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UNA APROXIMACIN CRTICA A LAS TEORAS JURDICAS DE UN DERECHO ANACIONAL: LA NUEVA LEX MERCATORIA COMO SISTEMA ANACIONAL Alfredo

Manuel Vega Berro* RESUMEN: Frente a las afirmaciones de algunos doctrinantes mercantiles, en el sentido de la validez de la nueva lex mercatoria como sistema jurdico anacional, este trabajo pretende sustentar, desde la ptica de la teora jurdica, que la nueva lex mercatoria requiere del tamiz de la democracia de los estados modernos para su validez tridica (jurdica, moral y social). Palabras claves: Lex Mercatoria, anacional, validez, eficacia, teora jurdica. ABSTRACT: Contrary to the statements of some commercial indoctrinators in the sense of the validity of the new lex mercatoria as non-national legal system, this paper aims to support, from the perspective of legal theory that the new lex mercatoria sieve requires democracy modern states to its validity triadic (legal, moral and social). Key words: Lex Mercatoria, anational, validity, effective, theory legal. Introduccin. El fenmeno de la globalizacin, es un proceso que afecta la poltica, la cultura, la economa, la ciencia, el medio ambiente y muy especialmente el derecho. Las Cumbres de Ro y Tokio sobre Medio Ambiente, los Protocolos de Ginebra sobre Derechos Humanos, la Convencin de Viena sobre la compraventa internacional de mercancas, el Tribunal Penal Internacional, el Derecho de Competencia y de Integracin, el Derecho sobre Propiedad Intelectual, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, son ejemplo de los esfuerzos, que la comunidad internacional adelanta con el fin de construir una serie de principios y regulaciones comunes y uniformes, que reflejen el proceso de globalizacin. Pero la realidad de la globalizacin, va ms rpido que la produccin internacional de normas que regulan la responsabilidad y el dao, lo que ha dado lugar a que recientemente hayan aparecido un grupo de nuevas normas regulatorias que pretenden llenar dicho vaco, por fuera de los sistemas jurdicos internacionales, con la creacin de un sistema jurdico a-nacional. Ejemplos de estos pretendidos sistemas jurdicos a-nacionales, son la nueva lex mercatoria y lo que ha empezado a denominarse como "ius retis". El primero, en el que se centrar esta ponencia, por considerar que tienen un desarrollo y una estructura ms definida, es un conjunto de normas consecuencia del acelerado crecimiento del intercambio comercial transnacional, el segundo intenta agrupar las normas aplicables al fenmeno de la Internet.

Sin embargo, la discusin en abstracto sobre dichos sistemas es la misma, y ha ido cambiando un poco de afirmar o negar su existencia, a la de definir si son sistemas autnomos del derecho nacional e internacional. En otras palabras, la problemtica ha ido desplazndose de definir si existen o no dichos conjuntos normativos, a por un lado, definir si estos nuevos sistemas pueden ser clasificados como derecho positivo independiente de las naciones, y que por ende, pueden determina jurisdicciones y responsabilidades de manera autnoma, o por otro lado, definir si estos nuevos sistemas deben simplemente ser clasificados, como un conjunto de normas sociales que pueden ser transformadas en derecho slo por las decisiones judiciales y/o legislativas de los estados. Ahora bien, miremos la problemtica, en torno a la nueva lex mercatoria, el cual como podrn ustedes deducir es similar al que se puede dar en abstracto en el llamado "ius retis". La existencia de la nueva lex mercatoria (nueva, para diferenciarla de la que se dio en la edad media y que encontraba su validez en la voluntad del seor feudal), fue anunciada por primera vez por el profesor Scmitthoff en 19571, y hoy en da prcticamente su existencia no es discutida por nadie, todo lo contrario, la nueva lex mercatoria es objeto de reconocimiento y alabanza, principalmente por las reas dogmticas del derecho comercial y econmico. Esta existencia, se ve reflejada en la cotidianidad del intercambio mercantil internacional, y a ella hacen referencia los fallos y laudos arbitrales, tanto internacionales como nacionales. A pesar de estas muestras de existencia, definirla no es tarea fcil, por ser un conjunto vago y no determinado de reglas internacionales, que en vez de sustentarse en la voluntad del legislador nacional, lo hacen en costumbres y prcticas comerciales internacionales, que muchas veces son generadas a partir de las caticas condiciones del mercado mundial, o ms bien en las prcticas dictadas por los intereses econmicos dominantes en el mercado2. Las fuentes formales de la nueva lex mercatoria Revisar las fuentes formales de la nueva lex mercatoria, nos dan una aproximacin an mejor a su definicin. Las fuentes formales de la nueva lex mercatoria, son siete de acuerdo con la doctrina dogmtica mercantil3: 1) Los Formularios estandarizados y contratos tipo, 2) La costumbre y los usos del comercio internacional, 3) Los contratos autonormativos, 4) Los contratos atpicos. 5) Los principios generales. 6) La jurisprudencia arbitral, y 7) El Derecho uniforme. Revisemos cada una de estas fuentes:
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* Abogado de la Universidad de la Sabana. Especialista en Derecho Comercial y Financiero de la Universidad Sergio Arboleda, Candidato a Magister en Derecho de la Universidad del Norte. Profesor en la Universidad de San Buenaventura de Cartagena de las asignaturas de Contratos Civiles y Comerciales, Bienes Civiles y Comerciales, y Ttulos Valores. Abogado Litigante y Consultor. LPEZ RUIZ, Op. Cit. Pg. 6. 2 GRN, Ernesto. LOS NUEVOS SISTEMAS JURDICOS DEL MUNDO GLOBALIZADO. Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, n 4, 2000/2001, Pg. 2. 3 LPEZ RUIZ, Op. Cit. Pg. 6.

1) Los Formularios estandarizados y contratos tipo: son verdaderas condiciones generales de la contratacin y pueden ser parte o una parte del contrato o prcticamente la totalidad del mismo. Son el instrumento de unificacin de facto de la lex mercatoria, en la medida que los sectores comerciales organizados buscan que la armonizacin contractual se produzca a travs de contratos elaborados por asociaciones de operadores internacionales. Tales contratos, como es obvio, no suelen ser neutrales, y suelen favorecer sin ningn pudor a los miembros de la asociacin que los ha elaborado cuando se trata de explotar recursos naturales en pases en vas de desarrollo. Para las empresas transnacionales, la uniformidad internacional de los contratos constituye una prioridad ya que reduce los costes de transaccin4. 2) La costumbre y los usos del comercio internacional: Suponen por definicin, un hbito reiterado, sin embargo es claro que son una de las fuentes de mayor inseguridad y sus dificultades de prueba se han reducido merced a la recopilacin por parte de las agencias internacionales que tratan de superar su diversidad buscando el sustrato comn5. 3) Los contratos autonormativos: Son contratos que amparados por la autonoma de la voluntad y la libertad contractual (la cual es reconocida en todos los ordenamientos jurdicos), buscan que las transacciones internacionales sean regulada por el contrato y as queden por fuera del influjo de todo ordenamiento nacional6. 4) Los contratos atpicos: Son contratos creados en su gran mayora por law firms o consultores de las diferentes asociaciones internacionales, y no por los legisladores nacionales7. 5) Los principios generales: Esta es una de las fuente ms mencionadas y en la que reina ms confusin entre los estudiosos de la lex mercatoria, toda vez, que para algunos es simplemente un procedimiento de heterointegracin que presupone la unidad sistemtica de la lex mercatoria, mientras que para otros, se identifican los principios con una serie de reglas codificadas por organismos, semipblicos como es el caso de los Principios de UNIDROIT para los Contratos del Comercio Internacional8, pero stos es ms convenientes clasificarlos dentro del derecho uniforme por la calidad de sus redactores9. Y dicha confusin se puede deber en parte a que el mismo prembulo de los Principios de UNIDROIT, en su prrafo tercero reza que Estos principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por los principios generales del derecho, la lex mercatoria o expresiones semejantes, lo que ha permitido en gran medida, para paliar las crticas al carcter fragmentario, heterogneo e incompleto de la lex mercatoria10. 6) La jurisprudencia arbitral: Esta es la principal va de desarrollo de la lex mercatoria, ya que la mayora de empresas y corporaciones transnacionales que operan en el comercio internacional, acuden al arbitraje internacional, para resolver las controversias suscitadas en torno a los contratos internacionales, en los que suelen incluir una clusula compromisoria. Dependiendo de la redaccin de la clusula, se podrn distinguir las veces en que existe una aplicacin autnoma de la lex mercatoria

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LPEZ RUIZ, Op. Cit. Pg. 6. LPEZ RUIZ, Op. Cit. Pg. 6. 6 LPEZ RUIZ, Op. Cit. Pg. 6. 7 LPEZ RUIZ, Op. Cit. Pg. 6. 8 Elaborados por el Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado, ms conocido como UNIDROIT o Instituto de Roma. 9 Son un texto en cuya elaboracin no se han visto implicados los diversos Estados -a diferencia de la Convencin de Viena- sino diversos profesionales: juristas, abogados, jueces y profesores universitarios, entre otros. Ver PERALES VISCASILLAS, Mara del Pilar. EL DERECHO UNIFORME DEL COMERCIO INTERNACIONAL: LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT. http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/pcci.html. 10 LPEZ RUIZ, Op. Cit. Pg. 6.

porque las partes as lo han establecido por diversas formas y, una aplicacin heternoma cuando el rbitro entiende que procede su aplicacin al margen de la voluntad de las partes.11. 7) El Derecho uniforme: Es considerado tambin una fuente de la lex mercatoria12, y hace referencia al esfuerzo adelantado por organismos internacionales de carcter pblico o semipblico por crear un grupo uniforme de normas que sea de aceptacin tanto por las naciones como por los comerciantes, y que son aplicables en la medida que las naciones las incorporen a sus ordenamientos internos o que las partes expresamente as lo contemplen, ejemplo de estas fuentes son: 7.1. LA CONVENCIN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS CONTRATOS DE CONPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS13, o Convenio de Viena de 1980 de Compraventa Internacional de Mercancas, que regula el contrato de compraventa internacional de mercancas y el contrato de suministro o distribucin internacional, que son sin duda los ms comunes y por lo tanto los ms importantes en el comercio exterior. Su aplicacin es general, al ser muchos los pases que lo han suscrito y ratificado. 7.2. Convenio de Roma de 1980 de ley aplicable a los contratos internacionales, que regula los criterios que establecen qu ley es aplicable en un contrato internacional, cuando las partes no lo han determinado expresamente. A pesar de ser un convenio europeo, su aplicacin es universal y su mbito territorial no se limita a la Unin Europea. 7.3. El Reglamento (CE) 44/2001 de competencia judicial, reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que es un reglamento de la Unin Europea, que regula los criterios que establecen qu tribunales son competentes en un contrato internacional, cuando las partes no lo han determinado expresamente. 7.4. El Convenio de Nueva York de 1958 de reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras, que regula los criterios para que se den el reconocimiento y la ejecucin de laudos arbitrales extranjeros en los pases firmantes. No regula el procedimiento de la ejecucin de los laudos, por lo que habr que considerar la legislacin interna del pas correspondiente. 7.5. El Convenio europeo de Ginebra de 1961 de arbitraje comercial internacional, es una ampliacin del Convenio de Nueva York, pero tampoco regula el procedimiento de la ejecucin de los laudos, por lo que habr que considerar la legislacin interna del pas correspondiente. 7.6. Las Reglas oficiales de la Cmara de Comercio Internacional para la interpretacin de los trminos comerciales - INCOTERMS 2000, que son trminos comerciales internacionales mundialmente admitidos en el comercio exterior, que fijan el lugar de entrega de la mercanca, as como las responsabilidades del vendedor y comprador. Su utilizacin es habitual en la compraventa internacional, y su conocimiento es fundamental para el buen fin de la operacin. Son aplicables si se incluyen en el contrato, como uso de comercio. 7.7. Las Reglas Uniformes de la Cmara de Comercio Internacional sobre las Fianzas Contractuales - publicacin n 524, que son las reglas establecidas por la CCI sobre las fianzas contractuales, caracterizadas por su accesoriedad o dependencia de la obligacin garantizada. Son aplicables si se acuerda expresamente su aplicacin. 7.8. Las Reglas Uniformes de la Cmara de Comercio Internacional sobre las Garantas a Primer Requerimiento - publicacin n 458, que son las reglas establecidas por la CCI sobre las garantas a primer requerimiento o a primera demanda, caracterizadas por su noaccesoriedad o independencia de la obligacin garantizada, lo cual implica la posibilidad del
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LPEZ RUIZ, Op. Cit. Pg. 6. LPEZ RUIZ, Op. Cit. Pg. 6. 13 En el caso colombiano esta ley uniforme fue incorporada al sistema jurdico interno, a travs de la Ley 315 de 1999, y su congruencia con la Constitucin Poltica fue revisada en la Sentencia C-529 de 2000 por la Corte Cosntitucional.

beneficiario de ejecutar la garanta a pesar de que no haya existido incumplimiento contractual. Por consiguiente, este tipo de garantas son de alto riesgo, y pueden dar lugar a ejecuciones fraudulentas. Son aplicables si se acuerda expresamente su aplicacin. 7.9. Las Reglas y Usos Uniformes de la Cmara de Comercio Internacional sobre los Crditos documentarios - publicacin n 500, que son las reglas establecidas por la CCI sobre los crditos documentarios, medio de pago bancario muy utilizado en el comercio exterior, principalmente cuando existe desconfianza entre las partes o cuando los importes son elevados. Son aplicables si se acuerda expresamente su aplicacin. 7.10 Las Principios de Unidroit para los Contratos del Comercio Internacional de 1994, a las que ya hicimos referencia, y que son unas reglas generales de aplicacin nicamente cuando las partes se han sometido a las mismas, lo cual es bastante infrecuente. nicamente podran ayudar a despejar alguna duda de interpretacin en un contrato. Estas fuentes, son fundamento suficiente, para coincidir con la gran mayora de doctrinantes dogmticos, en que existe un fenmeno global llamado lex mercatoria, pero si bien podemos percibir sus efectos y algunas de sus fuentes, es todava complicado definir sus lmites conceptuales de manera abstracta, en otras palabras, no existe un criterio homogneo para determinar que es y que no es lex mercatoria. Y es esta, la primera dificultad que enfrenta la afirmacin de la existencia de un sistema jurdico autnomo denominado como lex mercatoria: la determinacin de las normas que conforman dicho sistema. La Nueva Lex Mercatoria y su validez Partiendo del hecho, de que existen algunas fuentes de la nueva lex mercatoria claramente determinadas, las compartamos o no, el problema ya no es el de identificar las normas que la conforman, lo cual, es una tarea propia de la dogmtica mercantil que es realizada desde los lmites del derecho, sino el de determinar si dichas normas pueden ser denominadas como derecho, lo cual es una tarea de la filosofa del derecho y/o la teora jurdica. Este punto, el de determinar lo lmites del derecho, ha sido abordado a lo largo de la historia a travs de los diferentes paradigmas dominantes en cada poca, haciendo nfasis en diferentes aspectos: as, el iusnaturalismo hace nfasis en al moral, el realismo en la eficacia, el positivismo clsico en el formalismo legal, y actualmente los paradigmas postpositivistas (autopoitico, interpretativo, consensual-discursivo, crtico) en replantear dichos nfasis y dar solucin a la tensin trilemtica creada por aquellos, a travs de una reconsideracin interdisciplinaria de las tres dimensiones de la filosofa prctica (validez moral, jurdica y social), las que debe incorporar la teora jurdica con el fin de realizar un anlisis completo e integral del derecho14. Hagamos el anlisis, sin entrar a revisar las diferencias entre las distintas escuelas, y partiendo de que es un error realizar un anlisis aislado de cada una de estas dimensiones de la filosofa prctica para definir lo que es derecho, ya que cada una de stas dimensiones, solo tiene sentido cuando se analiza con relacin a las otras dimensiones, en otras palabras, solo con las tres dimensiones se puede construir un concepto integral de derecho; y es que aunque en un principio estuvieron presentes las tres en la reflexiones de la teora jurdica, lentamente fueron tenidas como excluyentes, por el nfass que le diera
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MEJA QUINTANA, Oscar ELEMENTOS PARA UNA RECONSTRUCCION DEL ESTATUTO EPISTEMOLOGICO DE LA FILOSOFA DEL DERECHO. Publicado en Humanitas (No. 33), Nuevo Len: Centro de Estudios Humansticos (Universidad Autnoma de Nuevo Len), 2006. Pg. 26.

el positivismo al problema de la validez concebido en trminos meramente epistemolgicos y no ontolgico-sociales15. Analicemos, pues, las diferentes teoras que pretenden validar la nueva lex mercatoria como un derecho autnomo a-nacional, desde la definicin del mbito de lo jurdico, a partir la percepcin de Robert Alexy, quien subsume el error de la exclusin de las tres dimensiones, incorporndolas al concepto de validez: validez jurdica, validez moral y validez social, y trayendo a colacin los diferentes sustentos de los paradigmas postpositivistas en la medida que sea pertinente. Haremos la aproximacin planteada, desde la propuesta de Alexy, pues, adems de ser un punto de encuentro bsico para la mayora de paradigmas postpositivistas, consideramos que da una solucin a la tensin trilemtica planteada por el positivismo clsico entre las tres dimensiones de la filosofa prctica, haciendo una integracin que permite desde la teora jurdica, abordar el problema planteado en esta ponencia. Y es que Alexy, parte del hecho que tanto Kant, como Kelsen y Hart, presentan cada uno desde sus distintas perspectiva (normativa, analtica y emprica, respectivamente), una norma bsica que presuponen contenidos morales, pero que todos se niegan en reconocer, lo que los hace caer en contradicciones, por lo que, propone como solucin, una validez tridica16 que incorpore la totalidad de las dimensiones, as: una validez jurdica que supone que la norma es dictada por rgano competente y segn un procedimiento previsto; en segundo lugar, una validez moral, que supone que la norma est moralmente justificada y el sistema posee una pretensin de correccin en caso de normas injustas, y, en tercer lugar, una validez social que supone que la norma vale socialmente porque es obedecida y en caso de desobediencia se aplica una sancin17. Ahora bien, de lo dicho hasta aqu es claro que el anlisis propuesto debe hacerse, suponiendo en un principio, la no necesidad de una norma bsica, pero teniendo en cuenta, que concluiremos en la necesidad de la misma, como presupuesto de validez triadica de la nueva lex mercatoria, pero necesariamente en el marco de un estado democrtico. Las fundamentacin de la validez de la nueva lex mercatoria como sistema anacional Las teoras que intentan sustentar la defensa de la nueva lex mercatoria como derecho valido de manera independiente a las naciones, tiene cuatro lneas diferentes. La primera, es expuesta por un grupo de acadmicos, principalmente franceses entre los que se destaca Berthold Goldman18, que buscan sustentar el carcter independiente de cualquier derecho nacional de la nueva lex mercatoria, basados en el intento de revitalizar las teoras costumbristas, afirmando que este nuevo derecho, es un derecho positivo, que tiene sus fuentes en prcticas comerciales mundiales, directrices unitarias, contratos estandarizados, actividades de asociaciones econmicas globales, cdigos de conducta y los laudos arbitrales.

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MEJA QUINTANA, Oscar. Op. Cit. Pg. 2. ALEXY, Robert. TEORA DEL DISCURSO Y DERECHOS HUMANOS. Pg. 53. 17 MEJA QUINTANA, Oscar. Op. Cit. A. Pg. 16. 18 TEUBNER, Gnther, Global Bukowina: Pluralismo Legal en la Sociedad Mundial. Pg. 6.

Los defensores de esta teora, exponen como ejemplo el famoso caso Norsolor, dado a mediados de los aos 80 mediante un laudo arbitral de la CCI, que reconoci la Lex Mercatoria, frente a un contrato unin de compraventa y de comisin entre una empresa turca (Pabalk Ticaret)y otra francesa (Norsolor), pues, al no haber en el contrato unin, remisin a una ley nacional, y teniendo en cuenta que si se aceptaba la ley francesa o la turca se llegaba a consecuencias radicalmente distintas, opt por aplicar los principios generales contenidos en la llamada Lex Mercatoria para llegar a una solucin ms justa19. Este laudo es el primero que expresamente se basa en la Lex Mercatoria, y fue posteriormente, validado en las apelaciones que las partes realizaron ante los tribunales nacionales pertinentes. Esta lnea, pretende validar la nueva lex mercatoria, haciendo nfasis en la validez jurdica que supone la costumbre, sin embargo, no logra definir cual o cuales son los rganos que pueden producirla, y mucho menos cual es el procedimiento que se debe seguir para su produccin. Y no tienen sustento para una eficacia que en ltimas depender de la voluntad de las partes de cumplir el laudo, o de la validacin que realice un sistema nacional del laudo. Finalmente, esta lnea no hace esfuerzo alguno por sustentar la legitimidad de la nueva lex mercatoria como derecho costumbrista, dejando en el aire el sustento moral, necesario de la teora postpositivista moderna20. La segunda lnea, intenta sustentar la validez de la nueva lex mercatoria, a partir del institucionalismo Italiano y Francs de comienzos del siglo XX, propuesto por Santi Romano21 y que encuentra sus antecedentes en las doctrinas pluralistas como la de Maurice Hauriou22. Y pretende basar la validez, en la creacin de comunidades pequeas, cerradas e institucionalizadas de mercaderes, en cuyo interior se crean instancias para la solucin de conflictos (como la industria de los diamantes, la maderera, las empresas de seguros, los bancos, las entidades financieras, etc)23, y lo dotan con solidaridad y un derecho interno de las asociaciones, con un cdigo disciplinario y sanciones organizacionales tales como las listas negras y la exclusin de la membresa24. En cuanto a su uso, por parte de comunidades de comerciantes, existen varios estudios empricos, entre los que se encuentra el realizado por Lisa Bernstein, que analiz las relaciones contractuales que por fuera de los sistemas jurdicos nacionales e internacionales se de en la industria del diamante, dicho estudio muestra cmo las controversias en esta industria no son resueltas por los tribunales, ni mediante la aplicacin de las normas jurdicas dictadas por el Estado. La industria del diamante ha rechazado sistemticamente el derecho de creacin estatal. En su lugar, los comerciantes que dominan la industria han desarrollado un elaborado conjunto de reglas internas, con sus propias instituciones y sanciones, para el manejo de los conflictos entre sus miembros.25.
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MORENO, Francisco. Lex mercatoria, Derecho de la globalizacin sin Estado. http://www.liberalismo.org/articulo/423/258/lex/mercatoria/derecho/globalizacion/estado/. Pg. 9. 20 TEUBNER, Gnther, Op. Cit. Pg. 6. 21 TEUBNER, Gnther, Op. Cit. Pg. 7. 22 LPEZ RUIZ, Francisco. Revista de Derecho del Mercado Financiero. http://rdmf.files.wordpress.com/2007/12/lopez-ruiz-notassobre-la-nueva-lex-mercatoria.pdf. Pg. 5. 23 KONRADI, Wioletta. Op. Cit. Pg 9. 24 TEUBNER, Gnther, Op. Cit. Pg. 7. 25 KONRADI, Wioletta. Op. Cit. Pg 10.

Este intento de validar la nueva lex mercatoria, tiene en cuenta nicamente la validez social, es decir, la eficacia que tienen las normas y las decisiones internas del gremio, por el cumplimiento que hagan libremente sus miembros. Pero cabe preguntarse aqu, por qu es necesario que las decisiones tomadas con base en la nueva lex mercatoria, ya sean emitidos por rbitros internacionales o por mecanismos al interior de las mencionadas comunidades institucionalizadas, se conecten necesariamente con los sistemas jurdicos nacionales, para que por medio de sus instituciones las hagan cumplir en caso de que el laudo sea desobedecido26? En tal sentido, podran afirmar los defensores de la validez social de los laudos emitidos por mecanismos al interior de las comunidades institucionalizadas, que dichas comunidades tienen mecanismos de sancin para quien no cumple sus laudos, como es la creacin de listas negras, sin embargo, dichos mecanismos de coaccin ante la desobediencia, no son ms que la manifestacin de la ilegitimidad de la lex mercatoria en que se funde el laudo desobedecido. Es decir, para ser valida socialmente la lex mercatoria, requiere que sta se desenvuelve desprendida de los rdenes jurdicos nacionales, lo que no es posible porque la sancin de ser incluido en una lista negra, no equipar la eficacia que representa el poder hacer cumplir una decisin o una norma. Y an ms, esta ltima razn, el de la eficacia a travs de la exclusin del grupo o de las listas negras, no es coherente con los elementos que segn el propio Romano debe tener la idea de derecho, en especial el de que debe ser un orden social establecido por el Derecho no es el que viene determinado por la existencia de normas que disciplinan las relaciones sociales27, en otras palabras, que la eficacia devenga por la amenaza de una lista negra es una forma de disciplina que requiere de una fuerza material que tiene obvias implicaciones econmicas. Pero, es que adems, en el mundo no existe una nica comunidad de comerciantes que pueda disciplinar a todos los comerciantes, es ms, la gran mayora, est por fuera de dichas comunidades. Finalmente, esta lnea, al igual que la anterior, no hace esfuerzo alguno por sustentar la legitimidad de la nueva lex mercatoria. La tercera lnea, que est representanda por Schmitthoff, pretende sustentar la nueva lex meractoria, en el constructo de los contratos auto-regulatorios, pero tal propuesta, debe suponer la existencia de un derecho nacional que sustente a su vez la afirmacin de que el contrato es ley para las partes, pues, es en el marco de un derecho nacional que se entiende la libertad contractual en la forma de la opcin de derecho global no-nacional28, lo que es totalmente ilgico, pues, que un derecho nacional permita regularse por normas ajenas a su ordenamiento no implica que reconozca un derecho anacional, pues,

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GRN, Ernesto. Op. Cit. Pg. 11. ROMANO, Santi. El ordenamiento jurdico. Citado por de LPEZ RUIZ, Francisco. Op. Cit. Pg. 11. 28 TEUBNER, Gnter. Op. Cit. Pg. 7.
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la incoporacin de dicha posibilidad es legal29 y/o constitucional30, y en la mayora decasos es controlada su ejecucin en el mbito nacional a travs de la figura del exequator31. Y finalmente, la cuarta visin, que busca sustentar la nueva lex mercatoria como un derecho global anacional, es expuesta por varios autores, entre los que se encuentran Gnter Teubner y Eugen Ehrlich, afirma que el proceso de globalizacin no se est dando alrededor de las naciones y del derecho internacional como muchos quisieran, sino que se da de una manera fragmentada y altamente contradictoria, en el que la poltica ha perdido el liderazgo, a pesar de la importancia que conservan las relaciones internacionales y el derecho internacional pblico y privado, pasando as el centro de gravedad del derecho, del estado-nacin al de villas globales que son independientes de la poltica32. Teubner afirma, que mientras por un parte, los procesos polticos han logrado nicamente relaciones intersistmicas entre las unidades nacionales, por otro parte es claro, el hecho de que existe una globalizacin que se da en el mbito econmico y que soluciona sus problemas por fuera de las naciones, y que de manera paralela tambin es claro que existen una serie de sistemas mundiales adicionales a la economa, que como la ciencia, la cultura, la tecnologa, los sistemas de salud, los servicios sociales, el sector militar, el transporte, los medios de comunicacin y el turismo, se autoreproducen globalmente como sistemas autnomos en una autntica sociedad global fragmentada en diversas sociedades globales33. La consecuencia que pretenden Teubner, deducir de lo anterior, es que el derecho poltico creado por las naciones (tanto local como internacionalmente), es un sistema marginal para la toma de decisiones prcticas, y que por ende se necesita un derecho vivo, que solo crece de los fragmentados sistemas sociales globales. Lo anterior, implica que si bien Teubner ve la nueva lex mercatoria como un sistema jurdico blando, provisto de una existencia propia e independiente de las naciones, no lo desvincula de sta, pues, existe un proceso comunicativo que mueva el smbolo de validez acorde al cdigo binario34, en otras palabras, en vez de hacer referencia a los sitemas legales nacionales, la validez se obtendr hacienda referencia a los legisladores de los regmenes privados, las asociaciones econmicas y profesionales, y a toda una red heterrquica de organizaciones internacionales, ya sean privadas o pblicas. () y as, De estas mltiples uniones de sus episodios, la lex mercatoria puede ganar la habilidad de desarrollar ms all sus mecanismos para variacin y seleccin-independiente de retencin, la interaccin de la cual puede resultar un camino autnomo de evolucin legal.35.
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En el caso colombiano el arbitramento internacional reglamentado por la ley 315 de 1996. En el caso colombiano, el arbitramento, tanto el nacional como el internacional, tiene su fundamento en la autonoma de la voluntad, como lo reconoce expresamente la Constitucin. Dispone el inciso cuarto del artculo 116: Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia en la condicin de conciliadores o en la de rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que determine la ley. 31 En tal sentido la Corte Constitucional en Sentencia C-800 de 2 de agosto 2005. M. P. ALFREDO BELTRN SIERRA, afirma que el procedimiento relacionado con los laudos no nacionales est previsto que deben someterse al trmite del exequtur, consagrado en los artculos 693, 694 y 695 del C.de P.C. Hay que recordar que los laudos arbitrales proferidos en el exterior, por razones de soberana del Estado, en principio, no tienen valor en el pas. Sin embargo, como es suficientemente sabido, esto afectara en materia grave las relaciones internacionales, por lo que el legislador previ un sistema que permite, por va de excepcin, conceder efectos jurdicos a decisiones emitidas fuera del pas, mediante la figura del exequtur.. 32 TEUBNER, Gnter. Global Bukowina: Pluralismo Legal en la Sociedad Mundial. 33 TEUBNER, Gnter. Global Bukowina: Pluralismo Legal en la Sociedad Mundial. Pg. 2. 34 TEUBNER, Gnter. Op. Cit. A. Pg. 23. 35 TEUBNER, Gnter. Op. Cit. A. Pg. 20.
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Pero esta posicin, se olvida de la necesidad de validacin poltica del derecho, es decir, si la lex mercatoria, no ha sido el resultado de un consenso, entre los poderosos y lo dbiles, entre los dueos de las transnacionales y los ciudadanos del comn, es claro que no obedece sino a los intereses de un grupo en particular, y que por ende no ser legitima, o para utilizar el concepto acuado por Alexy, no ser valida moralmente. De manera adicional, la invalidez jurdica permanece en la propuesta de sustentacin de Teubner, pues, es claro que las normas que conforman la nueva lex mercatoria, no son dictadas por un rgano competente, ni segn un procedimiento previamente determinado36, lo que implica su invalidez jurdica, pues no es aceptable la existencia de Proceso Privado, as este surja como consecuencia de acuerdos privados convencionales. El proceso es pblico, el Estado no slo vigila y disciplina la conducta de los rbitros, el proceso no puede disearse a la voluntad de los particulares, este debe desenvolverse acorde con los postulados constitucionales y de orden pblico de los estados nacionales.37. Conclusiones finales A manera de conclusin, podemos decir, que si bien, la nueva lex mercatoria, puede pretender buscar validez jurdica y validez social al interior de grupos de mercaderes, nunca podr obtener validez moral por fuera de un sistema jurdico propio de un estado democrtico, en el seno del cual, la gran mayora de las propuestas modernas buscan dar solucin a la tensin trilemtica creada por el positivismo clsico. As, Habermas (Paradigma Discursivo-Procedimental), por ejemplo, propone resolver la tensin trilemtica, en la figura del estado democrtico de derecho, y establece la cooriginalidad de derecho y poltica y su relacin autnoma pero vinculante con la moral, para as reconstruir la relacin validezlegitimidad-eficacia en los mismos trminos que los postradicionales, reconstruccin que en el parecer de Habermas es requerida por las sociedades complejas38. O Rawls (Paradigma Consensual), por ejemplo, quien propone que partiendo de los conceptos de Locke, Rousseau y Kant39, y asumiendo el enfoque contractualista40 de stos, se busque conciliar la tensin trilemtica en el concepto de la posicin original, la que ser ms abstracta 41, lo cual se logra a travs de un consenso contrafctico42 (apoyado en el velo de ignorancia), el cual permite acordar un
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MEJA QUINTANA, Op. Cit. A. Pg. 16. SANGUINO SNCHEZ, Jess Mara. EL ARBITRAJE INTERNACIONAL. Pg. 2. http://www.puj.edu.co/banners/El_arbitraje_internacional.pdf. 38 MEJA QUINTANA, Oscar. Op. Cit. A. Pg. 3. 39 No sin antes intentar "kantianizar" a Locke y Rousseau y "locke-rousseaunianizar" a Kant para lograr un contrato social moralmente fundamentado, tal y como se afirma en MEJA QUINTANA, Oscar. LA FILOSOFIA POLITICA DE JOHN RAWLS: DE LA TEORIA DE LA JUSTICIA A LIBERALISMO POLITICO. Pg. 20.

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SCHEFFLER, Samuel. RAWLS Y EL UTILITARISMO. Universidad de California. Publicado en la Revista Iberoamericana de Filosofa, Poltica y Humanidades. Ao 8, N 14 Segundo semestre de 2005. pg. 1. 41 Es decir, el acuerdo debe entenderse a la vez como hipottico y como no histrico. RAWLS, Jhon. La Justicia como Equidad. Ed. Paidos Ibrica S. A..2002. Espaa. Pg. 41. 42 Y postulando una concepcin de justicia como equidad capaz de satisfacer por consenso las expectativas de igual libertad y justicia distributiva de la sociedad. MEJA QUINTANA, Oscar. Op. Cit. C. Pg. 21.

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contrato social, conservando la autonoma de las tres dimensiones, pero recuperando la interdependencia, entre moral, poltica y derecho. O la conocida posicin del Paradigma Interpretativo, que tiene en Hart, un primer fundamento pero que gravita bsicamente en torno al trabajo de Dworkin, para quien la expresin de la moral son los principios de justicia los cuales son externos al ordenamiento jurdico (no son constitucionales ni jurdicos), pero los cuales requieren siempre del consenso moral y poltico, para validar el contenido axiolgico de la norma fundamental sin necesidad de cambiar el principio que plasma jurdicamente su sentido: este ser el principio de igual participacin que, ms que de legitimidad, es ya un principio expreso de validez del ordenamiento jurdico.43. Y es que pretender fundamentar un derecho anacional, valindose de la imperante necesidad actual de integracin econmica global, ms que ser una teora sistmica que busca paralelismos entre la teora jurdica y la ciencia biolgica, parecera una teora jurdica que busca paralelos con la teora fsica de cuerdas44, en donde es posible que existan dimensiones extras en las que el respeto por los derechos humanos no es un presupuesto de validez del derecho. LISTA DE REFERENCIAS 1. Adame goddard, J. (1996). El Contrato de Compraventa Internacional. Bogot, Colombia: Ed. McGraw-Hill. 2. Aguirre Andrade, A. & Manasa Fernndez, N. (2006). Los Principios Unidroit en las Relaciones Comerciales Internacionales. Revista de derecho de la Universidad del Norte, 25: 4779. 3. Alexy, R. (1995). Teora del discurso y derechos humanos. (L. Villar Borda, Trad.). Bogot, Colombia: Universidad Externado de Colombia. 4. Barboza Delgado, F. (2007). El Derecho y la Historia: Mirada Convergente de la Globalizacin. Artculo publicado en el libro El Derecho en el contexto de la globalizacin. Bogot, Colombia: Universidad Externado de Colombia. 5. Bernal Gutirrez, R. (1992). Panorama y Perspectivas de la Legislacin Iberoamericana sobre Arbitraje Internacional. Bogot, Colombia: Ed. Departamento de Publicaciones de la Cmara de Comercio de Bogot. 6. Cadena Afanador, W. (2001). La Nueva Lex Mercatoria: Un Caso Pionero en la Globalizacin del Derecho. Revista Papel Poltico N 13 octubre de 2001 (101-114). Recuperado el 7 de marzo de 2010, en http://www.javeriana.edu.co/Facultades /politicas/publicaciones/documents/5.La.nueva.lex.pdf.

43 44

MEJA QUINTANA, Oscar. Op. Cit. B. Pg. 19.

GREEN, Brian. El universo elegante, Ed. Critica, Drakontos, 2006. 11

7. Cadena Afanador, W. (2006). Impacto en Colombia de la Lex Mercatoria. Revista electrnica de difusin cientfica No. 11 Universidad Sergio Arboleda Bogot Colombia. Recuperado el 7 de marzo de 2010, en http://www.usergioarboleda. edu.co/civilizar. 8. De Vega Garca, P. (1998). Mundializacin y derecho constitucional: para una palingenesia de la realidad constitucional. Bogot, Colombia: Universidad Externado de Colombia. 9. Delgado Parra, M. (s.f.). El criterio amigo-enemigo en Carl Schmitt. El concepto de lo poltico como una nocin ubicua y desterritorializada. Recuperado el 7 de marzo de 2010, en http://www.filosofia.net/materiales/num/num14/n14d.htm#_ftn1. 10. Dueas Ruiz, O. (2000). Jurisprudencia Humanista en el Constitucionalismo Econmico. Bogot, Colombia: Ediciones Librera del Profesional. 1ra Ed. 11. Espinosa Quintero, L. (2009). Principio de autonoma de la Voluntad e Instrumentos de Carcter Internacional en el Sistema Jurdico Colombiano. Recuperado el 7 de marzo de 2010 en: http://www.usergioarboleda.edu.co/civilizar/civilizar-16/autonomia-voluntad-juridica.pdf. 2009. 12. Espugles Mota, C. (2009). Derecho Del Comercio Internacional. Bogot, Colombia: 3ra Edicin. Ed. TIRANT LO BLANCH. 13. Fernndez Rozas, J. (2000). El Arbitraje Comercial Internacional entre la Autonoma, la Anacionalidad y la Deslocalizacin. Recuperado el 15 de marzo de 2010 en: http://eprints.ucm.es/6965/1/redi_anacionalidad_y_deslocalizacion.pdf. 2000. 14. Ferrari, F. (1999). La Compraventa Internacional, Aplicabilidad y Aplicaciones de la Convencin de Viena de 1980. Bogot, Colombia: 3ra Edicin. Ed. TIRANT LO BLANCH. 1999. 15. Galn Barrera, D. (2003). La compraventa internacional de mercaderas y su integracin en el ordenamiento jurdico Colombiano. Revista Criterio Jurdico - Nm. 3, Diciembre 2003. Recuperado el 15 de marzo de 2010 en: http://co.vlex.com/ vid/compraventa-mercaderiasintegracion 43927499#freetrial#ixzz0iRsxT13V. 16. Gil Echeverry, J. (1998). Del recurso de anulacin de laudos arbitrales. Barranquilla, Colombia: 1ra Edicin. Ed. Cmara de Comercio de Barranquilla. 17. Gimnez Corte, C. (2002). Los Usos Comerciales y el Derecho de Fuente Convencional en el Mercosur. Bogot, Colombia: Revista INTERNATIONAL LAW. 18. Gimnez Corte, C. (2004). Lex Mercatoria, Garantas Independientes y Coaccin Extraestatal. Bogot, Colombia: Revista INTERNATIONAL LAW. 19. Gmez Vsquez, C. (2006). El Principio de Conservacin del Contrato en el Derecho Contractual Internacional (Anlisis Dogmtico y Contextual). Recuperado el 15 de marzo de 2010 en: http://www.umanizales.edu.co/programs/derecho/publicaciones/ pdfs/edicion8/articulo5.pdf.

12

20. Grn, E. (2000). Los nuevos sistemas jurdicos del mundo globalizado. Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, 4, 1-13. 21. Guastini, R. (1999). Estudios de Teora Constitucional. Mxico: Fontamara. 22. Hart, H. L. A. (1961). El Concepto de Derecho. (G. R. Carri, Trad.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo-Perrot S. A.. 23. Herz, M. (2006). La Irrevisabilidad de los Laudos Arbitrales del Ciadi por los Jueces Nacionales: La Doctrina Rosatti y los Proyectos Legislativos. Recuperado el 15 de marzo de 2010 en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=917462. 24. Jimnez Gil, W. (2004). Sobre Principios Y Reglas, Los Problemas Del Razonamiento Jurdico Frente Al Nuevo Derecho En El Sistema Jurdico Colombiano. 25. Kelsen, H. (1982). Teora Pura del Derecho, (2da. Ed). (R. J. Vernengo, Trad.). Mxico, D. F: Universidad Nacional Autnoma de Mxico (Trabajo Original Publicado en 1960). 26. Konradi, W. (2004). La lex mercatoria en el espejo de la investigacin emprica. (H. Fix-Fierro, Trad.). Revista Jurdica Boletn Mexicano de Derecho Comparado, 117. Recuperado el 26 de marzo de 2010, en http://www.juridicas.unam.mx/ publica/rev/boletin/cont/117/art/art4.htm#P4. 27. Lhumann, N. (2002). El derecho de la Sociedad, (1ra. Ed). (J. Torres Nafarrate, Trad.). Mxico, D. F: Universidad Iberoamericana de Mxico. (Trabajo Original Publicado en 1993). 28. Lpez Guzmn, F. (2003). Principios Constitucionales de Derecho Comercial. Bogot, Colombia: Ediciones Doctrina y Ley Ltda. 29. Lpez Guzmn, F. & Morgestein Snchez, W. (2009). La Unificacin del Rgimen Jurdico de la Formacin del Contrato de Compraventa en Colombia. Recuperado el 22 de marzo de 2010, en: http://www.javeriana.edu.co/Facultades/C_Juridicas/ pub_rev/documents/03Launificacion000.pdf. 30. Lpez Medina, D. (2006). El Derecho de los Jueces. Bogot, Colombia:Ed. Legis. 31. Lpez Ruiz, F. (2007). Notas sobre la nueva lex mercatoria. Revista de Derecho del Mercado Financiero. Recuperado el 22 de marzo de 2010, en: http://rdmf. files.wordpress.com/2007/12/lopez-ruiz-notas-sobre-la-nueva-lexmercatoria.pdf. 32. Lpez Ruiz, F. (2010). El Papel de las Societas Mercaturum en la creacin normativa: la lex mercatoria. Cuadernos Electrnicos de Filosofa del Derecho. Recuperado el 10 de octubre de 2010, en: http://ojs.uv.es/index.php/CEFD. 33. Martnez Neira, N. (2003). Seis Lustros De Jurisprudencia Mercantil. Revista VNIVERSITAS en 2003. 34. Matute Morales, C. (2004). La Lex Mercatoria y los Principios Jurisprudenciales de la Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional. ANUARIO N 27 (2004) ISSN: 1316-5852.
13

Recuperado el 22 de marzo de 2010, en: http://servicio.cid.uc. edu.ve/derecho/revista/idc27/274.pdf. 35. Meja Quintana, O. (2005). La filosofia politica de john rawls: de la teoria de la justicia a liberalismo politico. En J.J. Botero (ed.). Bogot D. C., Colombia: Unibiblos. 36. Meja Quintana, O. (2006). Elementos para una reconstruccin del estatuto epistemolgico de la filosofa del derecho. Revista Humanitas, 33. Nuevo Len, Mxico: Centro de Estudios Humansticos (Universidad Autnoma de Nuevo Len). 37. Meja Quintana, O. (2006). La norma bsica como problema iusfilosfico. Revista Filosofa del Derecho y Filosofa Social (Memorias Tercer Congreso Nacional). Bogot D. C., Colombia: Grupo Editorial Ibaez. 38. Mendoza Ramrez, A. (2003). Principios Generales del Derecho Comercial. Artculo publicado en el libro ESTUDIOS DE DERECHO ECONMICO, TOMO I, INSTITUCIONES DE DERECHO COMERCIAL. Bogot D. C., Colombia: Universidad de la Sabana. Ediciones Jurdicas GUSTAVO IBAEZ. 39. Morn Mariduea, C. (2008). Accin Extraordinaria de Proteccin Respecto de Laudos Arbitrales y Control de Constitucionalidad Ejercido por los rbitros. 40. Moreno, F. (s. f.). Lex mercatoria, Derecho de la globalizacin sin Estado. Recuperado el 7 de marzo de 2010, en http://www.liberalismo.org/articulo/423/258/ lex/mercatoria/derecho/globalizacion/estado/. 41. Oviedo Alban, J. (2003). Aproximacin al Sistema de Fuentes del Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderas. Revista Colombiana de Derecho Internacional INTERNATIONAL LAW. 42. Oviedo Alban, J. Aplicaciones de los Principios de Unidroit a los Contratos Comerciales Internacionales. Revista Criterio Jurdico Santiago de Cali-Colombia N 3 pp. 7-33 2003 ISSN 1657-3978. 43. Oviedo Alban, J. (2003). Transformaciones de la Contratacin Mercantil Hacia Una Nueva Lex Mercatoria. Artculo publicado en el libro ESTUDIOS DE DERECHO ECONMICO, TOMO I, INSTITUCIONES DE DERECHO COMERCIAL. Bogot, Colombia: Universidad de la Sabana. Ediciones Jurdicas GUSTAVO IBAEZ. 44. Pallares Bossa, J. (2002). Aspectos Internacionales de la Constitucin Poltica. Bogot, Colombia: Ediciones Doctrina y Ley Ltda. 45. Perales Viscasillas, M. (1996). La formacin del contrato en la compraventa internacional de mercaderas. Ed. TIRANT LO BLANCH. 1996. 46. Perales Viscasillas, M. Hacia un Nuevo Concepto del Contrato de Compraventa desde y antes de la Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercancas hasta y
14

despus de la Directiva 1999/44/Ce sobre Garantas en la Venta de Bienes de Consumo. Revista Criterio Jurdico Santiago de Cali-Colombia N 3 pp. 7-33. 47. Prez Lled. J. (1996). Teoras crticas del derecho. El derecho y la justicia. Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa (Vol. 2, pp 87-102). Madrid, Espaa: Ed. Trotta. 48. Plata Lpez, L. (2009). Naturaleza Jurdica de las Normas Comunitarias Andinas. REVISTA DE DERECHO de la UNIVERSIDAD DEL NORTE N. 31, Barranquilla. 49. Ramirez Cleves, G. (2007). Trasformaciones del constitucionalismo en el contexto de la globalizacin. Publicado en el libro El Derecho en el contexto de la globalizacin. Bogot, Colombia: Universidad Externado de Colombia. 50. Rawls, J. (2002). La Justicia como Equidad. Madrid, Espaa: Ed. Paidos Ibrica S. A. (Trabajo Original Publicado en 2001). 51. Sanguino Snchez, J. M. (s. f.). El arbitraje internacional. Recuperado el 20 de marzo de 2010, en http://www.puj.edu.co/banners/El_arbitraje_internacional.pdf. 52. Scheffler, S. (2005). Rawls y el utilitarismo. Revista Iberoamericana de Filosofa, Poltica y Humanidades. Ao 8, 14. California, EE. UU.: Universidad de California. 53. Schmitt, C. (1984). El concepto de lo "poltico". Mxico: Folios ediciones. (Trabajo Original Publicado en 1932). 54. Tapia Valds, J. (2008). Poder Constituyente Irregular: Los Lmites Metajurdicos del Poder Constituyente Originario. Artculo publicado en Estudios Constitucionales, Ao 6, N 2, 2008, pp. 121-142. 55. Varas Braun, J. (1999). La Oferta en la Convencion de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderias. Revista de derecho (Valdivia) ISSN 0718-0950 en su versin online. 1999. 56. Vasquez, M. (2006). Arbitraje ante el Ciadi: Aspectos Relevantes y Reflexiones sobre su Operatividad. Revista Derecho de la Empresa Legis. Santiago de Chile. No. 8 octubre-diciembre 2006. Recuperado el 17 de mayo de 2010 en: http://www.arbitrajecomercial.com/BancoConocimiento/A/arbitraje_ante_el_ciadi/arbitraje_ante_el _ciadi.asp?CodIdioma=ESP. 57. Villar Borda, L. (2007). La Teora Pluralista del Estado de Kelsen y la Globalizacin. Publicado en el libro El Derecho en el contexto de la globalizacin. Bogot, Colombia: Universidad Externado de Colombia.

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