisi aux fins de vrifier si un engagement international ne comporte pas des stipulations contraires la constitution (A54). La constitution, tant quelle nest pas modifie prvaut sur les conventions internationales. Ctait un moyen pour le CE de sauvegarder ce qui subsiste encore de lEtat. 2. limites cette primaut de la constitution: 2 sortes de limites:
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A.

Elles concernent sa primaut dans lordre international Arrt Sarran et Levacher: la primaut de la constitution prvaut dans lordre interne. Vis vis des autres parties une convention international dans lordre international lEtat franais ne peut tirer prtexte de sa constitution ou de ce quune convention internationale ne soit pas conforme sa constitution pour ne pas sy conformer. Sil ne sy conforme pas sa responsabilit vis vis des autres parties la convention peut tre engage.

B.

Les limites de la primaut dans lordre interne: Cette limite ne concerne que le droit communautaire et plus spcialement les directives. La question prcise pose aux juges est la suivante: comment juger la lgalit dun acte qui transpose une directive communautaire qui est conforme cette directive mais qui savre contraire la constitution? Si la transposition dun acte dune directive est attaqu en arguant par exemple quil viole le principe dgalit devant les charges publiques, le juge se trouve devant le constat suivant: lacte de transposition est conforme la directive mais pose problme la constitution. Quelle norme faire prvaloir ? cela pose problme. En vertu de larticle 88-1 lOJ interne se retrouve intgr lordre communautaire. Comment rsoudre ce conflit ? Si la directive est contraire la constitution cela signifierait que la directive est contraire la constitution. Arrt ass. 8 fvrier 2007 Socit ARCELOR Atlantique et Lorraine (grand arrt n 116). Le CE donne le mode demploi pour rsoudre le conflit. Le JA doit dabord rechercher si la norme constitutionnelle dont la violation est invoque (ex principe dgalit) a son quivalent dans les principes du droit communautaire. Si oui le JA va se reconnatre le pouvoir de censurer lacte de transposition de la directive au motif quil mconnat ce principe. Sil y a une difficult srieuse dterminer si ce principe constitutionnel commun au droit communautaire a t mconnu, le juge franais doit renvoyer la CJCE pour trancher cette difficult. Si en revanche la rgle constitutionnelle dont la violation qui est invoque est propre au droit franais, si elle fait partie de ce que le CC appelle les principes inhrents lidentit constitutionnelle de lEtat franais le juge administratif fait prvaloir la constitution sur la directive et son acte de transposition. Il nest plus question de renvoi quelconque la CJCE. Dcision rcente du CE: Accept une QPC sur fondement du caractre nouveau --> mme pas occul le caractre srieux. Affaire Ryan air: illustration de lutilisation de la procdure dabrogation obligatoire des rglements illgaux. Poursuites motives par linfraction de la compagnie par rapport un dcret, celui ci ne serait conforme une directive. Section 2: les rapports entre la constitution et la loi.
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La Constitution simpose a ladministration et les actes qui y seraient contrairse sont illgaux. Mais que se passe-til quand un acte administratif est contraire a la contituion mais conforme a une loi ? Lhypothse nest pas thorique car il existe dans la nature juridique de multiples lois qui ne sont pas conformes a la constitution en raison du fait que le contrle de constitutionnalit nest pas systmatique. La solution logique serait de faire prvaloir la Constitution et que lon carte la loi. On soriente vers cette solution mais elle prvaut dsormais en raison de la thorie de lcran lgislatif ou thorie de la loi cran. I. la thorie de la loi cran. Selon cette thorie le juge se refuse dxaminer la conformit dun acte administratif par rapport a la constitution et de sanctionner son ventuelle inconstitutionnalit lorsque cet acte a t pris conformment une loi. Cette loi faisant selon la jurisprudence, cran entre lui et la constituion. Le juge considre quil ne lui incombe pas de juger de la constituionnalit des lois. Or dclarer inconstitutionnel un acte administratif conforme a une loi cela revient indirectement mais ncessairement juger que cette loi est inconstitutionnelle. Le raisonnement du juge est simple: on lui soumet un acte administratif, il constate que cet acte ne fait quappliquer une loi. Si la loi permet au dcret de mconnaitre un principe, alors la loi mconnait ce principe. Le juge considre alors que la loi fait cran et refuse dapprcier sa constitutionnalit. Le maintien de la thorie fut critiqu notamment parce que la Constituion est la norme suprme et quaprs tout le juge accepte bien de vrifier la conformit des lois par rapport aux traits ; mais une limite qui tient au fait que selon la constitution seul le Conseil Constituionnel est amener a verifier la constitutionnalit des lois. Nanmoins le juge a t conscient que cette thorie autorisait des entorses a la hirarchie des normes et laissait donc en vigueur des actes et lois contraires a la constitution. Cest pour cette raison que le juge a tent de rduire la porte de cette thorie. Il la fait de plusieurs manires : Dabord la thorie de lcran lgislatif ne joue que si lacte administratif qui est en cause et linconstitutionnalit qui laffecte dcoulent directement de la loi. Le juge lorsquil est en prsence dune loi risquant dtre considre comme contraire a la Constitution, on sefforce de linterprter dans un sens qui assure sa conformit a la constitution. Le Conseil dtat considre que la loi ne peut plus faire cran lorsquelle a t implicitement abroge par les dispositions constitutionnelles ou lgislatives postrieur (arrt du 12 janvier 2009 association France Nature Environnement). Dsormais le juge admet que de manire implicite une loi ou la Constitution a put abroger une loi antrieur.

II. le contrle a postriori de la constitutionnalit des lois dans le cadre de la question prioritaire de constitutionnalit.

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Cette QPC est une rforme fondamentale introduite par des tentative infructueuses par la rvision constitutionnelle du 23 juillet 2008. Son but et de ne pas laisser subsister dans lordonnancement juridique des lois qui seraient inconstitutionnelles et qui serviraient de fondement a des actes administratifs eux mme inconstitutionnels par voie de consquence. Prvue a larticle 61-1 de la constitution : lorsqua loccasion dune instance en cours devant une juridiction il est soutenu quune disposition lgislative prote atteinte aux droits et liberts que la constituition garantie le Conseil Constituionnel peut tre saisi de cette question sur renvoi du Conseil dtat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un dlai dterminer . Avant pas de possibilit pour le requrant de faire valoir que la loi dont dpend lacte est inconstitutionnelle. Dsormais le requrent pourra dire a ladministration que lacte certes est conforme a une loi mais inconsitutionnel , on pose par voie de consequence la QPC. Elle a connu un succs formidable. A. Les modalits procdurales dexamen de la QPC

Ce contrle est dclench par la question que soulve une des parties au litiges sur la Constitutionnalit dune loi applicable au litige. Ce moyen peut tre prsent a tous les stade de la procdure mais il doit faire lobjet dun crit distinct et motiv . Le juge qui est saisi dune telle question doit lexaminer dune manire prioritaire. Lexamen de cette question donne lieu un double filtrage : Si la question est souleve devant les juridictions infrieurs (1er et 2me degrs, celle- ci dispose dun dlai de 3 mois pour dcider sil y a lieu de transmettre la question au Conseil dtat. Si la question est transmise ce dernier a 3 mois pour dcider den saisir ou non le Conseil Constituionnel.

Le refus de transmission dun tribunal administratif ou dune cour administrative dappel ne peut tre attaqu sparment mais peut tre contest en mme temps que la dcison rendue au fond. Cela veut dire que si on saisit un tribunal et quil refuse de la transmettre et quil tranche le litige on ne peut attaquer la decision de refus mais le litige. En cas de transmission de la QPC le juge qui transmet doit surseoir statuer sauf dans des cas dexception jusqu' ce que la juridiction saisie se soit prononce. B. La transmission de la QPC, les conditions

Deux types de conditions : recevabilit et fond 1. Les conditions de recevabilit:

Elle sont au nombre de 4 :


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La question doit porter sur la conformit de la loi la Constitution Pour que la question soit recevable il faut que la loi mise en cause porte atteinte aux droit et libert garantis par celle-ci (et non pas nimporte quelle disposition constitutionnelle). Il faut que les disposition de lois dont linconstitutionnalit est invoqu soit applicable au litige sans pour autant quelles commandent absolument lissue du litige (pas ncessaire quelles soient absolument dcisive dans lissue du litige). Il ne faut pas que la loi mise en cause ait dj t soumise au Conseil Constitutionnel et dclare constitutionnelle. Nanmoins une loi ayant dj t dclar constitutionnelle peut faire lobjet dun recours si se sont produits des changement dans les circonstances de droit ou de fait .

2.

Les conditions de fond :

Il y en a deux: Il faut que la question de constitutionnalit soit nouvelle (pas de jurisprudence tablie du Conseil qui ait par avance rpondue a cette question). Cest au seul conseil dtat de dcider si la question est nouvelle ou pas. La question doit prsenter un caractre srieux, lapprciation de ce caractre est diffrente selon quelle mane des juridictions infrieures ou du Conseil dtat. Les juridiction infrieurs doivent simplement sassurer que la question nest pas dpourvue de caractre srieux (si ce nest pas fantaisiste) ; le Conseil dtat ensuite procde quant a lui un examen plus approfondi : il doit dterminer si la question prsente un caractre srieux ( si cest vritablement srieux).

C.

La dcision du conseil constitutionnel :

Il va statuer sur la constitutionnalit au terme dune procdure juridictionnelle contradictoire. Il y a alors audience. Si il dclare inconstituionnel les dispositions qui lui sont soumises alors elle vont se trouver abroges compter de sa dcision ou une date ultrieure fixe par lui. Il doit aussi dterminer les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition inconstituionnelle a produit sont susceptibles dtre remis en cause. Normalement dclarer une loi inconstitutionnelle suppose quon annule tous les actes pris sur le fondement de cette loi. Pour sauver certaines loi, le Conseil peut dclarer constitutionnelles certaines dispositions sous rserve de certaines interprtations. Cela signifie que la constitutionnalit est soumise des conditions dinterprtation. Cest une rserve. Ce controle a postriori met fin a une anomalie qui consistait en ce que le juge ne pouvait pas faire prvaloir la Constitution sur les lois et qutaient appliques des lois inconstitutionnelles.
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Section 3: les rapports entre la loi et les normes internationales. La problmatique est toujours la mme : un acte administratif conforme a une loi et conforme a une norme internationale et inversement. Cette question aurait du tre tranche depuis longtemps puisque larticle 55 de la Constitution dclare que les traits ou accords rgulirement ratifis ou approuvs ont ds leur publication une autoirit suprieure celle des lois, sous rserve de son application rciproque par lautre partie. Pendant longtemps le Conseil dtat a considr que les conventions internationales prvalent sur les lois antrieures mais non sur les lois postrieurs. Cest a dire quen cas de conflit entre convention international et loi postrieure le juge faisait prvaloir la loi, lacte le plus tardif cest la jurisprudence des Semoules (arrt du 1 mars 1958 syndicat national de fabricant de semoule de France) Cette jurisprudence qui a t maintenue par le Conseil dtat jusqu' ce quil labandonne en consacrant la primaut gnral des convention sur les lois nationales dans un arrt NICOLO GAJA 93. Elle la adopte a contre cur car pas de considrant de principe; sa solution nest quimplicite. I. Quelles sont les raisons de la JP NICOLO : Pourquoi a t il renvers sa JP 3 raisons : Il tait isol dans cette position, abandonn par la Cour de Cassation dans larrt du 24 mai 1975 JAQUES VABRE. Et contraire a la CJCE. La positions du Conseil dtat tait directement contraire a la Constitution (article 55). Le Conseil Constitutionnel est comptent pour vrifier la conformit des lois a la Constitution mais non pas la conformit des lois par rapport au convention internationale. Si il ny a pas de juge pour vrifier la conformit cest au juge administratif de le faire. Dans un contexte dintgration croissante de notre ordre juridique dans lordre juridique communautaire la position du Conseil dtat tait intenable..

II. La porte de la JP NICOLO. Quels sont les apports et consquences de cette JP : En cas de contrarit entre une loi et un trait, le juge administratif fait dsormais prvaloir dans tous les cas le trait sur la loi quil soit antrieur ou postrieur au trait. Cela vaut pour toutes les lois, seules les lois contitutionnelles chappent a ce traitement. La supriorit des normes internationales sur les lois nationales ne se limite pas au seul trait mais stend aux normes internationales drives notamment rglement et directives communautaires. En cas de contradiction entre une loi et une directive le juge fera prvaloir la directive sur la loi. Cela signifie que cest par rapport a la

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directive quil apprciera sa lgalit cest le principe de prvalence. Adopt dans un arrt du 24 septembre 1990 arrt BOISDET et arrt dassembl relatif a la primaut des rglements ; pour les directives arrt du 28 fvrier 1992 arrt ROTHMANS. Si une loi est contraire a une normes internationale le ministre en charge de la matire peut donner lordre a ses service de ne pas appliquer la loi. Arrt du 27 juillet 2006 ASSOCIATION AVENIR DE LA LANGUE FRANCAISE. Le JP rcente considre que la responsabilit de lEtat peut tre engag pour rparer lensemble des prjudices rsultant de lintervention dune loi en mconnaissance des ses engagements internationaux (arrt du 8 fvrier 2007 arrt GARDEDIEU RFDA 2007 page 361). La mise en jeu de la responsabilit de ltat ressemble a une responsabilit pour faute.

III. les limites de la JP NICOLO.

Elle a une limite rsidant dans la condition de rciprocit prvue par larticle 55 de la Constitution. Cette condition de primaut de la convention internationale sur la loi a connu une volution rcente en cas de difficults srieuse sur la ralisation de cette condition, le juge devait surseoir a statuer et renvoyer la question au ministre des affaires trangres et statuer sur le fond aprs sa rponse. Cette solution vient dtre abandonne dans un arrt du 9 juillet 2010 CHERIET BENSEGHIR car elle avait t condamne par la CEDH dans un arrt CHEVROL de 2003.

PARTIE 2 Le principe de lgalit.

Il ne dsigne pas uniquement la soumission la loi mais la soumission, plus gnralement de ladministration au Droit. Ce principe appelle divers prcisions relatives a son contenu, a sa porte pouvant varier selon les circonstances et la nature des actes concerns, ses limites et enfin les sanctions applicables en cas de mconnaissance du principe de lgalit. Chapitre 1 Le contenu du principe de lgalit: Lexamen de cette question nous amnera a dtailler les differentes obligations que le principe impose a ladministration. Ainsi que les diffrentes formes de lillgalit. Section 1 les formes de la lgalit

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Dune manire gnrale le principe de lgalit impose a ladministration de respecter toutes les normes qui lui sont suprieures. Tantot ce principe impose une obligation dabstention et tantt une manire dagir dans certains sens.

I. lobligation dabstention. Sabstenir de mconnaitre les actes qui simposent a ladministration. Mais il est des obligation dabstention plus particulires et en particulier une : ladministration doit sabstenir dappliquer les rglements illgaux alors mme que ceux ci sont en vigueur. Solution dgage dans larrt PONARD de novembre 1958 et plus rcemment rige en principe gnral du droit dans un arrt MARENGIOT du 9 mai 2005. Cette obligation sapplique a tous les rglements y compris ceux devenus dfinitifs. Et cette abstention doit intervenir sans intervention dune juridiction : ladministration peut sabstenir de son propre chef. Cette obligation pose toutefois un problme ladministration : avant dappliquer quelque rglement que ce soit, elle devrait tudier minutieusement la lgalit de chaque acte. Dans les faits, cela est rare. II. lobligation dagir. Il arrive que le respect de la lgalit se traduise par lobligation pour ladministration de prendre certains actes ou agir en un certain sens. Le principe est que ladministration est libre dagir ou de ne pas dagir cest une question pour elle dopportunits. Mais cette libert dagir ou de ne pas agir disparat dans toutes une srie dhypothses : elle disparait quant un texte impose a ladministration dans certaine circonstance de prendre tel ou tel acte. Et le refus quelle opposerait serait alors une illgalit. Il existe diverse hypothse dans lesquelles ladministration en labsence mme de texte une obligation dagir, trois mrite notre attention :

A. lobligation pour ladministration de prendre des mesures dexcution des lois. Un certain nombre de lois ne peuvent entrer en vigueur sans ladiction de mesure dapplication relevant de Prsident ou du 1er Ministre. Or la jurisprudence considre que lexercice de ce pouvoir par les articles 13 et 21, comporte non seulement le droit mais aussu lobligation de prendre dans un dlai raisonnable les mesures quimplique ncessairement lapplication de la loi . Cette obligation existe de plein droit que la loi aie ou non prvu lintervention de mesures dapplication. Ds lors que ces mesure sont ncessaire le pouvoir rglementaire est tenu de les prendre. Ex une loi qui prvoit lintervention dune commission sans en prciser la composition ; alors ladministration devra la determiner.

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Pour satisfaire cette obligation dagir, le pouvoir rglementaire dispose dun dlai raisonnable. Ce dlai est determine en fonction de la complexit de la matire et de la difficult plus ou moins grande quil y a pour le pouvoir rglementaire dfinir les mesures dapplication de la loi. Si celles ci sont simples le dlai est court et sinon a peut stendre sur plusieurs mois voir une anne. En revanche le gouvernement le gouvernment ne peut pas pour justifier la non diction de mesures dapplication de la loi se retrancher derrire le fait que llboration aurait soulev de nombreuses rticenses. Si le pouvoir rglementaire ne se conforme par a cette obligation, il engage la rsponsabilit de ltat pour faute (arrt du 13 juillet 1962 Dame KEVERS-PASCALIS).

B. lobligation de prendre des mesures de police

Ce sont des mesures administrative visant a garantir lordre public cest a dire la tranquillit la scurit et la salubrit public. En vertu dun arrt DOUBLET du 23 octobre 1959 ladministration, lautorit de police a lobligation dagir lorsque la mesure de police qui lui est demande a un administr lui est indispensable pour faire cesser un pril grave rsultant dune situation particulirement dangeurese pour lordre public. Si ladministration refuse de prendre une mesure de police, elle commet une illgalit et engage par consquent sa responsabilit.

C. lobligation dabroger les rglements illgaux.

Elle a pour but de faire disparatre les actes illgaux de lordonnancement juridique. Elle concerne essentiellement les actes rglementaires et elle consiste dans lobligation qui simpose a ladministration dabroger cest a dire de faire disparatre pour lavenir soit de sa propre iniative soit a la demande dun administr les actes rglementaires dont elle viendrait constater lillgalit.

1. lvolution de la question. Elle a voluer par tape successive il faut partir de cette ide que pendant longtemps pour le Conseil dEtat ds lor quun rglement navait pas t attaqu dans le dlai de recours contentieux il tait intangible. Le Conseil dtat a admis pour la premire fois lobligation dabroger les r)glements illgaux dans un arrt DESPUJOl du 19 janvier 1930 mais il a limit cette solution aux seuls rglements devenus illgaux par suite dun changement de circonstances de fait ou de droit, par rapport aux circonstances qui avaient prsid a leur diction. En revanche le Conseil dtat refus de reconnatre lobligation pour ladministration dabroge des rglment illgaux depuis leurs origin. Le Conseil dtat considrait que le
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rglement tait soit attaqu dans un dlai de 2 mois , soit il devenait intangible ( pour ne pas retourner la rgles de recours contentieux). Cette juridprudence a perdur jusqu' sa remise en cause par lancien dcret du 28 novembre 1983. Ce dcret imposait dabroger lemsemble des rglements illgaux, quils soit illgaux depuis lorigine ou par la suite ( avec un changement de circonstances de droit et de fait). il est confirm par larrt ALITALIA du 3 fevrier 1989 GAJA 92 cette arrt ne cite pas le dcret mais reprend sa formule mais le conseil dtat na pas admis que sa JP puisse etre chamboule par un dcret. Le lgislateur en a rajout une couche en consacrant cette obligation par des dispositions lgislatives du 20 dcembre 2007 (relatives a la simplification du droit).

2. Ltat du droit en vigueur. Dsormais lobligation dabrogation concerne tous les rglement illgaux (depuis lorigine ou quil le soient devenus) elle simpose de plein droit a ladministration mais cest une obligation quelle peut remplir a la demande dun administr (le cas le plus frquent). Tout administr peut saisir ladministration dune demande dabrogation dun rglement illgal et si elle refuse il peut attaquer ce refus. Par ailleurs la demande de ladministr peut tre forme tout moment cest a dire bien aprs lextinction ou lexpiration du dlai de recours contentieux et cela que le rglement soit illgal depuis lorigine ou le soit devenu. Selon la JP antrieure lorsquun rglement devenait illgal suite a une modification du droit il ne pouvait le faire que dans les deux mois suivant le changement de droit. Aujourdhui ce dlai est suprim. Lobligation dabrogation simposant a ladministration ne vaut que si les changements intervenus ont effectivement t de nature a rendre le rglement illgal. Et en matire conomique plus gnralement dans les domaine ou ladministration dispose dun large pouvoir dapprciation seul un bouleversement des circonstances qui ont prsid a ladoption du rglement imposent son abrogation.

Section 2: Les formes de lgalit Formes dillgalit pouvant entacher laction administrative: Illgalits externes et illgalits internes distinguer. 1. Les illgalits externes: Elles concernent lenvoppe externe, sa forme, la procdure aux termes de laquelle lacte a t pris. Les illgallits externes sont celles qui ne concernent pas lacte mais sa forme, sa procdure qui a conduit ladopter. 3 illgalits principes parmi les illgalits externes:

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- Vice dincomptence une autorit prend un acte qui relve de la comptence dune autre autorit --> texte entach dincomptence. Ex: le conseil municipal prend une dcision alors que les textes attribuent comptence au maire. En matire de police administrative lautorit comptente est le maire et pas le CM - Vice de procdure. Ex: oublier de saisir une autorit avant prise de dcision... - Vice de forme: certains actes de ladministration doivent tre expressment motivs si lon explique pas les motifs dune dcision --> vice de forme 2. Les illgalits internes: Elles concernent le contenu de lacte et ses motifs. A. Les illgallits relatives au contenu de lacte: Un acte enfreint la loi. Ex: en matire de FP il y a une rgle qui dit que quand un fonctionnaire atteint lge de la retraite il doit tre automatiquement radi des cadres, il ne peut plus exercer ses fonctions, il est automatiquement plac en dehors des services. Si un agent mconnait cela lacte est entach dillgalit. B. Les illgalits relatives au motif de lacte: Relatives aux raisons qui ont amen ladministration prendre lacte. 1. Lerreur de fait: Erreur que commet ladministration lorsquelle prend une dcision en considration de faits qui soit sont inexistants soit sont inexacts. Ex: un chef de service sanctionne un de ses agents car il arrive toujours en retard. Or cet agent arrive dmonter quen fait il arrive toujours lheure. La sanction disciplinaire est fonde sur des faits inexacts. Cest un vice, une ingalit que le JA a accept pour la 1ere fois de sanctionner dans un arrt du 14 janvier 1916 Camino (GAJA). Le TA a considr que le fait devait tre rput exact, le juge navait pas dterminer son exactitude. Le CE a pens que le juge devait tendre son contrle ces mesures. 2. Lerreur de droit: Elle recouvre plusieurs hypothses: - Ladministration fonde sa dcision sur un texte qui nest pas applicable ex le maire refuse un permis de construire car il fonde les dcisions sur un plan local durbanisme or il nest pas encore applicable car non publi --> erreur de droit - Ladministration fonde sa dcision sur un texte (ex rglement) qui est illgal car contraire une loi, ou contraire une convention internationale. - Ladmnistration a pris le bon texte mais linterprte mal ex ladministration croit quun texte lui impose dans certaines circonstances de rejetter une demande forme

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par un administr or lorsque le juge examine ce texte il constate que ladministration avait le droit de prendre une autre dcision: elle se serait trompe.

3.

Lerreur de qualification juridique des faits: Cette erreur consiste pour ladministration considrer que les faits qui lui sont soumis sont de nature justifier une certaine dcision. Lerreur quant la qualification juridique des faits a t admise dans un arrt du CE de 1914 arrt Gomel. Il sagissait dune affaire de construction. Il existait une loi qui autorisait le prfet refuser des autorisations de construire dans lhypothse o la construction porterait atteinte une perspective monumentale. Le prfet avait refus lautorisation de construire sollicite au motif que la construction quon lui demandait dautoriser portait atteinte une perspective monumentale. Est ce que la place Beauvau constituait une perspective monumentale? Le CE pour la 1ere fois accepte de censurer une erreur sur la qualification juridique des faits. En lespce la place Beauvau ne constitue pas dans son ensemble une perspective monumentale, en la qualifiant comme telle le prfet a commis une erreur de qualification. Lorsquun agent commet une faute disciplinaire il encour une sanction disciplinaire. Il arrive quil conteste cette sanction. La 1ere question pose au juge est de savoir si les faits reprochs lagent sont qualifiables de faute disciplinaire? Si le juge considre que ladministration a considr tord cette faute disciplinaire il annulera lacte fautif. Le juge va tre amen vrifier si ladministration na pas commis une erreur dapprciation, est ce que la faute justifiait la sanction approuve?

4.

Dtournement de pouvoir: Illgalit relativement rare, difficile tablir. Cest le fait pour ladministration dutiliser ses pouvoirs dans un but autre que celui en vue duquel les pouvoirs en question lui ont t confis. Arrt Demoiselle Rault 14 mars 1934 un maire prescrit la fermeture dun tablissement de danse sauf les jours chms ou jours fris. Il justifie cela par un souci de maintien de lOP (un de ses pouvoirs de police administrative). Le juge sest rendu compte que le maire possde un dbit de boisson car il a interdit douverture lautre tablissement vu quil lui faisait concurrence. Arrt Pariset 26 novembre 1875: un ministre use de ses pouvoirs pour fermer une fabrique dallumettes au motif que cette fabrique ne respecte pas la rglementation sur les tablissements dangereux. Or sur recours des propritaires de ces fabriques celles ci ont pu faire constater par le juge quelles respectaient les exigences de la loi, or il se trouve que le gouvernement cherchait les expulser car il voulait crer un monopole, et, plus le nombre de fabriques ferment, moins il y a dentreprises indemniser. Le juge sintresse aux mobiles qui ont pouss ladministration prendre sa dcision. Le principe de lgalit na cependant pas toujours la mme porte. CHAPITRE 2 : La porte du principe de lgalit:
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Cela ne traduit pas toujours le mme degr de contraire impos ladministration. La libert dont dispose celle ci varie aussi bien en priode de normale que en priode exceptionnelle. Section 1: la porte du principe de lgalit en priode normale: Il sagit de relever que lobligation de respecter la lgalit naboutit pas ce que ladmnistration soit pieds et poings lis, quelle ne dispose daucune marge de manoeuvre et quelle se trouve rduite selon Chapuyis un distributeur automatique de dcisions ou bien un robot aux dcisions programmes. Le principe de lgalit a pour but de protger les administrs contre larbitraire du DA et non pas dimprimer laction administrative un caractre purement mcanique. Ce principe laisse ladministration une certaine marge de libert. Soit ladministration a comptence lie, soit elle dispose dun pouvoir discrtionnaire. 1. la comptence lie Cest la situation dans laquelle, en prsence de certaines circonstances dtermines ladministration na pas le choix de la conduite tenir mais doit prendre une dcision bien prcise que les textes lui imposent. Cela signifie quelle n a pas le pouvoir dapprcier en opportunit si elle pourrait prendre une autre dcision. Ex: la perte de la totalit des points du permis de conduire, ladministration au terme dune comptence lie est tenue de lui retirer son permis. Consquence: la comptence lie a une consquence cest de rendre inoprantes les illgalits dont lacte serait entach, quelles soient internes ou externes. Ex: une dcision est prise en vertu dune comptence lie, elle nest pas motive et donc entache dun vice de forme. Le juge ne tiendra pas compte de cette illgalit et considrera que la dcision est lgale car de toute faon ladministration tait tenue de prendre cette dcision. Lorsquune dcision est prise en vertu dune comptence lie toutes les illgalits dont elle pourrait tre entache sont inoprantes. La comptence lie peut tre soit totale soit partielle. Ex: les textes peuvent imposer ladministration de prendre une dcision dans un certain sens, mais lui laisser un pouvoir dapprciation, certaines liberts quant au choix du moment ou sera prise la dcision. Certains textes peuvent prvoir les conditions qui doivent tre runies pour que ladministration puisse dlivrer une autorisation, si les conditions sont runies les textes lui laissent le pouvoir de dlivrer ou non lautorisation. La comptence lie se combine avec le pouvoir discrtionnaire. 2. Le pouvoir discrtionnaire: Il soppose la comptence lie, il laisse ladministration une certaine libert dapprciation. A. Dfinition:

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Il y a pouvoir discrtionnaire lorsque en prsence de circonstances donnes lautorit administrative a la libert de choisir en opportunit de prendre une dcision ou de ne pas la prendre ou encore de prendre telle dcision plutot que telle autre. Ex: poursuites disciplinaires lencontre dun fonctionnaire. Quant il y a faute disciplinaire ladministration est elle tenue dengager des poursuites ? Si oui cest une comptence lie, si non cest un pouvoir discrtionnaire. Cest un pouvoir discrtionnaire en lespce: ladministration peut engager des poursuites disciplinaires son encontre mais peut aussi dcider en opportunit de ne pas le faire (sant de lagent, situation familiale, tats de service). Si ladministration dcide dengager des poursuites son encontre il y aurait comptence lie si les textes disaient quen prsence de telle faute il y aurait telle sanction. Les textes ne prvoient rien de tel. Ladministration va disposer dun pouvoir discrtionnaire de choix entre les diffrentes sanctions appliquer son agent. Cette libert ne concerne que les motifs, le sens de la dcision. Le pouvoir discrtionnaire: dans une situation donne la possibilit pour ladministration de choisir entre plusieurs dcisions. B. Etendue: Ltendue du pouvoir discrtionnaire dpend de 2 facteurs: elle dpend dabord de la plus ou moins grande prcision des conditions mises par les textes ldiction de la dcision. Ltendue du pouvoir discrtionnaire dpend aussi du contrle du juge: le controle du juge savre parfois limit. Il y a des dcisions sur lopportunit desquelles le juge nexerce aucun contrle. Ex: les apprciations portes par les jurys de concours la fonction publique sur les mrites des candidats. Ce sont des dcisions purement discrtionnaires. Le principe est que le juge administratif exerce sur lapprciation de ladministration un contrle de lerreur manifeste. Ce contrle se limite la censure des erreurs manifestes commises par ladministration. Le JA essaie de prserver la libert que les textes donnent ladministration et en mme temps de lempcher de commettre des erreurs grossires, manifestes. En cas de poursuites disciplinaires , un fonctionnaire peut se voir attribuer des sanctions qui sont numres par des textes. Les textes ne disent pas en vertu de quelle faute associer telle sanction. Ils laissent le choix de la sanction ladministration. Jusqu la fin des 70S le JA se refusait dexercer un contrle entre ladquation de la faute la sanction applique. Il laissait ladministration un pouvoir discrtionnaire complet. Arrt LEBON 9 juin 1978: le CE a accept dexercer un contrle de lerreur manifeste dapprciation sur le choix de la sanction. Il va juste vrifier si la sanction nest pas disproportionne par rapport la faute. Ladministration doit choisir une sanction adapte la nature de la faute. Parfois le juge va aller plus loin: il va exercer un contrle normal sur certaines dcisions de ladministration. Il ne va pas censurer uniquement les erreurs manifestes commises par ladministration mais toutes les erreurs dapprciation dont elle se rendrait coupable. La tendance du JA est dapprofondir son contrle sur ladministration.
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Arrt comments par le prsident Vadine: Arrt Mulsant du 18 03 1983 et 18 juin 1983 Raoult. Ces arrts ont trait lautorisation se prsenter un concours administratif. Laccs un concours administratif est soumis une autorisation pralable de ladministration. Ladministration a le pouvoir dinterdire certains candidats de participer aux concours. Elle peut le faire pour des raisons tenant lintrt du service et qui sont tires du comportement pass des candidats. Le CE considrait que le refus dautorisation candidater tait soumis un simple contrle derreur manifeste. Ces 2 arrts font basculer lhypothse de la sphre du controle manifeste dans la sphre du controle normal. Contrle sur les sanctions appliques aux agents coupables de fautes disciplinaires depuis 1978 controle de lerreur manifeste. Il se pourrait que le juge franchisse le pas et sanctionne toutes les erreurs commises par ladministration dans son contrle normal. Le juge annulerait les sanctions inadaptes, disproportionnes par rapport la faute commise. Cela sest dj produit pour dautres sanctions autres que celles applicables aux fonctionnaires (ex: lus locaux suspension ou rvocation dun maire). Le juge administratif, en fonction de lintensit du contrle quil fait peut rduire le pouvoir discrtionnaire qui peut tre par exemple limit dans le temps. Le pouvoir discrtionnaire est donc fonction des textes lgislatifs mais aussi du contrle des juges. Il existe un contrle encore plus large que le controle normal: le juge se met la place de ladministration pour vrifier si la dcision naurait pas pu tre prise dune autre faon. Ex: mesures de police administrative. Le juge en prsence de telles mesures va se demander si la mesure tait ncessaire ou si elle tait adaptes la situation. Aujourdhui pas de distinction tranche entre pouvoir discrtionnaire et controle du juge. Il y a une espece dchelle discrtionnaire du pouvoir de ladministration. SECTION 2: La lgalit dexception: Chapuis: le droit nexiste pas pour lui mme, il a pour fin lorganisation de la vie sociale. Il ne faut pas que le respect qui lui est du se retourne contre les intrts quil a pour fin de servir. Il peut arriver que dans des circonstances le strict respect de la lgalit aurait pour consquence de conduire ladministration la paralysie. Pour viter cette consquence le principe de lgalit se trouve alors assoupli. Il nest pas cart mais inflchi. Cela a pour but de permettre ladministration daccomplir sa mission. Ces assouplissements procdent de 2 sources: - La thorie des circonstances exceptionnelles - Des rgimes lgaux dexception proposs par les textes 1. La thorie des circonstances exceptionnelles:
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La jurisprudence admet de longue date quen dehors de dispositions de texte ly autorisant ladministration peut ne pas se conformer strictement la lgalit lorsquelle se trouve en prsence de circonstances exceptionnelles. La jurisprudence encadre cependant de manire stricte cette possibilit. Dune part au travers de la dfinition restrictive de la notion de circonstances exceptionnelles et dautre part en limitant les effets de ces circonstances exceptionnelles. A. La notion de circonstances exceptionnelles: Il y a circonstances exceptionnelles que lorsque du fait dune situation tout fait anormale ladministration nest plus en mesure de remplir ses missions dans le strict respect de la lgalit. Le CE a dgag la thorie des circonstances exceptionnelles. Dans les circonstances de la 1ere guerre mondiale il a rendu les arrts dressant le cadre des circonstances exceptionnelles: arrt Heyries 28 juin 1918, arrt Demoiselle Dol et Laurent du 28 fvrier 1919. Ce fut aussi le cas durant la libration en 1945, durant mai 68, en cas de catastrophe naturelle (circonstances exceptionelles au dbut des annes 80 avec lirruption du volcan de la souffrire en Guadeloupe). Cest le juge qui considre que ladministration peut se soumettre au strict respect de la lgalit. B. Les effets des circonstances exceptionnelles: 2 aspects: Ce quelles autorisent ladministration faire: elles permettent ladministration de prendre toutes les mesures indispensables la bonne marche des services publics quand bien mme ces mesures seraient contraires la lgalit. Ex: ladministration pourra carter certaines lois qui simposent elle, ou se dispenser du respect de rgles de forme prvues par les textes, donner ses actes un contenu contraire aux liberts constitutionnellement protges. Dans larrt Heyries il tait reproch ladministration de rvoquer des fonctionnaires sans respecter la rgle de communication pralable des dossiers. Le CE a estim que les circonstances exceptionnelles ont prvalu. Cependant cette libert comporte des limites qui se traduisent par le fait que les dcisions prises par ladministration restent soumises au controle du juge. Ce dernier va vrifier 3 choses: - Ladministration tait bien face des circonstances de nature exceptionnelle - Les mesures qui ont t prises par ladministration mconnaissent la lgalit taient bien justifies par les circonstances et quelles taient strictement proportionnes aux exigences rsultantt de ces circonstances. Il va controler si ladministration ne pouvait agir dans le respect de la lgalit et que les atteintes portes la lgalit ntaient pas excessives ni du point de vue de leur contenu ni du point de vue de leur dure. - Le juge doit vrifier si les circonstances nont pas disparu lors de la prise de dcisions 2. La lgalit dexception organise par les textes: Il existe plusieurs textes:
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- Article 16 constitution

2 rgimes particuliers: Rgime de lEtat de sige organis par des lois de 1849 et 1878 en cas dinsurrection arme ou de guerre trangre LEtat durgence (loi du 3 avril 1955) qui peut tre dclar en cas datteinte lOP ou en cas de calamit publique. Utilis en Nouvelle Caldonie dans les annes 1980 et lors de la crise des banlieues en 2005. Il doit tre dclar en Conseil des ministres et il ne peut tre prolong au del de 12 jours que sur autorisation du parlement. Son effet principal est dentrainer une extension des pouvoirs de police au profit des autorits civiles savoir le prfet et le ministre de lintrieur (controle de la presse, radio, extension de la circulation, perquisitions...). Le juge exerce un contrle de lerreur manifeste dapprciation. Pdt la crise des banlieues lEtat durgence a t prononc durant 3 mois. Il existe cependant de vritables limites au principe de lgalit constitues par les dcisions bnficiant dune immunit juridictionnelle.

CHAPITRE 3: Les limites au principe de lgalit: les dcisions bnficiant dune immunit juridictionnelle: Le principe de lgalit na de sens que sil est assorti de sanctions: si sa mconaissance peut faire lobjet de sanctions notamment prononces par un juge. Dans le cas contraire le principe de lgalit est platonique. En rgle gnrale de telles sanctions existent. Ladministration est soumise au contrle du JA qui, en cas dilgalit a le pouvoir dannuler les dcisions de ladministration. Par exception il existe 2 types dactes soustraits tout contrle du juge: - Les actes de gouvernement (de forte importance en terme deffets sur les administrs) - Les mesures dordre intrieur (de faible importance) Le juge doit rejeter le recours contre cet acte en indiquant quil ne lui appartient pas de contrler la lgalit de cet acte. SECTION 1: Les actes de gouvernement: Actes qui manent des plus hautes autorits de lEtat, ils ont pour caractristique dchapper au controle des tribunaux. 1. La notion dacte de gouvernement: Pdt un certain temps le CE considrait comme des actes de gouvernement tous les actes qui taient inspirs par des mobiles politiques. Abandon de cette thorie politique par larrt du 19 fvrier 1875: arrt Principe Napolon (GAJA) en prsence dune dcision caractre politique suppression du nom de prince Napolon dans lannuaire militaire. Le CE accepte dexaminer la lgalit de la dcision en
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question mais ne donne pas raison au Prince. Le CE accepte de lexaminer --> cest important. A la suite de a les actes de gouvernement ont t dfinis en fonction de leur domaine. 2. Le domaine des actes de gouvernement: A la suite de larrt Prince Napolon le domaine des actes de gouvernement va sensiblement se rduire. A lheure actuelle on distingue 2 domaines des actes de gouvernement: celui des actes pris dans les rapports entre Pouvoirs Publics constitutionnels, ce sont les actes pris entre gouvernement et parlement : dissolution, convocation du parlement, mise en oeuvre de larticle 16, Les relations prsident de la Rpublique / 1er M ou gouvernement sont aussi des actes du gouvernement. Ex: refus dun des intresss de rviser la constitution Ils sont aussi constitus par les rapports entre la France et les Etats trangers ou des organisations internationales. Tradition franaise selon laquelle lactivit diplomatique de la France chappe au controle du juge. Ex: la dcision de lEtat franais de laisser survoler des avions amricains et britanniques lors de la guerre en Irak, reprise des essais nuclaires dans le pacifique par Chirac. Les actes dexcution des conventions internationales sont aussi des actes de gouvernement. Observations: on a cherch des explications cette soustraction dactes au principe de lgalit. Il y aurait une fonction gouvernementale qui serait distincte de la fonction administrative et qui chapperait au controle du juge en raison du caractre sensible ou marqu politiquement de ces domaines. Labsence de contrle du JA est lie au fait que les actes de gouvernement ne concernent pas uniquement ladministration. Ils concernent aussi les autres PP constitutionnels franais, les rapports avec des Etats trangers. Selon cette explication le JA a pour comptence de juger des actes administratifs et non pas des actes hybrides qui concerneraient les rapports de ladministration avec dautres pouvoirs, quil sagisse du parlement ou dEtats trangers que le JA nest pas habilit controler. On observe une diminution des actes de gouvernement surtout en ce qui concerne les actes qui se rattachent aux rapports internationaux de la France. Le juge administratif carte la qualification des actes de gouvernement chaque fois que lacte dont il a a connaitre et notamment les actes dexcution des conventions internationales sont dtachs des relations internationales de la France. Certains actes peuvent tre jugs tant quils sont dtachs des RI de la France. Dcision de ne pas implanter un acclrateur de particules Strasbourg. Ce ntait pas un acte de gouvernement car il est dtachable des RI. Arrt du 3 dcembre 1999 association ornithologue et mamologie de Saone et Loire. Refus du 1er M de saisir le CC aux fins de faire d-lgaliser un texte de loi. Section 2; les mesures dordre intrieur:
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Ce sont des mesures prises par ladministration en vertu dun pouvoir discrtionnaire CAD priori pas encadr par les textes pour assurer le maintien dun ordre interne dune institution. Elles ne sont pas censes modifier la situation juridique des personnes interesses. Ces mesures chappent au juge en raison de leur faible importance << De minis non curat practor >> --> le juge ne sintresse pas ce qui est sans importance. On retrouve ces mesures dans lcole, larme, la prison. Certaines mesures frisent aujourdhui le ridicule. Ex: a t juge comme constituant une mesure dordre intrieur linterdiction du port des pantalons dans une cole de filles (arrt de 1954) Ex2: inscription dun lve dans une classe au dtriment dune autre. Lorsque ces mesures dordre intrieur consistent par exemple en des mesures disicplinaires prises lencontre des militaires, des dtenus dans des prisons, elles peuvent avoir des rpercussion sur le mode de vie de ces personnes. Placement dun dtenu en quartier de plus grande scurit, le CE malgr les implications dune telle mesure (en terme de liberts, transmission du courrier) dans un arrt dassemble CAILLOL du 27 janvier 1984 a considr quil sagissait dune mesure dordre interne. Consquence: Critiques de + en + vives lgard des mesures dordre intrieur. Ces mesures sont insusceptibles de recours, leurs destinataires ne peuvent se dfendre. Elles semblent incompatibles avec lEtat de droit. A partir des annes 1990 le CE a inflchi sa jurisprudence en la matire et a adopt des solutions entrainant une trs nette rgression des mesures dordre intrieur. Chapuis << Hcatombe des mesures dordre intrieur >>. Cette rgression a dabord touch le secteur de lducation nationale. Admission du REP contre les rglements des tablissements scolaires interdisant le port de signes distinctifs et dcidant lexclusion des lves portant le foulard islamique. CE 21/11/1992 arrt KHERROUA Dcision importante car antrieurement linterdiction de porter un insigne tait considr comme une mesure dordre intrieur. Llve frapp par cette interdiction ne pouvait exercer un recours. Dans le domaine militaire et prisonnier la rgression des mesures dordre intrieur a t la plus importante quant la punition des soldats/dtenus. CE arrts dassemble 17 fvrier 1995 arrt Hardouin et arrt MARIE (GAJA n 97). Hardouin: Un soldat est en tat dbrit et est soumis une sanction. Le CE accepte dexaminer la lgalit de cette sanction et la confirme. Marie: Dtenu de la prison de Fleury-Mringis 10 jours de punition pour un dtenu pour stre plaint devant linspection des affaires sociales dun refus dexamen dentaire.

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Le CE a considr le recours contre cette mesure recevable a considr cette sanction comme non justifie et la annule. Le CE a qualifi de dcision et non plus de mesures dordre intrieur les punitions infliges des dtenus/militaires. Cette position a t justifie par les effets de la mesure en cause sur les individus (libert daller et venir du militaire, contrat du militaire / gravit de la sanction pour le dtenu). Ces dcisions ont connu des prolongements en faveur des dtenus qui sont les plus vulnrables face ces mesures dordre intrieur, encore + aujourdhui avec ltat des prisons et la pression des instances europennes. Le CE par 3 arrts dassemble du 14 dcembre 2007 a donn le mode demploi pour dterminer si une dcision prise par ladministration pnitentiaire a fix le mode demploi pour dterminer si une dcision de ladministration pnitentiaire constitue une simple mesure dordre intrieur ou au contraire un acte administratif susceptible de recours. Le CE indique quil y a lieu dapprcier concrtement et non plus de manire abstraite la nature et limportance des effets directs ou indirects de la mesure sur les dtenus. Un grand nombre de mesures, autrefois dordre intrieur ont t qualifies en dcisions. Ex: changement daffectation dun dtenu dun tablissement un autre nest plus une mesure dordre intrieur. Si une mesure devient dcision cela ne la rend pas illgale, elle devient juste soumise au controle du juge. Meme lorsquune dcision peut tre par sa nature ou son importance considre comme mesure dordre intrieur; cette qualfication doit tre carte si la mesure en cause porte atteinte un droit ou une libert fondamentale du dtenu. Certaines mesures restent cependant encore aujourdhui dordre intrieur (ex: interdiction de parloir CAA de Nancy, 2009).

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PARTIE 3: Les activits administratives:


Quel doit tre le rle de lEtat, des personnes publiques au sein de la socit ? La rponse est lie au type de rgime en vigueur: libral, interventionniste... Le rle de ladministration se limite ainsi en principe aux fonctions rgaliennes (police, justice, diplomatie, impots, conomie). Le rle de ladministration peut aussi stendre la satisfaction des besoins de la population. Dans le systme franais le rle de ladministration va bien au del des fonctions rgaliennes. Les activits administratives revtent 3 formes principales: * Activit normative (poser des rgles de droti --> pouvoir rglementaire). * Activit de maintien de lOrdre Public (police administrative --> bon fonctionnement des activits publiques et prives) * Activit de service public (pourvoir aux besoins de la population --> fournir des services) Ces 3 activits ne sont pas spares, il y a des interfrences entre elles. Ex: lactivit normative peut tre exerce par un maire, par une assemble dpartementale... qui crent des normes simposant aux SP. Ex2: la police administrative a besoin dune rglementation imposant des limitations aux individus. CHAPITRE 1: Etude du service public: Il occupe une place minente en DA. Il a une grande signification politique, sociale, juridique. Il dsigne des prestations que les individus sont en droit dattendre: justice, solidarit, effacit conomique, qualit des services.. Le service public a un important rle juridique au sein du DA.

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Lcole du Service Public de Duguit. Le service public serait la pierre angulaire du Droit Administratif. Pierre angulaire Arrt Blanco du 8 fvrier 1873 qui lie lapplication du DA au caractre de service public de lactivit concerne. Par la suite on se rend compte que la notion de service public navait pas un rle aussi important que ce que prtendait lcole du service public. Le SP a un rle plus modeste que prvu. A lheure actuelle la notion de SP joue un rle trs important dans la mesure ou elle stend lessentiel des activits dadministration. Ses effets sont moindres que par le pass dans la mesure ou a elle seule elle nentraine pas lapplication du DA. Section 1: La notion de SP: On a souvent stigmatis la Crise du SP notamment cause de la diffcult de le dfinir. La notion de SP na plus la porte quelle avait une certaine poque. Mais la dfinition du SP dans ses principes ne prsente pas de difficults, ce qui est plus problmatique cest la dispersion de son rgime juridique. 1. La dfinition du SP: On reconnait une activit de SP par le biais du lgislateur: il a entendu, considr et qualifi comme telle une activit de SP. Lorsquune activit est prvue par la loi, le juge se rfre lintention du lgislateur pour dterminer sil y a service public ou non. Parfois le lgislateur ne manifeste pas toujours ses intentions quant la qualification des activits de ladministration. Lorsque lactivit est prvue par une loi et que nest pas qualifie de SP dans le texte il faut rechercher les travaux des commissions, des dputs. Cependant toutes les activits de ladministration ne sont pas prvues par la loi. Certaines activits sont issues du pouvoir rglementaire. Il appartient alors au juge de dterminer si il y a SP ou non. Pour quil y aie SP selon le juge il faut que lactivit soit 1) dintrt gnral et 2) quelle soit prise en charge par une personne publique. A.Lactivit dintrt gnral: Cest une condition primordiale pour un service public. PB: aucune dfinitiond de l IG. La jurisprudence fournit quelques lments qui permettent dapprocher cette notion dIG. 1. Les lments de dfinition de lIG:

* LIG est un intrt qui prsente un caractre transcendant par rapport aux intrts particuliers des personnes prives. Lactivit doit viser la satisfaction de besoins collectifs et pas de besoins particuliers de certains individus. Parfois ces 2 intrts se recoupent, on parle alors dactivit dIG. Arrt ville de Sochaux 20 juillet 1971 expropriation pour cause dutilit publique en vue de raliser une dviation. La dviation tait linitiative du complexe industriel Peugeot. On a considr que lintrt gnral de lopration tait rel.
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* LIG doit tre distingu de lintrt purement priv ou patrimonial de ladministration. Chapuis distingue au sein des activits les activits de plus grand service qui reprsentent les intrts suprieurs de la collectivit. Il distingue ces activits des activits de plus grands profits pour lesquelles ladministration tente au mieux dexploiter le patrimoine et les richesses dont elle est dpositaire. On a jamais considr que les activits en elles-mmes par exemple de Peugeot, Renault taient des activits dIG car tournes vers le profit. Seules les activits tournes vers le Service et non le profit sont dintrt gnral. 2. Les applications de la dfinition par la jurisprudence: 2 traits essentiels: * La notion dIG est une notion volutive, elle volue en fonction des conceptions politiques, sociales dominantes, des moeurs. Au dbut du sicle les activits thatrales taient considres comme immorales (Hauriou note de 1916 << Les tribunaux ne veulent pas que le vin et le spectacle deviennent chez nous comme lpoque de lempire romain des activits de SP>>). Par la suite lEtat reconnait les activits thatres comme des activits vocation dIG. Ce fut aussi le cas en matire culturelle: festivals de BD, de Jazz... * Cette notion est extensive. Les activits dIG nont cess de stendre. Elles couvrent les fonctions rgaliennes de lEtat: Sant, ducation, activits sociales... Le caractre dIG et de SP est galement reconnu des activits conomiques semblables celles qui sont exerces par des entreprises prives: transport, exploitation dlevages, restauration scolaire, gestion dquipements culturels.. Certaines activits traditionnelles comme le lacher de taureau sont considres comme des activits dIG. Les activits de Casino sont aussi des activits dIG car ils contribuent au rayonnement touristique des communes et touchent de ce fait des subventions publiques. Limite: la gestion dun patrimoine priv par ladministration nest pas considr comme une activit dIG. Les activits qui ne rpondent pas un vritable besoin de la population ou qui ne satisferait quune partie des intrts particuliers ne sont pas considres comme des activits dIG. Par exemple ralisation dun terrain de Golf pas considrable comme dIG. Le caractre dIG dune activit ne suffit pas lui confrer un caractre de SP. Il faut une autre condition. B. La prise en charge de lactivit par une personne publique: Il ne peut y avoir de SP sans quune personne publique nintervienne dans lexercice de cette activit. Ex: certaines activits de personnes prives telles que les boulangers sont considrables comme dIG mais ne sont pas gres par une personne publique donc pas considrables comme SP.

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En quoi peut consister cette prise en charge ? Arrt 22 fvrier 2007: APREI Association du personnel relevant des Etablissements pour inadapts (AJDA 2007 p 793). Arrt 06 avril 2007: Commune dAix en Provence (RFDA 2007 p812, AJDA 2007 p 1020). La prise en charge de lactivit par un SP peut revtir plusieurs formes: prise en charge directe ou indirecte de lactivit par une personne publique. 1. La prise en charge directe de lactivit par une personne de SP: Hypothse: La personne publique gre elle mme lactivit dIG. Elle la gre en rgie. Il faut assimiler cette hypothse celle qui est directement inspire du droit communautaire dite In House : pour assurer la gestion de lactivit, la personne publique cre un organisme dot de la personnalit morale et distincte delle dont lobjet est de grer le service en question et sur lequel la personne publique exerce un contrle analogue celui quelle exerce sur ses propres services, qui ralise pour le compte de cette personne publique lessentiel de son activit. On parle aussi de Quasi-rgie. La prise en charge par la personne publique peut galement tre indirecte. 2. La prise en charge indirecte de lactivit par une personne publique: Dans ce cas essentiellement lactivit nest plus exerce par la personne publique qui en a la responsabilit mais par une personne prive. La jurisprudence admet depuis le milieu des annes 30 quune activit gre par une personne prive puisse se voir reconnaitre comme investie dune mission de SP. Elle exige pour cela que lactivit soit prise en charge, assume par une personne publique --> il faut des liens troits entre personne prive et personne publique. Le juge a t amen prciser quel type de relations permettaient de conclure une prise en charge indirecte par la personne publique. Jurisprudence Aix en Provence: la prise en charge peut revetir 2 formes. a. La dvolution du SP par la personne publique une personne prive: Hypothse dans laquelle la personne publique qui a initialement la responsabilit de lactivit soit parce que les textes lobligent lorganiser, soit parce quelle a dcid spontanmenent de crer cette activit, dcide den confier la gestion une personne prive. Dans cette hypothse il y a prise en charge indirecte par la personne publique si la personne publique a confi la gestion de lactivit une personne prive par contrat. Cest le cas le plus classique de dvolution. Il peut aussi y avoir habilitation unilatrale de lorganisme priv grer lactivit en cause:

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Cest le cas si le bnficiaire de cette habilitation est une socit totalement publique, ou au capital majoritairement public. La possession de la personne publique dau moins une majorit du capital entraine une prise en charge de celle-ci. Il en ira de mme en labsence de contrat si lorganisme priv qui gre lactivit lexerce sous le contrle de ladministration et se trouve dot de prrogatives de puissance publique (pouvoirs de contrainte propres ladministration et ne pouvant venir que delle). CE arrt de Section NARCY du 28 juin 1963: un organisme priv tait charg de promouvoir le progs des techniques dans son secteur dactivit. Ce centre technique disposait dun monopole dans son domaine dactivit et avait le pouvoir de prlever des cotisations sur tous ses membres et les membres du Conseil dAdministration taient nomms par le ministre de lindustrie de lpoque et faisait lobjet de controle par la prsence en son sein dun commissaire au gouvernement qui disposait dun veto suspensif. Dans ces conditions alors mme que lorganisme est initialement priv on a considr quil exercait indirectement une activit de SP. Evolution de la jurisprudence CE arrt APREI le CE a jug que devait tre considr comme grant un SP un organisme priv mme non dot de prrogatives de puissance publique, exerce une activit dIG sur la cration, lorganisation et le fonctionnement de laquelle la personne publique exerce un droit de regard, qui sest vue imposer par elle des obligations avec un pouvoir pour la personne publique de vrifier quelles sont bien remplies. CE arrt socit UGC Cinma 5 octobre 2007: en labsence de toute obligation impose par la commune actionnaire et de contrle dobjectifs qui lui taient fixes, la socit ne pourrait se voir considre comme grant un SP.

CCL: Il peut y avoir prise en charge indirecte par la personne publique quand elle confie par contrat mais aussi en labsence de contrat quand cet organisme priv exerce lactivit avec prrogatives sans controle de la personne publique et quand lorganisme priv gre sans prrogatives mais en se voyant imposer des obligations que la personne publique vrifie avec sanctions. b. La reconnaissance du caractre de SP aux activits des personnes prives: Cest une autre hypothse dans laquelle lactivit en cause est due une pure initiative de la personne prive qui la gre, ladministration ntant a aucun moment intervenue dans la dfinition du contenu de cette activit. Arrt commune dAix en Provence: une telle activit peut tre qualifie de SP si postrieurement sa cration, en raison de lIG qui sy attache et de limportance quelle revet ses yeux, ladministration vient exercer un droit de regard sur cette activit et son organisation, cela dans la mesure ou aucune rgle ny oppose ou accorde lorganisme des financements. Lactivit du SP suppose une prise en charge directe par la personne publique. Elle peut tre prise en charge de facon indirecte si cest une personne prive elle peut le faire avec contrat, sans contra, mais toujours avec maitrise de la personne publique.
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Il y aura aussi activit de SP si une organisation prive dveloppe des activits dIG et si ladministration postrieurement dcide de lui accorder des subventions et de lui reconnaitre un statut. 2. La distinction SP administratif et SP industriel et commercial: Sigles SPA et SPIC admis mme dans une copie. Ils sont soumis des rgimes diffrents. A. Lorigine de la distinction: TRIBUNAL DES CONFLITS 22 JANVIER 1921 Socit de lOuest Africain: arrt Bac dEloka (GAJA n 37). Un Bac exploit par la colonie de Cte dIvoire a fait naufrage et les victimes de laccident forment un recours pour obtenir une indemnit. PB: a quelle juridiction sadresser? Le tribunal des conflits considre que la comptence est judiciaire et que le litige doit se rgler selon les rgles de droit priv pour motif que la colonie de CDI exploitait son service de transport par Bac dans les mmes conditions quun industriel ordinaire. --> Naissance des SPIC. Jusqualors la jurisprudence considrait tous les SP comme un ensemble indiffrenci, homogne soumis un rgime uniforme. Lorsque les SP accomplissaient de simples actes de gestion sans prrogative de puissance publique la jurisprudence considrait quil y avait lieu de donner comptence au juge judiciaire. Avec cet arrt 1 catgorie entire de SP doit tre soumise au Droit priv et voir son contentieux attribu aux tribunaux judiciaires. On passe du systeme de SP uniforme au systeme 2 catgories de SP : les SPA les SPIC. Solution adopte pour des raisons idologiques et techniques: * idologiquement a partir du moment ou une personne publique exercait une activit dans des conditions totalement comparables aux activits exerces par des entreprises industrielles et commerciales prives il ny avait aucune raison de la faire bnficier des avantages que pourrait lui confrer le droit public --> ppe libral. * Raison technique: les activits industrielles et commerciales saccomodent mieux aux rgles de droit priv quaux rgles de droit public, qui sont + contraignantes. Cette solution a t adopte assez facilement lpoque car on considrait que ces services deviendraient exceptionnels. B. Limportance de la distinction: Cette distinction est importante dans son principe, elle a connu une fortune considrable sur le plan pratique. Les SPIC sont devenus une seconde nature de lEtat, et se sont dvelopps de manire considrable. Sur le plan juridique, les SP administratifs sont pour lessentiel soumis au DP et relvent sur le plan contentieux de la juridiction administrative tandis que les SPIC au contraire sont rgis pour lessentiel par le droit priv et relvent pour lessentiel du juge judiciaire.
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Mais cette distinction a connu une certaine limitation qui est venue en rduire la porte, elle nest aujourdhui plus que relative. Cette rosion tient pour fait que le SPIC est en mme temps un SP et un service semblable aux activits conomiques et commerciales prives. Le JA a vu dun oeil moins favorable le contentieux de ces SPIC lui chapper et relever du droit priv. Il ny a plus de sparation radicale entre les 2 rgimes de SP: une partie du droit des SPA (minoritaire) est compose de rgles de droit priv appliques par le juge judiciaire, tandis que une part minoritaire mais croissante de lactivit des SPIC se trouve soumise au DA et aux juridictions administratives. On a assit un autre phnomne, plus diffus. Le JA et le TC paraissent se montrer plus rticents que par le pass reconnaitre aux SP un caractre industriel et commercial. Cela ne rsulte pas dune dcision de principe mais dune impression qui se dgage de la jurisprudence. 1974: le CE 10 MAI 1974 DE NOYEZ ET CHORQUES (AJDA 74 p 298) a qualifi daministratif un service de transport par bacs. C. Les modalits de la distinction: La distinction peut rsulter de la qualification du service par les textes. A dfaut, elle peut rsulter de critres jurisprudentiels. 1. Les qualifications textuelles:

Lors de la cration dun service il arrive que le texte qui linstitue se prononce sur son caractre soit administratif, soit industriel et commercial. Ces qualifications existent mais ne jouent quun rle limit. En effet, elles sont relativement rares. * Le lgislateur ne se proccupe pas forcment de la nature du service public. Les textes mentionnent surtout la nature des etablissements publics. * Ces qualifications, lorsquelles existent ne simposent pas toujours au juge, elles nont quune porte limite. Lorsque la qualification retenue correspond la vritable nature du service, elle simpose au juge. Il arrive que la qualification de ltablissement public ne corresponde pas la nature du service public quil gre. Il peut se faire quun tablissement public administratif gre en ralit la fois une activit administrative et une activit industrielle et commerciale, on parle dtablissement public double visage. Il arrive aussi quun Etablissement public qualifi dans une certaine catgorie (ex industriel et commercial) gre en ralit une activit qui est de nature administrative. Il peut se faire que le pouvoir rglementaire ou le lgislateur dcident de confrer une qualification un tablissement public de facon le soumettre un certain rgime sans se soucier de la nature vritable de son activit. Q: est ce que la qualification de ltablissement public confre par les textes simpose aux juges ? Non lorsque la qualfication rsulte dun texte rglementaire. Le juge fait prvaloir la vritable nature du service quant la qualification de ltablissement.
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Lorsque la qualification dcoule dun texte lgislatif, elle simpose au juge, quand bien mme elle nest pas en accord avec la nature du service gre par ltablissement. Ce que juge le tribunal des conflits propos des EP qualifis dindustriels et commerciaux par la loi qui en ralit grent un SP administratif. Il considre que bien que les litiges ns de leur activit relvent du droit priv et de la comptence judiciaire. Rserve: les activits de ltablissement public qui ressortissent par leur nature de prrogatives de puissance publique. Ex: activits de police, maintien de lOrdre public, contrle, rglementation exerce par ltablissement public. Tribunal des Conflits 16 octobre 2006 caisse centrale de rassurance. --> Lorsquil y a une qualification textuelle, elle se rapporte un tablissement public (ex: universit, collge, hopital, muse qui sont des SP personnaliss). Si ce texte qualifie cet tablissement cest en fonction des activits quil gre. En cas de texte lgislatif, le juge est soumis la loi sauf hypothse des prrogatives de puissance publique. 2. Les critres jurisprudentiels: En labsence de texte la qualification de service dpend des critres de distinction dgags par le juge. CE arrt du 16 novembre 1956 union syndicale des industries aronautiques: Le CE a dgag les critres de la distinction et les a systmatis avant de les rappeler dans un arrt Dame Maron du 26 janvier 1968. Deux arrts sont venus dfinir les critres de la distinction entre SPA et SPIC: Il nest pas un critre mais une pluralit de critres de la distinction dont aucun nest lui seul dterminant mais qui constitue un faisceau dindices auxquels le juge se rfre pour dcider de la nature du service. Le juge administratif dgage une impression densemble. Quels sont ces critres? * Lobjet du service: si le SP consiste en une activit de production, dchanges de biens ou de services (intellectuels ou matriels) alors le juge sera enclin lui reconnatre un caractre industriel et commercial. Si le SP consiste en une activit de police ou dammnagement douvrages publics alors il sera plutt considr comme administratif. Il y aura un indice de caractre administratif. Ex: arodrome ayant pour but dassurer la scurit de lespace arien --> Proche de la police administrative, on considre alors que cest une activit de SP. * Le mode de financement du service: le financement du service est assur par des redevances payes par les usagers, alors le service sera plutot considr comme industriel et commercial. Si au contraire le service est financ par des taxes, subventions (prlvements nayant pas de rapport immdiat entre service rendu aux usagers/ service acquitt) alors il y aura un indice de ce quil est administratif. Ex: Service denlvement des ordures dans une commune: soit pay par une redevance des usagers qui bnficient du service (SPIC), soit service pay par une taxe laquelle lensemble de la population contribue (SPA). Ex2: les autoroutes sont en partie payes par les usagers.
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* Les modalits de fonctionnement du service: ce critre parait privilgi par la jurisprudence car il donne au juge, du fait de son imprcision, une libert dapprciation. Ce critre rside dans la plus ou moins grande ressemblance entre les modes dorganisation et de fonctionnement du SP et les modes dorganisation et de fonctionnement des entreprises prives (// Bac dEloka). Ce critre est aussi privilgi dans larrt Syndicats des industries aronautiques: Le service sera industriel et commercial sil se comporte comme une vritable entreprise avec les lments matriels et mme psychologiques qui caractrisent cette ralit conomique, il se verra en principe reconnatre un caractre industriel et commercial. A linverse, sil ne ralise pas de bnfice, si, fortiori il est gratuit, obligatoire, sil ne peut disposer de compte bancaire, sil se trouve soumis aux rgles de la comptabilit publique le juge inclinera le qualifier dadministratif. De mme sera il enclin adopter la qualification de service administratif si le service bnficie dun monopole ou encore sil est gr en rgie CAD gr par la collectivit elle-mme sans se voir reconnatre de personnalit morale. Le juge prend en considration tous ces indices et dterminera la nature de ces services. Il y a une tentative pour greffer la distinction SPA/SPIC pour les services sociaux. Le CE et le tribunal des conflits ont essay de transplanter la jurisprudence Bac dEloca en distinguant SPSociaux vocation administrative et SPsociaux gestion prive. Tentative abandonne dans un arrt Gambini, qui engloberait un bloc judiciaire avec entre autres le contentieux de la scurit sociale. Section 2: la cration des services publics: Q: ladministration doit elle crer ou maintenir certains SP? Si oui, quand ? Pour quels services ? Q2: en dehors de toute obligation ladministration est elle libre de crer des SP? 1. Lobligation de crer ou de maintenir des SP: Lobligation pour ladministration de crer ou maintenir des SP nexiste sauf exception limite concernant le maintien de ces services que lorsquelle est prvue soit par la constitution soit par la loi. A. Les SP constitutionnels: CC, dcision du 25/26 juillet 1986: la ncessit de certains SP nationaux dcoule tout dabord de principes ou de rgles de valeur constitutionnelle. Il existe des SP dont lexistence est impose par la constitution. La constitution ne dit pas quels SP ont une existence valeur constitutionnelles, on ne sait pas quels SP il incombe lEtat de crer. Il incombe lEtat de crer, sauvegarder des SP: Ceux qui correspondent aux fonctions rgaliennes de lEtat: dfense nationale, police, Affaires trangres, impot, justice, monnaie. Ceux ncessaires la ralisation de droits fondamentaux: enseignement public, scurit sociale, formation professionnelle.

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La liste des services sera dtermine au fil des lois qui seront soumises au CC, au CE... En lEtat actuel le CC a estim que ntaient pas des SP constitutionnels le service des tlcommunications ou encore le service de tlvision par voie hertzienne, services de crdit. Consquence sattachant la qualification de SP constitutionnel: - LEtat doit imprativement crer ce SP sous peine de mconnatre la constitution et ne peut le supprimer sans modifier la constitution. - En revanche cela ninterdit pas lEtat de confier la gestion de ce service une personne morale de droit priv. Ex: LaPoste, anciennement SP qui devient une SA B. Les SP cres par la loi: Lobligation de crer des SP peut aussi rsulter de la loi. Ex: loi relative la cration des collectivits territoriales qui dresse une liste de SP que les collectivits doivent prendre en charge (ex distribution, assainissement de leau, lutte contre lincendie, Etat civil Etc..). Des SP prvus par la loi peuvent aussi tre des SP tatiques.De tels SP demeurent obligatoires tant que la loi les prvoyant na pas t abroge ou modifie. Le CE a jug rcemment quun SP obligatoire dune collectivit ne pouvait pas tre supprim par simple convention (par accord avec une autre collectivit) CE 26 mai 2009 Dpartement des Deux Svres. Une loi dispose que chaque dpartement doit comporter un laboratoire vtrinaire . Par une convention le dpartement des 2 svres a sign une convention avec un autre dpartement pour transfrer un laboratoire vtrinaire. Le CE a considr cela illgal car la loi imposait son existence. C. Les SP cres par ladministration en dehors de toute obligation consti. ou lgale: Ladministration peut dcider de spontanment crer des SP. Si, une fois quelle les a cre ladministration a telle lobligation de maintenir en vie les SP quelle a cre spontanment. La rponse de principe est ngative, le CE a considr plusieurs reprises que les usagers dun SP qui nest pas obligatoire nont aucun droit au maintien de ce service au fonctionnement duquel ladministration peut mettre fin lorsquelle lestime ncessaire. CE arrt de section du 27 janvier 1961 arrt Vallier. Nanmoins, il semble que, tout en maintenant ce principe le juge se montre dispos exercer sur les dcisions de suppression des SP un contrle de lerreur manifeste dapprciation, sil adjuge le droit de vrifier si les besoins de la population rendent effectivement justifi, sans quil y aie derreur flagrante la suppression du service. Solution dans de multiples arrts, ayant pour objet des recours contre des suppressions de lignes de chemin de fer, venant souvent de la FNAUT. Arrt rcent 26 fvrier 2003 FNAUT. 2. Le droit pour ladministration de crer des SP en labsence de toute obligation lgale ou constitutionnelle:
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Ladministration dispose en principe de ce droit. Mais la libert de ladministration cet gard trouve sa limite dans le principe de la libert du commerce et de lindustrie qui trouve son origine dans une loi Dallarde du 2 & 17 mars 1991 laquelle le CE a reconnu le caractre dune libert publique tandis que le CC lui a reconnu valeur constitutionnelle sous la forme particulire de la libert dentreprendre. Cela signifie que ladministration ne doit pas, en crant des SP porter atteinte la libert de commerce et dindustrie des oprateurs conomiques privs. Au travers de la cration des SP cest tout le problme de la concurrence entre les activits des SP et les activits des personnes prives qui est pos. Ladministration a une tendance au fil des ans multiplier, tendre ses interventions et intervenir dans des domaines, secteurs ou des oprateurs conomiques privs exercaient galement leurs activits. Ex: cliniques publiques et prives, entreprise de transports publiques et prives, etc... A lheure actuelle on voit se multiplier en doctrine des tudes sur les interventions des collectivits publiques sur les cinmas et leur exploitation. Est ce que les cinmas subventionns ne mettraient pas en cause la libert du commerce et de lindustrie. La tendance, lvolution est aujourdhui un dclin trs net de la libert du commerce et de lindustrie --> dclin des limites poses lintervention publique. Cette volution se trouve compense par lobligation qui est faite aux personnes publiques dexercer leurs activits conomiques dans des conditions qui ne soient pas de nature fausser le jeu de la concurrence avec les entrepreneurs privs. --> Renforcement de lgalit entre SP et oprateurs privs. A. Lvolution des conditions de cration des SP: Cette volution sest faite par tapes. On peut en distinguer 4 tapes principales: 1re Etape: Raction au socialisme municipal: fin du XIX me sicle on assiste la cration de multiples services qui sont destins fournir la classe moyenne mergente un certain nombre de prestations (electricit, gaz, eau, transport, hygine, sant) que les collectivits locales interdisaient. Ce mouvement tait qualifi de dangereux, dou lutilisation du mot socialisme. Le CE a mis un coup darrt cette tendance en posant un principe que les collectivits publiques ne peuvent prendre en charge des activits conomiques (concurrencant linitiative prive) que dans des circonstances exceptionnelles arrt 29 mars 1901 Casanova. 2me Etape: Dcrets-lois de 1926 pris par le gouvernement , le gouvernement, pour pallier des carences, a autoris les collectivits locales notamment les communes exploiter directement des services dintrt gnral caractre industriel et commercial. Il sagissait clairement de permettre la cration de tels services sans la subordonner lexistence de
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circonstances exceptionnelles. Le CE ne la pas entendu de cette manire et a considr que ces dcrets lois de novembre et dcembre 1926 devaient tre interprts la lumire de sa propre jurisprudence. Il va considrer que, implicitement lexploitation de SP est lie aux circonstances exceptionnelles. 3me Etape: Modification de sa position: arrt du 30 mai 1930 Chambre syndicale du commerce en dtail de Nevers (grand arrt n 44), le CE considre que les entreprises ayant un caractre commercial restent en rgle gnrale rserves lintiative prive et que les Conseils Municipaux ne peuvent riger des entreprises de cette nature en SP communaux que si en raison de circonstances particulires de temps et de lieu un intrt public justifie leur intervention. Porte: l Initiative prive est la rgle, linterventionnisme public doit rester lexception. Cependant cette intervention est admise dans des circonstances particulires de temps et de lieu (abandon des circonstances exceptionnelles) mais il faut quun intrt public justifie lintervention des personnes publiques. La jurisprudence ultrieure prcisera que cet intrt public doit rsulter dune carence de linitiative prive. Autrement dit un SP concurrencant linitiative prive ne peut tre cre que sil existe des besoins dintrt public non satisfaits en raison dune carence de linitiative prive. Cette jurisprudence est importante, car elle va servir de base toute la jurisprudence qui va suivre.

4me Etape: Application de cette jurisprudence: Cette jurisprudence a t applique de manire stricte par le juge. Puis, au fil du temps elle va tre applique avec de plus en plus de souplesse notamment partir de la 2nde guerre mondiale. Cet assouplissement va porter sur les 2 conditions de la cration du SP concurrencant linitiative prive: lintret public est vu de manire plus large, la carrence de linitiative prive a t conue de manire beaucoup plus souple, il pouvait sagir aussi bien dune insuffisance quantitative des biens proposs que dune insuffisance qualitative (impossibilit pour les administrs daccder aux SP, tarifs levs...) Cela pose beaucoup de problmes: cration de campings, dun cabinet dentaire (Arrt du 20 novembre 1964 ville de Nanterre). Le Ce a considr quun SP public peut tre cre en considration dun intrt public futur (Arrt du 18 mai 2005 territoire de Polynsie Franaise).

Arrt dassemble du Conseil dEtat du 31 mai 2006 Ordre des avocats au barreau de Paris Conclusions du Commissaire du gouvernement. Il existe des drogations aux conditions qui rsultent de larrt ordre des avocats au barreau de Paris. Le contenu des solutions jurisprudentielles est de 2 ordres: - Le CE distingue dsormais trs clairement entre dune part les activits non marchandes, non conomiques qui sont ncessaires la ralisation des missions de SP qui relvent des activits naturelles de lEtat et de puissance publique de ladministration. Ces activits chappent au principe de la libert de commerce et de
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lindustrie, chappent aux rgles de concurrence et peuvent par consquent tre cres librement par ladministration. De ces activits il faut distinguer les activits conomiques que les personnes publiques souhaitent prendre en charge en dehors de celles voques, et qui se trouvent soumises la libert du commerce et de lindustrie. - Sagissant des activits conomiques, marchandes, lapport de cet arrt est de ne plus subordonner la cration de ces services une carence de linitiatives prive comme ctait le cas auparavant mais de la subordonner uniquement lexistence dun intrt public. Il suffit quil y aie un intrt crer le service qui est envisag arrt du 3 mars 2010 dpartement de la Corrse, tait en cause la cration par un dpartement dun service de tl-assistance aux personnes ages, une entreprise prive ragit et attaque la dlibration pour ce quelle porterait atteinte linitiative prive. Ce service cre est lgal car il rpond aux besoins de la population, il est ouvert toutes les personnes ages dpendantes du dpartement, indpendemment du niveau de ressource de ces personnes, le dpartement intervenant pour rduire le cout de ces prestations quand bien mme il existerait des entreprises prives. - Une fois admise la lgalit du SP au regard de la libert du commerce et de lindustrie, le CE indique, pose comme condition supplmentaire de lgalit de ce service que sa cration ne doit pas se raliser suivant des modalits telles quen raison de la situation particulire dans laquelle se trouverait la personne publique par rapport aux autres oprateurs agissant sur le mme march, elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci. Il faut que le service fonctionne dans des conditions telles quil fasse jeu gal avec les oprateurs privs, quil ne soit pas favoris par rapport eux. La libert du commerce et de lindustrie se rduit la preuve de lexistence dun intrt public, mais ce SP doit fonctionner dans des conditions ne faisant pas concurrence illicite aux oprateurs privs. Quand un dpartement dcide de pas grer lui meme un SP mais dattribuer sa gestion un tiers, il doit en principe organiser une mise en concurrence. Il tait question de savoir si pouvaient rpondre des oprateurs privs mais aussi des oprateurs publics. Le droit europen rpond que la concurrence doit tre ouverte tous les oprateurs. Avis du CE du 8 novembre 2000 Socit Jean Louis Bernard Consultant il reprend la jurisprudence en la matire (existence dun intret public ncessaire) mais affirme que, si des personnes publiques peuvent faire acte de candidature la gestion de SP relevant dautres personnes publiques, cest sous rserve que le prix quelles proposent soit fix en tenant compte de lensemble des couts directs et indirects quelles supportent, et quelles ne bnficient pas, pour dterminer ce prix de ressources ou de moyens qui leur sont attribus au titre non pas de leur activit concurrentielle mais dune mission de SP quelles exercent par ailleurs. Cela ne doit pas fausser la concurrence, ces personnes publiques ne doivent pas bnficier davantages indus par rapport aux personnes du priv. Il existe des SP, en plus de cela qui peuvent tre cres en toute libert sans tre soumis aux conditions qui viennent dtre nonces. Ce sont des SP non conomiques qui ne sont soumis aucune condition, leur cration est libre.

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Activits non conomiques: activits qui relvent des missions de police, de controle, de controle de la lgalit. Ces activits sont spcifiques lEtat ou au SP que lon ne retrouve pas dans le service marchand. Pour encadrer la passation de ces contrats le CE a cre une mission dappui, la MAPP qui a un rle dassistance aux collectivits publiques, territoriales qui consiste apprcier la validit de ce que lon appele un rapport dvaluation. Lordre des avocats au barreau de Paris (arrt cit prcdemment) sest senti ls, concurrenc illgalement par la cration de cette mission. Le CE a rpondu que non, ctait une mission non marchande dIG, cette mission dassitance consiste veiller au respect conomique, ce nest pas une activit marchande. Ladministration a toute libert pour crer des SP purement internes ou dauto prestations , ladministration est libre de crer des services dont lobjet exclusif est de satisfaire des besoins internes ladministration. Ex: arrt Socit Unipain du 29 dcembre 1970, la socit Unipain contestait la fourniture de pain par un boulanger militaire des tablissements pnitentiaires. Le CE a considr que ladministration a toujours le droit de produire elle meme en interne les prestations dont elle a besoin, on ne peut pas lui opposer la libert du commerce et de lindustrie. La jurisprudence communautaire considre quil ny a pas de mise en concurrence si une personne publique dcide de faire raliser une prestation pour rpondre ses besoins par un organisme In House cest dire intgr (organisme pratiquement interne sur lequel la personne publique exerce un controle analogue celui quelle exerce sur ses propres services et qui ralise pour elle lessentiel de son activit). 3me hypothse de SP cre sans condition aucune: Les activits complmentaires un service existant: Cest une jurisprudence ancienne, au terme de laquelle les personnes publiques peuvent librement crer des activits conomiques qui constituent le prolongement ou le complment utile de services existants. Ex: arrt Delasorne du 18 dcembre 1959. Une commune avait cre un parc de stationnement public mais elle avait adjoint ce parc de stationnement une station service, le requrant estimait quil ny avait pas de carence linitiative prive. Le CE a considr cette activit comme complmentaire. arrt du 5 juillet 2010 Syndicat national des agences de voyage qui montre quel point ce problme de la concurrence est dlicat. Il sagissait dune socit qui tait charge de lexploitation dun palais des congrs mais la socit dconomie mixte, pour rpondre aux besoins des congressistes avait dcider de crer un service dhbergement, de visites, dorganisation de dplacements, on y a vu une concurrence dloyae. Le Ce a rejt le recours en stimant quil saggissait la dun complment normal du SP existant pour que la cration de cette activit complmentaire soit lgale, il faut quelle respecte le jeu de la concurrence.

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Tendance: La jurisprudence semble permettre ladministration dintervenir sur le march concurrentiel, condition que celle-ci se soumette aux mmes rgles.

SECTION 4: La gestion des SP: Une fois un SP cre, ladministration doit dcider comment le grer. Elle dispose cet gard dune assez grande libert de choix entre dune part la gestion directe ou en rgie ou dautre part des modes de gestion dits indirects, dlgus. 1. Le choix du mode de gestion du service public:

A. Le principe de la libert de choix: Il est de jurisprudence classique que ladministration est libre de recourir au mode de gestion du SP de son choix. Arrt commune dAix en Provence lorsque les communauts publiques sont responsables dun SP elles peuvent, ds lors que la nature de ce service ne sy oppose pas dcider de confier sa gestion un tiers. Cest sur le plan juridique une dcision que lon qualifie purement discrtionnaire: sur lequel le juge ne peut pas exercer un contrle. Ce choix est souvent une affaire politique. B. Limite la libert de choix: 1. La loi: Le lgislateur peut imposer, pour certains services un mode de gestion dtermin, il peut le faire meme pour les services relevant des collectivits locales ou encore dfinisse plusieurs modes de gestion susceptibles dtre utiliss, lnumration de ces modes restant limitative. 2. La nature des SP: Certains SP par leur nature ne peuvent donner lieu qu une gestion directe, ils ne peuvent tre confis un tiers, tel est le cas des missions rgaliennes de lEtat dont fait partie la police administrative. Ex: arrt de 1994 Commune de Menton un maire ne peut conclure lgalement avec une socit prive un contrat qui habilite celle-ci assurer des missions de surveillance et de maintien de lOP sur le territoire de la commune. Cest une mission de police que seul le maire peut exercer.

2. La gestion directe du SP: le procd de la rgie: Ce procd consiste pour la Personne publique assurer elle meme la gestion du service avec ses propres moyens matriels, humains, financiers.

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Elle ne dispose pas de la personnalit morale: par consquent lensemble des droits et devoirs du SP est la charge de la collectivit publique (ses biens font partie du patrimoine de la collectivit). Il existe 2 formes de rgie: - Simple: rgie dans laquelle les organes, services gnraux de la collectivit grent le service. Il ny a pas de service propre la rgie, elle na pas non plus de budget propre distinct du budget gnral. Il ny a pas dintrt de particularit spcifique vu que sa gestion se confond celle de la collectivit elle-mme. Cest une forme trs rpandue. La majorit des services nationaux locaux est gre en rgie. - Autonome: elle dispose dune certaine autonomie, individualit sur les plans administratifs et financiers. La rgie possde des organes propres (essentiellement un comit, un conseil dadministration compos dlus au niveau local qui va soccuper spcifiquement de la gestion du service rige en rgie autonome). La rgie autonome possde un budget propre, CAD un budget individualis par rapport au budget gnral dans lequel vont tre inscrits ses dpenses et ses recettes. Initialement cette forme de rgie a t prvue pour les SPIC pour leur donner + de souplesse vu leur nature. Rgie autonome utilise au niveau local et national (imprimerie nationale des monnaies et mdailles, industrie darmement...). Des rgles de DP limitaient leffet de souplesse attendu, nombre de ces rgies ont t transformes en dautres formes, notamment les socits dconomie mixte. Attention certains tablissements sont qualifies de rgies or ils nen sont pas ex: la RATP nest pas une rgie autonome, cest en ralit une entreprise publique. Il faut aussi distinguer la rgie intresse: cest un contrat de dlgation de SP. 3. La gestion dlgue du SP par voie unilatrale: Il existe en dehors de la gestion directe 2 formes de gestion indirecte: gestion par un tiers. Soit elle dlgue par voie unilatrale, soit elle est dlgue par voie contractuelle. Hypothse dans laquelle la personne qui a en charge le service en confie la gestion un tiers par un acte unilatral. Selon larrt Commune dAix en Provence de 2007 cette forme de dlgation du SP constitue lexception. Elle ne peut tre utilise que si elle est prvue par un texte. Lorsque ladministration veut dlguer un de ses services un tiers elle le lui confie par contrat sauf si un texte lautorise, prvoit quelle pourra le dlguer par voie unilatrale. Ces textes sont relativement nombreux, ils mettent en oeuvre des habilitations de forme diverses, cette habilitation peut dcouler par exemple du texte qui cre un organisme et linvestissant dune mission de SP. EX: les caisses de scurit sociale sont investies dune mission de SP, ce sont les textes qui les instituent. Pareil pour la Poste. Lhabilitation peut prendre dautres formes: la loi autorise les personnes publiques dlguer des tiers sous rserve dun agrment. On sintresse aux bnficiaires de ces dlgations.

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Le SP peut tre dlgu par voie unilatrale soit une personne publique soit une personne prive. A. La dvolution unilatrale du SP une institution publique spcialise: Exemple type de cette dvolution: la cration dun tablissement public. Plutot que de grer elle meme le SP la collectivit publique qui en a la charge va, en vertu des textes qui le prvoient remettre le SP un tablissement public cre pour ce faire. Un tablissement public est une personne publique dote de la personnalit juridique, cre en vue de la gestion dun SP. Ltablissement public est un SP personnalis. On vite la rgie autonome. 1. Les raisons du recours ltablissement public: A lorigine les SP ont t cres pour faciliter les dons et libralits des personnes prives. Il sagissait dindividualiser des services pour que les gnreux donateurs aient lassurance que leurs dons seraient bien utiliss aux fins de ce service dtermin. Il en exite plusieurs centaines, ils se sont mutiplis pour doter les services concerns dune plus grande autonomie, dune plus grande souplesse de gestion. La plupart des etablissements ont t cres sous la forme dEPIC (Etablissements publics industriels et commerciaux) pour chapper aux contraintes des rgles de la fonction publique, de la comptabilit publique, des rgles de droit public en gnral. Cest ce qua relev le CE Rapport de 1971 sur les tablissements publics. Ide dedmembrement de ladministration en isolant les services. Ces EP ont suscit des critiques sauf les EP de coopration intercommunale qui eux ont pour but de regrouper des services. Exemples dEP: muses (louvre, versailles), hopitaux, caisses nationales de SECU, lyces, collges, offices du tourisme, les grandes coles, la RATP , la Poste, EDF (Avant). 2. La distinction des EP: Les EP sont aussi distingus en fonction de leur rattachement territorial. Certains sont alors qualifis dEP nationaux car rattachs lEtat dautres locaux car rattachs aux collectivits territoriales. La distinction majeure sur le plan juridique est celle qui se situe entre les EP administratifs et les EP industriels et commerciaux (cf distinction SPA et SPIC). 3. La cration des EP: Avant la consti. de 1958 seule une loi pouvait crer un EP. Depuis la consti. de 1958 le lgislateur nest plus que comptent pour crer des catgories dEP. A partir du moment ou un EP relve dune catgorie dj existante il peut tre cre par simple rglement. Une catgorie dEP doit sentendre comme regroupant des EP qui ont le mme rattachement territorial (ex: rattachement lEtat, communal) et une spcialit analogue (un objet matriel , un type dactivit analogues). En revanche peu importe la nature de
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lEP. Il peut y avoir dans une mme catrogie dEP des tablissements publics administratifs et des EP caractre industriel et commercial. La comptence du lgislateur ne se limite pas la cration de la catgorie mais stend la dfinition des rgles constitutives de la catgorie dEP concerns: les ressources, les modalits de composition de ses organes dirigeants.. 4. Les lments gnraux de statut des EP: Ils sont au nombre de 3. * Les rgles rgissant les EP sont prvues dans leur statut spcifique: le principe de spcialit. Cela implique que lEp limite rigoureusement ses activits aux comptences qui lui sont dvolues par les textes. Ce principe sapplique toutes les personnes publiques sauf lEtat. Ce statut est contraignant et les comptences des EP sont limites (en gnral on dirige un SP en particulier). Ex: projet damlioration de la distribution de leau assur par un SP, il ne peut lui mme changer la distribution de leau --> menace dannulation. Afin de ne pas pnaliser certains EP IC amens supporter la concurrence avec les socits prives, le CE a admis dans avis du 7 juillet 1994 relatif Gaz de France, que les EP pouvaient dvelopper des activits accessoires condition 1) quelles soient le complment normal de leur mission principale, statutaire et 2) quelles prsentent un IG et une utilit pour ltablissement (ex: amliorer sa gestion, valoriser ses recherches...) Linstitut gographique pour ses travaux dispose dune flotte. Le CE a admis que lIEG pouvait louer sa flotte des socits lorsque la flotte ntait pas utilise. * Lautonomie des EP: les EP sont rattachs soit lEtat , soit une collectivit. Ce rattachement se traduit par une tutelle. Ce contrle ne permet pas la collectivit de rattachement de prendre des dcisions en lieu et place de lEP. A ce sujet arrt Association des anciens lves de lENA 4 juin 1993 CE, arrt dassemble. Un EP ne peut renoncer son autonomie, par exemple en remettant la charge de son budget et les dcisions relatives ce budget sa collectivit de rattachement. Un EP service dpartemental dincendie et de secours avait cru pouvoir remettre son budget dinvestissement au dpartement qui lavait approuv , dclar illgal par le CE. * Le rattachement. Le rattachement en principe dpend des textes, mais parfois ceux-ci sont muets sur la question. Dans ce cas la collectivit de rattachement sera celle qui a cre lEP ou celle qui exerce un controle sur cet EP. On voulait savoir si les chambres de commerce et dindustrie taient rattachs au niveau national ou local. Vu que le controle tait assur par lEtat on a considr ces EP comme rattachs lEtat. Cependant les rgles sont variables selon la nature du rattachement ( lEtat ou une collectivit). La 1ere forme de dlgation consiste pour la collectivit crer un EP pour autonomiser le service. LEP nest pas la seule personne publique susceptible de se voir confier par voie unilatrale un EP doivent tre cits galement les groupements dintrt public. Ce sont des personnes publiques qui nont pas la qualit dEP qui sont cres sur la base dun texte en prvoyant lexistence par voie de convention entre plusieurs personnes publiques voir prives investies dune mission de SP ou autre.. en vue de cooprer pour la ralisation dun projet commun qui doit tre dIG et qui peut constituer un SP et qui permettent dassocier les personnes prives. Intrt: ils sont constitus pour une priode dtermine pour la ralisation dun projet prcis qui permettent dassocier les personnes la

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ralisation de ce projet. Au dpart cela concernait la recherche, ensuite la formule a t tendue: tourisme, sport, coopration territoriale. Les organismes se sont multiplis. B. La dvolution unilatrale du SP une personne prive: Il a longtemps t impossible pour un EP de confier une personne prive la gestion dun SP par lintermdiaire dun contrat. Cette vision des choses a t dmentiee par 2 arrts. Arrt Etablissement DESIA du 20 dcembre 1935 et arrt dassemble du 13 mai 1938 Caisse primaire aide et protections Gaja n 53. Arrt de 1938: le problme tait li la comptence pour connaitre du contentieux des actes de la caisse primaire alors quaucun contrat navait t pass. Le CE se considre comptent car les textes (unilatraux) ayant institu les caisses dassurances sociales ont pour comptence linvestissement de la gestion dun SP avec pour mission de rgentement des assurances sociales dont les caisses avaient la charge. La dvolution peut avoir comme bnficiaires de multiples formes de personnes prives. 1. La dvolution unilatrale du Sp peut tre ralise au profit de socits publiques ou de socits capitaux publics majoritaires. Certains EP sont grs au niveau national par des socits dont le capital est entirement public. LEtat veut conserver la maitrise du SP tout en lui assurant la souplesse de gestion que permet la forme de socit. --> on ne pnalise pas ces socits ni ne les avantage face au priv. Ex: France tlcom, EDF GDF. Ces socits ne peuvent tre privatises (majorit du capital cde par lEtat) que par une loi. Ouvrir le capital nest pas une privation tant que lEtat reste majoritaire. Au niveau local lillustration la plus importante est faite par les socits dconomie mixte, les socits dont le capital est compos en majorit dactions dtenues par les collectivits locales qui associent des investisseurs privs et parfois dautres organismes publics. Elles ont une mission dIG. Problme: ces socits peuvent elles se voir dlivrer par voie unilatrale une mission de SP sans passer par voie de contrat et/ou de mise en concurrence? Ces socits sont appeles grer une activit de SP par voie de convention. Rcemment le lgislateur a cre une nouvelle catgorie de socits: les socits publiques locales (loi du 28 mai 2010), ces socits sont formes exclusivement par des collectivits locales (capital entirement dtenu par ces collectivits locales, elles peuvent tre charges de la gestion de SPIC ou de toute autre opration, activit dIG mais elles ne peuvent agir que pour le compte des collectivits actionnaires et uniquement sur leur territoire. Cette limitation est lie lexception de lobligation de mise en concurrence in House ou quasi rgie. Cette exception ne joue que si lorgane, lorganisme, lentit choisie pour grer le SP est sous le contrle total de la personne qui lui dlgue ce service.

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Il ne peut pas y avoir de relation In house ds lors que le prestataire est une socit dconomie mixte ds que le capital est en partie dtenu par une ou dautres socits prives. 2. Le service public dlgu par voie unilatrale dautres organismes privs cest dire ne revtant pas la forme de socit: Ces organismes sont nombreux. Ce peut tre des fondations (ex: fondation Jean Moulin qui gre les prestations daction sociale des agents du ministre de lintrieur) les organismes sui generis, les organismes instituant des ordres professionnels chargs dlaborer des rgles de dontologie relatives lexercice de la profession, ils organisent un les conditions dentre dans la profession et controlent par voie disciplinaire (ex: ordre des architectes). Le CE considre les ordres professionnels comme investis dune mission dIG donc de sa comptence. Ce peut aussi tre les syndicats professionnels (PAS CFDT par exemple) qui se voient confis par un texte une mission de SP. Au regard du Droit communautaire est ce quun certain nombre de ces dvolutions, dlgations unilatrales du SP doivent faire lobjet dune mise en concurrence pralable? Principe de droit communautaire de libert des pretations et dgalit des oprateurs. Cette galit nest pas respecte si les personnes publiques peuvent confier qui elles veulent sans mise en concurrence des activits de SP. Au regard du droit communautaire les concessions de service public, les dvolutions de SP doivent tre soumises une obligation de transparence cest dire de mise en place dune situation de concurrence respectueuse du traitement des oprateurs conomiques candidats et cela quelque soit la forme contractuelle ou unilatrale de lhabilitation. Cela naffecte pas les EP ou les GIP. Lobligation de mise en concurrence risque daffecter les dlgations que pourraient apprcier les socits dconomie mixte, en ralit cette obligation de mise en concurrence ne concerne que des activits conomiques --> la plupart des SPA sont mis lcart. Cest un des problmes qui se pose en droit administratif. Le CE dans son arrt Commune dAix en Provence indique que quand une personne publique veut dlguer son SP, elle doit le faire par voie contractuelle. Elle ne peut le faire que si un texte le prvoit, mais encore faut il que ce texte soit conforme au droit communautaire. 4. La dvolution du SP: Procd qui consiste pour la personne publique qui a la responsabilit du service confier un tiers la gestion de ce service par la voie dun contrat. Cest le mode le plus classique de gestion indirecte ou externalise et le CE dans son arrt Commune dAix en Provence a considr quil sagissait la du mode de dvolution du SP de droit commun sauf a ce quun texte prvoit la dlgation unilatrale du service. Si la collectivit veut confier la gestion du SP un tiers, elle doit le faire par contrat. La principale catgorie de contrat permettant la dlgation de SP est le CDSP. A. La notion de dlgation de SP:
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Cette notion de dlgation de SP est apparue avec la loi du 29 janvier 1993 relative la prvention de la corruption dite loi Sapin dont lobjet tait dencadrer les dlgations de SP dont lenjeu tait extremement important. Dfinition de la dlgation de SP: si cest une dlgation le rgime sera celui de la loi SAPIN. La loi sapin navait pas pris la peine de dfinir la DSP notamment parce que celle-ci recouvrait des contrats conclus de tres longue date (concession de SP). La jurisprudence sest employe dfinir la dlgation de SP. La jurisprudence avait fait naitre des incertitudes. Loi du 11/12/2001 dfinition de la DSP: le lgislateur a dfini la DSP comme un contrat La DSP est un contrat par lequel une personne morale de DP confie la gestion dun SP dont elle a la responsabilit un dlgataire public ou priv dont la rmunration est substantiellement lie aux rsultats de lexploitation du service, le dlgataire peut tre charg de construire les ouvrages ou dacqurir les biens ncessaires au service. 1) La dfinition de la DSP Lidentification de la DSP permet de la soumettre au rgime institu par la loi SAPIN. La loi SAPIN na pas pris la peine de la dfinir parce que celle-ci recouvrait des contrats connus de trs longue date, comme par exemple la concession de SP. Cest la jurisprudence qui semploi la dfinir. La loi a cependant fini par la dfinir le 11 dcembre 2001 : la DSP est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion dun SP dont elle a la responsabilit un dlgataire public ou priv dont la rmunration est substantiellement lie aux rsultats de lexploitation du service. Le dlgataire peut tre charg de construire les ouvrages ou dacqurir les biens ncessaires au service Seuls sont soumis la loi SAPIN les dlgations contractuelles de SP. Ces contrats en raison de leurs objets ont un contentieux qui relve du Juge administratif parce quils confrent une mission de SP au cocontractant. De plus les contrats de DSP prsentent un caractre hybride. En effet ils sont composs de clauses contractuelles. Ces clauses concernent exclusivement les rapports entre la personne publique et son dlgataire. (dure du contrat, avantages et contreparties consenties au cocontractant, clause relatives la responsabilit du dlgataire,) Ces contrats comportent aussi des clauses rglementaires. Ces clauses ne concernent pas exclusivement les rapports entre les cocontractants mais dont les effets stendent des tiers du contrat et plus prcisment aux usagers du SP. (tarifs appliqus aux usagers, conditions de fonctionnement du service, accs continuit, horaires douverture)Ces clauses rglementaires sexpliquent par le fait que la DSP est certes un contrat, (convention qui se forme par laccord des 2 parties), mais cest aussi un mode de gestion du SP et partant de l les usagers doivent profiter dune protection qui doit tre identique celle qui existerait si le service tait gr par une collectivit. Le fait quune clause soit R permet aux usagers du SP dexiger de la collectivit publique quelle en impose le respect son dlgataire.

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Elle a t dgage par le CE dans un arrt du 21 dcembre 1906, syndicat des propritaires et contribuables du quartier croix de Seguey -Tivoli : il sagissait en espce du non respect par le concessionnaire de trams du contrats de concession le liant son dlgataire. Mcontent du non respect de la desserte quil tait tenu dexercer par son contrat, les habitants se sont runis en syndicats, en adressant une demande la ville pour quelle fasse respecter la clause de contrat de concession. Il y a eu un refus de la ville de Bordeaux et le syndicat a attaqu ce refus par la voie du recours pour excs de pouvoirs. Ce recours aurait du tre rejete en vertu du fait que la violation dun contrat nest pas un moyen de lgalit susceptible dtre invoqu lappui dun recours pour excs de pouvoir. Le CE a accept le recours considrant que la clause avait un caractre similaire un acte rglementaire. Arrt CAZEELE dAssemble 10 juilelt 1996 : Plus rcemment le Ce a considr que les usagers dun SP dlgu peuvent directement attaquer par la voie dun recours pour excs de pouvoir, les clauses rglementaires dun contrat de dlgation, comme ils pourraient le faire dune acte rglementaire unilatral. 2) les parties au contrat Les contrats viss par la loi SAPIN sont uniquement ceux passs par des personnes publiques ; Ces contrats peuvent tre passs aussi bien avec des dlgataires personnes prives, socit prives, quavec des dlgataires publics, c'est--dire avec dautres collectivits territoriales ou des socits dconomie mixtes. Le CE estime que les personnes publiques (EP ou collectivits territoriales) peuvent candidater lobtention de contrats publics passes par dautres personnes publiques et notamment des Dlgation de SP, condition que ces personnes publiques respectent le jeu de la concurrence. 3) lobjet du contrat Pour quil y ait Dlgation de SP il faut que lactivit sur laquelle porte le contrat soit un SP. Ce SP peut tre un SPA ou un SPIC. La dlgation peut ne porter que sur une partie gographique ou matrielle du SP condition cependant que la partie dlgue prsente une certaine homognit et une certaine importance. Enfin pour quil y ait DSP il faut quil y ait un vritable transfert de la responsabilit du service au cocontractant. Ce transfert ne peut pas tre total et en particulier, dans toute dlgation, lA ou la personne publique dlgante doit conserver un droit de regard, c'est--dire un pouvoir de contrle et notamment le pouvoir essentiel de fixation des tarifs. Mais sous cette rserve, le contrat ne sera considr comme DSP que si il confie vritablement aux dlgataires la gestion du service et ne se contente pas de lui confier la fourniture des moyens de fonctionnement du service et enfin le contrat doit lui confrer une vritable autonomie de dcision. Ex gestion dun rseau dclairage. Le contractant se voit confier linstallation de ces dispositifs et non pas les horraires on considre alors quil nest pas dlgataire du service. 4)Le mode de rmunration du cocontractant. Le critre de rmunration permet de rpartir les contrats qui ont le mme objet matriel entre dune part les marchs publics soumis un rgime spcifique et dautre part les DSP soumis un rgime distinct.

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Ex : march de transport -> une ville confie u tiers la gestion du service de transport par bus -> mission de SP-> transferts de responsabilit du service MAIS sagit til dun march public ou dune DSP , -> cest le critre de rmunration qui entre en jeu Pour quil y ait DSP il faut que la rmunration du cocontractant soit substantiellement li aux rsultats du service. On entend ici une rmunration qui sera fonction par exemple du nombre dusagers, du volume de prestations fournies, de la performance du service Il faudra en outre que cette forme de rmunration prsente un caractre substantielle, non pas quelle constitue la majorit ou la totalit de la rmunration, mais une part significative de celle-ci dans les ressources de la rmunration du cocontractant. (environ 30 %) Cette rmunration substantielle a pour forme classique celle des redevances payes par les usagers. Le CE prcise dans un arrt que peu importe lorigine de la rmunration, elle pouvait indiffremment tre verse par les usagers ou par ladministration ds lors quelle tait calcule en fonction des rsultats du service. Pour quil y ait DSP il faut quen outre il supporte le risque conomique de lexploitation. -> arrt 7 novembre 2008 Dpartement de la vende. Sil supporte le risque cest une DSP si non, cest un march public. 2. Les diffrentes catgories de DSP: Chaque catgorie de contrat correspond la dfinition de la DSP, mais chaque catgorie de contrat a ses caractristiques propres. La concession de service public: Cest le contrat le plus ancien, typique. La concession de SP est utilise dans des domaines divers: service de leau, assainissement, construction dautoroutes, gestion dquipements culturels (muses, quipements sportifs), transports, quipements et services de restauration collective... Le trait caractristique est que le concessionnaire est non seulement charg de grer le SP, mais est galement charg dacqurir les biens ou de raliser les ouvrages ncessaires ce service. Dans ce cas, on parle de concession de travaux & de SP. Ex: si lEtat confie une socit la ralisation dun tronon dautoroute et sa gestion on se trouvera en prsence dune concession de travaux & de SP. Les affermages: Contrats qui se distinguent des concessions par le fait que le dlgataire, appel le Fermier nest pas charg des frais ou des investissements de premier tablissement. Il ne va pas devoir acqurir les biens ou raliser les travaux ncessaires au service car ceux-ci existent dj et lui sont remis par la collectivit publique. Les affermages peuvent tre conclus dans tous les domaines. Ex: service de leau et son rseau de distribution sont remis au fermier. Consquences de cette particularit: - Les affermages auront une dure moindre que les concessions car, par dfinition le fermier naura pas dinvestissement amortir. - Il donne lieu au paiement par le fermier la collectivit dune redevance en contrepartie de la mise disposition des biens du service (car profits immdiats raliss)
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La rgie intresse: A ne pas confondre avec la rgie. La rgie intresse est un contrat par lequel la collectivit va charger le rgisseur de grer un SP grace aux installations quelle lui remet. Le rgisseur va se trouver rmunr par une sorte de prix fixe vers par la collectivit auquel vient sajouter un intressement au rsultat de lexploitation CAD une prime variable en fonction des paramtres viss par le contrat. Ex: une prime qui varie en fonction des Gains de Productivit raliss Le CE a considr que les rgies intresss pourraient constituer une DSP CE, 30 Juin 1999 Syndicat mixte intercommunal de traitement des ordures mnagres SMITON Centre Ouest Seine et marnes. Selon le CE la rgie intresse tait une SP car 30% de la revente des energies taient verss au dlgataire en fonction des ventes et reventes dnergie. Les 30% taient une rmunration substantielle du dlgu. Le rgisseur en principe nencourt pas de risque dexploitation, les dficits du service sont prises en charge par la collectivit publique. Les contrats de grance: Le grant peroit une rmunration forfaitaire, toutes les recettes du service sont encaisses par la collectivit publique qui en finance toutes les dpenses. Initialement la grance tait considre comme une DSP. Le CE dans un arrt de 1999 Commune de Gui Lherand Grange a considr queu gard au mode rmunration du co-contractant, le contrat suppos tre une DSP ne pouvait tre considr comme une DSP mais comme un march public. La libert contractuelle fait que les parties peuvent trs bien ne pas dnommer leur contrat . Ce qui compte cest le contenu du contrat: est ce que le contrat est une DSP? Est une rgie intresse, un affermage, une concession? Lessentiel est dabord de dterminer si le contrat est une DSP. Il est important de savoir si la DSP est une concession de service au sens du droit communautaire. 3. DSP et concession de service au sens du droit communautaire: Parler de DSP sans parler des rgles applicables la DSP en vertu du droit communautaire apparat aujourdhui peu concevable. Le droit communautaire sintresse ce quon appelle Concessions de service. Ces concessions ne sont pas comme le sont les marchs cad rgis par une directive. Arrt CJCE 5 dcembre 2000 Telaustria: Les concessions de service sont soumises aux principes dcoulant du trait et notamment au principe dgalit dont dcoule lobligation de transparence, cest dire lobligation de garantir en faveur de tout soumissionnaire (= candidat dans une procdure dappel la concurrence) potentiel un
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degr de publicit adquate permettant louverture du march des services la concurrence ainsi quun contrle de limpartialit de la procdure dadjudication. --> Le trait impose que les concessions de service fassent lobjet dune mise en concurrence. Cette obligation de mise en concurrence est en partie satisfaite par les rgles de droit national qui rgissent les DSP (cf loi SAPIN); mais ces exigences vont au del: * Lobligation de transparence communautaire ne se limite pas aux seules concessions de SP, elle stend toutes les concessions de service mme prives. Le service prsent par le contrat est de nature conomique et est susceptible dintresser les oprateurs de diffrents etats membres. * A partir du moment ou la concession de service prsente un intrt trans-frontalier, lobligation communautaire de transparence, de publicit, de mise en concurrence doit revtir des modalits qui permettent dinformer les oprateurs conomiques de lUE susceptibles dtre intresss par le contrat. --> La mise en concurrence doit concerner les oprateurs europens en cas de concession de service assez importante au niveau europen.

B. Le rgime des DSP: Ce rgime a une origine jurisprudentielle. Il concerne avant tout leur excution. Ces rgles sont en ralit communes lensemble des contrats administratif. Nous nallons nous intresser quaux rgles poses par le lgislateur avec la loi SAPIN du 29 janvier 1993. Cependant certaines DSP sont rgies par un systme particulier. Avant la loi SAPIN les DSP pouvaient tre passes librement sans publicit, mise en concurrence par les collectivits publiques avec les co-contractants de leur choix sans publicit, mise en concurrence --> systme de lintuitu personae. Ce systme a abouti des solutions criticables ex: dlgation passe pour 50 ans. Le juge considrait le choix du dlgataire tait une dcision purement discrtionnaire (= indiscutable et non soumise au contrle du juge). Revirement dans un arrt dassemble Compagnie luxembourgeoise de tlvision 16 avril 1986. Pour remdier cette situation malsaine peu soucieuse des intrts des collectivits publiques le lgislateur a dcid dimposer la mise en concurrence des DSP. Pour amliorer les rgles de droit commun applicables lEtat et aux collectivits quant aux DSP le lgislateur a dfini 2 sortes de rgles: Les rgles communes lEtat et aux collectivits Les rgles spcifiques aux collectivits:

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a.

Les rgles communes lEtat et aux collectivits territoriales quant aux DSP: La procdure commence par la publication dun avis dappel la concurrence. Cet avis doit tre publi dans un journal dannonces lgales (dsigns par le prfet comme pouvant publier de telles annonces ex: DNA) ainsi que dans une publication spcialise dans le secteur conomique concern par le contrat (ex: publication dans un magazine de restauration en cas de contrat de restauration). Cet avis doit comprendre les caractristiques essentielles du contrat: nature, objet, dlai de prsentation des candidatures (au moins 1 mois compter de la publication de lavis), les modalits de prsentation des candidatures et des offres (renseignements que les entreprises doivent donner sur leurs moyens, CA , situation juridique pour tre valablement candidates), la dure de la dlgation qui peut le cas chant tre donne sous la forme dune fourchette (ex: 8-10 ans) qui ne doit pas tre de nature crer une trop grande incertitude sur la dure retenue. Il existe un modle davis tabli par arrt ministriel. Lorsque la dlgation est une concession de service au sens du droit communautaire la publicit nationale impose par la loi SAPIN doit tre complte par une publicit permettant dinformer les oprateurs conomiques des autres Etats membres. Pour ce qui est de certains appels la concurrence (ex: Tramway) on peut se contenter dune diffusion nationale condition que la diffusion soit suffisante pour informer des oprateurs conomiques installs dans dautres Etats membres. CE 1er Avril 2009 CU Bordeaux et Socit Keolis. La seconde phase de la procdure se poursuit par la slection des candidats, ils sont slectionns en fonction de leurs garanties professionnelles et financires: importance des moyens, exprience, situation antrieure.. et de leur aptitude assurer la continuit du SP et lgalit entre les usagers devant le SP. Tous les candidats prsentant ces garanties doivent tre slectionns. A ces candidats slectionns la collectivit publique va assurer un document plus prcis qui dfinit les caractristiques quantitatives et qualitatives du service ainsi que les conditions de tarification aux usagers. Si cela na pas encore t fait dans le cadre de lavis dappel public la concurrence ce document doit galement dfinir les critres aux vues desquels sera choisi le futur dlgataire CE 29/12/09 Etablissement public du muse et du domaine national de Versailles. Sur la base de ce document les candidats vont prsenter leurs offres et aprs examen des offres la collectivit publique va engager des ngociations avec les candidats de son choix selon des modalits quelle est libre de fixer. La ngociation ainsi engage va pouvoir tre effectue sur tous les aspects des offres des candidats qui pourront ainsi valablement consentir des rabais substantiels sur leurs offres initiales, la seule limite est que les caractristiques du contrat telles que dfinies par les documents remis aux candidats ne soient pas modifies au cours des ngociations. La ngociation peut aussi concerner la dure de la dlgation (en cas de fourchette notamment) sous rserve que les candidats aient t informs ds le dpart de cette possibilit.

b.

Les rgles spcifiques aux DSP des collectivits territoriales:

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Les collectivits territoriales se voient imposer des contraintes supplmentaires par le lgislateur. Avant tout engagement de la procdure de DSP les assembles dlibrantes des collecitivts territoriales doivent se prononcer sur le principe mme de la dlgation du service. Le lgislateur a estim que ctait un acte important de la vie locale, il fallait que les lus de la collectivit en aient pleinement conscience. Il fallait quils statuent sur le principe mme de la dlibration. Dans la procdure de passation des dlgations intervient une commission spciale dite commission spciale de dlgation lue par lassemble dlibrante de la collectivit publique la reprsentation proprotionnelle. Cette assemble procde la slection des candidats aux vues de leur situation financire etc... , donne son avis sur les offres des candidats avant que ne sengagent les ngociations. Cest lassemble dlibrante quil appartient dapprouver le choix du dlgataire et dautoriser la conclusion du contrat. Lassemble dlibrante se prononce sur la base dun rapport de lexcutif ayant conduit la ngociation prsentant la liste des entreprises candidates, une analyse de leurs offres et qui indique les motifs conduisant au choix de telle entreprise plutt que telle autre. Ce rapport doit prciser lconomie du contrat. Le contrat sera annex ce rapport car il devra tre autoris par la collectivit locale. 2. Le contenu du contrat: La loi SAPIN vise remdier aux abus que prsentait le droit antrieur. La loi SAPIN comporte 2 sries de dispositions quant au contenu du contrat. * Interdicition des droits dentre et les paiements trangers la DSP. La loi SAPIN interdit que le contrat mette la charge du dlgataire des paiements ou des services trangers lobjet du contrat. Objectif: viter les marchandages. De la mme manire la loi SAPIN nautorise plus les droits dentre que sous certaines conditions. Le montant et les droits dentre doivent tre justifis. Ils ne devraient en pratique plus concerner que le cout des biens appartenant la collectivit et remis au dlgataire pour son usage. Ces droits peuvent consister en le versement dune somme en capital ou bien une redevance tale sur la dure du contrat (ex: affermage). Les droits dentre ont t prescrits dans les domaines ou ils taient les + importants: eau, assainissement, dchets mnagers. * Le contrat doit prvoir les tarifs applicables aux usagers et les modalits de leur volution. * La dure du contrat: la loi SAPIN limite la dure des dlgations de deux manires. a. La dure initiale du contrat: La dure des DS est limite, lors de la passation du contrat cette dure doit tre calcule en fonction des prestations demandes au dlgataire. Si le dlgataire a en charge la ralisation des installations du service ou lacquisition des quipements ncessaires son fonctionnement la dure est calcule en fonction de la nature et du montant des investissements demands au dlgataire et elle ne peut excder la dure damortissement de ces investissements.
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De plus, dans les domaines sensibles la dure de dlgation ne peut, en toute hypothse excder la dure de 20 ans --> plafond. Le juge exerce un contrle de lerreur manifeste dapprciation sur la dure de la dlgation. Ces limitations ont pour but douvrir la concurrence. b. La prolongation du contrat: La dlgation ne peut tre prolonge que dans 2 hypothses: - Pour des motifs dIG, dans ce cas pour 1 AN maximum (ex: incident en fin de parcous, changement de technologie...). - La prolongation peut galement tre ralise orsque le dlgataire est contraint de raliser des investissements matriels non prvus au contrat initial suffisamment importants pour modifier lconomie gnrale du contrat et qui ne peuvent tre amortis sur la dure du contrat restant courir sans une augmentation des prix du service manifestement excessive. Ces investissements doivent avoir t raliss la demande de la collectivit dlgante et avoir t ncessaires la bonne excution du service ou son extension. --> autrement les usagers devraient patir dune augmentation des couts. 4. La modification du contrat: Les jurisprudences communautaires et administratives considrent que les contrats passs aprs mise en concurrence ne peuvent pas pour nimporte quel objet faire objet de modification, sinon la mise en concurrence serait rtroactivement remise en cause (ex: supprimer une clause rdibitoire pour certains concurrents). Comme les contrats de dlgation sont des contrats longue dure il y a galement ncessit de pouvoir les adapter en fonction des situations nouvelles qui peuvent se prsenter. Pour concilier ces 2 impratifs (respect de la mise en concurrence + besoin de souplesse) le juge ninterdit que les modifications substantielles (= importantes) portant sur lun des lments essentiels du contrat (ex: dure). CE avis du 19 avril 2005 relatif au SP des remontes mcaniques. 5. Les DSP bnficiant dune exemption totale ou partielle du rgime lgal: a. Les DSP soustraites lapplication de la loi: Ce sont les DSP conclues avec une entreprise publique qui bnficie dun monopole lgal. Ce sont les DSP conclus avec un tablissement public condition que lactivit dlgue soit inscrite dans ses statuts et quil aie, par rapport la collectivit dlgante le caractre dun organisme In House cest dire intgr, maitris par la collectivit dlgante. Cela vaut galement pour les socits publiques locales entirement dtenues par les collectivits territoriales. A lorigine la loi prvoyait une spcificit pour les contrats conclus entre socit dconomie mixte et collectivit sans mise en concurrence.
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Le CE a considr que ce privilge tait trop important par rapport aux socits prives. b. Les DSP soumises un rgime allg: La loi nest pas applicable dans toutes ses dispositions dans les petites DSP. Le montant ne doit pas excder 106 000 euros sur toute leur dure, ou des dlgations qui sont conclus pour une dure de 3 ans maximum pour un montant annuel infrieur 68 000 euros. Nanmoins ces dlgations doivent faire lobjet dune publicit pralable, elles demeurent soumises aux rgles relatives la dure des contrats et linterdiction des droits dentre. C. Les marchs publics: La collectivit publique peut galement confier la gestion de son SP un oprateur conomique public ou priv dans le cadre dun march public. Les marchs publics sont des contrats qui ont pour objet de permettre aux personnes publiques de se procurer les travaux, les fournitures ou les services dont elles ont besoin. A ce dernier titre ils peuvent avoir pour objet de confier aux titulaires (co-contractants) la gestion dun service. Il est possible de trouver des marchs publics qui ont le mme objet que des DSP. Ex: une collectivit publique qui veut faire grer un service de transport par bus, tram peut passer soit par une DSP soit par un march public. Pareil pour un muse, tablissement sportif. Distinction entre march public et DSP: Elle rside dans le mode de rmunration uniquement. Contrairement aux DSP, le titulaire dun march public nest pas rmunr substantiellement par les rsultats de lexploitation du service mais par un prix vers par la collectivit publique, prvu lavance et il ne supporte pas le risque dexploitation du service. SECTION IV Le rgime juridique des SP: Les SP sont soumis 2 types de rgles: - Les rgles indpendantes de la nature du service ou de la personne gestionnaire, des lments de service communs tout SP. - Les rgles variables: tantot de droit priv, tantot de droit public 1. Les lments du rgime du SP indpendants de lapplication de rgles de droit public ou de droit priv: Il existe des lois relatives aux principes rgissant les SP, ce sont les lois Rolland. Elles consacrent les principes de mutabilit, neutralit, galit, continuit du SP. A. Le principe de mutabilit du SP:
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Ce principe autorise ladministration modifier lorganisation ou le fonctionnement du SP lorsque lIG lexige. Cest une rponse aux besoins de souplesse et dadaptation du SP. Ce principe permet ladministration de modifier tout moment les conditions faites aux usagers du service. Ceci est aussi vrai pour les agents. Ladministration a la possibilit de modifier unilatralement ses contrats. Quand un contrat devient inadapt aux besoins du SP, elle peut imposer sa modification au contractant. B. Le principe de continuit du SP: On associe le plus naturellement la continuit lide de SP. Son importance est atteste par le fait que le CE le considre comme un principe fondamental et le CC y voit un principe valeur constitutionnelle (CC, 25/07/1979 Service public de la radio-tlvision). Ce principe vise dabord les usagers du SP, ils nont pas pourtant droit ce que ce SP fonctionne de manire permanente. Mais les usagers du SP sont en droit dexiger que ce service fonctionne de manire rgulire, dans des conditions qui le rendent accessible aux usagers et pour certains dentre eux quil fonctionne de manire totalement continue (ex: services de secours, sant, police..). Principe de continuit illustr par un arrt 25 juin 1959 Vincent il sagissait dhoraires dun bureau de poste restreignant de manire abusive laccs au service. --> annulation pour atteinte la continuit du service. Ce principe sapplique aussi aux agents du service. Il se traduit par des limitations possibles du droit de grve. Avant la constitution de 1946 le principe de continuit justifiait linterdiction pure et simple du droit de grve dans la fonction publique. Les grvistes encouraient des sanctions svres. 1946 prambule: le droit de grve est consacr dans le cadre des lois qui le rglementent. Arrt Dehene ass. 7 janvier 1950 (GAJA). La reconnaissance constitutionnelle du droit de grve va lencontre du principe de continuit. Le principe de continuit continue produire certains effets: le lgislateur peut rglementer le droit de grve. La jurisprudence considre dune part que le principe de continuit justifie linterdiction du droit de grve dans certains SP considrs comme essentiels pour la vie de la notion (arme, police, service de transmission du ministre de lintrieur), le principe de continuit justifie les ammnagements du droit de grve et notamment linstauration de services minimum, que ce soit dans les transports, laccueil des enfants dans les tablissements scolaires, crches.. Dans des cas extrmes (grves particulirement dures et prjudiciables la vie sociale et conomique du pays) ladministration peut soit recourir du personnel intrimaire par le biais dagences dintrim (Ce, Ass, 17 janvier 1980 Syndicat CFDT des postes et tlcommunications du Haut-Rhin). Le CE a pu estimer que la scurit de la navigation arienne pouvait tre remise en cause.

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C. Le principe dgalit: Le principe dgalit devant le SP est un des principes dapplication de lgalit devant la loi. Ce principe se voit reconnaitre par le CC et comme un PGD pour le CE. Tout en revetant une importance fondamentale il comporte cependant des limites. 1. Le contenu du principe dgalit: Le principe dgalit interdit toute discrimination injustifie entre les usagers du service ou les agents de celui-ci --> Egalit daccs au SP. Ex: CE 9 mars 1951 Socit des concerts du conservatoire : histoire de concurrence entre divers orchestres. 2 membres avaient dsert leur orchestre pour aller jouer lors dun concert de la radio diffusion franaise. Comme sanction de cette attitude la socit leur avait inflig des sanctions. En rtortion la radio avait refus laccs de la socit son antenne. Le CE a considr que ctait une discrimination entre cette associatio et les autres concerts symphoniques. Le principe garantit tant aux agents quaux usagers du service une galit de traitement dans le cadre du service. Ils doivent tous tre traits de la mme manire. Le principe dgalit est lorigine, sert de fondement au principe de neutralit du SP. 2. La porte du principe dgalit: Le principe dgalit connait plusieurs limites. Le principe dgalit est un principe relatif. Il nimpose lgalit quentre des personnes qui se trouvent dans la mme situation. En revanche ds lors quil existe entre usagers, agents, des diffrences apprciables de situation ladministration est autorise leur appliquer des traitements diffrents. Ce principe permet ladministration de moduler les rgles applicables: Les diffrences tarifaires entre usagers du service sont justifies. Il a t admis quune commune pouvait rserver lattribution gratuite dune certaine quantit dlectricit aux seules personnes vivant et travaillant toute lanne sur son territoire Commune de Lescun 29 janvier 1971. De manire gnrale le juge admet que les liens particuliers entre les usagers et la collectivit territoriale qui gre le service soient sources de discrimination justifies. Par exemple il a t admis quune commune pouvait instituer des discriminations/diffrenciations tarifaires entre les usagers dune cantine scolaire selon quils sont ou non rsidents dans la commune Commissaire de la Rpublique de lArrige de 5 octobre 1984 cela condition que les tarifs applicables aux non-rsidents ne soient pas suprieurs au cout de revien de la prestation ( sinon cela pnaliserait les autres usagers qua nt leur accs au service)--> pas de profits.

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Les tarifs du SP ont aussi pu tre moduls en fonction des ressources familles. La solution a dabord t applique et limite aux services sociaux (ex: crches) CE 20 Janvier 1989 Centre communal daction sociale de La Rochelle. Cette solution a t tendue dautres SP tels les SP culturels, il en a fait application aux lves dune cole de musique. Les tarifs applicables lcole de musique pouvaient galement etre moduls en fonction des ressources des familles de facon permettre un accs plus galitaire aux SP de la Culture Commune De Jeune-Villier 1998. Le CE a galement adopt la solution contraire: est ingale une discrimination entre nouveaux et anciens lve Ces possibilits de diffrenciation de traitement applicables aux usagers ou agents est dautant plus importante que lactivit du SP est conomique (+ grande libert). Si des agents se trouvent dans la meme situation ou dans une situation diffrente il peut y avoir des difficults. Il est compliqu de dterminer si des usagers se trouvent dans la meme situation ou dans une situation qui spare des diffrences apprciables. Ex: le transport par bacs entre la mtropole et lIle de r. Le dpartement de la charente maritime avait insititu 3 tarifs : le plus bas pour les rsidents de lile de R, le mdian pr les habitants de la charente, le + lev pr les personnes du reste du territoire mtropolitain ou trangers. Le CE avait admis le tarif diffrent pour les habitants de lIle de R mais a considr quil ny avait pas de diffrenciation de traitement suffisante pour justifier une ingalit de traitement entre habitants du dpartement et autres usagers. Arrt DE NOYER et Chorques 10 mai 1974 Le CC tait saisi dun mme type de problme dans le cadre de la traverse dune ile. Il y avait 3 tarifs diffrents. Le CC a admis que les usagers se trouvaient dans 3 situations diffrentes justifiant 3 traitements diffrents. Dcision 12 juillet 1979 ADJA 1979. En 2eme lieu le principe dgalit peut galement se trouver cart par la loi. Cependant depuis lexistence de la QPC il faut se demander si la loi qui institue cela est elle mme constitutionnelle. En 3eme lieu le CE considre que des discriminations peuvent galement tre justifies par une ncessit dintrt gnral en rapport ac les conditions dexploitation ou avec lobjet du service. Cette formule vise lhypothse ou lefficacit, lobjet de laction administrative implique que soient opres des discriminations. Ex: discriminations en matire daide lexploitation ou limportation. Ex2: des mesures incitatives dordre conomique (si on aide tous les secteurs, les aides deviennent inefficaces cest une condition de lefficacit de lactivit). Socit Decker 1966 relatif des aides lexploitation.

Le principe dgalit nimpose pas ladministration de faire bnficier de rgimes drogatoires certaines catgories dusagers ou dagents sous prtexte quils se trouveraient dans une situation spcifique. Le principe dgalit interdit les discriminations
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entre catgories se trouvant dans la meme situation, il nimpose pas de traiter de matire gale les personnes dans une situation ingale. Le principe dgalit ne cre pas un droit la discrimination.

D. Le principe de neutralit: Corollaire au principe dgalit. Il possde un contenu spcifique: ce principe de neutralit interdit que le SP soit assur de faon diffrente/diffrencie en fonction des convictions politiques ou religieuses du personnel ou des usagers. Cest un principe qui sapplique aussi bien aux agents quaux usagers du service et qui a vocation sappliquer tous les SP sans exception. Il revt une importance particulire dans certains dentre eux: le SP de la communication audiovisuelle et surtout le SP de lenseignement. Cest un principe galement li au principe de lacit de lEtat rpublicain. 1. Lapplication du principe de neutralit aux usagers du service: Au dpart peu dapplications du principe de neutralit. Arrt Rudent du 8 novembre 1985 le CE a fait application du principe de neutralit pour dclarer linterdiction de runions politiques pour des tablissements du secondaire. Le CE considrait les lves encore fragiles cette poque. Par la suite le principe de neutralit a connu un regain dactualit avec le port du foulard islamique et les insignes religieuses. CE avis 27 novembre 1989 qui fixe les principes en la matire. Le CE affirme que la laicit de lenseignement public est un des lments de la laicit de lEtat et de la neutralit de lensemble des services. Elle impose que lenseignement soit dispens dans le respect de la neutralit des programmes et des enseignants dune part, et de la libert de conscience des lves dautre part. Le CE en tire les consquences suivantes: aucune discrimination ne peut tre faite dans laccs lenseignement qui serait fonde sur les convictions ou les croyances religieuses. Les enseignants et leurs enseignements doivent tre neutres. La 3eme consquence est que nanmoins les lves doivent se voir reconnaitre un droit exprimer et manifester leurs croyances religieuses au sein des tablissements. Le CE a jug dans un arrt du 2 novembre 1992 Kherroua quun rglement intrieur dun tablissement public denseignement ne pouvait interdire de manire gnrale et absolue le port du foulard islamique. Le CE estime quen soi le port dinsignes religieux nest pas contraire au principe de lacit ni au principe de neutralit. Mais cette libert de conscience et dexpression des lves a elle-mme ses limites. Cette libert ne saurait permettre aux lves darborer des signes dappartenance religieuse qui par les conditions dans lesquelles ils seraient ports ou par leur caractre ostentatoire ou revendicatif consititueraient un acte de pression, de provocation, de proslitisme ou de propagande, porterait atteinte la dignit ou la libert des membres de la communaut ducative comprometterait leur sant ou leur scurit, ferait obstacle au bon droulement des enseignements ou au bon fonctionnement des services.
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Dans un arrt ultrieur, pour cette raison le CE a jug justifie lexclusion dtablissements scolaires dlves qui refusaient de se dvoiler en cours dducation physique Ministre de lducation nationale 20 octobre 1999. Le lgislateur est intervenu par une loi du 15 mars 2004 pour interdire le port des signes ou tenues manifestant ostensiblement une appartenance religieuse. 2. Lapplication du principe de neutralit aux agents du SP: Rgles fixes par le CE dans un avis du 3 mai 2000 Marteaux. Le CE raffirme en ce qui concerne les agents le principe de laicit et de neutralit, de mme que celui de libert de conscience qui sapplique dans tous les SP. Pour les tablissements denseignement ces principes simposent tous les agents, quil sagisse des enseignements ou des agents administratifs. Il est interdit dappliquer des discriminations entre les agents fondes sur leur croyances religieuses. Le principe de neutralit soppose ce que les agents disposent dans le cadre du SP du droit de manifester leurs croyances religieuses. Ex: les agents ne devraient porter dinsigne destine marquer leur appartenance telle ou religion. En cas de manquement lagent peut tre poursuivi sur le plan disciplinaire, les suites donner cette poursuite disciplinaire tant apprcier en fonction de la nature et du caractre plus ou moins ostentatoire de linsigne. 2. Les lments variables du rgime du service public: Ces principes ne fournissent pas le corps mme des rgles applicables au DP. Ces parts respectives du droit priv et du droit public varient selon plusieurs paramtres. Ils varient selon 2 paramtres: ils varient suivant la nature du SP (Selon que celui-ci est un SPIC ou un SPA) et varie en fonction de la nature de la personne qui gre ce SP (publique ou prive). Gradation du dosage droit public/ droit priv dans les SP. A. Les SPA grs par une personne publique: Nous avons l 2 lments dans le sens de lapplication du droit public. Nous avons l 2 paramtres allant dans le sens de la comptence administrative: gr par une personne publique et controle de la personne publique. Les usagers du service se trouvent placs dans une situatin de droit public que lon qualifie de lgale et rglementaire de droit public. Les agents du service sont pour lessentiel des fonctionnaires et des agents de droit public. Les actes unilatraux pris par le service, quils concernent les relations avec les usagers, avec les tiers ou avec le personnel sont des actes administratifs. Ce rgime comporte une part dapplication de droit priv: ces SP peuvent passer des contrats de droit priv relevant au contentieux de la comptence judiciaire. Il arrive que la gestion de certains biens de ces services soit soumise au droit priv sil sagit de biens du domaine priv.

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B. Les SPIC grs par une personne publique: Application du droit priv = caractre industriel et commercial du service. Ici la proportion est inverse: le droit priv domine. Les relations entre les usagers et le service sont des relations contractuelles qui relvent invariablement du droit priv. Les litiges entre usagers/ SP sont soumis la comptence judiciaire qui relvent tous du droit priv (mme dans le cadre du batiment public). Le personnel de ces services est compos dagents dont le statut est soumis au droit priv. Le contentieux relve de la comptences des TJ. A lexception de 2 agents: le responsable de lensemble des services et le chef de la comptabilit sil a la qualit de comptable public. La responsabilit du SP lgard des tiers relve aussi de la comptence judiciaire donc du droit priv. Cette soumission au droit priv nest pas absolue. Les usagers de SPIC peuvent passer des contrats administratifs. Les actes rglementaires quils prennent pour dfinir leurs conditions dorganisation et de fonctionnement sont des AA relevant du contentieux administratif. C. Les SPA grs par des personnes prives: Le statut priv de la personne gestionnaire constitue un osbtacle lapplication du droit public. On franchit une tape supplmentaire dans la privation du SP. Le rgime du SP est domin par le droit priv. Cette domination est large, lapplication du droit public ne concerne que 3 aspects de la vie du service, de son activit: les actes unilatraux, condition quils soient relatifs lexcution du SP et quils comportent lutilisation dune prrogative de puissance publique, la responsabilit du service lgard du tiers aux mmes conditions (que le dommage rsulte de lexcution du service et dune prrogative de puissance publique), certains contrats administratifs dans des conditions trs restrictives. Les actions en responsabilit des agents relvent du droit priv. D. Les SPIC grs par des personnes prives: Dans ce cas il y a domination du droit priv qui est quasi absolue. Les 2 paramtres prendre en considration vont dans le mme sens: application du droit priv: on a un SPIC gr par une personne prive. Dans ce cas tous les aspects de lactivit du service sont grs par le droit priv. Il ny a quun type dacte qui relve du DP: les actes rglementaires pris pour lorganisation et le fonctionnement du SP Tribunal des conflits 15 janvier 1968 Epoux Barbier. Police administrative EXCLUE de lexamen.

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