Philosophie du droit Ontologie et pistmologie du droit Partie I : Lontologie du droit Les faits et les valeurs sont dissocis.

Toute la pense moderne repose sur ce postulat. Ainsi, lide, du bien, du juste, est dtache de lordre des choses. La pratique juridique est indpendante de la connaissance. Perspective subjectiviste : le devoir tre ne peut jaillir que de la libert du sujet. Le sujet lui-mme dcrte les valeurs. Le lgislateur est libre et non dtermin par ses connaissances. La loi rsulte pour les modernes du libre -arbitre. La volont est conue comme le fondement du droit. La subjectivisation du devoir tre entraine un relativisme ethnique. Cest--dire, lide selon laquelle les normes et les valeurs se valent toutes. Lontologie subjectiviste : une mtaphysique Chapitre I : la mtaphysique subjectiviste de la modernit, la volont comme fondement du droit (XIVe XIXe) Lordre juridique moderne est humaniste. Il est dmocratique, cest--dire conu par lHomme. Il est libral, cest--dire quil na quun but, la libert de lHomme. La Loi est faite par lui et pou lui. Un tel modle trouve sa reprsentation dans la DDHC de 1789. La philosophie dont elle rsulte reprsente comme une rupture ; ide quelle aurait fait table rase du pass (ide errone). En effet, la Modernit plonge ses racines au XIVe avec le tournant du courant Nominalisme. Un droit positif sest dgag. Cette conception se manifeste par le culte de la loi. Le Legicentrisme. I) La maturation de la philosophie subjectiviste La rvolution nominaliste Lordre fodal commence sessouffler. Apparat lEtat contre le systme fodal. Lapparition de lEtat incarne la Modernit,

car lEtat devient autonome et souverain par rapport lempire germanique, la papaut et le systme fodal. Ceci rejoint lide du subjectivisme. De plus, lide dunit construite cette poque illustre la Modernit. Enfin, le politique et lconomique se distinguent. En effet, le systme fodal mlangerait ces deux genres. Une fois la puissance publique arrache aux propritaires terriens, ces deux entits sont distingues. Ces trois attributs fondent la Modernit. La rvolution nominaliste va imposer une approche idaliste du droit, quil va substituer lAntique conception raliste du droit. Il en rsultera plus tard une nouvelle approche de lEtat, appele le contractualisme. A) Une approche idaliste du droit Postulat : Le sujet a une libert absolue ; ici le droit est un artefact, un produit de la volont. 1) La rvolution nominaliste XIVe sicle. Elle sinscrit la sortie du moyen-ge, la sortie dun monde fodal. Le grand Franciscain Guillaume Doccam est contemporain de cette priode. Cette rvolution va librer la pense juridique du ralisme aristotlicien. On assiste la naissance dune approche idaliste du Droit, laquelle aboutira au XVIIe un renouvellement du Politique avec le Contractualisme. a) La naissance de lidalisme juridique La relation particulire entre le sujet, dou de raison et de volont, est lobjet est n. En effet, jusqu' prsent on considrait que lobjet simposait au sujet. La chose simposerait extrieurement la conscience de lHomme. Avec Guillaume dOccam, lobjet nexiste plus et ne simpose plus au sujet, lequel sen fait une reprsentation. Berkeley : Tout nest que perception Cet idalisme rompt avec la philosophie antique. En effet, celleci tait raliste, puisquelle prsupposait que lobjet existait hors de lesprit. Mais dj ici, existait un dbat :

Certains pensaient que le Droit tait la physis (la nature) et dautres croyaient quil tait contenu dans les normes (la convention, cest--dire la volont Ide de Protagoras). On trouve aussi les stociens, minoritaires, qui pensaient que lHomme pouvaient sabstraire du Cosmos et quil existait des vertus universelles, situes dans lesprit des Hommes, indpendamment du Cosmos ; on trouve ici un dbut didalisme. Lorigine du Nominalisme linvention du monothisme. On passe un monde ou le logos (la raison) nest plus dmultipli, cest--dire limage de la nature, qui est varie. Le judo-christianisme, en rvlant le Dieu unique, a arrach le logos la diversit, puisquil nest plus quun. Le Christianisme, linverse du Judasme, va aider sortir du ralisme Antique. En effet, il soutient lextriorit du Logos par rapport aux choses dbut de lIdalisme. Il va proclamer son universalisme et scandalise les juifs de part le mythe de lincarnation gense de lHumanisme. Le Dogme du Pch Originel. La parabole de cet pisode est que la raison de lhomme est obstrue, cest--dire quelle ne pourra connatre que les faits et pas les valeurs. Elle connat ce qui est, mais pas ce qui doit tre brche dont salimentera le Positivisme : la connaissance du devoir tre est totalement indpendante de la connaissance du rel. Puisquil est impossible de dduire les valeurs, Il va falloir les vouloir : Cest lautorit et non la vrit qui fait la loi Hobbes. Le droit devient une morale, puisquil nat de la cration des valeurs. Faits regrett par M. Villey Au contraire de la philosophie antique, pour qui le droit dcoulait de la connaissance des choses. Ce mythe une modernit relativiste, puisque chacun de crer les valeurs, sans quil ny ait de vrit absolue. Lintervention de Guillaume dOccam Cest un moine franciscain du 14me sicle qui se pose en adversaire de St Thomas dAquain, ce dernier est dominicain, il reprsente le relais mdival dAristote. Il est raliste mais

dulcore sa pense de la religion Chrtienne. Il ajoute lAristotelisme le Christianisme. En revanche, G. DOccam va dpasser dAquain. Le premier conteste la conception thomiste de la puissance de Dieu, celle-ci ne lenvisageait que modrment. Pour les dominicains, Dieu est puissant mais pas au point de dfier la raison, cest--dire les lois de la nature. Au contraire, la conception de dOccam est de dire que Dieu une puissance absolue, telle quelle peut aller au-del de la raison. Do le primat de la volont sur la raison, qui donnera lide que le mal en soit nexiste pas ; il nest de mal que ce qui est dcrt comme tel par Dieu, ou par lui quelques sicles plus tard naissance du Volontarisme. La Souverainet est au Droit ce que le Miracle est la Religion, cest--dire le signe du primat de la volont sur la raison. Guillaume dOccam explique, en outre, que puisque Dieu peut tout faire il ny a pas dordre naturel qui simpose lui. Alors, les universaux nont aucune ralit ; ils doivent tre interprt analytiquement, cest--dire pice par pice. Bref, il ny a pas dans la nature duniversaux car elle est domptable : la nature nest quun agrgat de singularits. Les tres universaux ne sont pas des ralits, mais ne sont que des concepts, des noms (do le vocable nominalisme), introduit par lHomme pour se reprer dans le chaos naturel on trouve ici les prmisses de ltat de nature . On ne voit que des choses, on ne voit pas les concepts, qui ne sont que des crations, des classifications pour se reprer. En termes juridique, la consquence est que les valeurs nexistent pas ; elles ne sont que des conceptions et sont relatives, car cres discrtionnairement par le lgislateur. A linverse, l o il ne voit que des mots, les Anciens y voient des choses.

31/03/09 Le glissement du droit naturel moderne vers le positivisme. Caractre universel et volontariste du droit naturel moderne. Parce que libr de tout arrimage au Cosmos, il est vide (dnonc par Villey). Il faut donc le remplir, ce qui plonge le sujet dans lautonomie, qui est alors oblig dtre libre. Mais,

tout le monde ne le peut, ce qui oblige donc a dlgus la charge de dfinir les liberts au lgislateur. En effet, puisquil ny a pas dobjectivit naturelle, il faut une instance artificielle palliative, la Loi. Do le caractre volontariste du droit naturel moderne. Cest la raison pour laquelle la DDHC multiplie les appels la loi pour assurer lapplication des droits quelle nonce (Ex : Art 7 sur la lgalit des dlits et des peines). En outre, concernant luniversalisme, cette notion est compltement artificielle : Cf. lEtat-Nation cens tre transposable partout. De plus, lapplication des droits de la DDHC tant conditionne aux dispositions dune loi, ceux-ci sont soumis la culture dune Nation ; ds lors, lidal universaliste est compromis. En ralit, lenferment de la loi sinscrit dans la logique universaliste ; ce nest pas parce quil y a une loi nationale, que cela particularise les droits de lhomme. La nationalisation des droits de lHomme ne compromet donc pas le projet universaliste. Ainsi, le Code civil (nationalisation lgislative) a mis fon au droit Romain rgnant en Europe ; mais cette nationalisation est purement artificielle ; elle constitue une greffe de la pense juridique franaise sur toutes les nations europennes Imprialisme de la Raison. Il y a donc un nouveau droit commun. Il existe une tenson entre la dimension volontariste et la dimension naturaliste de la DDHC. Celle-ci renvoie souvent la Loi : Art 5 : la loi na le droit dinterdire que les actes nuisibles la socit. Cette phrase contredit la notion volontariste de la dclaration. En effet, la loi na le droit dualit entre ces deux notions. Cette phrase exprime lide quavant la Loi, il y a le droit. Contradiction avec larticle 6 pour qui La loi est lexpression de la volont gnrale . Pour larticle 5 il y a une dfinition ante lgislative des actes nuisibles la socits . Il existerait donc une dfinition naturelle du Mal. Autre signe dambigit : Art 17 rajout parce quavant t oubli le droit proprit. Selon lui, la propret est un droit inalinable et sacr, nul ne peut en tre priv si ce nest lorsque la ncessit publique (cette ncessit renvoie la notion dvidence) lgalement (rsurgence du volontarisme) limpose. Ce qui laisse entendre que le lgislateur est capable de

connatre ce qui est ncessaire.

Confusion du droit et de la loi qui traduit des rminiscences dans le positivisme. Le XIXme est celui du lgalisme ; le juge y est relgu, comme en tmoigne le rfr lgislatif. Le Code civil est rput complet ; il est laboutissement de la pense juridique moderne. En fait, cet idal pourrait tre la traduction du relativisme, puisquil repose sur lide quil nexiste aucune connaissance objectiviste des valeurs, sans que le lgislateur ne lait dcrt. Mais pour les juristes du XIXme, il ny a plus de rfrence. Alors ils vont exalter la loi, affirmant que le Code civil est lexpression de la rationalit du lgislateur, cest--dire que le Code civil serait lexpression de la vrit. Autrement dit, il constitue le droit naturel. Ainsi, les juristes restent accrochs cette rfrence du droit naturel pour lgitimer le droit positif. Cest pourquoi la proprit prive est exalte, tout comme les principes dAutonomie de la volont et de responsabilit civile, qui comble les dsirs de la classe dominante lpoque, la Bourgeoisie. Ainsi, on fait croire au caractre naturel du Code civil, pour protger ses propres intrts. Cet essentialisme du lgalisme a t dmasqu, dconstruit par la sociologie. Elle va dsacraliser les acquis de la Modernit. On va alors passer du subjectivisme lobjectivisme. Chapitre II : Le ralisme objectiviste de la post-modernit : la volont comme simple moteur de lordre juridique (XXme sicle)